11 Administrative tiltak, administrative sanksjoner og straff

11.1 Innledning

I dette kapittelet vil utvalget foreta en samlet gjennomgang av verdipapirhandellovens regler om administrative tiltak, administrative sanksjoner og straff ved overtredelse av verdipapirhandelloven. Etter en gjennomgang av gjeldende rett, vil utvalget vurdere de endringer som må eller bør gjøres som følge av gjennomføring av MAR i norsk rett og vurdere de norske reglene om straff ved overtredelse av markedsmisbruksreglene i lys av MAD II. Deretter vil utvalget se på de øvrige straffebestemmelsene ved overtredelse av verdipapirhandelloven og vurdere om det er behov for endringer.

11.2 Gjeldende rett

11.2.1 Innledning

I verdipapirhandelloven er tilsynsvirkemidlene omhandlet i kapittel 15, mens sanksjonsbestemmelsene er omhandlet i kapittel 17. Det er imidlertid ikke noe vanntett skott mellom de to kapitlene. For eksempel er reglene om dagmulkt plassert i kapittel 17 selv om dagmulkt ikke er en sanksjon for overtredelse av regelverket, men et middel til å fremtvinge oppfyllelse av en lovpålagt handling. Nedenfor følger en gjennomgang av de tiltak og sanksjoner myndighetene har til rådighet ved brudd på reglene om markedsmisbruk.

11.2.2 Pålegg om retting og offentlig advarsel

Reglene om pålegg om retting er i verdipapirhandelloven plassert under tilsynsvirkemidlene i kapittel 15. Verdipapirhandelloven § 15-7 sjette ledd fastslår at dersom Finanstilsynet har grunn til å anta at noen handler i strid med bestemmelser gitt i eller i medhold av verdipapirhandelloven, kan vedkommende pålegges å bringe handlingen til opphør. Pålegget kan omfatte ethvert tiltak som er nødvendig for å bringe overtredelsen til opphør og kan rettes mot ethvert rettssubjekt som bryter loven.

I visse tilfeller vil et pålegg om retting ved overtredelse av regelverket være lite hensiktsmessig. For eksempel kan overtreder ha innrettet seg allerede, eller situasjonen kan ha opphørt. Eksempler er brudd på reglene om meldeplikt og flaggeplikt, hvor melding som regel vil være gitt før saken er ferdig behandlet. Her vil Finanstilsynet isteden kunne rette kritikk mot overtreder og pålegge vedkommende å sørge for rutiner som hindrer nye overtredelser.

Etter stedlige eller dokumentbaserte tilsyn utarbeider Finanstilsynet tilsynsmerknader. I merknadene gjennomgår Finanstilsynet de funn som er gjort på tilsynet og påpeker blant annet eventuelle brudd på verdipapirhandelloven med forskrifter. Ofte vil foretaket ha innrettet seg på grunnlag av foreløpige bemerkninger fra Finanstilsynet. I slike tilfeller vil Finanstilsynet isteden kunne rette kritikk mot overtreder og understreke viktigheten av at foretakets rutiner skjerpes.

Dokumenter som inneholder kritikk for regelverksbrudd, er i utgangspunktet offentlige og blir publisert på Finanstilsynets hjemmeside.

11.2.3 Tilbakekall av tillatelse

Departementet kan i medhold av børsloven § 6 helt eller delvis endre, sette nye vilkår for, eller tilbakekalle et regulert markeds tillatelse i nærmere angitte tilfeller. Tilbakekall kan blant annet gjennomføres dersom foretaket alvorlig eller systematisk overtrer bestemmelser gitt i lov eller i medhold av lov, eller ikke retter seg etter pålegg fra Finanstilsynet. Finanstilsynet kan på samme måte tilbakekalle et verdipapirforetaks tillatelse i medhold av verdipapirhandelloven § 9-4.

