2 Formål og definisjoner

2.1 Lovens tittel

Lovens tittel er i dag «Lov om tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering mv.». Korttittelen er «hvitvaskingsloven». Lovens tittel ble endret fra «Lov om tiltak mot hvitvasking» da ny lov ble vedtatt i 2009. Tittelen ble endret for å reflektere at forebygging og avdekking av terrorfinansiering også var et sentralt mål ved loven. Begrepene «hvitvasking» og «terrorfinansiering» er ikke benyttet i selve lovteksten.

Utvalget har vurdert om den nye loven skal ha samme tittel som eksisterende lov. Lovens tittel bør reflektere lovens formål og innhold, men må samtidig ikke være for lang. Utvalget er av den oppfatning at tittelen som benyttes i dag på en god måte beskriver hva loven regulerer. Utvalget er usikre på hva det siktes til når lovens tittel også inneholder forkortelsen «mv.». Dette tyder på at loven også gjelder mer enn, eller regulerer andre forhold enn, tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering. Slik utvalget ser det, kan alle bestemmelsene i loven sies å være tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering. Ut fra dette er det unødvendig å ha med forkortelsen «mv.» i lovens tittel. Utvalget foreslår at «mv.» tas ut. Korttittelen «hvitvaskingsloven» er godt innarbeidet, og bør, slik utvalget ser det, beholdes. Det vises også til at utvalget foreslår å definere både «hvitvasking» og «terrorfinansiering» i lovens definisjonsbestemmelse, se punkt 2.3.4. Ut fra dette vil det også være bedre samsvar mellom lovens tittel og den begrepsbruk som foreslås ellers i loven enn det som er tilfellet i dag.

FATFs anbefalinger oppstiller et rammeverk av tiltak som land bør implementere for å bekjempe hvitvasking, terrorfinansiering og finansiering av spredning av masseødeleggelsesvåpen. Utvalgets forslag til tittel omfatter ikke tiltak mot finansiering av spredning av masseødeleggelsesvåpen. Slike tiltak er i Norge håndtert i annet regelverk enn hvitvaskingsloven. Heller ikke fjerde hvitvaskingsdirektiv omfatter tiltak mot spredning av masseødeleggelsesvåpen. Utvalget foreslår derfor ikke at spredning av masseødeleggelsesvåpen inntas i lovens tittel. Det vises også til punkt 1.3.4.

2.2 Lovens formål

2.2.1 Norsk rett

Hvitvaskingsloven § 1 fastslår at lovens formål er «å forebygge og avdekke transaksjoner med tilknytning til utbytte av straffbare handlinger eller med tilknytning til terrorhandlinger». Formålsbestemmelsen ble utvidet sammenlignet med hvitvaskingsloven fra 2003 slik at forebyggelse og bekjempelse av transaksjoner med tilknytning til terrorhandlinger nå inngår.

Formålsbestemmelsen benytter ikke begrepet «hvitvasking» for å tydeliggjøre at formålet er å forebygge og bekjempe profittmotivert kriminalitet, og ikke bare forebyggelse og bekjempelse av hvitvasking av utbytte av straffbare handlinger.1 Begrepet «hvitvasking» er heller ikke benyttet andre steder i loven, og hvitvaskingsloven inneholder ingen definisjon av begrepet «hvitvasking». Dette var et bevisst valg fra lovgivers side, blant annet ut fra at begrepet ikke benyttes i lovens materielle bestemmelser,2 se mer om dette under punkt 2.3.1.

Formålsbestemmelsen viser at loven også skal forebygge og avdekke transaksjoner med tilknytning til terrorhandlinger. Ellers i loven er dette knyttet til relevante bestemmelser i straffeloven,3 f.eks. i § 5 der terminologien «forhold som rammes av straffeloven §§ 131 til 136a» benyttes. Det omfatter terrorhandlinger, terrorforbund, terrortrusler, terrorfinansiering, oppfordring, rekruttering og opplæring til terrorhandlinger og deltagelse i terrororganisasjon.

2.2.2 EØS-rett

Direktivet inneholder en form for formålsbestemmelse i artikkel 1 nr. 1. Artikkelen lyder:

«This Directive aims to prevent the use of the Union’s financial system for the purposes of money laundering and terrorist financing.»

Både begrepet «money laundering» og begrepet «terrorist financing» er nærmere definert senere i samme artikkel. Direktivets definisjon av hvitvasking omfatter også det som etter norsk rett vil karakteriseres som heleri, jf. straffeloven § 332. Terrorfinansiering er definert som ethvert bidrag eller fremskaffelse av midler til anvendelse for å gjennomføre handlinger som beskrevet i EUs rammebeslutning 2002/475/JHA om bekjempelse av terrorisme artikkel 1 til 4. Direktivets definisjoner av «money laundering» og «terrorist financing» omtales nærmere under punkt 2.3.2.

2.2.3 FATFs anbefalinger

FATFs anbefalinger inneholder ingen direkte formålsbestemmelse, men i introduksjonen til anbefalingene er det fremhevet at FATFs anbefalinger oppstiller et rammeverk av tiltak som land bør implementere for å bekjempe hvitvasking, terrorfinansiering og finansiering av spredning av masseødeleggelsesvåpen.

2.2.4 Utvalgets vurderinger

Utvalget mener at loven fortsatt bør ha en formålsbestemmelse, og har vurdert hvordan den bør utformes. Artikkel 1 nr. 1 angir at direktivet «aims to prevent the use of the Union’s financial system for the purposes of money laundering and terrorist financing». Fortalen avsnitt 1 slår blant annet fast følgende om begrunnelsen for direktivet:

«Flows of illicit money can damage the integrity, stability and reputation of the financial sector, and threaten the internal market of the Union as well as international development. Money laundering, terrorism financing and organized crime remain significant problems which should be addressed at Union level».

I fortalen avsnitt 2 uttales blant annet at

«[t]he soundness, integrity and stability of credit institutions and financial institutions, and confidence in the financial system as a whole could be seriously jeopardized by the effort of criminals and their associates to disguise the origin of criminal proceeds or to channel lawful or illicit money for terrorist purposes».

Direktivets hovedfokus i artikkel 1 nr. 1 er å forebygge at det finansielle system benyttes til hvitvasking og terrorfinansiering. Én begrunnelse for direktivet er etter fortalen at hvitvasking og terrorfinansiering kan skade finansiell sektors integritet, stabilitet og omdømme. Det er likevel vesentlig at direktivets målsetning ikke utelukkende er å beskytte finansiell sektor og det finansielle system i snever forstand, men å beskytte det økonomiske system og samfunnet som sådan mot hvitvasking og terrorfinansiering. Dette kommer frem i fortalen, som viser til at det indre marked og internasjonal utvikling kan bli skadelidende på grunn av hvitvasking, og at hvitvasking, terrorfinansiering og organisert kriminalitet er omfattende problemer som må adresseres på EU-nivå.

Flere av direktivets forpliktelser bekrefter at formålet med direktivet ikke bare er å beskytte finansiell sektor og det finansielle system i snever forstand, men å beskytte økonomien og samfunnet som sådan mot hvitvasking og terrorfinansiering. Blant annet er rapporteringspliktige pålagt å rapportere mistanke om hvitvasking og terrorfinansiering til myndighetene. Myndighetene skal benytte opplysningene i etterretningsvirksomhet, samt blant annet ved straffeforfølgning av hvitvasking og terrorfinansiering. Direktivet pålegger også rapporteringspliktige å lagre opplysninger, og på forespørsel gi opplysningene til myndighetene for bruk i anti-hvitvaskings- og terrorfinansieringsarbeid.

Utvalget bemerker for øvrig at det ikke er noen motsetning mellom å beskytte finansiell sektors integritet, stabilitet og omdømme, og mer generelt å beskytte det økonomiske system og samfunnet som sådan mot hvitvasking og terrorfinansiering. Det ene er avhengig av det andre, og det er tale om et gjensidig forhold og sammenfallende interesser mellom finansiell sektor og myndighetene: Det er i finansiell sektors interesse at myndighetene gir beskyttelse gjennom forebygging, avdekking og sanksjonering av hvitvasking og terrorfinansiering. For at myndighetene skal kunne beskytte det økonomiske system og samfunnet som sådan mot hvitvasking og terrorfinansiering, er de avhengig av at finansiell sektor bidrar, slik direktivet foreskriver.

Utvalget finner på denne bakgrunn at formålsangivelsen i hvitvaskingsloven ikke bør begrenses til at loven skal beskytte det finansielle system, jf. direktivet artikkel 1 nr. 1, men mer generelt å angi at formålet med loven er «å forebygge og avdekke hvitvasking og terrorfinansiering».

