6 Undersøkelse og rapportering

6.1 Innledning

Direktivets bestemmelser om rapporteringsplikt og avsløringsforbud i artikkel 32 til 39 er i hovedsak en videreføring av tredje hvitvaskingsdirektiv artikkel 20 til 29. I FATFs evaluering ble det norske systemet i hovedsak ansett å være i samsvar med de relevante anbefalingene (anbefaling 20, 21, 23 og 29). Bestemmelsene omtalt i dette kapittelet er derfor i hovedsak en videreføring av gjeldende rett.

Utvalget har likevel foreslått noen endringer når det gjelder forholdet mellom undersøkelsesplikten og rapporteringsplikten. Det er også foreslått å gi en forskriftshjemmel som åpner for at advokater ikke rapporterer direkte til Økokrim. Utvalget er av den oppfatning at det er behov for en utvidelse av plikten til å gi opplysninger til Økokrim på forespørsel for å gjennomføre direktivet, og det foreslås en egen bestemmelse som omhandler dette. Hovedregelen om forbud mot å avsløre at det foretas undersøkelser eller er rapportert til Økokrim foreslås videreført. Det samme gjelder unntakene fra avsløringsforbudet, men her er det foreslått enkelte innstramminger. Utvalget foreslår også en ny bestemmelse om rapporteringsplikt for visse offentlige myndigheter for å gjennomføre direktivet.

6.2 Norsk rett

Hvitvaskingsloven kapittel 3 inneholder reglene om undersøkelse og rapportering. Regelen om undersøkelsesplikt finnes i § 17, og § 18 inneholder regelen om rapporteringsplikt.

Undersøkelsesplikten utløses når den rapporteringspliktige har en «mistanke om at en transaksjon har tilknytning til utbytte av en straffbar handling eller forhold som rammes av straffeloven §§ 131 til 136 a». I Ot.prp. nr. 3 (2008–2009) punkt 5.2.3.7 sies det noe mer om hva som ligger i «mistanke». Det skal legges til grunn en lav terskel, enhver mistanke vil i utgangspunktet kunne oppfylle kriteriet, også «diffus» mistanke. I hvitvaskingsforskriften § 12 er det gitt noe mer veiledning med hensyn til hva som kan utløse undersøkelsesplikt. Dette kan være at «transaksjonen synes å mangle et legitimt formål, er usedvanlig stor eller kompleks, er uvanlig i forhold til kundens kjente forretningsmessige eller personlige transaksjoner, foretas til eller fra en kunde i et land eller område som ikke har tilfredsstillende tiltak mot handlinger som beskrevet i straffeloven § 317 og § 147b eller på annen måte har en uvanlig karakter». Henvisningene til straffeloven i hvitvaskingsforskriften er ikke oppdatert etter at straffeloven 2005 trådte i kraft.

Dersom undersøkelser ikke avkrefter mistanken, utløses rapporteringsplikten, jf. hvitvaskingsloven § 18. De rapporteringspliktige skal oversende opplysninger til Økokrim om den aktuelle transaksjonen og om de forhold som har medført mistanke. I hvitvaskingsforskriften § 13 er det nærmere regulert hva rapporten til Økokrim skal inneholde. Det finnes et unntak fra rapporteringsplikten for advokater og andre som ervervsmessig eller stadig yter rettshjelpvirksomhet. Denne gruppen har ikke plikt til å rapportere om forhold som de har fått kjennskap til gjennom arbeidet med å fastslå klientens rettsstilling, eller om forhold som de har fått kjennskap til før, under eller etter en rettssak, når de forhold opplysningene omhandler har direkte tilknytning til rettstvisten. Tilsvarende gjelder for revisorer og andre rapporteringspliktige når de bistår advokater eller andre som ervervsmessig eller stadig yter rettshjelpsvirksomhet i denne typen arbeid.

Hvitvaskingsloven kapittel 3 om undersøkelse og rapportering inneholder også en egen bestemmelse om gjennomføring av mistenkelige transaksjoner i § 19. Hovedregelen er at mistenkelige transaksjoner ikke skal gjennomføres før Økokrim er underrettet. Økokrim kan gi pålegg om ikke å gjennomføre transaksjonen. Selv om dette er utgangspunktet, er det en åpning for at Økokrim varsles i etterkant. Hvitvaskingsloven § 19 annet ledd bestemmer at transaksjonen kan gjennomføres før det sendes rapport til Økokrim der unnlatelse av å gjennomføre transaksjonen kan vanskeliggjøre Økokrims undersøkelser eller eventuell etterforskning. Det samme gjelder der det ikke er mulig å la være å gjennomføre transaksjonen.

Rapportering av opplysninger til Økokrim medfører ikke brudd på taushetsplikt så lenge rapporteringen er gjort i god tro, jf. hvitvaskingsloven § 20. Det er også i denne bestemmelsen åpnet for at finansinstitusjoner og forsikringsselskaper kan utveksle nødvendige kundeopplysninger seg i mellom uten hinder av taushetsplikt, når dette er nødvendig som ledd i undersøkelser av mistenkelige transaksjoner.

Kunder eller tredjepersoner skal ikke gjøres kjent med at det foretas undersøkelser, at det er gitt opplysninger som nevnt i § 18 eller at det er iverksatt etterforskning, jf. hvitvaskingsloven § 21. I § 21 annet ledd er det uttrykkelig bestemt at utveksling som nevnt i § 20 annet ledd mellom finansinstitusjoner og forsikringsselskaper ikke innebærer brudd på avsløringsforbudet. Hvitvaskingsforskriften § 14 inneholder ytterligere regler om når utveksling av opplysninger fra rapporteringspliktig ikke innebærer brudd på avsløringsforbudet. Bestemmelsen åpner for å dele informasjon om undersøkelser, rapportering eller etterforskning i gitte tilfeller.

Hvitvaskingsloven § 33 inneholder en bestemmelse som gir hjemmel til å fastsette særskilte regler om rapportering med eller for personer eller foretak som har tilknytning til land eller områder som ikke har gjennomført tilfredsstillende tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering. En slik forskriftsbestemmelse er gitt i hvitvaskingsforskriften § 15, ved at Finansdepartementet etter vedtak fra FATF kan fastsette en særskilt og systematisk rapporteringsplikt til Økokrim for transaksjoner med eller for personer eller foretak som har tilknytning til land eller områder som ikke har gjennomført tilfredsstillende tiltak mot hvitvasking av utbytte fra handlinger som beskrevet i straffeloven § 317 og § 147b. Forskriftshjemmelen er aldri blitt brukt.

6.3 EØS-rett

Direktivet kapittel 4 del I inneholder bestemmelsene knyttet til rapporteringsplikt. En undersøkelsesplikt kan ikke direkte utledes av direktivets bestemmelser. Kapittel 4 del II inneholder forbudet mot å avsløre for kunden eller tredjeparter at det er rapportert om mistanke eller at det gjennomføres nærmere analyser og unntak fra avsløringsforbudet. Bestemmelsene i kapittel 4 er i hovedsak en videreføring av tredje hvitvaskingsdirektiv kapittel 3.

Artikkel 32 oppstiller plikten til å ha en «Financial Intelligence Unit» (FIU) og organiseringen av denne.

I artikkel 33 er rapporteringsplikten regulert. Det er her fastsatt at rapporteringspliktige skal sende en rapport til FIU-en der det er mistanke om at «funds […] are the proceeds of criminal activity or are related to terrorrist finacing». Rapporteringsplikten er altså ikke knyttet til en «mistenkelig transaksjon» eller til mistanke om «money laundering». Dersom det er mistanke om at midler er utbytte av straffbar handling eller er tilknyttet terrorfinansiering, utløses rapporteringsplikten. Senere i samme artikkel benyttes likevel begrepet «suspicious transactions», og det presiseres at også forsøk på transaksjoner skal rapporteres der dette er mistenkelig. Når en rapport er sendt inn, skal rapporteringspliktige også gi ytterligere informasjon til FIU-en når dette etterspørres. I henhold til artikkel 33 nr. 1 bokstav b har de rapporteringspliktige i tillegg en plikt til å gi FIU-en all nødvendig informasjon som etterspørres, i samsvar med nasjonale regler.

Direktivet artikkel 34 åpner for at enkelte rapporteringspliktige ikke sender sine rapporter direkte til FIU-en. Dette unntaket gjelder for revisorer, regnskapsførere, advokater og andre som ervervsmessig eller stadig yter selvstendig juridisk bistand og eiendomsmeglere. Disse kan rapportere via en «appropriate self-regulatory body of the profession». Dersom denne løsningen velges, skal det «selvregulerende organet» sende informasjonen videre til FIU-en «promptly and unfiltered». Det er presisert i artikkel 34 nr. 2 at rapporteringsplikten ikke gjelder for advokater og andre som ervervsmessig eller stadig yter rettshjelpsvirksomhet for opplysninger som disse mottar fra eller innhenter om sine klienter når de vurderer klientens rettsstilling, eller om forhold som de har fått kjennskap til før, under eller etter en rettssak. Tilsvarende gjelder for revisorer, regnskapsførere og skatterådgivere i samme posisjon.

Direktivets utgangspunkt er at transaksjoner ikke skal gjennomføres før det er sendt rapport til FIU-en hvis det er mistanke eller kunnskap om at transaksjoner har tilknytning til utbytte av straffbar handling eller terrorfinansiering, jf. artikkel 35 nr. 1. Dersom det ikke er mulig å vente med å gjennomføre transaksjonen, eller der dette vil vanskeliggjøre rettsforfølgning av den tilgodesette ved transaksjonen, skal opplysninger sendes FIU-en umiddelbart etter at transaksjonen er gjennomført.

I artikkel 36 er det en bestemmelse om at «competent authorities» og tilsynsmyndigheter som overvåker aksje-, valuta og finansderivatmarkedet skal rapportere til FIU-en dersom de gjennom tilsyn eller på annen måte oppdager opplysninger som kan være knyttet til hvitvasking eller terrorfinansiering.

Rapportering til FIU-en eller «self-regulatory body» innebærer ikke brudd på taushetspliktbestemmelser og kan ikke utløse ansvar for den rapporteringspliktige på noen måte så lenge rapporteringen er gjort i god tro, jf. artikkel 37. Medlemsstatene skal også sikre at ansatte og den personen som sender rapport til FIU-en, beskyttes fra trusler eller diskriminering på arbeidsplassen, jf. artikkel 38.

Direktivet kapittel 4 del II inneholder, som nevnt, bestemmelsen om avsløringsforbud. De rapporteringspliktige skal ikke avsløre til kunden eller tredjepersoner at informasjon blir sendt FIU-en eller at det foretas en vurdering av hvitvasking eller terrorfinansiering knyttet til kunden, jf. artikkel 39. Forbudet omfatter også informasjon om at en hvitvaskings- eller terrorfinansieringsanalyse gjennomføres eller kan komme til å gjennomføres. Det er likevel adgang til å dele denne typen informasjon med «competent authorities» eller til etterforskningsformål. Det er videre gitt en rekke unntak som åpner for utveksling av opplysninger blant annet i konserner. Det er også eksplisitt sagt at avsløringsforbudet ikke er til hinder for at revisorer, regnskapsførere eller advokater forsøker å få sine klienter til å avstå fra å begå en ulovlig handling.