11.2.4 Overtredelsesgebyr

Finanstilsynet har hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr for brudd på flere av verdipapirhandellovens regler, herunder regler som gjennomfører MAD I og enkelte nasjonale bestemmelser i kapittel 3 om markedsmisbruk. Verdipapirhandelloven § 17-4 fastsetter at det kan ilegges overtredelsesgebyr ved forsettlig eller uaktsom overtredelse av verdipapirhandelloven § 3-6 tredje, fjerde og sjette ledd som gir nasjonale regler om utsteders plikt til å sende informasjon om primærinnsidere og deres nærstående til Finanstilsynet, eller den Finanstilsynet utpeker. Videre kan det ilegges overtredelsesgebyr ved brudd på reglene om løpende informasjonsplikt i §§ 5-2 og 5-3. Det samme gjelder ved brudd på melde- og flaggepliktreglene i §§ 4-2 til 4-4 og prospektreglene i kapittel 7. Endelig kan utsteder ilegges overtredelsesgebyr ved brudd på reglene om finansiell rapportering. Ved utmåling av overtredelsesgebyr skal det særlig legges vekt på overtredelsens omfang og virkning samt graden av utvist skyld. Søksmål mot vedtak om overtredelsesgebyr kan ikke reises før vedkommende part har benyttet klageretten og klagen er avgjort av klageinstansen. Søksmål kan i alle tilfelle reises når det har gått seks måneder fra det tidspunkt erklæringen om klage første gang ble fremsatt, og det ikke skyldes forsømmelse fra klagerens side at klageinstansens avgjørelse ikke foreligger. Endelig vedtak om overtredelsesgebyr er tvangsgrunnlag for utlegg.

11.2.5 Vinningsavståelse

Verdipapirhandelloven § 17-2 gir regler om vinningsavståelse for brudd på flere av lovens bestemmelser. På markedsmisbruksområdet kan vinningsavståelse ilegges for brudd på verdipapirhandelloven § 3-3 første ledd om misbruk av innsideinformasjon, § 3-4 om taushetsplikt og tilbørlig informasjonshåndtering, § 3-6 om undersøkelsesplikt, § 3-7 om rådgivningsforbud, § 3-8 om markedsmanipulasjon, § 3-9 om urimelige forretningsmetoder, § 3-10 om investeringsanbefalinger og § 3-14 om salg av finansielle instrumenter som selger ikke eier.

Vinningsavståelse kan også ilegges for overtredelse av flere bestemmelser som gjennomfører MiFID I, herunder verdipapirhandelloven §§ 8-2 til 8-6 om ansattes egenhandel, § 9-5 som gjelder regulerte markeders adgang til å drive MHF, § 10-2 om verdipapirforetaks adgang til å drive annen næringsvirksomhet, § 10-3 om ansattes adgang til å drive næringsvirksomhet, § 10-8 første ledd som omhandler clearingplikt, og § 10-11 om god forretningsskikk, samt forskrifter gitt i medhold av bestemmelsene.

Vinningsavståelse kan ilegges ved uaktsomme eller forsettlige overtredelser av reglene. Vinningsavståelse kan ilegges den som vinningen har tilfalt, uavhengig av om dette er rettssubjektet som har foretatt lovovertredelsen.

11.2.6 Straff

Overtredelse av verdipapirhandellovens bestemmelser om markedsmisbruk kan straffes med bøter og fengsel, se verdipapirhandelloven § 17-3.

Verdipapirhandelloven § 17-3 første ledd fastsetter at forsettlige eller uaktsomme overtredelser av § 3-3 første ledd om innsidehandel eller § 3-8 om markedsmanipulasjon, eller forskrifter gitt til utfylling av disse bestemmelsene, kan straffes med bøter eller fengsel inntil seks år.

Etter verdipapirhandelloven § 17-3 annet ledd kan den som forsettlig eller uaktsomt overtrer § 3-4 om taushetsplikt og tilbørlig informasjonshåndtering, § 3-5 om plikt til å føre liste over personer med tilgang til innsideinformasjon, § 3-6 første og annet ledd om undersøkelsesplikt forutsatt at det foreligger innsideinformasjon i foretaket, § 3-7 om rådgivningsforbud og § 3-11 om rapporteringsplikt, eller forskrifter gitt til utfylling av disse bestemmelsene, straffes med bøter eller fengsel inntil 1 år.