På grunn av direktivets fokus på beskyttelse av det finansielle system, herunder finansiell sektor (rapporteringspliktige), og for å tydeliggjøre de rapporteringspliktiges særskilte rolle ved forebygging og avdekking av hvitvasking og terrorfinansiering, foreslår utvalget en presisering i formålsbestemmelsens annet ledd. Bestemmelsen er ikke ment som en begrensning av formålsangivelsen i første ledd, men som en presisering av de rapporteringspliktiges rolle ved forebygging og avdekking av hvitvasking og terrorfinansiering.

Lovens formål angis i formålsbestemmelsen å være å avdekke og forebygge to typer lovbrudd; hvitvasking og terrorfinansiering. Utvalget finner det hensiktsmessig å knytte noen merknader til termene.

«Hvitvasking» er den prosess som har som mål å skjule eller tilsløre at verdier stammer fra straffbare forhold. I tillegg anses det å motta, være i besittelse av eller å bruke verdier som er utbytte av straffbar handling, som hvitvasking. For en nærmere omtale av hvitvaskingsbegrepet i loven vises det til punkt 2.3.4.2.

Den overordnede begrunnelsen for å bekjempe hvitvasking er at det skader det økonomiske system og samfunnet som sådan. Det er flere mer konkrete grunner til at hvitvasking er skadelig for det økonomiske system og samfunnet generelt, og at det derfor er kriminalisert og må forebygges og avdekkes. For det første kan hvitvasking skade finansiell sektors integritet, stabilitet og omdømme. For det annet er det på det rene at hvitvasking genererer annen kriminalitet. Eksempelvis er det ofte nødvendig å betale bestikkelser for å få gjennomført større hvitvaskingsoperasjoner. Videre kan det ofte være gunstig å gjennomføre korrupsjonshandlinger med midler som tilsynelatende ser ut til å stamme fra lovlig virksomhet. For det tredje vil hvitvasking medføre at statens skatteproveny blir mindre, både ved at utbytte fra skattekriminalitet skjules og tilsløres, men også fordi utbytte av straffbar handling sjelden oppgis til beskatning. For det fjerde kan hvitvasking medføre konkurransevridning: Den som har tilgang til utbytte av straffbar handling, eksempelvis midler som er unndratt beskatning, vil stå sterkere til å møte både konkurranse og konjunktursvingninger, enn den som ikke har tilgang på midler som stammer fra straffbar handling. For det femte, og i forlengelsen av de øvrige skadevirkningene av hvitvasking, vil hvitvasking kunne skade et lands økonomiske utvikling og også økonomisk utvikling i videre forstand. Som nevnt fremgår det av direktivets fortale avsnitt 1 at hvitvasking kan «threaten the internal market of the Union as well as international development».

En nødvendig forutsetning for hvitvasking er at det er begått et primærlovbrudd som har generert et utbytte av økonomisk verdi. En sjette begrunnelse for at hvitvasking er kriminalisert er hensynet til effektiv bekjempelse av profittmotivert kriminalitet. Nærmere bestemt er det ofte bevismessig vanskelig å knytte såkalte bakmenn til konkrete primærlovbrudd. Vanlig modus er at disse holder en slik distanse fra primærlovbruddet at det ikke er mulig eller svært vanskelig å knytte dem til kriminaliteten. Derimot er bakmennene ofte mer involvert i den etterfølgende befatningen med utbyttet fra lovbruddene. En sentral begrunnelse for at hvitvasking er kriminalisert i straffeloven, og søkes avdekket og forebygget ved hvitvaskingsloven, er dermed hensynet til å bekjempe profittmotivert kriminalitet.4 Sagt med andre ord har hvitvaskingsloven som formål ikke bare å forebygge og avdekke etterfølgende befatning med utbytte fra straffbar handling, men også å forebygge og avdekke de primærlovbrudd som utbyttet stammer fra. Oppsummeringsvis er dermed formålet med hvitvaskingsloven ikke bare å forebygge og avdekke hvitvasking, men også annen profittmotivert kriminalitet (primærlovbrudd). Det vises også til punkt 7.6.2.

Når det gjelder terrorfinansiering, omfatter dette handlinger som beskrevet i straffeloven § 135 og finansiering som beskrevet i straffeloven § 136 a, se lovforslaget § 2 bokstav b og punkt 2.3.4.3. Formålet med å avdekke og forebygge terrorfinansiering er å hindre terrorlovbrudd.

2.3 Begreper og definisjoner

2.3.1 Norsk rett

I hvitvaskingsloven § 2 er det inntatt definisjoner av en del sentrale begreper i loven, nærmere bestemt av rapporteringspliktig, transaksjon, reell rettighetshaver og tilbyder av virksomhetstjenester. I tillegg er det i bestemmelsen om forsterkede kontrolltiltak definert hvem som anses som politisk eksponert person, se hvitvaskingsloven § 15 tredje ledd. Definisjonen av politisk eksponert person er nærmere utdypet i hvitvaskingsforskriften § 11. «Tomt bankselskap» er definert i hvitvaskingsloven § 16 tredje ledd. Hvitvaskingsforskriften §§ 5 til 7 definerer nærmere hva som menes med gyldig legitimasjon.

Ved forrige lovrevisjon vurderte det daværende utvalget en definisjon av begrepet «hvitvasking». Det ble vurdert om hvitvaskingsloven skulle inneholde en egen definisjon eller en bestemmelse som viste til begrepet «hvitvasking» slik det ble benyttet i straffeloven fra 1902. Det siste ble ikke ansett hensiktsmessig fordi begrepet hvitvasking slik det var definert i tredje hvitvaskingsdirektiv var videre enn begrepet i straffeloven 1902, siden det også omfattet de klassiske heleritilfellene. Straffelovens skille mellom hvitvasking og heleri gikk dermed på tvers av direktivets hvitvaskingsbegrep.5 Utvalgets forslag ble fulgt opp av departementet og Stortinget, og gjeldende lov benytter formuleringen «transaksjoner med tilknytning til utbytte av straffbare handlinger». Begrepsbruken er imidlertid ikke konsekvent. I § 16 om korrespondentbankforbindelser vises det til «kontrolltiltak for forebyggelse og bekjempelse av handlinger som beskrevet i straffeloven §§ 332, 335, 337, 340 og 135». I § 33 om «personer eller foretak med tilknytning til land eller områder som ikke har gjennomført tilfredsstillende tiltak» vises det til «handlinger som beskrevet i straffeloven §§ 332, 335, 337, 340 og 135 eller mot finansiering som beskrevet i straffeloven § 136a».

Straffeloven inneholder beskrivelser av både handlinger som anses som heleri og handlinger som anses som hvitvasking, jf. straffeloven §§ 332 og 337.

Dagens lov inneholder ingen definisjon av «terrorfinansiering», men viser gjennomgående til straffeloven §§ 131 til 136a. Loven er heller ikke her konsekvent. I § 16 om korrespondentbankforbindelser vises det kun til straffeloven § 135 som gjelder terrorfinansiering. I § 33 om «personer eller foretak med tilknytning til land eller områder som ikke har gjennomført tilfredsstillende tiltak» vises det til både straffeloven § 135 og til «finansiering som beskrevet i straffeloven § 136a».

Straffeloven § 135 omhandler terrorfinansiering. Bestemmelsen rammer den som rettsstridig yter, mottar, sender, fremskaffer eller samler inn penger eller andre formuesgoder med hensikt eller viten om at midlene helt eller delvis skal brukes til nærmere angitte terrorhandlinger. Lovteknikken som er benyttet i straffeloven kapittel 18 om terrorhandlinger og terrorrelaterte handlinger gjør at det er vanskelig kort å gjengi hva slags handlinger som rammes av bestemmelsen om terrorfinansiering, og hvitvaskingsloven viser som nevnt til flere bestemmelser i straffeloven enn den som omhandler terrorfinansiering.

Hvitvaskingsloven § 15 har en definisjon av politisk eksponert person (PEP). Hvitvaskingsforskriften § 11 supplerer denne definisjonen. En PEP er definert som en som innehar eller i løpet av det siste året har innehatt høytstående offentlig verv eller annen stilling i en annen stat enn Norge. I tillegg anses nære familiemedlemmer og kjente medarbeidere av en slik person som PEP. Hvitvaskingsforskriften § 11 definerer også nærmere hvem som anses å inneha høytstående offentlig verv eller annen stilling, hvem som anses som familiemedlemmer og hvem som anses som kjente medarbeidere.