6.4 FATFs anbefalinger og rapport

FATFs anbefaling 20 inneholder hovedregelen om rapporteringsplikt og anbefaling 21 inneholder bestemmelsen om forholdet til taushetsplikt og avsløringsforbudet.

Anbefaling 20 krever at finansinstitusjoner som mistenker at «funds are the proceeds of a criminal activity or are related to terrorist financing», rapporterer til FIU-en. Det følger av anbefaling 23 at rapporteringsplikten også gjelder andre enn finansinstitusjoner som omfattes av FATFs anbefalinger («Designated non-financial businesses and professions» – DNFBPs). For advokater er det tatt inn en begrensning i rapporteringsplikten her, og det er denne begrensningen unntaket i direktivet er basert på.

I «interpretive note» til anbefaling 20 er det sagt noe mer om hva som utløser en rapporteringsplikt. Referansen til «criminal activity» skal omfatte alle handlinger som kan anses som primærlovbrudd for hvitvasking. Mistanke om terrorfinansiering omfatter mistanke om finansiering av terrorhandlinger, terrororganisasjoner og individuelle terrorister, og det er uttrykkelig sagt at dette gjelder uavhengig av om det kan konstateres sammenheng med en konkret terrorhandling.

De rapporteringspliktige, deres ledelse og ansatte skal være beskyttet mot strafferettslig eller sivilrettslig ansvar dersom rapportering til FIU-en vil innebære brudd på bestemmelser om taushetsplikt så lenge det er rapportert i god tro, jf. anbefaling 21. FATF-anbefaling 21 anbefaler også at rapporteringspliktige, ledelsen og ansatte skal være underlagt forbud mot å gi opplysninger om at en rapport eller annen informasjon sendes til FIU-en.

FATF-anbefalingene inneholder ett uttrykkelig unntak fra avsløringsforbudet i anbefaling 21. Dette gjelder når rapporteringspliktig tror at gjennomføring av kundetiltak vil få kunden til å forstå at det vil bli sendt en rapport, se «interpretive note» til anbefaling 10 punkt 3. Anbefalingen er omtalt under punkt 5.5.4.

Plikten til å ha en FIU er inntatt i anbefaling 29. FIU-en skal ha mulighet til å få tilleggsinformasjon fra de rapporteringspliktige og skal ha tilgang til nødvendig «financial, administrative and law enforcement information». Hva som ligger i at FIU-en skal kunne få tilleggsinformasjon fra de rapporteringspliktige, er konkretisert i metodologien til anbefaling 29 punkt 29.3. I en fotnote til dette punktet sies følgende:

«In the context of its analysis function, an FIU should be able to obtain from any reporting entity additional information relating to a suspicion of ML/TF. This does not include indiscriminate requests for information to reporting entities in the context of the FIU’s analysis (e.g., «fishing expeditions»).»

I FATFs evaluering ble det norske systemet i hovedsak ansett å være i samsvar med de relevante anbefalingene. Norge fikk likevel kritikk for at det ikke er konkrete sanksjoner knyttet til avsløringsforbudet i anbefaling 21. FATF mente også at det var uklart om avsløringsforbudet gjaldt for alle som kunne komme til å avsløre denne typen informasjon, herunder styremedlemmer i finansinstitusjoner.

Når det gjelder FIU-en, anses også Norge i hovedsak å etterleve anbefaling 29. FATF stiller spørsmål ved FIU-ens uavhengighet ut fra at FIU-en er underlagt tilsyn fra Kontrollutvalget. FATF stiler også spørsmål ved FIU-ens uavhengighet ut fra at de er en del av Økokrim, og er usikre på hvordan tilsyn fra Datatilsynet vil kunne påvirke uavhengigheten. Videre får FIU-en kritikk for ikke å ha produsert strategiske analyser siden 2011. Den kritikken Norge får på disse punktene er likevel av mindre betydning, og Norge har fått karakteren «Compliant» på anbefaling 20 og «Largely Compliant» på anbefaling 21 og 29.

6.5 Utvalgets vurderinger

6.5.1 Innledning

Utvalget har gjennomgått eksisterende regler i hvitvaskingsloven kapittel 3. I hovedsak anses dagens bestemmelser å gjennomføre direktivets bestemmelser og FATFs anbefalinger. Som det fremgår i punkt 6.1, er bestemmelsene omtalt i dette kapittelet i hovedsak en videreføring av gjeldende rett, men det foreslås også enkelte endringer som kommenteres i det følgende.

6.5.2 Undersøkelsesplikten

6.5.2.1 Videreføring av undersøkelsesplikten

Undersøkelsesplikten ble innført i norsk rett i 1992 ved den nå opphevde finansieringsvirksomhetsloven § 2-17 tredje ledd. Begrunnelsen for innføringen var gjennomføring av første hvitvaskingsdirektiv artikkel 5.1 Etter artikkel 5 skulle institusjoner og personer omfattet av direktivet foreta særlige undersøkelser av («examine with special attention») de typer transaksjoner som det anses særlig sannsynlig at har tilknytning til hvitvasking. Ved tredje hvitvaskingsdirektiv artikkel 20 ble regelen endret til en plikt til å vie særlig oppmerksomhet til («pay special attention to») enhver virksomhet som innebærer særlig hvitvaskings- eller terrorfinansieringsrisiko. I fjerde hvitvaskingsdirektiv er denne undersøkelsesplikten inntatt som en del av bestemmelsen om forsterkede kundetiltak i artikkel 18 nr. 2.

FATFs tidligere anbefaling 11 inneholdt en undersøkelsesplikt ved transaksjoner som var komplekse, usedvanlig store eller ikke hadde noe opplagt økonomisk eller synlig legitimt formål. Den tidligere anbefalingen er ikke videreført som sådan, og plikten til å undersøke usedvanlig store eller komplekse transaksjoner kan nå gjenfinnes i «interpretive note» til anbefaling 10 punkt 12. Det at en transaksjon foretas til eller fra en kunde i et land eller område som ikke har tilfredsstillende tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering, er dessuten både i anneks III til direktivet og «interpretive note» til anbefaling 10 punkt 15 ansett som et moment som kan tilsi høyere risiko.

Utvalget er, på bakgrunn av den redegjørelsen som her er gitt av historien bak undersøkelsesplikten og regelverket i EØS og FATF, av den oppfatning at undersøkelsesplikten, slik den er beskrevet i hvitvaskingsloven § 17, ikke gjenfinnes i direktivet eller FATFs anbefalinger. Spørsmålet er da om det norske systemet, med egne bestemmelser om henholdsvis undersøkelsesplikt og rapporteringsplikt, skal videreføres. FATF har ikke hatt kommentarer til måten Norge har lagt opp systemet. Ut fra dette legger utvalget til grunn at verken FATFs anbefalinger eller direktivet er til hinder for en videreføring av skillet mellom undersøkelsesplikt og rapporteringsplikt.

Kravet etter direktivet og FATFs anbefalinger er at mistanke om at midler har tilknytning til utbytte av en straffbar handling eller terrorfinansiering skal rapporteres. Dette innebærer, slik utvalget ser det, ikke en plikt til å rapportere straks mistanken oppstår. I praksis vil trolig en rapporteringspliktig alltid foreta et minimum av undersøkelser for å avkrefte eller bekrefte mistanken uavhengig av om dette er en eksplisitt plikt etter loven. Et eksempel kan illustrere dette: En bank oppdager gjennom sin løpende oppfølging et uvanlig stort beløp som kommer inn på en kundes konto. Kontoen er etter kundetiltakene registrert som en alminnelig lønnskonto, og transaksjonshistorikken viser at kontoen kun har vært brukt til dagligdagse transaksjoner. I et slik tilfelle foreligger det avvik fra kundens vanlige mønster, og dermed forhold som kan indikere hvitvasking eller terrorfinansiering. Banken skal gjøre nærmere undersøkelser. Det kan f.eks. vise seg at midlene stammer fra et eiendomssalg, og eiendommen har vært kundens faste bolig i flere år. Banken har avklart at det ikke er noe mistenkelig med denne transaksjonen, og det inntrer ingen rapporteringsplikt. Etter utvalgets oppfatning krever ikke direktivet eller FATFs anbefalinger at den rapporteringspliktige sender en rapport til Økokrim i det den oppdager at beløpet kommer inn på kundens konto, selv om banken fatter mistanke fordi dette ikke er i samsvar med kundens vanlige mønster. Systemet forutsetter at banken må gjøre noe mer før rapporteringsplikten utløses. Dette vil dessuten føre til bedre bruk av Økokrims ressurser. Dersom banken ikke finner en tilfredsstillende forklaring på overføringen som avkrefter mistanken, vil banken ha rapporteringsplikt.

Etter utvalgets oppfatning er det også ut fra pedagogiske hensyn ønskelig å skille ut undersøkelsesplikten i en egen bestemmelse. De ulike stegene i prosessen tydeliggjøres på denne måten. Det nevnes også at det svenske lovforslaget skiller mellom «granskning» og «rapportering».2 Utvalget foreslår derfor at loven fortsatt skal ha en egen bestemmelse om undersøkelsesplikt, se lovforslaget § 20.

6.5.2.2 Hva skal til for at undersøkelsesplikten utløses?

6.5.2.2.1 Terskelen for undersøkelsesplikt

I Ot.prp. nr. 3 (2008–2009) punkt 5.2.3.7 er det, som nevnt i punkt 6.2, sagt noe mer om hva som ligger i «mistanke». Det skal etter gjeldende lov § 17 legges til grunn en lav terskel. Enhver mistanke vil i utgangspunktet kunne oppfylle kriteriet, også «diffus» mistanke.

Direktivet beskriver «mistanketerskelen» for rapporteringsplikt slik: «knows, suspects or has reasonable grounds to suspect». I norsk versjon av tredje hvitvaskingsdirektiv er dette oversatt til «vet, har mistanke om eller har rimelig grunn til å anta».

Som nevnt ovenfor bygger det norske systemet på at rapporteringspliktige skal foreta visse undersøkelser før det rapporteres til Økokrim. Det skal etter hvitvaskingsloven § 17 legges til grunn en lav terskel for «mistanke» for at undersøkelsesplikten utløses.

Etter utvalgets oppfatning er det språklig uheldig at bestemmelsen om undersøkelsesplikt benytter begrepet «mistanke». Ut fra en naturlig språklig forståelse av ordet «mistanke» mener utvalget at rapporteringspliktige kan legge en for høy terskel til grunn for når undersøkelsesplikten inntrer. I dag er dette forsøkt unngått gjennom beskrivelser i forarbeider av at terskelen er lav.