Etter verdipapirhandelloven § 17-3 tredje ledd kan den som forsettlig eller uaktsomt, grovt eller gjentatte ganger, overtrer § 3-6 tredje, fjerde eller sjette ledd om utsteders plikt til å sende informasjon om primærinnsidere og deres nærstående til Finanstilsynet, eller den Finanstilsynet utpeker, eller forskrifter gitt til utfylling av disse bestemmelsene, straffes med bøter eller med fengsel inntil 1 år. Det samme gjelder for den som grovt eller gjentatte ganger overtrer forbudet mot å benytte urimelige forretningsmetoder i § 3-9. Den som overtrer shortsalgforordningen artikkel 5 til 11 som gjennomført i § 3-14 eller forskrifter gitt til utfylling av disse bestemmelsene, straffes med bøter.

I tillegg er en rekke bestemmelser som ikke omhandler markedsmisbruk belagt med straff, blant annet flere av bestemmelsene som gjennomfører MiFID I i norsk rett, herunder reglene om god forretningsskikk, krav om tillatelse og krav til organisering av virksomheten.

Børsloven § 48 gir straffebestemmelser for overtredelse av enkelte av børslovens regler. Etter bestemmelsens første ledd straffes den som forsettlig eller uaktsomt driver virksomhet som regulert marked uten tillatelse etter § 4 første ledd, eller benytter betegnelsen regulert marked eller børs i strid med § 4 annet ledd eller § 33 første ledd, med bøter. Etter annet ledd straffes den som forsettlig eller uaktsomt tilsidesetter sin opplysningsplikt etter børsloven § 24 syvende ledd eller § 26 syvende ledd med bøter eller fengsel inntil 1 år eller begge deler. Ved særlig skjerpende omstendigheter kan fengsel inntil 3 år anvendes. Tredje ledd fastsetter at tillitsvalgte eller ansatte ved regulert marked som forsettlig eller uaktsomt overtrer bestemmelser gitt i eller i medhold av børsloven, kan straffes med bøter eller under særlig skjerpende omstendigheter med fengsel inntil 1 år eller begge deler, hvis ikke handlingen går inn under noen strengere straffebestemmelse.

11.3 Forventet EØS-rett

11.3.1 Innledning – om forholdet mellom MAR og MAD II

MAR fastsetter at medlemslandene skal sørge for regler om nærmere angitte administrative tiltak og sanksjoner ved overtredelse av forordningens regler. I tillegg er det vedtatt et strafferettsdirektiv, MAD II, som gir minimumsregler om straffesanksjoner blant annet for overtredelse av reglene om innsidehandel og markedsmanipulasjon. Det legges dermed opp til et system som gir mulighet for både administrative og strafferettslige sanksjoner mot overtredelse av regelverket.

Bakgrunnen for utviklingen av et felles sanksjonssystem belyses i kommisjonens meddelelse av 8. desember 2010, «Reinforcing sanctioning regimes in the financial sector». Her settes det mål om en helhetlig opprustning og samordning av sanksjonsbestemmelsene på finansområdet.

I meddelelsens punkt 3 pekes det på at det er sprik og svakheter i de nasjonale sanksjonsregimene. For det første mangler mange nasjonale myndigheter viktige sanksjoner for brudd på regelverket, mange mangler hjemmel for å ilegge overtredelsesgebyr, eller har for lave satser for slike gebyrer, noen mangler mulighet for å ilegge sanksjoner både til foretak og personer. For det andre tar nasjonale myndigheter ulike hensyn når de vurderer om administrative sanksjoner skal ilegges og hvordan overtredelsesgebyr skal utmåles. For det tredje er det stor forskjell på om det legges til rette for strafferettslige eller administrative sanksjoner, eller en kombinasjon av disse. Endelig er det stor forskjell på effektiviteten i håndhevelsen av regelverket og om sanksjoner i praksis ilegges.