2.3.2 EØS-rett

2.3.2.1 Innledning

Fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 1 nr. 3 og nr. 5 inneholder definisjoner av «money laundering» og «terrorist financing», som omtales nærmere nedenfor. Artikkel 3 inneholder også en rekke andre definisjoner, blant annet av «beneficial owner», «trust and company service providers», «correspondent relationship», «politically exposed person», «senior management» og «gambling services». Definisjonene av «beneficial owner» og «politically exposed person» er endret sammenlignet med tredje hvitvaskingsdirektiv. Definisjonene av «correspondent relationship», «senior management» og «gambling services» er nye. I det følgende blir det gitt en oversikt over innholdet i disse begrepene slik de defineres i direktivet, med unntak av «gambling services», som er omtalt i utvalgets første delutredning.6

2.3.2.2 Definisjon av «hvitvasking» og «terrorfinansiering»

I direktivet er begrepene «money laundering» og «terrorist financing» definert i artikkel 1 nr. 3 og 5. Definisjonene er i hovedsak en videreføring av definisjonene i tredje hvitvaskingsdirektiv. Direktivets definisjon av både hvitvasking og terrorfinansiering forutsetter at handlingen er begått forsettlig («when committed intentionally», «with the intention that they be used») for at noe skal kunne karakteriseres som hvitvasking eller terrorfinansiering. Bakgrunnen for skyldkravet er at definisjonene er hentet fra internasjonale konvensjoner som fastsetter minstekrav til kriminalisering. Også direktivets skyldkrav er et minstekrav, og medlemslandene står fritt til å gå lenger.

Både «money laundering» og «terrorist financing» benyttes gjennomgående som koblingsbegreper i direktivet. Et unntak er bestemmelsen om rapporteringsplikt i artikkel 33. Rapporteringsplikten inntrer når den rapporteringspliktige har mistanke om at midler er «proceeds of criminal activity» eller er «related to terrorist financing», og knytter således ikke rapporteringsplikten direkte til begrepene «money laundering» og «terrorist financing».

Definisjonen av hvitvasking i direktivet omfatter både det som i norsk rett karakteriseres som heleri, jf. straffeloven § 332, og handlinger som defineres som hvitvasking, jf. straffeloven § 337.

Terrorfinansiering er definert som ethvert bidrag eller fremskaffelse av midler til anvendelse for å gjennomføre handlinger som beskrevet i EUs rammebeslutning 2002/475/JHA om bekjempelse av terrorisme artikkel 1 til 4. Definisjonen er den samme som etter tredje hvitvaskingsdirektiv. Rammebeslutningen pålegger medlemsstatene i EU å gjennomføre en rekke tiltak for å forebygge terrorhandlinger. Rammebeslutningen omtaler i de nevnte bestemmelsene en rekke handlinger som anses som terrorhandlinger, straffbare handlinger med forbindelse til terroristgrupper og straffbare handlinger med forbindelse til terroraktivitet. Medlemsstatene er forpliktet til å kriminalisere den type handlinger som er angitt, og også i stor grad å kriminalisere medvirkning til og forsøk på handlingene. Rammebeslutningen er ikke folkerettslig bindende for Norge, men gjennom koblingen i hvitvaskingsdirektivet er deler av beslutningen likevel blitt en del av definisjonen av terrorfinansiering, og på denne måten bindende for Norge når direktivet er inntatt som en del av EØS-avtalen.

2.3.2.3 Reell rettighetshaver

Definisjonen av reell rettighetshaver («beneficial owner») er endret noe i forhold til tredje hvitvaskingsdirektiv, men utgangspunktet er fortsatt det samme. En reell rettighetshaver er en fysisk person som i siste instans eier eller kontrollerer kunden og/eller den fysiske personen som en transaksjon eller handling utføres på vegne av, se artikkel 3 nr. 6.

I fjerde hvitvaskingsdirektiv er betydningen av eierandel over en viss terskelverdi tonet noe ned sammenlignet med tredje hvitvaskingsdirektiv. For selskaper vil det at en fysisk person har en eierandel over 25 prosent være en indikasjon på direkte eller indirekte eierskap. I tredje hvitvaskingsdirektiv ble samme terskelverdi ansett som tilstrekkelig for å konstatere direkte eller indirekte eierskap eller kontroll i et selskap. Endringen innebærer at de rapporteringspliktige nå i større grad må foreta konkrete vurderinger.

Direktivet gir en spesifikasjon av ulike roller i «truster», der innehaveren av rollen vil anses som reell rettighetshaver. I stiftelser eller juridiske arrangementer som tilsvarer truster, vil de som har roller som tilsvarer de opplistede rollene i truster, være reell rettighetshaver.

2.3.2.4 Korrespondentforbindelse

Direktivet har en definisjon av korrespondentforbindelse i artikkel 3 nr. 8. Definisjonen lyder som følger:

«‘correspondent relationship’ means:

the provision of banking services by one bank as the correspondent to another bank as the respondent, including providing a current or liability account and related services, such as cash management, international fund transfers, cheque clearing, payable-through accounts and foreign exchange services;

the relationship between and among credit institutions and financial institutions including where similar services are provided by a correspondent institution to a respondent institution, and including relationships established for securities transactions or fund transfers;»

Korrespondentforbindelse er altså når eksempelvis en bank (korrespondentbanken) leverer bankytelser til en annen bank (respondentbanken), for eksempel gjennom opprettelse av konto, likviditetsstyring, internasjonale overføringer eller valutatransaksjoner. Forbindelsen mellom kredittinstitusjoner og mellom finansinstitusjoner eller mellom kredittinstitusjoner og finansinstitusjoner omtales også som korrespondentforbindelser. Eksempelet på dette, som nevnes i definisjonen i direktivet, er forbindelser mellom denne typen institusjoner som er inngått med henblikk på verdipapirtransaksjoner eller overføring av midler.

2.3.2.5 Politisk eksponert person (PEP)

Direktivet definerer politisk eksponert person (PEP) i artikkel 3 nr. 9. En PEP er en person som er eller har vært «entrusted with prominent public functions». Artikkelen gir også presiseringer. I artikkel 3 nr. 10 er det gitt nærmere bestemmelser om hvem som anses som familiemedlemmer i henhold til direktivet, og i artikkel 3 nr. 11 hvem som anses som kjente medarbeidere. Hvilke tiltak som skal igangsettes overfor PEP-er er regulert i artikkel 20 til 22.

I det tidligere regelverket i EU var nærmere bestemmelser om PEP-er inntatt i eget kommisjonsdirektiv.7 Sammenlignet med tredje hvitvaskingsdirektiv er det en del endringer av PEP-definisjonen og tiltakene som pålegges. For det første skiller ikke lenger definisjonen av PEP-er mellom personer som har stillinger i fremmed stat og nasjonale PEP-er. Det innebærer at begge grupper omfattes. For det andre er det inntatt en bestemmelse om at personer som er eller har vært «entrusted with prominent public functions» også omfatter «directors, deputy directors and members of the board or equivalent function of an international organisation». Gruppen som etter direktivet nå karakteriseres som PEP-er er dermed vesentlig utvidet i forhold til tredje hvitvaskingsdirektiv. For det tredje inneholdt tredje hvitvaskingsdirektiv en tidsbegrensning i PEP-definisjonen. Denne gjenfinnes ikke i samme form i fjerde hvitvaskingsdirektiv. I henhold til artikkel 22 i fjerde hvitvaskingsdirektiv skal rapporteringspliktig i minst ett år ta i betraktning den fortsatte risikoen en tidligere PEP innebærer som kunde, og fortsatt iverksette tiltak ut fra denne risikoen til personen ikke lenger innebærer noen risiko i kraft å ha vært en PEP.

2.3.2.6 Øverste ledelse

I artikkel 3 nr. 12 har direktivet en definisjon av «senior management». I den norske oversettelsen av tredje hvitvaskingsdirektiv er dette omtalt som øverste ledelse. Det er også ordbruken i den danske direktivteksten.

Øverste ledelse er i det danske direktivet definert som en «embedsmand eller ansat med tilstrækkeligt kendskab til instituttets risikoeksponering over for hvidvask af penge og finansiering af terrorisme og med tilstrækkelig anciennitet til at træffe beslutninger med indvirkning på dets risikoeksponering, som ikke i alle tilfælde behøver være et bestyrelsesmedlem».

I tredje hvitvaskingsdirektiv var ikke «øverste ledelse» definert, men begrepet var brukt både i direktivet og fortalen. Nytt i fjerde hvitvaskingsdirektiv er at det er presisert at «øverste ledelse» må være en med kunnskap om risikosituasjonen i institusjonen. Det er altså ikke kun nivå som er av betydning, men også konkret kunnskap som vil sette vedkommende i stand til å ta informerte beslutninger der godkjenning fra øverste ledelse kreves.