Utvalget mener at undersøkelsesplikten bør inntre når den rapporteringspliktige avdekker forhold som kan indikere at midler har tilknytning til hvitvasking eller terrorfinansiering. Dette innebærer at avvik fra normal kundeadferd i praksis vil utløse undersøkelsesplikt. Det er, slik utvalget ser det, naturlig at terskelen for rapportering er noe høyere enn terskelen for når det skal gjøres undersøkelser. Den rapporteringspliktige skal i dag først sende rapport til Økokrim når de undersøkelser som er gjort ikke avkrefter mistanken. Dersom undersøkelser ikke avkrefter mistanken, vil det, slik utvalget ser det, nødvendigvis innebære at mistanken er noe sterkere sammenlignet med da den rapporteringspliktige innledet undersøkelser. Utvalget mener det er hensiktsmessig at terskelen for rapportering knyttes til «mistanke» på samme måte som i direktivet, og at undersøkelsesplikten utløses ved «forhold som kan indikere». Dette er ikke ment å endre dagens terskel for når undersøkelsesplikt utløses, men å klargjøre forholdet mellom undersøkelsesplikt og rapporteringsplikt. Utvalget presiserer at terskelen for når undersøkelsesplikten utløses er lav, og fokuset for de rapporteringspliktige må være at avvik fra normal kundeadferd utløser undersøkelsesplikt. Dette foreslås også presisert i særmerknad til bestemmelsen.

Utvalgsmedlem Sigurdsen mener det bør gå klart frem av loven hva som utløser undersøkelsesplikt.

Det går frem av systemet i direktivet, og dessuten av for eksempel artikkel 33 nr. 1 og 46 nr. 1, at rapporteringspliktige har en plikt til å avdekke forhold som kan utløse undersøkelsesplikt.

Dette medlem mener at loven bør inneholde en uttrykkelig, og ikke bare en implisitt, avdekningsplikt for rapporteringspliktige. En slik presisering vil bl.a. være til hjelp når rapporteringspliktige skal utarbeide interne rutiner. Presiseringen vil også gjøre skillet mellom kundetiltak og undersøkelsestiltak klarere.

Avdekningsplikten kan for eksempel utformes i tråd med formuleringen i i tredje hvitvaskingsdirektiv artikkel 20, om at rapporteringspliktige skal være «særlig oppmerksomme på» visse transaksjoner. Slik særlig oppmerksomhet kan i sin tur gi grunnlag for undersøkelsesplikt, som igjen kan føre til at rapport må sendes til Økokrim.

Dette medlem viser til sitt utkast til § 20 første ledd inntatt i punkt 15.2.4.

6.5.2.2.2 Begrepsbruk

Gjeldende lov angir at undersøkelsesplikten inntrer ved mistanke om «transaksjon som har tilknytning til straffbar handling», se § 20. Utvalget har ovenfor lagt til grunn at «hvitvasking» gjennomgående skal benyttes som rettslig koblingsbegrep i loven, og ikke gjeldende formulering, se nærmere punkt 2.3.4.2. Hva gjelder bruken av «hvitvasking» som utløsende for undersøkelsesplikten, bemerker utvalget følgende: Ved tolkingen av hvitvaskingsbegrepet i hvitvaskingsloven kan det for alle praktiske tilfeller legges til grunn at all befatning med midler fra straffbar handling omfattes. Ved vurderingen av om rapporteringspliktig har undersøkelsesplikt kan følgende spørsmål stilles: Er det forhold som kan indikere at virksomheten blir forsøkt brukt, brukes, eller er blitt brukt som ledd i hvitvasking?

Terskelen for at undersøkelsesplikten utløses er lav. Den inntrer dersom rapporteringspliktig avdekker forhold som «kan indikere» at midler har tilknytning til hvitvasking. Når terskelen for å reagere på mulig hvitvasking er så lav, medfører det i praksis at det ofte er allerede avvik fra normal kundeadferd som utløser undersøkelsesplikt. Nærmere bestemt vil avvik fra normal kundeadferd indikere at det kan være tale om at utbytte av straffbar handling er i spill. Forhold som kan indikere det, er eksempelvis at en transaksjon synes å mangle et legitimt formål, er usedvanlig stor og kompleks osv., se forslaget til § 20 annet ledd.

6.5.2.3 Situasjoner som utløser undersøkelsesplikt

Utvalget har også vurdert om gjeldende forskrift § 12, som gir eksempler på når undersøkelsesplikten utløses, bør videreføres. Etter utvalgets oppfatning gir bestemmelsen praktiske eksempler på tilfeller som kan utløse undersøkelsesplikt, men det er uheldig at bestemmelsen kun fokuserer på transaksjoner. I fjerde hvitvaskingsdirektiv er lignende situasjoner inntatt som en del av artikkelen om forsterkede kundetiltak i artikkel 18 nr. 2. Her er undersøkelsesplikten beskrevet som en plikt til å undersøke uvanlig store og komplekse transaksjoner eller mønstre av transaksjoner så sant de ikke synes å ha et legitimt formål. Som nevnt i punkt 5.4.4.1, mener utvalget at den undersøkelsesplikten direktivet beskriver som ledd i forsterkede kundetiltak, bør reguleres i sammenheng med undersøkelses- og rapporteringsplikten i kapittel 4 i loven.

Etter utvalgets oppfatning er forhold som kan utløse undersøkelsesplikt etter gjeldende forskrift § 12 i stor grad sammenfallende med de situasjonene som skal utløse undersøkelsesplikt etter direktivet artikkel 18 nr. 2. Hvorvidt undersøkelser skal gjøres, vil måtte bero på en skjønnsmessig vurdering uansett hvordan dette reguleres, dvs. både om det reguleres som en plikt som utløses i visse nærmere angitte situasjoner eller dersom man angir situasjoner som kan utløse undersøkelsesplikt. Slik systemet i den norske loven er lagt opp i dag og foreslås lagt opp videre, er det etter utvalgets oppfatning naturlig at situasjonene som beskrives i direktivet artikkel 18 nr. 2, er forhold som utløser undersøkelsesplikt. Disse situasjonene vil kunne gi en indikasjon på at midler har tilknytning til hvitvasking eller terrorfinansiering.

Av pedagogiske hensyn mener utvalget det er hensiktsmessig å si noe mer om hva som utløser undersøkelsesplikt i loven. Utvalget foreslår derfor at det i lovforslaget § 20 annet ledd gis eksempler på forhold som utløser undersøkelsesplikt. Bestemmelsen som foreslås er til dels en videreføring av hvitvaskingsforskriften § 12, men det er også gitt eksempler som ikke er knyttet til konkrete transaksjoner.

I gjeldende lov § 17 er det en egen bestemmelse om plikt til skriftlig eller elektronisk å registrere resultatene av undersøkelsene. Etter utvalgets oppfatning bør en slik plikt eventuelt reguleres sammen med øvrige registreringsplikter, og det vises til omtalen i punkt 7.6.3.2 og lovforslaget § 29.

6.5.3 Rapporteringsplikten

6.5.3.1 Den generelle rapporteringsplikten

Etter gjeldende lov utløses rapporteringsplikt etter § 18 dersom det er gjennomført undersøkelser, jf. § 17, og undersøkelsene ikke har avkreftet mistanken. Som nevnt i punkt 6.5.2.2, foreslår utvalget at undersøkelsesplikten ikke skal knyttes til mistankebegrepet. Bestemmende for om det foreligger undersøkelsesplikt skal være om det er avdekket forhold som «kan indikere at midler har tilknytning til hvitvasking og terrorfinansiering». Derimot foreslår utvalget at mistankebegrepet skal være bestemmende for om rapporteringsplikt utløses, se lovforslaget § 21. En slik løsning er mest i samsvar med direktivet artikkel 33 nr. 1 bokstav a. Det fremgår her at det skal rapporteres dersom rapporteringspliktig «knows, suspects or has reasonable grounds to suspect» at midler har tilknytning til hvitvasking eller terrorfinansiering.

Mistanketerskelen etter lovforslaget er lav. Det kreves ikke sannsynlighetsovervekt. På den annen side er verken en generell risiko, vage holdepunkter eller en «magefølelse» tilstrekkelig. For at det skal foreligge «mistanke», må det kreves visse objektivt konstaterbare holdepunkter. Dette er i samsvar med direktivets ordlyd. En slik tolking av mistankekravet er også i samsvar med lovens formål.

Hva gjelder hvitvaskingskriteriet i § 21, vises det til punkt 2.3.4.2 og 6.5.2.2. Rapporteringspliktige kan for alle praktiske formål legge til grunn at all befatning med utbytte av straffbar handling kvalifiserer som «hvitvasking» i lovens forstand. Den rapporteringspliktige skal stille seg spørsmålet: Er det forhold som gir grunnlag for mistanke om at virksomheten blir forsøkt brukt, brukes eller er blitt brukt som ledd i hvitvasking? Som nevnt er det tilstrekkelig at det foreligger visse objektive holdepunkter for at mistankekravet er oppfylt. I praksis vil ofte avvik fra normal kundeadferd, som etter undersøkelser ikke kan forklares på noen god måte, medføre at det oppstår mistanke.

En variant av eksempelet gitt under omtalen av undersøkelsesplikten i punkt 6.5.2.1, kan illustrere skillet mellom undersøkelsesplikten og rapporteringsplikten: En bank oppdager gjennom sin løpende oppfølging et uvanlig stort beløp som kommer inn på en kundes konto. Kontoen er etter kundetiltakene registrert som en alminnelig lønnskonto, og transaksjonshistorikken viser at kontoen kun har vært brukt til dagligdagse transaksjoner. I et slikt tilfelle foreligger det avvik fra kundens vanlige mønster, og dermed forhold som kan indikere hvitvasking eller terrorfinansiering. Bare det at transaksjonen avviker fra kundens vanlige mønster er nok til å utløse en undersøkelsesplikt. Banken finner, på tross av undersøkelser, ingen forklaring på hvor midlene kommer fra. Dette vil i de aller fleste tilfeller innebære at det foreligger et forhold som gir grunnlag for mistanke om hvitvasking. Banken skal da rapportere til Økokrim. Det at banken har gjort undersøkelser før det rapporteres, gjør at det ikke sendes en rapport kun basert på løse antagelser. Det forholdet som utløste undersøkelsesplikt, er styrket ved at banken ikke finner en forklaring på midlenes opprinnelse, og dette er nok til at rapporteringsplikten utløses.

Utvalget foreslår at bestemmelsen om rapporteringsplikt endres slik at det fremgår at terskelen for rapportering er at det etter undersøkelser er «forhold som gir grunnlag for mistanke om hvitvasking eller terrorfinansiering». Rapporteringsplikten knyttes da ikke til en konkret transaksjon, og dette er, slik utvalget ser det, en fordel. Terskelen for rapportering ligger høyere enn terskelen for undersøkelsesplikt, men vurderingstemaet er det samme: Har den rapporteringspliktige ved gjennomføringen av en transaksjon eller på annen måte befattet seg med midler som har tilknytning til terrorfinansiering eller verdier som kan være utbytte av en straffbar handling, og har den rapporteringspliktige på denne måten blitt brukt som ledd i terrorfinansiering eller hvitvasking. Se lovforslaget § 21 første ledd.