Direktivet benytter begrepet «senior management» flere steder. For det første skal rutiner godkjennes av «senior management», jf. artikkel 8 nr. 5. For det andre skal etablering av ny korrespondentbankforbindelse og etablering av kundeforhold med politisk eksponert person (PEP) godkjennes av «senior management», jf. artikkel 19 bokstav c og artikkel 20 bokstav b punkt i. Før utbetaling etter livsforsikringsavtale, i tilfeller der høyere risiko er identifisert, skal «senior management» informeres, jf. artikkel 21 bokstav a.

Direktivet inneholder også enkelte andre formuleringer som refererer til posisjoner på ledelsesnivå. I henhold til direktivet artikkel 8 nr. 4 bokstav a skal det utnevnes en etterlevelsesansvarlig («compliance officer») på «management level» dersom virksomhetens art og omfang tilsier det.

Etter artikkel 46 nr. 4 skal det utpekes et «member of the management board» som er ansvarlig for gjennomføring av nasjonale regler som gjennomfører direktivet. Når det gjelder ansvar for overtredelse av direktivet, krever artikkel 58 nr. 3 at reaksjoner og sanksjoner kan ilegges «members of the management body» og andre som etter nasjonal rett holdes ansvarlig for overtredelsen.

2.3.3 FATFs anbefalinger og rapport

2.3.3.1 Innledning

FATFs standarder inneholder en omfattende ordliste («glossary») der en rekke begreper defineres. I tillegg er det enkelte begreper som forklares nærmere i «interpretive notes» til de ulike anbefalingene.

2.3.3.2 Definisjon av «hvitvasking» og «terrorfinansiering»

Forpliktelsen til å kriminalisere hvitvasking finnes i anbefaling 3. I «interpretive note» til denne anbefalingen sies det mer om hva som ligger i forpliktelsen til å kriminalisere hvitvasking. Forpliktelsen til å kriminalisere terrorfinansiering finnes i anbefaling 5. «Interpretive note» til denne anbefalingen gir nærmere retningslinjer for hva som ligger i forpliktelsen.

2.3.3.3 Reell rettighetshaver

I ordlisten er «beneficial owner» definert som den fysiske personen som i siste instans eier eller kontrollerer kunden og/eller den fysiske personen transaksjonen utføres på vegne av. Det inkluderer også fysiske personer som kontrollerer juridiske personer eller andre juridiske arrangementer.

I «interpretive note» til anbefaling 10 er det nærmere beskrevet hvem som vil være reell eier i juridiske personer og i andre juridiske arrangementer.

Et av kriteriene for reelt eierskap i dagens lov er at en person eier eller kontrollerer mer enn 25 prosent av eierandelene eller stemmene i et selskap. FATF-rapporten som ble utarbeidet da Norge ble evaluert, kritiserer at dagens lov inneholder et unntak for selskaper som har finansielle instrumenter opptatt til notering på et regulert marked i EØS-stat eller er underlagt informasjonsplikt tilsvarende det som gjelder ved notering på et regulert marked i EØS-stat. I slike tilfeller vil ikke 25 prosent eierandel eller andel av stemmene i et selskap innebære at vedkommende er reell rettighetshaver. Unntaket er basert på tredje hvitvaskingsdirektiv. FATF mener unntaket er problematisk fordi det er basert på en presumsjon om at alle EØS-land har tilfredsstillende åpenhet om reelt eierskap. FATF kritiserte videre Norge for at bestemmelsen om at rapporteringspliktige skal identifisere reell rettighetshaver ikke inkluderer en plikt til å kjenne kundens virksomhet og eierskaps- og kontrollstruktur.

Truster anerkjennes ikke som juridiske personer i henhold til norsk rett. Likevel fikk Norge kritikk av FATF for definisjonen av reelle rettighetshavere i truster. Grunnen var at det i hvitvaskingsloven § 2 er gitt en terskelverdi på 25 prosent før en som mottar eller kontrollerer formuesgoder i en trust, anses som reell rettighetshaver.

2.3.3.4 Korrespondentforbindelse

FATFs ordliste definerer «correspondent banking» som leveranse av bankytelser fra en bank (korrespondentbanken) til en annen bank (respondentbanken). FATF omtaler ellers korrespondentbankforbindelser i anbefaling 13 og «interpretive note» til anbefaling 13.

2.3.3.5 Politisk eksponert person (PEP)

Også FATFs anbefalinger har en del særbestemmelser om politisk eksponerte personer (PEP-er). FATFs anbefaling 12 gjelder PEP-er. Selve anbefalingen gir bestemmelser om hva slags forpliktelser som legges på finansinstitusjoner for å avdekke om deres kunder eller reelle rettighetshavere er PEP-er, og hva slags tiltak som skal igangsettes overfor slike kunder. Det sies også konkret at tilsvarende tiltak som de som er pålagt overfor PEP-er, skal iverksettes overfor deres familiemedlemmer og nære medarbeidere.

«Interpretive note» til anbefaling 12 sier noe om hvilke tiltak som skal iverksettes når det gjelder begunstigede i livsforsikringsprodukter, der den begunstigede eller reell rettighetshaver bak den begunstigede er en PEP.

I ordlisten defineres det hvem som anses som PEP-er. Definisjonen er inndelt i henholdsvis utenlandske PEP-er, nasjonale PEP-er og PEP-er i internasjonale organisasjoner. På dette punktet ble FATFs anbefalinger endret ved revisjonen i 2012. Tidligere var kun utenlandske PEP-er omfattet.

I FATF-rapporten fikk Norge kritikk for gjennomføringen av anbefaling 12. Når det gjelder definisjonen av utenlandske PEP-er, gjelder kritikken at denne er for snever fordi den inneholder en tidsbegrensning. I tillegg ble tiltak knyttet til PEP-er i internasjonale organisasjoner ansett ikke i tilstrekkelig grad å dekke «senior management positions» i slike organisasjoner. Norge ble også kritisert for ikke å ha innført tiltak knyttet til nasjonale PEP-er. Videre ble det kritisert at definisjonen av PEP-er i hvitvaskingsloven § 15 er sirkulær, fordi definisjonen karakteriserer familiemedlemmer og nære medarbeidere til PEP-er som PEP-er.

2.3.3.6 Øverste ledelse

FATFs anbefalinger inneholder ingen definisjon av «senior management». Begrepet benyttes imidlertid flere steder i anbefalingene og «interpretive notes». Blant annet nevnes godkjenning fra øverste ledelse som et eksempel på et forsterket kundetiltak i «interpretive note» til anbefaling 10.

2.3.4 Utvalgets vurderinger

2.3.4.1 Innledning

Slik utvalget ser det, er det hensiktsmessig at loven har en definisjonsbestemmelse i det innledende kapittelet på samme måte som i dag. Det gir en lett tilgjengelig oversikt over ulike koblingsord loven bruker.

I henhold til norsk lovgivningspraksis begrenses ofte bruken av definisjoner i lovers innledningskapittel til ord og uttrykk som i stor grad benyttes i øvrig lovtekst, og således har en koblingsfunksjon. Ved ord og uttrykk som benyttes i mer begrenset omfang i lovteksten, oppstilles normalt definisjonen i de materielle bestemmelsene der de aktuelle ord og uttrykk først forekommer.8 Et eksempel er definisjonen av politisk eksponert person som er inntatt i hvitvaskingsloven § 15 om forsterkede kontrolltiltak.

Utvalget mener at dagens definisjonsbestemmelse bør videreføres. I utvalgets første delutredning foreslo utvalget også at det ble inntatt en definisjon av tilbydere av spilltjenester. I tillegg ble det foreslått enkelte endringer i definisjonen av tilbydere av virksomhetstjenester. Det vises til lovforslaget § 2, som viderefører gjeldende § 2. De endringer og tillegg som ble foreslått i første delutredning er innarbeidet, med enkelte redaksjonelle endringer.

2.3.4.2 Definisjon av «hvitvasking»

Utvalget har vurdert og kommet til at termen «hvitvasking» bør defineres i loven, og konsekvent brukes som koblingsbegrep i lovens bestemmelser.

Gjeldende lov bruker ikke «hvitvasking» som koblingsbegrep, men formuleringen «transaksjoner med tilknytning til utbytte av straffbare handlinger», se bl.a. §§ 1, 5 og 9. Begrepsbruken er imidlertid ikke konsekvent, se bl.a. § 16. Formuleringen «transaksjon med tilknytning til utbytte av straffbare handlinger» ble valgt fordi det ikke ble ansett hensiktsmessig å definere «hvitvasking», og for å unngå at det ble oppstilt et krav om forsett hos den som gjennomfører en transaksjon.9 Etter utvalgets oppfatning innebærer ikke en definisjon av hvitvasking som viser til bestemmelsene i straffeloven § 332 og § 337 at det oppstilles et slikt forsettskrav. Det er handlinger som objektivt beskrevet i disse bestemmelsene som er ment omfattet av definisjonen.

Den første grunnen til at loven bør bruke «hvitvasking» som rettslig koblingsbegrep er at direktivet, med ett unntak, bruker «money laundering». Det eneste stedet direktivet ikke bruker «money laundering» er artikkel 33 nr. 1 bokstav a. Her benyttes formuleringen «funds (…) are the proceeds of criminal activity». Konkret pålegger artikkelen rapporteringsplikt der rapporteringspliktig «knows, suspects or has reasonable grounds to suspect that funds, regardless of the amount involved, are the proceeds of criminal activity or are related to terrorist financing». Grunnen til at direktivet ikke bruker termen «money laundering» som koblingsbegrep her, er at direktivet kun forplikter medlemsstatene til å kriminalisere som hvitvasking befatning med utbytte fra nærmere definerte primærlovbrudd, se artikkel 1 nr. 3 sammenholdt med artikkel 3 nr. 4. Å bruke «money laundering» som koblingsbegrep ville dermed blitt for snevert i direktivets artikkel 33 nr. 1 bokstav a om rapporteringsplikt. Siden den norske straffeloven kriminaliserer befatning med utbytte fra «straffbar handling» generelt, og således ikke kun fra bestemte primærlovbrudd, oppstår det ikke noen problemer i relasjon til direktivet med å bruke «hvitvasking» som koblingsbegrep i lovens bestemmelse om rapporteringsplikt, se nærmere punkt 6.5.2.2. Å bruke «hvitvasking» som koblingsbegrep i hvitvaskingsloven er nærmere direktivets terminologi «money laundering», enn dagens formulering «transaksjon som har tilknytning til straffbar handling». Bruken av «hvitvasking» er altså gunstig for å implementere direktivets forpliktelser på en mest mulig presis måte.

Det må videre tas i betraktning at flere av lovens handleplikter kan sanksjoneres med strenge forvaltningssanksjoner. Noen av sanksjonene har også straffekarakter, se nærmere punkt 10.5.4. Ut fra legalitetsprinsippet i Grunnloven § 113 og Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) artikkel 7 må derfor lovens handleplikter beskrives så klart og presist som mulig. Lovens nåværende ordlyd krever eksempelvis at en eventuell mistanke om hvitvasking må være knyttet til en «transaksjon». Bruken av termen «transaksjon» er etter utvalgets oppfatning ikke tilstrekkelig klar og dekkende for de ulike handlinger som formuleringen er ment å omfatte. For eksempel vil det, når det gjelder hva som utløser undersøkelses- og rapporteringsplikt, være forhold utenfor selve transaksjonen som kan være relevante. Avgjørende for om noe er mistenkelig vil f.eks. kunne være at kundens adferd avviker fra det kunden har oppgitt skal være kundeforholdets formål. Avvikene trenger ikke være knyttet til en enkeltstående transaksjon. Det kan være knyttet til at et transaksjonsmønster endrer seg. Det kan også være at en rapporteringspliktig får mistanke om at kundens midler stammer fra straffbar handling, men uten at det foretas en transaksjon eller at det kun gjøres et forsøk på en transaksjon. Også forhold ved kunden selv kan utløse en mistanke, uten at det på noen måte har tilknytning til en transaksjon.

Et alternativ til bruken av «transaksjon» kunne vært «forhold», slik at lovens plikter ble utløst ved «forhold som har tilknytning til straffbar handling». En slik terminologi gir imidlertid heller ikke den nødvendige presisjon, og er for øvrig ikke egnet til konsekvent bruk gjennom hele loven. Etter utvalgets oppfatning vil derimot en konsekvent bruk av «hvitvasking» som rettslig koblingsbegrep gjennom hele loven gi den nødvendige klarhet og presisjon.

Ut fra hensynet til korrekt og mest mulig presis implementering av direktivet, konsekvent begrepsbruk i loven, kravet til presisjon, jf. legalitetsprinsippet, og pedagogiske hensyn finner utvalget at loven bør bruke «hvitvasking» som koblingsbegrep, og at hvitvasking bør defineres innledningsvis i loven.

Hva gjelder definisjonen av hvitvasking, viser utvalget til at direktivets definisjon av hvitvasking omfatter både det som i den norske straffeloven er hvitvasking og heleri, se direktivets artikkel 1 nr. 3. Definisjonen av hvitvasking i hvitvaskingsloven må dermed omfatte både heleri og hvitvasking. Utvalget mener derfor at definisjonen av hvitvasking i hvitvaskingsloven lovteknisk mest hensiktsmessig kan gjøres ved en henvisning til straffebestemmelsene om heleri (§ 332) og hvitvasking (§ 337), se lovforslaget § 2.

Hva gjelder det nærmere innholdet i hvitvaskingsbegrepet i hvitvaskingsloven bemerker utvalget: Følgende handlinger utgjør det objektive gjerningsinnholdet i §§ 332 og 337, og vil således anses som hvitvasking i hvitvaskingslovens forstand:

• å motta eller skaffe seg eller andre del i utbytte av en straffbar handling (heleri),

• å yte bistand til å sikre utbyttet av en straffbar handling for en annen ved for eksempel å innkreve, oppbevare, skjule, transportere, sende, overføre, konvertere, avhende, pantsette eller investere det, og gjennom konvertering eller overføring av formuesgoder (hvitvasking), og

• på annen måte skjule eller tilsløre hvor utbyttet av en straffbar handling vedkommende selv har begått, befinner seg, stammer fra, hvem som har rådigheten over det, dets bevegelser, eller rettigheter som er knyttet til det (hvitvasking, dette omtales ofte som selvvask).

Om en handling omfattes av disse modalitetene og dermed er hvitvasking, er ofte ikke vanskelig å ta stilling til. Likevel er det på det rene at det i visse tilfeller kan være tvil om en handling omfattes av angivelsen ovenfor eller ikke. Det er ikke meningen at rapporteringspliktige skal skaffe seg inngående juridisk kunnskap om hva som anses som heleri og hvitvasking i strafferettslig henseende, herunder de mer subtile grensedragninger mot andre straffebud. Ved praktiseringen av hvitvaskingsloven kan rapporteringspliktige for alle praktiske tilfeller legge til grunn at all befatning med midler som er utbytte av straffbar handling vil være «hvitvasking» i lovens forstand. Det er ikke krav om at den straffbare handlingen utbyttet stammer fra kan konkretiseres. Det er heller ikke noe krav om at det må konkretiseres hvilken type lovbrudd utbyttet stammer fra, f.eks. narkotikakriminalitet. Det er uttrykkelig bekreftet av Høyesterett i Rt. 2006 side 466. Enhver befatning med utbytte fra straffbare handlinger som kan generere utbytte i form av økonomisk verdi, vil anses som hvitvasking i lovens forstand.

2.3.4.3 Definisjon av «terrorfinansiering»

Når det innføres en definisjon av hvitvasking i loven er det også naturlig å vurdere om «terrorfinansiering» bør defineres. Dagens lov viser til utvalgte bestemmelser i straffeloven (§§ 131 til 136a). Som nevnt i punkt 2.3.1, er det ikke konsekvent hvilke bestemmelser det vises til.

Direktivet viser i sin definisjon av terrorfinansiering i artikkel 1 nr. 5 til Rådets rammebeslutning 2002/475/JHA om bekjempelse av terrorisme artikkel 1 til 4. For å klarlegge hva som etter direktivet anses som terrorfinansiering, har utvalget gjennomgått rammebeslutningen artikkel 1 til 4.

Rammebeslutningen artikkel 1 synes i hovedsak å være gjennomført i norsk rett gjennom straffeloven § 131 om terrorhandlinger. I artikkel 2 i rammebeslutningen pålegges statene å kriminalisere ledelse eller deltagelse i terrorgruppe. Dette er kriminalisert i straffeloven § 136a. I henhold til artikkel 3 i rammebeslutningen skal tyveri, utpressing og forfalskning kunne straffes dersom overtredelsene har forbindelse til terroraktivitet. Dette vil til dels fanges opp av straffeloven § 135 om terrorfinansiering. Utvalget antar at dette også kan rammes av straffelovens bestemmelser om grovt tyveri, jf. straffeloven § 322, grov utpressing, jf. straffeloven § 331, og dokumentfalsk, jf. straffeloven § 361. Rammebeslutningen artikkel 4 bestemmer at også forsøk og medvirkning, med enkelte unntak, skal være straffbart. Det som rammes av fjerde hvitvaskingsdirektivs definisjon av terrorfinansiering er altså all form for finansiering av de handlingene som er beskrevet her. Ut fra dette mener utvalget at det er dekkende å legge til grunn at direktivet definerer terrorfinansiering som handlinger som beskrevet i straffeloven § 135 om terrorfinansiering, som igjen viser til en rekke av straffelovens terrorbestemmelser, herunder § 131, samt finansiering som beskrevet i straffeloven § 136a. Dette er for øvrig i samsvar med den henvisningen som benyttes i dagens lov § 33.