6.5.3.2 Hva skal rapporten inneholde?

Rapporten som sendes Økokrim, skal inneholde opplysninger «om de forhold som har medført mistanke». Dette omfatter både opplysninger om bakgrunnen for mistanken, herunder hvilke undersøkelser som er gjort, opplysninger om kunden, eventuelle tredjepersoner, eventuelle kontoopplysninger og opplysninger om bevegelser på konto, opplysninger om transaksjonens størrelse og art, opplysninger om hvorvidt transaksjonen er gjennomført, hvor midlene skal overføres og om midlenes opprinnelse. Som supplement til opplysningene bør relevante dokumenter, f.eks. kontoutskrifter, vedlegges. I dag sendes nesten uten unntak rapportene inn via et eget skjema i Altinn. I skjemaet er det lagt opp til utfyllingsfelter for all informasjon de rapporteringspliktige skal oversende til Økokrim.3

Etter utvalgets oppfatning er det ikke nødvendig å videreføre hvitvaskingsforskriften § 13 annet ledd om hva en rapport skal inneholde. Utgangspunktet er at alle forhold som medfører mistanke skal rapporteres. Det vil fremgå av skjemaet som benyttes hva slags informasjon som skal sendes inn.

Bestemmelsen i gjeldende lov om at departementet kan pålegge rapporteringspliktige å overføre opplysninger til Økokrim elektronisk foreslås videreført. Det samme gjelder forskriftsbestemmelsen i dagens hvitvaskingsforskrift § 13 tredje ledd som gir et slikt pålegg om innsending via Altinn. Utvalget foreslår også at muligheten for å sende opplysninger til Økokrim uten å benytte Altinn beholdes. Det antas at det er et behov for å ha en slik adgang, selv om den i praksis sjelden benyttes. Se lovforslaget § 21 tredje ledd og forskriftsforslaget § 6.

6.5.3.3 Særlig om advokater og andre som driver rettshjelpsvirksomhet

6.5.3.3.1 Utgangspunkter

Advokater og andre som utøver selvstendig rettshjelpsvirksomhet er underlagt hvitvaskingsloven i de tilfellene som er angitt i lovforslaget § 4 annet ledd bokstav c. Etter utvalgets forslag til endring av denne bestemmelsen er advokater omfattet når de på klientens vegne deltar i en finansiell transaksjon eller en transaksjon som gjelder fast eiendom eller når de bistår eller opptrer på vegne av klienter ved planlegging eller utføring av finansielle transaksjoner for klienter i nærmere angitte situasjoner. Den foreslåtte bestemmelsen ligger tett opp til direktivets bestemmelse om når advokater er omfattet av regelverket. En nærmere redegjørelse for hvem som omfattes av denne gruppen rapporteringspliktige, er gitt i punkt 3.1.6. Bakgrunnen for endringen som er foreslått i § 4 annet ledd bokstav c, om når advokater er rapporteringspliktige, er et ønske om klarere å angi lovens anvendelsesområde for advokater, og å knytte anvendelsesområdet tettere opp til direktivets bestemmelse.

Bakgrunnen for at advokater er underlagt hvitvaskingsregelverket i de tilfellene som loven angir, er at det for denne delen av advokaters virksomhet ble ansett å være særlig risiko for at advokaters tjenester misbrukes til å hvitvaske utbytte av straffbare handlinger.4 At advokater har en viktig rolle ved forebygging og avdekking av hvitvasking bekreftes også av den nasjonale risikovurderingen fra 2014 sin beskrivelse av særlige trusler knyttet til profesjonelle medhjelpere.5 Når man samtidig ser at dette er de områdene hvor det er få rapporter til Økokrim, uttales det i den nasjonale risikovurderingen at det kan synes som om dette er områder med både høy risiko og relativt liten informasjonstilgang i anti-hvitvaskings- og terrorfinansieringsregimet.6

FATF utga i 2013 en omfattende rapport om «Money Laundering and terrorist Financing Vulnerabilities of Legal Professionals». I innledningen til rapporten uttales følgende:

«The report concludes that criminals seek out the involvement of legal professionals in their ML/TF [Money Laundering/Terrorist Financing] activities, sometimes because a legal professional is required to complete certain transactions, and sometimes to access specialised legal and notarial skills and services which could assist the laundering of the proceeds of crime and the funding of terrorism.

The report identifies a number of ML/TF methods that commonly employ or, in some countries, require the services of a legal professional. Inherently these activities pose ML/TF risk and when clients seek to misuse the legal professional’s services in these areas, even law abiding legal professionals may be vulnerable.»

Det er følgelig en klar risiko for at advokater misbrukes for hvitvasking eller terrorfinansiering, og ut fra dette er advokaters rapporteringsplikt en viktig del av hvitvaskingsregelverket.

6.5.3.3.2 Unntak fra rapporteringsplikten for advokater

Generelt om unntak fra rapporteringsplikten

Som nevnt i punkt 6.3, følger det av direktivet artikkel 34 nr. 2 at rapporteringsplikten ikke skal gjelde («shall not apply») for advokater og andre som utøver selvstendig rettshjelpsvirksomhet, revisorer, eksterne regnskapsførere og skatterådgivere for opplysninger som disse mottar fra eller innhenter om en av sine klienter når de vurderer en klientens rettsstilling, eller om forhold som de har fått kjennskap til før, under eller etter en rettssak. En tilsvarende regel har vi i dag i hvitvaskingsloven § 18 annet ledd. Bakgrunnen for regelen er nærmere beskrevet i Ot.prp. nr. 72 (2002–2003) punkt 6.3. De hensyn som begrunner at advokater har en rapporteringsplikt må veies opp mot hensynet til retten til konfidensiell rettslig rådgivning etter EMK artikkel 8. Utvalget viser også til direktivets fortale, avsnittene 39 og 40.

Utvalget foreslår å videreføre unntaket fra rapporteringsplikt for advokater med enkelte språklige endringer, se lovforslaget § 21 annet ledd. Endringen er ikke ment å innebære noen realitetsendring. Gjeldende bestemmelse om at unntaket gis anvendelse også for revisorer og andre rapporteringspliktige når de bistår advokater eller andre som ervervsmessig eller stadig yter rettshjelpsvirksomhet i de angitte situasjoner, foreslås også videreført.

I NOU 2015: 3 «Advokaten i samfunnet» er det foreslått å utvide unntaket fra rapporteringsplikt til å omfatte «advokater, andre uavhengige jurister, revisorer, eksterne regnskapsførere og skatterådgivere».7 Dette forslaget må ses i lys av at Advokatlovutvalget foreslår å oppheve det såkalte rettshjelpsmonopolet.8 Ut fra dette kom Advokatlovutvalget til at det er hensiktsmessig å benytte unntaksadgangen direktivet legger opp til, og viser også til at det har vært formålet med dagens ordlyd.9 Hvorvidt rettshjelpsmonopolet bør oppheves, ligger utenfor denne utredningens mandat. Avhengig av resultatet i det videre arbeidet med NOU 2015: 3 vil lovteksten i hvitvaskingsloven måtte justeres for eventuelt å ta hensyn til at andre enn de som i dag er omfattet av domstolloven § 218, får rett til å utøve rettshjelpsvirksomhet.

Utvalget vil i det følgende knytte enkelte kommentarer til rekkevidden av unntaket fra advokaters rapporteringsplikt. Unntaket må ses i lys av anvendelsesområdet for advokater, som er angitt i lovforslaget § 4 annet ledd bokstav c og omtalen i punkt 3.1.6. Unntaksbestemmelsen vil bare ha betydning i de tilfellene advokater er omfattet av hvitvaskingsloven, og advokater er ikke omfattet for all sin virksomhet. Helt overordnet kan det sies at det må trekkes et skille mellom advokaters rettslige rådgivning, som ikke er underlagt noen rapporteringsplikt, og på den andre siden de situasjonene der en advokat opptrer som en gjennomfører av en transaksjon, og er underlagt hvitvaskingslovens ordinære regler om rapporteringsplikt.

I dom fra Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) 6. desember 2012 Michaud mot Frankrike (saksnummer 12323/11) var et sentralt spørsmål om advokaters rapporteringsplikt etter fransk hvitvaskingslovgivning var i samsvar med EMK artikkel 8. Etter å ha vist til tidligere praksis om borgernes rett til konfidensielt rettsråd, uttalte domstolen følgende:

«The result is that while Article 8 protects the confidentiality of all ‘correspondence’ between individuals, it affords strengthened protection to exchanges between lawyers and their clients. This is justified by the fact that lawyers are assigned a fundamental role in a democratic society, that of defending litigants. Yet lawyers cannot carry out this essential task if they are unable to guarantee to those they are defending that their exchanges will remain confidential. It is the relationship of trust between them, essential to the accomplishment of that mission, that is at stake. Indirectly but necessarily dependent thereupon is the right of everyone to a fair trial, including the right of accused persons not to incriminate themselves.

This additional protection conferred by Article 8 on the confidentiality of lawyer-client relations, and the grounds on which it is based, lead the Court to find that, from this perspective, legal professional privilege, while primarily imposing certain obligations on lawyers, is specifically protected by that Article.»10

Uttalelsen viser at retten til konfidensiell korrespondanse med advokat nyter et sterkt vern etter EMK artikkel 8. Advokater kan ikke vareta klientens interesser hvis de ikke kan garantere at korrespondansen mellom advokat og klient er konfidensiell.

I Michaudmot Frankrike var hovedtemaet forholdet mellom EMK artikkel 8 og rapporteringsplikten etter den franske hvitvaskingslovgivningen. EMD kom til at rapporteringsplikten for advokater ivaretok legitime formål, og at inngrepet hadde et tilstrekkelig klart og forutberegnelig rettsgrunnlag. Ved vurderingen av om advokaters rapporteringsplikt etter fransk lovgivning var i samsvar med EMK artikkel 8, fremholdt EMD følgende:

«(…) two factors are decisive in the eyes of the Court in assessing the proportionality of the interference.

Firstly, as stated above and as the Conseil d’Etat noted, the fact that lawyers are subject to the obligation to report suspicions only in two cases: where, in the context of their business activity, they take part for and on behalf of their clients in financial or real-estate transactions or act as trustees; and where they assist their clients in preparing or carrying out transactions concerning certain defined operations (the buying and selling of real estate or businesses; the management of funds, securities or other assets belonging to the client; the opening of current accounts, savings accounts, securities accounts or insurance policies; the organisation of the contributions required to create companies; the formation, administration or management of companies; the formation, administration or management of trusts or any other similar structure; and the setting-up or management of endowment funds). The obligation to report suspicions therefore only concerns tasks performed by lawyers, which are similar to those performed by the other professions subjected to the same obligation, and not the role they play in defending their clients.

Furthermore, the Monetary and Financial Code specifies that lawyers are not subjected to the obligation where the activity in question «relates to judicial proceedings, whether the information they have was received or obtained before, during or after said proceedings, including any advice given with regard to the manner of initiating or avoiding such proceedings, nor where they give legal advice, unless said information was provided for the purpose of money-laundering or terrorist financing or with the knowledge that the client requested it for the purpose of money-laundering or terrorist financing» (Article L. 561-3 II of the Monetary and Financial Code, see paragraph 32 above).

The obligation to report suspicions does not therefore go to the very essence of the lawyer’s defence role which, as stated earlier, forms the very basis of legal professional privilege.

The second factor is that the legislation has introduced a filter which protects professional privilege: lawyers do not transmit reports directly to the FIU but, as appropriate, to the President of the Bar Council of the Conseil d’Etat and the Court of Cassation or to the Chairman of the Bar of which the lawyer is a member. It can be considered that at this stage, when a lawyer shares information with a fellow professional who is not only subject to the same rules of conduct but also elected by his or her peers to uphold them, professional privilege has not been breached. The fellow professional concerned, who is better placed than anybody to determine which information is covered by lawyer-client privilege and which is not, transmits the report of suspicions to the FIU only after having ascertained that the conditions laid down by Article L. 561-3 of the Monetary and Financial Code have been met (Article L. 561-17 of the same Code, see paragraph 38 above). The Government pointed out in this regard that the information is not forwarded if the Chairman of the Bar considers that there is no suspicion of money-laundering or it appears that the information reported was received in the course of activities excluded from the scope of the obligation to report suspicions.»11

EMD slår altså fast at det i denne konkrete saken var to forhold som var avgjørende for at advokaters rapporteringsplikt var i samsvar med EMK artikkel 8. Det første forholdet var at rapporteringsplikten var klart begrenset. Det andre var at rapporteringen foregikk gjennom en «filtreringsmekanisme».

Når det gjelder det første forholdet, la altså EMD vekt på at rapporteringsplikten kun gjaldt når advokater utførte nærmere bestemte arbeidsoppgaver, som var klart angitt i loven. Dette er arbeidsoppgaver som også andre rapporteringspliktige profesjoner utfører. Med andre ord skal bruk av advokat til tjenester som også utføres av andre rapporteringspliktige, ikke medføre at rapporteringsplikten suspenderes. Derimot skal det gjøres unntak fra rapporteringsplikten når advokaten ivaretar klientens interesser ved rettslig rådgivning.

Ved tolkingen av «fastslår klients rettsstilling» i lovforslaget § 21 annet ledd må det samme skillet legges til grunn. Sondringen bygger på en formålsbestemt tilnærming, hvor det er advokatens rolle som juridisk rådgiver og forsvarer av klientens interesser som er beskyttelsesverdig og krever konfidensialitet. Bistand som ytes av en advokat, hvor advokaten gir rettslig rådgivning og ivaretar klientens interesser basert på rådgivningen, er unntatt rapporteringsplikt. Derimot er advokatens arbeid som omfattes av oppregningen i § 4 annet ledd bokstav c, og som gjennomføres etter instruks fra klienten, ikke rådgivningsarbeid. De hensyn som taler for konfidensialitet mellom advokat og klient slår ikke til. Da er det ikke noe i veien for at advokaten, i likhet med andre «gjennomførere», pålegges rapporteringsplikt. Tvert om taler omgåelsesbetraktninger for at advokater i slike tilfeller ikke skal behandles annerledes enn andre som utfører samme type arbeid.

Vurderingen av om advokaten er «gjennomfører» på lik linje med andre rapporteringspliktige eller gir rettslig rådgivning og ivaretar/forsvarer klientens interesser basert på rådgivningen, må gjøres konkret. Det vil blant annet være av betydning hvordan klienten presenterer oppdraget for advokaten. Jo større grad klienten legger føringer på oppdraget, jo mindre får oppdraget preg av å være rådgivningsarbeid. Det vil være relevant om, og eventuelt i hvilken grad, oppdraget reiser rettslige problemstillinger. Hvis oppdraget reiser slike problemstillinger, må advokaten være oppmerksom på om, og eventuelt hvordan, klienten avgrenser oppdraget, og om klienten har en mer eller mindre bestemt oppfatning av hvordan problemstillingene skal løses. Særlig i relasjon til eventuelle transaksjoner som omfattes av oppdraget må advokaten være oppmerksom på om, og eventuelt i hvilken utstrekning, klienten har bestemte oppfatninger eller gir instruksjoner om hvordan transaksjonen skal gjennomføres. Hvis advokaten etter en helhetsvurdering av klientforhold og oppdrag har inntrykk av i hovedsak å være «gjennomfører» av klientens ønsker og instruksjoner i stedet for en rettslig rådgiver, taler det for at grensene for unntaket fra rapporteringsplikten ligger nær. Hvis derimot advokaten driver med klassisk rettslig rådgivningsvirksomhet og advokaten gjennom denne får mistanke om hvitvasking eller terrorfinansiering, skal det ikke rapporteres. Dersom oppdraget anses som rettslig rådgivning, medfører den formålsbestemte tolkingen og hensynet til ikke å uthule konfidensialiteten at all bistand som gjennomføres som ledd i oppdraget, herunder eksempelvis transaksjoner, omfattes av unntaket fra rapporteringsplikt.12

Utvalget bemerker at den formålsbestemte tolkingen som skal anvendes ved tolkingen av lovforslaget § 21, i stor grad er sammenfallende med den tilsvarende formålsbestemte tolkingen av straffeprosessloven § 119 og tvisteloven § 22-5 om hva som omfattes av bevisforbudet i forbindelse med en rettssak. Her omfatter retten til konfidensiell rettslig bistand «den egentlige advokatvirksomhet – juridisk bistand og rådgivning i og utenfor rettergang», se bl.a. Rt. 2008 side 645, Rt. 2010 side 1638, Rt. 2012 side 868, Rt. 2012 side 1601, Rt. 2012 side 1639, Rt. 2014 side 297 og Rt. 2014 side 773.

I tillegg til de begrensninger EMK og hvitvaskingsdirektivet oppstiller for advokaters rapporteringsplikt, setter intern norsk rett klare skranker for inngrep i advokaters taushetsplikt. At vernet om retten til konfidensialitet om kontakten mellom advokat og klient går langt følger blant annet av Rt. 2015 side 81. Avgjørelsen er fulgt opp i senere avgjørelser.13 Høyesterett går i denne avgjørelsen langt i å antyde at innsyn i opplysninger fra kommunikasjonskontroll som omfatter samtaler mellom advokat og klient vil krenke en grunnlovsfestet rett til konfidensiell kommunikasjon med advokat etter Grunnloven § 102, se særlig avsnittene 23 til 27. Det synes som om Høyesterett langt på vei gir informasjon som er omfattet av bevisforbudet i straffeprosessloven § 119 et grunnlovsmessig vern etter Grunnloven § 102.

Bevisforbudet i straffeprosessloven § 119 regulerer advokaters taushetsplikt i forbindelse med en straffesak. Straffeprosessloven avveier her hensynet til et riktig resultat i en straffesak mot hensynet til vern av kommunikasjon mellom blant annet advokater og klienter. Ut fra sammenhengen i rettssystemet er det ikke naturlig at rapporteringsplikten etter hvitvaskingsloven gjør større inngrep i vernet av kommunikasjon mellom advokat og klient, enn det som kan gjøres i straffeprosessen.

Unntaket fra advokaters rapporteringsplikt gjelder både opplysninger advokater mottar når de «vurderer en klients rettsstilling» og opplysninger om forhold de har fått kjennskap til «før, under eller etter en rettssak». Uttalelsen fra EMD i Michaud mot Frankrike som er sitert over, viser for det første at retten til konfidensiell korrespondanse med advokat nyter et særlig sterkt vern etter EMK artikkel 8. Advokater kan ikke ivareta klientens interesser hvis de ikke kan garantere at korrespondansen mellom advokat og klient er konfidensiell. For det annet sier uttalelsen noe om forholdet mellom retten til konfidensiell korrespondanse mellom advokat og klient etter EMK artikkel 8 og retten til rettferdig rettergang etter EMK artikkel 6. Nærmere bestemt er retten til konfidensiell rettslig rådgivning også indirekte vernet etter EMK artikkel 6. Vernet etter artikkel 6 følger av, og bygger på, vernet etter artikkel 8. Når vernet etter artikkel 6 bygger på vernet etter artikkel 8, har førstnevnte liten praktisk betydning. Retten til konfidensialitet under prosess etter EMK artikkel 6 går neppe lengre enn det som følger av EMK artikkel 8. Dette innebærer at det som er sagt over om rekkevidden av unntaket fra rapporteringsplikt for advokater når de «vurderer en klients rettsstilling», får tilsvarende anvendelse for vurderingen av hvor grensen går for unntak fra advokaters rapporteringsplikt om opplysninger de får kjennskap til «før, under eller etter en rettssak».

Oppsummeringsvis kan det slås fast at i de situasjonene advokater er underlagt hvitvaskingsloven, har advokater også rapporteringsplikt til Økokrim om det er mistanke om hvitvasking eller terrorfinansiering. For å ivareta retten til konfidensiell rettslig rådgivning vil advokater ikke ha rapporteringsplikt om opplysninger som de mottar fra eller innhenter om klienter når de vurderer klientens rettsstilling, eller om forhold de har fått kjennskap til før, under eller etter en rettssak. Det kan være vanskelig å angi klart hvor grensen går, men utvalget har i beskrivelsen over gitt noe veiledning for den formålsbestemte tolkningen som må foretas. Unntaket fra advokaters rapporteringsplikt er en videreføring av gjeldende rett.

Hvordan skal rapportering skje?

I direktivet artikkel 34 er det åpnet for at revisorer, eksterne regnskapsførere, skatterådgivere, advokater og andre som driver rettshjelpsvirksomhet og eiendomsmeglere rapporterer til FIU-en via et selvregulerende organ for yrket («self-regulatory body of the profession»). Også andre og tredje hvitvaskingsdirektiv ga en slik adgang, men adgangen er ikke benyttet etter norsk rett i dag. I Ot.prp. nr. 72 (2002–2003) punkt 6.4.4 drøftet departementet muligheten for en rapportering via Advokatforeningen, men gikk inn for at rapportene sendes direkte til Økokrim bl.a. ut fra personvernhensyn.

I Michaud mot Frankrike vurderte EMD om advokaters rapporteringsplikt etter tredje hvitvaskingsdirektiv var i strid med EMK artikkel 8. EMD kom til at rapporteringsplikten var et inngrep både i retten til korrespondanse og retten til privatliv etter artikkel 8, som også verner advokaters taushetsplikt, men at inngrepet hadde et legitimt formål og «var nødvendig i et demokratisk samfunn», jf. EMK artikkel 8 nr. 2. Det var to avgjørende forhold som gjorde at EMD kom til at rapporteringsplikten ikke var i strid med EMK artikkel 8. EMD viser, som det fremgår i sitatet inntatt over, for det første til at advokaters rapporteringsplikt kun kommer til anvendelse i klart definerte tilfeller. For det annet viser EMD til at det rapporteres via en filtreringsmekanisme, og ikke direkte til Tracfin (som tilsvarer Økokrim). Den franske Advokatforeningen ble benyttet som «bindeledd» mellom advokatene som rapporterer og Tracfin. Filtreringsmekanismen var altså ett av to avgjørende momenter for at rapporteringsplikt for advokater i den konkrete saken ble ansett å være et proporsjonalt tiltak, og således i samsvar med EMK artikkel 8, se dommen avsnitt 126, jf. avsnitt 129 flg.