Ut fra dette foreslås det at terrorfinansiering defineres som handlinger som beskrevet i straffeloven § 135 og finansiering som beskrevet i straffeloven § 136a, se lovforslaget § 2.

2.3.4.4 Reell rettighetshaver

På grunn av endringene som er gjort i direktivet, mener utvalget at gjeldende definisjon av reell rettighetshaver bør justeres noe. Utgangspunktet er det samme som før. Det vil si at reell rettighetshaver er fysisk person som i siste instans eier eller kontrollerer en kunde, eller som en transaksjon gjennomføres på vegne av. Etter utvalgets oppfatning er de endringene som er gjort i direktivet i forhold til tredje hvitvaskingsdirektiv begrunnet i et ønske om å endre fokus fra personer som har andeler over visse terskelverdier, til et fokus på hvem som faktisk har kontroll. Det sentrale er å finne den fysiske personen som reelt sett kan stå bak en kunde.

Dagens definisjon av reell rettighetshaver ligger nært opp til definisjonen i tredje hvitvaskingsdirektiv. Utvalget foreslår en definisjon som ligger nært opp til definisjonen i fjerde hvitvaskingsdirektiv. En terskel på 25 prosent eierskap vil fortsatt kunne benyttes som en indikasjon på at en person innehar en posisjon som reell rettighetshaver, men det skal ikke være noen automatikk i det. For eksempel kan også en person som har en lavere eierandel eller kontrollerer en lavere andel kunne anses som den personen som i siste instans kontrollerer en kunde. Videre finnes det juridiske personer eller formuesmasser som ikke har eiere. Kontroll kan likevel utøves basert på annen tilknytning enn eierskap.

Direktivet gir i definisjonen av reell rettighetshaver en bestemmelse som regulerer situasjonen der det ikke er mulig å finne en reell rettighetshaver i et selskap gjennom undersøkelser av eierskap og kontrollstruktur. I et slikt tilfelle skal identiteten til den fysiske personen eller de fysiske personene som utgjør den øverste ledelse identifiseres. Etter utvalgets oppfatning er dette ikke en bestemmelse som egner seg som en del av definisjonen av hvem reelle rettighetshavere er. Bestemmelsen gir et unntak fra hovedregelen om hva kundetiltak skal innebære, og bør, slik utvalget ser det, knyttes til denne bestemmelsen, se punkt 5.2.4.5 og lovforslaget § 9 femte ledd.

Også stiftelser, truster og tilsvarende juridiske arrangementer vil kunne ha reelle rettighetshavere. I punkt 2.3.4.8.2 er det gitt en nærmere beskrivelse av hva en trust er. Direktivets teknikk er at nærmere angitte posisjoner i en trust defineres som reelle rettighetshavere i artikkel 3 nr. 6 bokstav b. Det følger av artikkel 3 nr. 6 bokstav c at reelle rettighetshavere i juridiske personer som f.eks. stiftelser og lignende juridiske arrangementer som truster, er personer som innehar tilsvarende posisjoner som de posisjonene som er listet opp i artikkel 3 nr. 6 bokstav b. De konkrete rollene er oppretter, forvalter, beskytter og begunstiget. Slik utvalget forstår direktivet, er det ikke rom for nasjonale tilpasninger på dette punktet. Innehaver av de rollene som er angitt, skal anses å være reelle rettighetshavere.

Det at oppretter av en stiftelse skal anses som reell rettighetshaver etter direktivet, vil kunne virke fremmed ut fra prinsippet om at når en stiftelse er opprettet har oppretteren ikke lenger rådighet over formuesverdien som er overført til stiftelsen.10 Ved opprettelsen skal likevel oppretteren utarbeide et stiftelsesdokument som bl.a. skal angi stiftelsens formål og eventuelle særrettigheter som skal gis oppretteren eller andre.11 Oppretter vil på denne måten ha en type kontroll over stiftelsen. Det er da naturlig at oppretter anses som reell rettighetshaver. Etter utvalgets oppfatning er det heller ikke anledning til å gjøre unntak fra direktivet slik at oppretter i en stiftelse ikke anses som reell rettighetshaver.

Definisjonen som foreslås i § 2 inneholder nærmere bestemmelser om når en fysisk person, som har en nærmere angitt rolle i en stiftelse, trust eller tilsvarende juridisk arrengement, anses som reell rettighetshaver. I motsetning til det som er tilfellet for selskaper, er det at en person innehar en nærmere angitt rolle eller posisjon ikke bare en indikasjon på at vedkommende er reell rettighetshaver. En person som oppfyller rollebeskrivelsen skal anses som reell rettighetshaver i denne gruppen juridiske personer og arrangementer. Dette inkluderer også truster, selv om slike ikke kan opprettes i Norge.

2.3.4.5 Korrespondentforbindelse

Både direktivet og FATFs anbefalinger inneholder en nærmere beskrivelse av hva en korrespondentforbindelse er. Utvalget mener det er hensiktsmessig at også den norske loven forklarer begrepet. Det er et fremmed begrep for de fleste. Ved at dette defineres i lovens innledende bestemmelse vil det være lettere å gjøre seg kjent med hva dette er.

Utvalget foreslår at det tas inn en definisjon av korrespondentforbindelse som bygger på direktivets definisjon, se lovforslaget § 2. Definisjonen er tilpasset ny finansforetakslov.

2.3.4.6 Politisk eksponert person (PEP)

For at norsk rett skal være i samsvar med FATFs anbefalinger og direktivet må definisjonen av politisk eksponert person (PEP) endres. Definisjonen bør også endres for å imøtekomme kritikken FATF kom med i sin evaluering.

Direktivets bestemmelser om PEP-er går i visse henseender lenger enn det FATFs anbefalinger krever. Utvalget antar at det er et bevisst valg. Dette gjelder ikke definisjonen av PEP, men hva slags tiltak som kreves der en rapporteringspliktig har en kunde eller reell rettighetshaver som er en PEP. Definisjonen av PEP i direktivet er, etter utvalgets oppfatning, samsvarende med FATFs definisjon.

Utvalget mener det er hensiktsmessig at definisjonen av PEP inntas i lovens definisjonsbestemmelse istedenfor bestemmelsen om forsterkede kontrolltiltak slik som i dag. Slik utvalget ser det, vil begrepsbruken i loven da bli lettere tilgjengelig. Det vises også til at politisk eksponert person er et begrep alle rapporteringspliktige skal kjenne innholdet av. Ved å flytte definisjonen vil også bestemmelsen om forsterkede kundetiltak få en mer hensiktsmessig utforming.

Det foreslås at definisjonen bygger på dagens definisjon, men slik at persongruppen utvides til også å omfatte de som innehar eller har innehatt høytstående offentlig verv eller stilling i en stat eller i en internasjonal organisasjon. Forslaget innebærer at nasjonale PEP-er og PEP-er i internasjonale organisasjoner omfattes, og at tidsbegrensningen på ett år fjernes fra definisjonen.

FATF kritiserte definisjonen av PEP i gjeldende lov § 15 for å være sirkulær. Utvalget er enig i at definisjonen er uheldig utformet ved at familiemedlemmer og kjente medarbeidere av PEP-er karakteriseres som PEP-er. Etter utvalgets oppfatning er det lite hensiktsmessig at familiemedlemmer og kjente medarbeidere omtales i definisjonen av PEP-er. Det sentrale for disse gruppene er at tiltakene som kreves når en PEP er kunde eller reell rettighetshaver, også kreves der kunden er familiemedlem av en PEP eller kjent medarbeider av en PEP. Dette bør følgelig tas inn som en del av bestemmelsen om kundetiltak overfor PEP-er, se nærmere punkt 5.4.4.2 og lovforslaget § 12.

Også når det gjelder karakteristikken av hvilke posisjoner i en internasjonal organisasjon som falt inn under PEP-definisjonen fikk Norge kritikk av FATF. Utvalget er enig i at hvitvaskingsforskriften har en uheldig utforming på dette punktet. De stillingskategoriene som omtales passer dårlig som karakteristikk av personer i ledende posisjoner i internasjonale organisasjoner. Utvalget foreslår en endring som bringer definisjonen i overensstemmelse med direktivet.