I NOU 2015: 3 «Advokaten i samfunnet» er det lagt frem forslag til ny lov om advokater. Utredningen har vært på høring og er nå til behandling i Justisdepartementet. Taushetsplikten for advokater er omtalt i utredningen kapittel 15. Advokatlovutvalget foretar bl.a. en gjennomgang av Michaud mot Frankrike, og kommer på bakgrunn av denne avgjørelsen med følgende resonnement:

«Utvalget mener på denne bakgrunn at hvitvaskingsloven bør endres for å sikre at den ikke kommer i strid med EMK. I stedet for å rapportere direkte til Økokrim, bør advokater rapportere til et organ som oppfyller kravene i direktivets artikkel 23 nr. 1. I henhold til direktivet skal det være et «selvregulerende organ». Utvalget mener at Advokatsamfunnet som foreslås opprettet i kapittel 23 og 24, faller inn under begrepet. Selv om lovgiver fastsetter regler for Advokatsamfunnets virksomhet og oppgaver, er Advokatsamfunnet en medlemsorganisasjon der styret består av representanter valgt av advokatene selv. Etter utvalgets syn må det sentrale være at oppgaven legges til et organ som springer ut av advokatstanden, og som er uavhengig av det offentlige.»

På bakgrunn av dette resonnementet foreslår Advokatlovutvalget en egen bestemmelse i forslaget til «Lov om advokater og andre som yter rettslig bistand» § 63 om håndtering av opplysninger som skal oversendes Økokrim etter hvitvaskingsloven.

Direktivet åpner for en valgfrihet med hensyn til om advokater skal rapportere via et selvregulerende organ eller direkte til Økokrim. Utvalget har, ut fra EMDs uttalelser og Advokatlovutvalgs vurderinger, drøftet om det bør åpnes for at advokater rapporterer via et selvregulerende organ. Det er en forutsetning etter hvitvaskingsdirektivet artikkel 34 nr. 1 annet avsnitt at det organet det i tilfelle rapporteres gjennom, videresender informasjon til Økokrim «promptly and unfiltered». I spørsmålet om rapportering via et selvregulerende organ eller direkte til Økokrim har utvalget delt seg i et flertall og et mindretall. Mindretallets bemerkninger fremgår avslutningsvis i dette punktet.

Utvalgets flertall, medlemmene Damslora, Holberg, Lund, Roaldsøy, Sigurdsen og Utne, påpeker på den ene side at de rettssikkerhetshensyn som trekkes frem i Michaud mot Frankrike, kan være et argument for et slikt mellomledd i rapporteringsregimet. Selv om EMDs uttalelser kan åpne for tolkningstvil, kan det ikke utelukkes at «filtreringsmekanismen» var avgjørende for at systemet sto seg. Hensyn til effektivitet kan også begrunne en endring av rapporteringsordningen for advokater. Ved at en person eller et organ utpekes til å være mellomledd mellom advokater og Økokrim, slik Advokatlovutvalget foreslår, vil forutsetningen være at denne personen eller dette organet har en adekvat ekspertise. Dersom en advokat er i tvil om rapportering vil komme i konflikt med taushetsplikten, kan det også være betryggende å kunne sende rapporten via den utpekte personen eller organet, som forutsettes å ha kompetanse til å foreta vurderinger av om rapporten vil krenke advokatens taushetsplikt og klientens rett til konfidensialitet. Det vil antagelig være relativt sjelden at den enkelte advokat kommer i en situasjon der vedkommende må sende rapport etter hvitvaskingsloven. En feiltolking av rapporteringsplikten vil, hvis den er grovt uaktsom, kunne bringe advokaten i straffansvar for brudd på taushetsplikt, jf. punkt 6.5.6. Videre vil advokaten selv ikke være objektiv og således ha den nødvendige distanse fra vurderingen, noe som er en forutsetning for en korrekt rettslig vurdering av et vanskelig grensespørsmål.

På den annen side vil rapportering via et mellomledd kunne gjøre rapporteringssystemet mindre effektivt ved at flyten i systemet forsinkes. En filtreringsmekanisme vil også medføre økte kostnader. Dersom en løsning med filtreringsmekanisme velges, er det også praktiske sider rundt etterfølgende kommunikasjon med Økokrim som må håndteres.

Det kan stilles spørsmål ved om innføring av en filtreringsmekanisme vil svekke den uformelle kontakten og veiledningen mellom Økokrim og advokatene. Etter utvalgets oppfatning vil ikke innføringen av en filtreringsmekanisme være til hinder for denne type kontakt.

Advokatlovutvalgets forslag til lovtekst lyder som følger:

«Advokater som har rapporteringsplikt, skal oversende opplysningene til Advokatsamfunnets utpekte advokat, jf. lov om advokater og andre som yter selvstendig juridisk bistand § 63, som vurderer om det er grunnlag for å oversende opplysningene til Økokrim.»14

Det er angivelsen av hvitvaskingslovens anvendelsesområde i lovforslaget § 4 annet ledd bokstav c i kombinasjon med unntaket fra rapporteringsplikt i lovforslaget § 21 annet ledd, som er bestemmende for hva som kan og skal sendes Økokrim. Nærmere bestemt er det den informasjon som er fremkommet som ledd i virksomhet som omfattes av lovforslaget § 4 annet ledd bokstav c, og som ikke kan unntas etter lovforslaget § 21 annet ledd, som oversendes. Og denne informasjonen skal, dersom en filtreringsmekanisme innføres, oversendes «promptly and unfiltered». Filtreringsmekanismen er en prosessuell rettssikkerhetsgaranti som skal sikre at det ikke gis opplysninger som omfattes av advokatens taushetsplikt. I henhold til direktivets fortale 40 kan medlemsstatene «allow or require» at filtreringsinstansen ikke skal sende opplysninger som omfattes av unntaket fra rapporteringsplikten. Det er klart at dersom en rapport fra en advokat omfatter deler av virksomheten som faller inn under anvendelsesområdet og ikke omfattes av unntaket fra rapporteringsplikt, så er det ikke grunnlag for å vurdere hvorvidt rapporten sendes Økokrim. Utvalgets flertall påpeker også at det er en forutsetning for at et system med en slik «filtreringsmekanisme» fungerer effektivt at det organet som utpekes som bindeledd mellom advokatene og Økokrim, ikke medfører forsinkelser i særlig grad sammenlignet med dagens system, der rapportene sendes direkte til Økokrim.

Advokatlovutvalgets utredning følges opp parallelt med arbeidet med denne utredningen, og det er ikke avklart hvilket organ som eventuelt kan være aktuelt å utpeke som «mellomledd» mellom advokatene og Økokrim. Dersom det er aktuelt å innføre en ordning med rapportering via et selvregulerende organ, er det også nødvendig å vurdere hvordan øvrige bestemmelser i kapittelet om undersøkelse og rapportering skal tilpasses. For eksempel kan det være behov for tilpasninger i bestemmelsen om opplysningsplikt til Økokrim i lovforslaget § 22. Det er trolig også behov for presiseringer i bestemmelsen om ansvarsfrihet ved oversendelse av opplysninger, inntatt i lovforslaget § 24, om at en slik ansvarsfrihet i så fall også gjelder ved oversendelse av opplysninger til det «selvregulerende organet» som fungerer som mellomledd mellom advokatene og Økokrim. I bestemmelsen om forbud mot å avsløre undersøkelser og unntak fra dette i lovforslaget § 25 kan det også være behov for tilpasninger. Dette er operasjonelle sider av endringer i rapporteringsregimet som ikke drøftes av Advokatlovutvalget.

På bakgrunn av ovenstående foreslår utvalgets flertall en forskriftshjemmel som gir adgang til å bestemme at advokater skal rapportere via et selvregulerende organ. Adgangen til å rapportere via et selvregulerende organ vil etter flertallets forslag ikke kunne gjelde for andre enn advokater. Utvalgets flertall er av den oppfatning at dersom en filtreringsmekanisme innføres, skal kommunikasjon mellom Økokrim gjøres gjennom filtreringsmekanismen. Advokatene bør da ikke kunne velge å rapportere direkte til Økokrim. Se lovforslaget § 21 annet ledd.

Utvalgets mindretall medlemmene Hana, Munch Thore, Rui og Stokmo, foreslår at rapportering fra advokater og andre som ervervsmessig eller stadig yter rettshjelp skal skje via et selvregulerende organ. En slik form for rapportering anser disse medlemmer nødvendig for å gi den beskyttelse av borgeres rett til konfidensiell rettslig rådgivning (advokaters taushetsplikt) som kreves etter EMK artikkel 8. Det fremgår av sitatet fra Michaud mot Frankrike at en filtreringsmekanisme var en av to faktorer som ble ansett som «decisive» av EMD ved vurderingen av proporsjonaliteten av å pålegge advokater en rapporteringsplikt til myndighetene ved mistanke om hvitvasking.

Formålet med filtreringsmekanismen er å etablere en prosessuell rettssikkerhetsgaranti for å sikre at borgernes rett til konfidensiell rettslig rådgivning respekteres. Slike prosessuelle rettssikkerhetsgarantier er etablert på andre områder hvor denne rettigheten kan bli utsatt for inngrep fra myndighetene. I Rt. 2015 side 81 la Høyesterett til grunn at dersom det er usikkert om en samtale med advokat som er tatt opp ved kommunikasjonskontroll omfattes av bevisforbudet i straffeprosessloven § 119, må samtalene slettes med mindre det etableres en ordning som er i samsvar med EMK artikkel 8, for eksempel ved at samtalene sendes tingretten for gjennomgang uten at politiet har gjennomgått dem på forhånd. I Rt. 2013 side 968 ble det lagt til grunn at beslag i form av speilkopiering av harddisk ved advokatkontor ikke kan gjennomgås av politiet. Materialet må gjennom en filtreringsmekanisme (gjennomgang i tingretten) for å sikre at politiet ikke får tilgang til materiale som omfattes av advokaters taushetsplikt. Når slike prosessuelle rettssikkerhetsgarantier er etablert ved strafforfølgning, bør det samme ut fra rettssikkerhetshensyn – også uavhengig av EMK – gjøres for å sikre at den materielle beskyttelsen av borgernes rett til konfidensiell rettslig rådgivning respekteres.

Også andre rettssikkerhetshensyn taler for at advokaters rapportering og kommunikasjon for øvrig med Økokrim skal skje via et selvregulerende organ. Personer som arbeider for det selvregulerende organet vil få god kompetanse på grensedragningen mellom rapporterings- og taushetsplikt. Ordningen sikrer lik praktisering av reglene. Ordningen vil bidra til kvalitativt bedre rapporter fra advokater. Organet vil være godt egnet til å gi advokater opplæring i og gi generell rådgivning om praktiseringen av regelverket.

All rapportering fra advokater skal skje via det selvregulerende organet. Rettssikkerhetsmessig kan det ikke overlates til hver enkelt advokat om borgeren skal gis den prosessuelle garanti det innebærer at rapportering skjer via det selvregulerende organet. Videre har valgfrihet den ulempe at det selvregulerende organet ikke vil kunne sikre en fullt ut ensartet praksis ved grensedragningen mellom rapporterings- og taushetplikt. Etter disse medlemmers alternative forslag til § 21 tredje ledd siste punktum skal eventuelle spørsmål fra Økokrim til advokaten også gå via det selvregulerende organet. Også forespørsler fra Økokrim til advokater skal gå gjennom det selvregulerende organet, se disse medlemmers forslag til § 22 tredje ledd. I henhold til mindretallets forslag skal det således aldri være direkte kontakt mellom advokater og Økokrim etter loven her.

Utvalgets mindretall viser til forslaget til lovtekst inntatt i punkt 15.2.3.