Utvalget har vurdert om den delen av PEP-definisjonen som i dag er regulert i hvitvaskingsforskriften bør flyttes til loven. Det innebærer at lovens definisjonsbestemmelse blir mer omfattende, men samtidig mener utvalget at plassering i loven gjør det lettere å skaffe seg en samlet oversikt over lovens ulike begreper. Utvalget foreslår derfor at både de nærmere regler om stillingskategorier og definisjon av hvem som anses som nære familiemedlemmer og kjente medarbeidere, tas inn i loven. Når det gjelder nære familiemedlemmer, har utvalget forenklet bestemmelsen noe uten at det er ment å innebære materielle endringer. For å oppfylle direktivet mener utvalget også at samboer til PEP bør tas inn i opplistingen av familiemedlemmer i tillegg til ektefelle til PEP. Som en konsekvens av dette bør også barns samboere omfattes av definisjonen av nært familiemedlem i lovforslaget § 2 første ledd bokstav g. De endringene som er gjort i definisjonen av kjent medarbeider vil begrense kretsen som rammes sammenlignet med dagens forskrift, men definisjonen anses å være i samsvar med direktivet, se lovforslaget § 2 første ledd bokstav h.

2.3.4.7 Øverste ledelse

Direktivet inneholder en definisjon av «senior management» i artikkel 3 nr. 12, se omtalen i punkt 2.3.2.6. Det sentrale etter direktivet er at «senior management» er en person med tilstrekkelig kunnskap om virksomhetens hvitvaskings- og terrorfinansieringsrisiko og at dette er en person på tilstrekkelig høyt nivå til å kunne ta avgjørelser som påvirker virksomhetens risikoeksponering. Det er presisert at det ikke er nødvendig i alle sammenhenger at personen er medlem av styret.

Utvalget har vurdert om loven bør ha en egen definisjon av «øverste ledelse». Direktivet benytter begrepet som koblingsord flere steder, se punkt 2.3.2.6.

Etter flertallets oppfatning, medlemmene Damslora, Hana, Holberg, Lund, Munch Thore, Roaldsøy, Rui, Stokmo og Utne, er det hensiktsmessig at «øverste ledelse» defineres i hvitvaskingsloven. Utvalgets flertall mener «øverste ledelse» skal omfatte styret og daglig leder eller foretaksorgan med tilsvarende ansvar og kompetanse, se lovforslaget § 2 bokstav l. Det typiske eksempelet på foretaksorgan med tilsvarende kompetanse som et styre er selskapsmøtet i ansvarlige selskaper uten styre. Daglig leder omfattes også av «øverste ledelse». I foretak som ikke har daglig leder, vil bestemmelsen omfatte personer med tilsvarende kompetanse og ansvar, dvs. knyttet til den daglige ledelsen av foretaket. Betegnelsen på vedkommendes stilling er uten betydning.

Termen «øverste ledelse» vil etter flertallets forslag, på samme måte som etter direktivet, benyttes som koblingsord flere steder i lovforslaget. Etter flertallets oppfatning kan likevel ikke direktivets bruk av begrepet alltid implementeres direkte. Utvalgets flertall har derfor foretatt en gjennomgang av de direktivbestemmelsene som er omtalt over, som benytter termen «senior management» eller inneholder referanser til posisjoner på ledelsesnivå, for å avgjøre hvem forpliktelser og ansvar skal knyttes til etter lovforslaget. De ulike bestemmelsene i lovforslaget som knytter ansvar og forpliktelser til «øverste ledelse» eller andre på ledelsesnivå, er nærmere omtalt i de respektive kapitler i utredningen, men flertallet finner det likevel hensiktsmessig med en samlet gjennomgang her.

Rutiner skal godkjennes av «senior management», jf. artikkel 8 nr. 5. Utvalgets flertall foreslår at «øverste ledelse» skal godkjenne virksomhetens risikovurdering og rutiner, og sørge for at forpliktelsen til å foreta risikovurdering og etablere rutiner gjennomføres, jf. lovforslaget § 8 første ledd bokstav a og b. Begrunnelsen er nærmere redegjort for i punkt 4.5.4.

Etter direktivet artikkel 46 nr. 4 skal det utpekes et «member of the management board» som er ansvarlig for gjennomføring av nasjonale regler som gjennomfører direktivet. Etter norsk rett er det ikke tradisjon for å tillegge særskilte styremedlemmer særskilt ansvar som kan fremstå slik at resten av styret fritas for ansvar. Ansvaret styret har for forvaltningen av selskaper og andre foretak er samlet. Styret fatter sine avgjørelser som et kollegium. På denne bakgrunn foreslår flertallet at øverste ledelse skal utnevne en person i virksomhetens ledelse som skal ha særskilt ansvar for at forpliktelsene i § 7 gjennomføres, jf. lovforslaget § 8 første ledd bokstav c. Se også omtalen av forslaget til § 8 i punkt 4.5.4.

Etablering av ny korrespondentforbindelse og etablering av kundeforhold med politisk eksponert person (PEP) krever etter direktivet godkjenning av «senior management», jf. artikkel 19 bokstav c og artikkel 20 bokstav b punkt i. «Senior management» skal også informeres før visse forsikringer utbetales til PEP, se artikkel 21 bokstav a. I gjeldende norsk hvitvaskingslov er begrepet «overordnet» brukt. Et samlet utvalg er av den oppfatning at det stemmer dårlig med direktivets beskrivelse av forpliktelsen og fleksibiliteten i direktivets definisjon av «senior management», at det kreves godkjenning av «øverste ledelse», dvs. styret og daglig leder. Utvalget foreslår at etablering av ny korrespondentforbindelse og etablering av kundeforhold med politisk eksponert person krever godkjenning fra «overordnet», se lovforslaget § 13 første ledd bokstav c og § 12 annet ledd bokstav a. Utvalget foreslår også at «overordnet» skal informeres før utbetaling av forsikring til politisk eksponert person, se lovforslaget § 12 tredje ledd bokstav a. Dette er altså videreføring av gjeldende begrepsbruk. Forslagene er nærmere omtalt i punkt 5.4.4.2 og 5.4.4.3.

I henhold til direktivet artikkel 8 nr. 4 bokstav a skal det utnevnes en etterlevelsesansvarlig («compliance officer») på «management level» dersom virksomhetens art og omfang tilsier det. Denne forpliktelsen er foreslått gjennomført i lovforslaget § 36 om internkontroll. I henhold til lovforslaget § 36 annet ledd bokstav a, skal rapporteringspliktig utnevne etterlevelsesansvarlig dersom en risikovurdering av virksomhetens omfang og art tilsier det. Utvalget har ikke funnet det nødvendig å konkretisere hvilket nivå i virksomheten etterlevelsesansvarlig skal utpekes fra. Forslaget om å definere «øverste ledelse» får dermed ikke betydning i denne sammenheng. Forslaget til § 36 er nærmere omtalt i punkt 8.5.2.

Når det gjelder ansvar for overtredelse av direktivet, krever artikkel 58 nr. 3 som nevnt at sanksjoner og andre forvaltningstiltak kan ilegges «members of the management body» og andre som etter nasjonal rett holdes ansvarlig for overtredelsen. Utvalgets flertall foreslår at «øverste ledelse» kan holdes ansvarlig, jf. lovforslaget § 4 tredje ledd, som regulerer hvilke av lovens bestemmelser som gjelder for «øverste ledelse». Forslaget er nærmere omtalt i punkt 3.2.4.3 om lovens anvendelse for øverste ledelse og i punkt 10.5.2.3 om anvendelse av sanksjoner overfor ledelse og ansatte.

Oppsummeringsvis bemerker utvalgets flertall: Definisjonen av «øverste ledelse» i § 2 bokstav l gjelder for § 4 tredje ledd og § 8 første ledd bokstav a og b. Definisjonen gjelder derimot ikke for § 8 første ledd bokstav c, § 12 annet ledd bokstav a, § 12 tredje ledd bokstav a, § 13 første ledd bokstav c og § 36 annet ledd bokstav a.

Utvalgets mindretall, utvalgsmedlem Sigurdsen, mener at det ikke er hensiktsmessig med én definisjon i loven av «øverste ledelse» for alle sammenhenger der direktivet viser til «senior management» eller posisjoner på ledelsesnivå. Dette medlem mener det må skjelnes for det ene mellom formell ledelse og faktisk ledelse, og for det andre mellom ledelse av foretak og ledelse av virksomhet.