6.5.3.4 Særskilt rapporteringsplikt

Utvalget foreslår å videreføre hjemmelen til å i forskrift fastsette særskilte regler om rapportering av transaksjoner med eller for personer eller foretak som har tilknytning til land eller områder som ikke har gjennomført tilfredsstillende tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering, se lovforslaget § 21 tredje ledd. Utvalget antar at det er et behov for å ha en slik regel, selv om gjeldende regel, etter det utvalget er kjent med, ikke har vært benyttet.

6.5.4 Plikt til å gi opplysninger til Økokrim

Direktivet artikkel 33 har to ulike bestemmelser om plikt til å gi opplysninger til Økokrim på forespørsel. I artikkel 33 nr. 1 bokstav a reguleres plikten for en rapporteringspliktig til å gi tilleggsopplysninger etter at en rapport er sendt inn. Selv om den rapporteringspliktige sender inn opplysninger om «forhold som har medført mistanke», jf. lovforslaget § 21 første ledd, kan Økokrim, som sitter på mer informasjon, finne behov for å etterspørre mer enn det som er innsendt. En slik plikt til å sende inn tilleggsinformasjon følger etter utvalgets oppfatning av gjeldende lov § 18 første ledd annet punktum, og plikten foreslås videreført med visse språklige endringer i en egen bestemmelse. Se lovforslaget § 22 første ledd.

I artikkel 33 nr. 1 bokstav b er det inntatt en plikt til på forespørsel å gi Økokrim nødvendig informasjon. Etter utvalgets oppfatning gjelder denne plikten for alle rapporteringspliktige, uavhengig av om det er innsendt en rapport. Plikten går, slik utvalget ser det, lengre enn gjeldende lov § 18 første ledd. I gjeldende bestemmelse vises det til «den rapporteringspliktige». Dette tyder på at det kun er den rapporteringspliktige som har innsendt en rapport som har plikt til å gi tilleggsinformasjon. Til støtte for at artikkel 33 nr. 1 bokstav b går lengre viser utvalget til FATF-anbefaling 29, og den veiledningen FATF har gitt i metodologien til denne anbefalingen, se omtalen under punkt 6.4.

For at norsk rett skal være i samsvar med direktivet og FATFs anbefalinger, foreslår utvalget at det inntas en egen bestemmelse om at alle rapporteringspliktige på forespørsel skal gi nødvendige opplysninger til Økokrim, se lovforslaget § 22 annet ledd. Utvalget presiserer at denne bestemmelsen vil gjelde for informasjon Økokrim etterspør i etterretningssporet. Det må være et grunnlag for å rette forespørsel til en rapporteringspliktig, jf. «nødvendige opplysninger», men når en rapporteringspliktig får en forespørsel kan ikke vedkommende la være å svare. Det er altså Økokrim som vurderer hva som er «nødvendig», men Økokrim kan ikke vilkårlig be om informasjon («fishing expeditions», se punkt 6.4). Dersom Økokrim har rimelig grunn til å undersøke om det foreligger straffbart forhold som forfølges av det offentlige, må det åpnes etterforskning, jf. straffeprosessloven § 224. Saken behandles da i straffeprosessporet. En konsekvens av dette er at mistenkte har rett til å forholde seg taus, jf. straffeprosessloven § 230, jf. § 232.

6.5.5 Gjennomføring av mistenkelig transaksjon

Hvitvaskingsloven § 19 og direktivet artikkel 35 nr. 1 krever, som nevnt under punkt 6.2 og 6.3, at mistenkelige transaksjoner stoppes inntil Økokrim er varslet. Det er unntak der det ikke er mulig («impossible») å stoppe transaksjonen, eller der dette er «likely to frustrate efforts to pursue the beneficiaries of a suspected operation». I disse tilfellene skal Økokrim informeres umiddelbart etter at transaksjonen er utført.

Direktivet krever at bestemmelsen om at mistenkelige transaksjoner som hovedregel stanses opprettholdes, og utvalget finner ikke grunn til å foreslå en regel som avviker fra direktivet. Det vises til lovforslaget § 23.

Utvalget har i sitt arbeid fått informasjon som tyder på at denne regelen i liten grad følges i praksis blant enkelte grupper av rapporteringspliktige. Den praktiske hovedregelen er at Økokrim informeres etter at transaksjoner er utført. I en del tilfeller er det naturlig, f.eks. der mistanken om at midlene stammer fra straffbare forhold eller skal finansiere terrorisme oppstår etter at transaksjonen er utført. Dette vil også oppfylle direktivets vilkår om at det er umulig å informere Økokrim før transaksjonen utføres. Annerledes er det der mistanken knytter seg til transaksjoner som forventes å skje raskt. Det er ikke nødvendigvis umulig («impossible») å stoppe en slik transaksjon inntil Økokrim er informert. De rapporteringspliktiges rutiner må innrettes slik at reglene følges. Utvalget nevner også at finansavtaleloven § 26c gir regler om overføringstid for betalingstransaksjoner, men fristene her innebærer ikke at det er umulig å varsle Økokrim før en transaksjon gjennomføres.

6.5.6 Ansvarsfrihet ved oversendelse av opplysninger

Gjeldende hvitvaskingslov § 20 første ledd inneholder en ansvarsfrihetsregel. Meddelelse av opplysninger til Økokrim i god tro medfører ikke brudd på taushetsplikt og gir ikke grunnlag for erstatningsansvar eller straffansvar. Bestemmelsen gjennomfører tredje hvitvaskingsdirektiv artikkel 26. Tredje hvitvaskingsdirektivs bestemmelse er videreført i fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 37. Utvalget foreslår å videreføre hvitvaskingsloven § 20 første ledd i lovforslaget § 24.

Formålet med bestemmelsen er at frykt for å komme i erstatnings- eller straffansvar ikke skal medføre at rapporteringspliktige avstår fra å rapportere. Ansvarsfrihetsregelen gjelder også der det er rapportert om forhold som det kan være tvil om er omfattet av rapporteringsplikten slik den er utformet i lovforslaget § 21.

Forutsetningen for ansvarsfrihet er at rapporteringen til Økokrim har skjedd i «god tro». Dette innebærer at dersom den rapporteringspliktige vet at rapporteringen til Økokrim er uriktig, kan vedkommende stilles til ansvar. Etter utvalgets oppfatning må det samme gjelde dersom den rapporteringspliktige opptrer grovt uaktsomt. Det er ikke klart hvordan dagens bestemmelse er tolket når det gjelder innholdet i «god tro»-kravet. Dersom den rapporteringspliktige anses å ha opptrådt kvalifisert klanderverdig og på en måte som foranlediger sterk bebreidelse, bør vedkommende etter utvalgets oppfatning kunne holdes ansvarlig for feilaktig rapportering til Økokrim. Dette er en høy terskel, og innebærer dermed at ansvarsfrihetsregelen rekker langt.

Det kan også stilles spørsmål ved hvilke typer uriktige opplysninger ansvarsfrihetsregelen gjelder for. Direktivet gir etter utvalgets oppfatning noe veiledning. Artikkel 37 viser til opplysninger innsendt etter artikkel 33 og 34. Det vil si at rapporter om mistenkelige transaksjoner sendt inn i samsvar med lovforslaget § 21 omfattes. I tillegg omfattes eventuelle opplysninger rapporteringspliktige gir Økokrim etter forespørsel etter lovforslaget § 22.

6.5.7 Avsløringsforbudet og unntak

6.5.7.1 Hovedregelen – forbud mot å avsløre undersøkelser og rapportering

Utvalget foreslår å videreføre gjeldende hvitvaskingslov § 21 første ledd med enkelte terminologiske endringer, se lovforslaget § 25 første ledd. Avsløringsforbudet skal ikke lenger vise til etterforskning. Dette har sammenheng med hvilken rolle Enheten for finansiell etterretning (EFE) i Økokrim har, og dermed også hvilken rolle rapporteringspliktige skal ha i forbindelse med oppfølging av rapporter om mistenkelige transaksjoner. Etter bestemmelsen er det forbudt å avsløre for en kunde at det er iverksatt undersøkelser etter lovforslaget § 20 eller oversendt opplysninger etter lovforslaget §§ 21 eller 22. Dette har en side til de ordinære kundetiltakene og løpende oppfølging. Det er ikke forbudt å stille en kunde spørsmål for å klarlegge kundeforholdet eller transaksjonens formål eller tilsiktede art, jf. lovforslaget § 9, eller som ledd i den løpende oppfølgingen av kunden, jf. lovforslaget § 19.

Spørsmålet om å sanksjonere brudd på avsløringsforbudet, der Norge fikk kritikk av FATF for manglende sanksjonshjemmel, omtales i punkt 10.5.4.

Utvalget presiserer også at avsløringsforbudet overfor tredjepart ikke er ment å være til hinder for utkontraktering eller bruk av innleid arbeidskraft. Som nevnt i punkt 5.8.4.2, er det uansett de rapporteringspliktiges ansvar å overholde gjeldende regelverk, og det er ikke mulig å avtale eller delegere seg bort fra dette ansvaret.

6.5.7.2 Unntak fra avsløringsforbudet

6.5.7.2.1 Videreføring av visse unntak fra avsløringsforbudet

I gjeldende hvitvaskingslov og -forskrift er det gitt regler om unntak fra avsløringsforbudet som ligger tett opptil fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 39. Etter utvalgets oppfatning er det uheldig at unntakene fra avsløringsforbudet er spredt i hvitvaskingsloven § 20 og § 21 og hvitvaskingsforskriften § 14. Utvalget foreslår derfor en samlet lovbestemmelse om avsløringsforbud og unntak fra forbudet.

Utvalget foreslår at bestemmelsen i hvitvaskingsforskriften § 14 første ledd nr. 1 om utlevering av opplysninger til påtalemyndigheten videreføres, se lovforslaget § 25 annet ledd. Det samme gjelder bestemmelsen i hvitvaskingsforskriften § 14 første ledd nr. 3 om utlevering mellom regnskapsførere, revisorer, advokater og andre som yter selvstendig juridisk bistand, som utøver yrkesvirksomhet i samme juridiske person eller nettverk, se lovforslaget § 25 fjerde ledd.

Bestemmelsen om utlevering av opplysninger om felles kunde i en transaksjon der aktuelle rapporteringspliktige var involvert, jf. hvitvaskingsforskriften § 14 første ledd nr. 4, foreslås også videreført med enkelte endringer. Det fremgår uttrykkelig i forslaget til bestemmelse at de aktuelle rapporteringspliktige må tilhøre samme profesjonskategori, se lovforslaget § 25 femte ledd. Dette kravet følger av fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 39 nr. 5. Det er ikke lenger et krav om at de rapporteringspliktige det deles opplysninger med er underlagt «tilsvarende» forpliktelser knyttet til taushetsplikt og vern av personopplysninger. Etter direktivet er det tilstrekkelig at de er underlagt slike regler. Termen «profesjonskategori» er hentet fra direktivet artikkel 39 nr. 4. Det nærmere innholdet i begrepet må klarlegges ved en tolkning av direktivet artikkel 39 nr. 4 opp mot artikkel 2, som angir hvem som er underlagt direktivet.

Unntaket fra avsløringsforbudet der regnskapsførere, revisorer, advokater og andre som yter selvstendig juridisk bistand forsøker å få en klient til å avstå fra begå en ulovlig handling, som i dag finnes i hvitvaskingsloven § 21 tredje ledd, foreslås også videreført, se lovforslaget § 25 sjette ledd. Unntakene som er inntatt i lovforslaget § 25 annet og fjerde til sjette ledd, ligger tett opp til unntakene i direktivet artikkel 39 nr. 2, 4, 5 og 6.

6.5.7.2.2 Særlig om unntak fra avsløringsforbudet ved utlevering av opplysninger i konsern

Utgangspunktet i fjerde hvitvaskingsdirektiv er at alle opplysninger om undersøkelse og rapportering er underlagt avsløringsforbudet i artikkel 39. Direktivet artikkel 39 nr. 3 inneholder unntak fra avsløringsforbudet for visse rapporteringspliktige og deres filialer og majoritetseide datterselskaper. Unntaket må ses i lys av det klare utgangspunktet om at det er forbudt å avsløre undersøkelser og rapportering.

Forståelsen av bestemmelsen i artikkel 39 nr. 3 har parallelt med arbeidet med denne utredningen vært drøftet på «transposition workshop» i regi av Europakommisjonen. Formålet med bestemmelsen er å åpne for deling av informasjon i kreditt- og finansinstitusjoner i EØS som er del av samme konsern og deling fra disse til deres filialer og majoritetseide datterselskaper i tredjeland. Bestemmelsen må ses i lys av direktivet artikkel 39 nr. 5 som regulerer deling av opplysninger mellom rapporteringspliktige som ikke er en del av et konsern. I slike tilfeller kan informasjon kun deles om den gjelder samme kunde og samme transaksjon som involverer to eller flere rapporteringspliktige som er del av samme profesjonskategori.

Etter utvalgets oppfatning åpner ikke direktivet for en så vid deling av opplysninger som gjeldende hvitvaskingslov § 20 gjør. Det er kun i avgrensede tilfeller at opplysninger om blant annet undersøkelser kan deles. Begrunnelsen er at risikoen for å avsløre undersøkelser og rapportering til kunden skal minimeres.

Bestemmelsen om unntak fra avsløringsforbudet i artikkel 39 nr. 3 må også ses i sammenheng med bestemmelsen i artikkel 45 nr. 8 om deling av informasjon i konsern. Delingen av informasjon som er tillatt etter artikkel 45 nr. 8, kan ikke gå lenger enn det unntaket fra avsløringsforbudet åpner for. Informasjon om mistanke om at midler har tilknytning til hvitvasking eller terrorfinansiering skal deles innad i en «group». «Group» er definert i artikkel 3 nr. 15. Definisjonen er svært vid, og omfatter blant annet alle foretak hvor et mor- eller datterselskap «holds a participation». Etter utvalgets oppfatning er det flere holdepunkter for at «group» ikke skal forstås så vidt som definisjonen i direktivet tilsynelatende legger opp til, når bestemmelsen ses i sammenheng med unntak fra avsløringsforbudet. Det overordnede hensynet bak avsløringsforbudet er at kunden ikke skal varsles om at det foretas undersøkelser eller er rapportert til Økokrim, slik at vedkommende dermed kan skjule sine spor og vanskeliggjøre avdekking og eventuell forfølgning. Dette tilsier at adgangen til utlevering av opplysninger må være strengt avgrenset. Også innad i artikkel 45 er det uklart hva som ligger i «group». Artikkel 45 nr. 1 om rutiner på konsernnivå omtaler i første punktum «group», mens i neste punktum er plikten til å implementere rutinene avgrenset til å skulle skje i filialer og majoritetseide datterselskaper. Dette tyder på at definisjonen av «group» ikke kan forstås så vidt som direktivet artikkel 3 nr. 15 legger opp til.

Utvalget har ut fra den forståelsen av artikkel 39 nr. 3 og sammenhengen i direktivet som er redegjort for her, vurdert hvilken adgang det skal være til å utlevere opplysninger om undersøkelser og rapportering innad i konsern.

På bakgrunn av det overordnede hensynet til å unngå spredning av opplysninger om at det er rapportert eller foretas undersøkelser til uvedkommende, anser utvalget at unntaket fra avsløringsforbudet bør avgrenses til å gjelde deling av opplysninger innad i kreditt- og finansinstitusjoner som er del av konsern slik dette er definert i regnskapsloven15 § 1-3. Regnskapsloven § 1-3 gjennomfører direktiv 2013/34/EU artikkel 22, som «group»-definisjonen i fjerde hvitvaskingsdirektiv viser til. Utleveringsadgangen etter fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 39 nr. 3 skal imidlertid være snevrere når det gjelder tredjeland. Her er det en forutsetning for utlevering av opplysninger at mottaker er filial eller majoritetseid datterselskap.

Finansforetaksloven § 16-2 tredje ledd inneholder regler om adgang for et finansforetak til å gi opplysninger til et annet finansforetak når formålet er å avdekke eller motvirke økonomisk kriminalitet eller annen alvorlig kriminalitet. Slik utvalget tolker hvitvaskingsdirektivets bestemmelser om når det kan gjøres unntak fra avsløringsforbudet, går trolig finansforetaksloven § 16-2 tredje ledd lengre enn det hvitvaskingsdirektivet åpner for når det gjelder adgangen til å dele informasjon mellom finansforetak.

Etter utvalgets oppfatning vil systemet som helhet på en bedre måte ivareta hensynet til effektiv bekjempelse av hvitvasking og terrorfinansiering på den ene siden, og hensynet til å begrense adgangen til å dele personopplysninger på den andre. Utvalget viser til at unntakene fra avsløringsforbudet strammes noe inn ved den tolkningen av direktivet utvalget legger til grunn, samtidig som Økokrims adgang til å etterspørre informasjon hos samtlige rapporteringspliktige utvides, se lovforslaget § 22 annet ledd og omtalen i punkt 6.5.4.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn en bestemmelse om unntak fra avsløringsforbudet som gjelder visse konsern etablert i EØS, og for deres filialer og majoritetseide datterselskaper i tredjeland, se lovforslaget § 25 tredje ledd. Filialene og datterselskapene må overholde rutiner fastsatt i henhold til lovforslaget § 40 jf. § 7. Etter utvalgets oppfatning gjennomfører lovforslaget § 25 tredje ledd direktivet artikkel 39 nr. 3.

6.5.8 Offentlige myndigheters rapporteringsplikt

6.5.8.1 Tilsynsmyndighetens og markedsovervåkers rapporteringsplikt

Direktivet artikkel 36 krever at tilsynsmyndigheter skal ha en særskilt rapporteringsplikt. Det samme gjelder for organer som skal føre tilsyn med aksjemarkedet, valutamarkedet eller derivatmarkedet. Utvalget foreslår at en slik bestemmelse tas inn i kapittelet om undersøkelses- og rapporteringsplikt, se forslaget til § 26. Utvalget foreslår at termen «markedsovervåker» benyttes om organer som skal føre tilsyn med aksjemarkedet, valutamarkedet eller derivatmarkedet. Et eksempel på en markedsovervåker vil være Oslo Børs.

Rapporteringsplikten for offentlige myndigheter er annerledes utformet enn rapporteringsplikten for de rapporteringspliktige nevnt i lovforslaget § 4. Det er krav om at tilsynsmyndighet eller markedsovervåker «discover facts» som kan ha tilknytning til hvitvasking eller terrorfinansiering, jf. artikkel 36 nr. 1 og 2, før rapporteringsplikten inntrer. Mistanke er ikke tilstrekkelig. Utvalget oppfatter dette slik at det skal være en høyere terskel for når tilsynsmyndigheter og markedsovervåker skal rapportere til Økokrim, enn terskelen som gjelder for andre rapporteringspliktige. Rapporteringsplikten gjelder uavhengig av hvordan offentlige myndigheter får opplysninger som tyder på hvitvasking eller terrorfinansiering, se artikkel 36 nr. 1 og 2. Artikkel 36 nr. 1, som gjelder tilsynsmyndigheter, omtaler spesifikt at myndighetene oppdager hvitvasking eller terrorfinansiering i forbindelse med tilsyn, men rapporteringsplikten gjelder også når opplysningene oppdages «in any other way». Artikkel 36 nr. 2, som gjelder markedsovervåker, er taus når det gjelder spørsmålet om hvordan organet får informasjon.

6.5.8.2 Advokater som opptrer som bostyrere

Gjeldende hvitvaskingslov § 4 fjerde ledd gir enkelte av hvitvaskingslovens bestemmelser anvendelse for advokater når de opptrer som bostyrere. Bestemmelsen og bakgrunnen for denne er nærmere omtalt i punkt 3.1.8. Bostyrere er etter gjeldende lov underlagt en undersøkelses- og rapporteringsplikt til Økokrim på samme vilkår som andre rapporteringspliktige, men har ikke plikt til å gjennomføre kundekontroll eller plikt til registrering av opplysninger. I og med at rollen som bostyrer er en oppgave for det offentlige, har utvalget vurdert bostyreres rapporteringsplikt i sammenheng med rapporteringsplikten for tilsynsmyndigheter og markedsovervåker.

Det følger av konkursloven § 122a at bostyrer skal gi opplysninger til påtalemyndigheten dersom det antas å foreligge opplysning om forhold som kan gi grunn til straffeforfølgning mot skyldneren eller noen som har handlet på skyldnerens vegne. Bostyrere har således en rapporteringsplikt til påtalemyndigheten i nærmere angitte tilfeller. I tillegg har bostyrere plikt til å melde fra til Finanstilsynet dersom det antas å foreligge forhold som kan gi grunnlag for sanksjoner fra Finanstilsynet overfor skyldnerens revisor etter revisorloven16 §§ 9-1 og 9-2. Spørsmålet er om advokater som bostyrere i tillegg skal underlegges en egen rapporteringsplikt til Økokrim.

Etter direktivet er det ikke et krav at bostyrere har en rapporteringsplikt. Norsk rett går følgelig på dette punktet lenger enn direktivet krever. Etter utvalgets oppfatning passer det dårlig med hvitvaskingslovens system at en aktør pålegges undersøkelses- og rapporteringsplikt til Økokrim på samme terskel som andre rapporteringspliktige, uten samtidig å være underlagt plikt til å gjennomføre kundetiltak. Slik systemet er bygget opp, må de rapporteringspliktige kjenne sine kunder for å kunne fange opp tilfeller som utløser undersøkelsesplikt. En plikt til å «kjenne sine kunder» passer ikke for advokater som oppnevnes av tingretten for å være bostyrere for et konkursbo.

Et alternativ kunne være å pålegge advokater som opptrer som bostyrere samme rapporteringsplikt som tilsynsmyndigheter og markedsovervåker. Det vil si at plikten utløses dersom bostyrer «discover facts» som kan ha tilknytning til hvitvasking eller terrorfinansiering. Rapporteringsplikten er da uavhengig av en forutgående undersøkelsesplikt. Utvalget mener imidlertid at en slik rapporteringsplikt er overflødig ved siden av de «rapporteringsplikter» bostyrere allerede har etter konkursloven. Den særskilte rapporteringsplikten for advokater som opptrer som bostyrere foreslås derfor ikke videreført.