Dette medlem viser til sine vurderinger i punkt 4.5.4 når det gjelder ledelsens ansvar for godkjennelse og gjennomføring av rutiner mv. og punkt 10.5.2.3 når det gjelder hvilke fysiske personer som kan ilegges sanksjoner.

2.3.4.8 Er det behov for ytterligere definisjoner?

2.3.4.8.1 Innledning

Det er naturlig å vurdere om det er behov for ytterligere definisjoner når utvalget nå foreslår en omfattende definisjonsbestemmelse i lovens innledningskapittel. Ved denne vurderingen har utvalget tatt utgangspunkt i direktivets definisjonsbestemmelse. Etter utvalgets oppfatning er det ikke naturlig å definere flere av begrepene som er definert i direktivets artikkel 3, enn de som er foreslått over. Utvalget mener at de begrepene som ikke foreslås definert er begreper som enten er selvforklarende eller i liten utstrekning benyttes i lovteksten ellers.

Utvalget foreslår at dagens definisjon av «tomt bankselskap» videreføres i bestemmelsen om korrespondentforbindelser. Begrepet er ikke av betydning for alle de rapporteringspliktige, og passer etter utvalgets oppfatning bedre i bestemmelsen om korrespondentforbindelser enn i definisjonsbestemmelsen, se lovforslaget § 14.

2.3.4.8.2 Definisjon av trust

Et spørsmål som har vært drøftet i utvalget er om loven bør inneholde en definisjon av trust. Et naturlig utgangspunkt, dersom loven skal inneholde en slik definisjon, er definisjonen i Haag-konvensjonen 1. juli 1985 om truster og om deres anerkjennelse («The Hague Trust Convention»). Dette er en multilateral traktat som er ratifisert av 12 land. Den trådte i kraft 1. januar 1992. Norge har ikke ratifisert konvensjonen. Konvensjonen tar sikte på å harmonisere både rettslige definisjoner av hva en trust er og reglene for lovvalg. Artikkel 2 i konvensjonen inneholder følgende definisjon av trust:

«For the purposes of this Convention, the term ‘trust’ refers to the legal relationships created – inter vivos or on death – by a person, the settlor, when assets have been placed under the control of a trustee for the benefit of a beneficiary or for a specified purpose.

A trust has the following characteristics -

a) the assets constitute a separate fund and are not a part of the trustee’s own estate; b) title to the trust assets stands in the name of the trustee or in the name of another person on behalf of the trustee; c) the trustee has the power and the duty, in respect of which he is accountable, to manage, employ or dispose of the assets in accordance with the terms of the trust and the special duties imposed upon him by law.

The reservation by the settlor of certain rights and powers, and the fact that the trustee may himself have rights as a beneficiary, are not necessarily inconsistent with the existence of a trust.»

I en trust vil man altså ha en stifter («settlor») som gjennom en type avtale («trust agreement») overfører disposisjonsretten til en formuesmasse (formuesmassen omtales i enkelte sammenhenger som «trust res») til en forvalter («trustee»). Forvalteren skal forvalte formuesmassen i samsvar med formålet for trusten og til gode for de som er tilgodesett av trusten («beneficiaries»). Hvis stifterne ønsker det, kan det innsettes en «protector» som mellomledd mellom forvalterne og de tilgodesette. Dette er særlig betrodde personer som skal føre kontroll med at forvalterne opptrer i samsvar med trustavtalen til beste for de tilgodesette. I land der truster benyttes kan truster f.eks. være en måte å sikre arvinger ved at en forvalter får i oppgave å forvalte en formuesmasse for å gi en gruppe arvinger en årlig avkastning. Dette er en lite kontroversiell type av trust. Truster utpekes ofte som arrangementer som er egnet for å skjule hvem som reelt sett eier en formuesmasse og hvem som tilgodeses, f.eks. for å unndra skatt. I NOU 2009: 19 «Skatteparadis og utvikling» gis det i punkt 3.4 en omfattende omtale av hva truster er og hvordan strukturen kan misbrukes.

Etter utvalgets vurdering tilrettelegger ikke norsk lovgivning for at det kan opprettes juridiske personer eller arrangementer som har samme karakteristika som truster. Truster har visse likhetstrekk med stiftelser, men det er ikke det samme. Det særegne ved en trust som rettslig instrument er at den skiller mellom formelt eierskap, som holdes av en eller flere forvaltere («trustees»), og de som er berettiget til å nyte godt av dens midler. Forvalternes eierrådighet utøves derfor ikke på egne vegne, men «on trust», i samsvar med stiftelsesforutsetningene, på de tilgodesettes vegne. De som har rett til trustens midler er normalt, men ikke alltid, andre enn dem som har formell rettslig rådighet over midlene. Den tilgodesette kan også være stifteren selv. Selv om forvalterne formelt eier trustens midler, inngår midlene ikke i deres egen formuesmasse. De er ikke skattepliktig for midlene. Midlene kan heller ikke angripes av deres personlige, enkeltforfølgende kreditorer, eller av boet om forvalterne personlig går konkurs. Er trusten riktig konstruert, skal trustmidlene ikke inngå i de tilgodesettes private formuesmasse før de formelt mottar utdelinger, i samsvar med trustavtalen og stiftelsesforutsetningene. De blir skattepliktig for mottatte midler, som også kan angripes av deres kreditorer.

I Norge finnes det eksempel på at Høyesterett slår fast at tilgodesette i henhold til en trustavtale må betale arveavgift selv om utdelinger fra en trust etter trustens hjemlands rett ikke anses som arv (Rt. 1983 side 386). I en annen avgjørelse kom Høyesterett til at hovedformålet med en trust og forvaltningen av den var at de tilgodesette skulle ha de økonomiske fordelene og få gjenværende formue overført til seg når trusten ble avviklet. Ut fra dette ble de tilgodesette ansett som eiere av trusten. Det medførte at de tilgodesette skulle beskattes for andel i overskudd i trusten, uten hensyn til om det skjedde utdeling av verdier (Rt. 2002 side 747). Avgjørelsene viser at truster ikke behandles som selvstendige juridiske personer etter norsk rett. Høyesterett ser på realiteten og anvender norske regler for arveavgift og skatt ut fra dette.

Selv om truster ikke kan opprettes etter norsk lov kan formuesmassen i en trust investeres i Norge eller f.eks. være en eiendom i Norge. En norsk person kan også oppnevnes som forvalter i en utenlandsk trust. Dersom en slik forvalter inngår et kundeforhold med en norsk rapporteringspliktig, vil den rapporteringspliktige gjennom kundetiltak avdekke at forvalteren opptrer på vegne av en trust. Vedkommende forvalter ikke egen formue, men en formuesmasse som tilhører en trust etter avtale med stifteren av trusten og til gode for de tilgodesette etter trustavtalen.

I definisjonen av «reell rettighetshaver» er det foreslått å benytte begrepet «stiftelse, trust eller tilsvarende juridisk person eller formuesmasse», se lovforslaget § 2 bokstav e. Også i definisjonen av «tilbyder av virksomhetstjenester» er denne formuleringen foreslått, se lovforslaget § 2 bokstav j. Det ble foreslått å benytte termen trust i lovteksten i første delutredning i mangel av gode norske oversettelser av termen. Utvalget benytter derfor «trust eller tilsvarende juridisk arrangement» gjennomgående i lovforslaget.12 Av FATFs ordliste fremgår det at det med «tilsvarende juridisk arrangement» («legal arrangements») siktes til blant annet «fiducie», «treuhand» og «fideicomiso», som heller ikke har paralleller i norsk rett. Etter utvalgets oppfatning er det ikke hensiktsmessig å ta inn en egen definisjon av hva en trust er i lovens definisjonsbestemmelse, selv om termen benyttes andre steder i lovforslaget. Beskrivelsen som er gitt over kan gi veiledning med hensyn til hva en trust er.

2.3.4.8.3 Definisjon av «kunde»

Utvalget har også vurdert om termen «kunde» bør defineres. I de aller fleste tilfeller vil det være kurant å fastslå hvem som er kunde. Det sentrale er at den rapporteringspliktige kjenner den vedkommende handler med. Etter utvalgets oppfatning vil det være vanskelig å utforme en presis kundedefinisjon som gjelder alle rapporteringspliktige som sier noe mer enn det som følger av en naturlig språklig forståelse av termen. Utvalget anser det som lite hensiktsmessig med en legaldefinisjon. Etter utvalgets oppfatning vil nærmere veiledning her eventuelt måtte gis gjennom rundskriv. Utvalget har i punkt 5.1.2 knyttet enkelte ytterligere kommentarer til kundebegrepet.