I fortalen til MAR er bakgrunnen for reglene omtalt i punkt 70:

«A sound prudential and conduct of business framework for the financial sector should rest on strong supervisory, investigation and sanction regimes. To that end, supervisory authorities should be equipped with sufficient powers to act and should be able to rely on equal, strong and deterrent sanction regimes against all financial misconduct, and sanctions should be enforced effectively. However, the de Larosière Group considered that none of those elements is currently in place. A review of existing powers to impose sanctions and their practical application aimed at promoting convergence of sanctions across the range of supervisory activities has been carried out in the Commission Communication of 8 December 2010 on Reinforcing sanctioning regimes in the financial sector.»

Det fremheves deretter at et felles sett med administrative tiltak og sanksjoner skal sikre en felles tilnærming og styrke den preventive effekten av sanksjonsreglene. Det understrekes at MAR ikke er til hinder for å innføre flere eller strengere administrative sanksjoner enn forordningen legger opp til. På visse vilkår kan det enkelte medlemsland beholde bare strafferettslige reaksjoner, se nedenfor under punkt 11.3.2.

I fortalen til MAD II legges tilsvarende betraktninger til grunn. Her vises det også til at de Larosière-rapporten understreker at et velfungerende kapitalmarked hviler på et effektivt og sterkt tilsyns- og sanksjonssystem. I fortalen punkt 3 til 6 heter det:

«… The de Larosière Group concluded that Member States’ sanctioning regimes are in general weak and heterogeneous.

(4) A well-functioning legislative framework in relation to market abuse requires effective enforcement. An evaluation of the national regimes for administrative sanctions under Directive 2003/6/EC showed that not all national competent authorities had a full set of powers at their disposal to ensure that they could respond to market abuse with the appropriate sanction. In particular, not all Member States provided for pecuniary administrative sanctions for insider dealing and market manipulation, and the level of sanctions varied widely among Member States. A new legislative act is therefore needed to ensure common minimum rules across the Union.

(5) The adoption of administrative sanctions by Member States has, to date, proven to be insufficient to ensure compliance with the rules on preventing and fighting market abuse.

(6) It is essential that compliance with the rules on market abuse be strengthened by the availability of criminal sanctions which demonstrate a stronger form of social disapproval compared to administrative penalties. Establishing criminal offences for at least serious forms of market abuse sets clear boundaries for types of behaviour that are considered to be particularly unacceptable and sends a message to the public and to potential offenders that competent authorities take such behaviour very seriously.»

Det fremgår at også MAD II gir minimumsregler, slik at det enkelte medlemsland kan gi regler om fler eller strengere strafferettslige sanksjoner enn direktivets minimum.

11.3.2 Nærmere om sanksjonsbestemmelsene i MAR

Nedenfor følger en gjennomgang av de nye reglene om tiltak og sanksjoner i MAR artikkel 30.

Ifølge artikkel 30 nr. 1 skal overtredelse av nærmere angitte bestemmelser anses som brudd på forordningen. Etter bestemmelsens annet ledd kan imidlertid medlemsstatene beslutte at de ikke skal fastsette regler om administrative sanksjoner for overtredelse av bestemmelsene som nevnes, dersom det allerede var fastsatt strafferettslige sanksjoner i nasjonal lov på ikrafttredelsesdatoen for forordningen (3. juli 2016, men for EØS- landene vil tidspunktet ventelig fremgå av tilpasningsteksten til EØS-avtalen). I så fall skal medlemsstatene innen dette tidspunktet underrette kommisjonen og ESMA om de relevante straffebestemmelsene. For Norges vedkommende skal slikt varsel sendes EFTAs Overvåkingsorgan, jf. protokoll 1 til EØS-avtalen. Vilkåret for ikke å fastsette administrative sanksjoner er således at en nasjonal bestemmelse som svarer til den konkrete bestemmelsen i forordningen, allerede var belagt med straff.

I fortalen til MAR punkt 72 er adgangen til å velge straffesporet omtalt slik:

«Even though nothing prevents Member States from laying down rules for administrative as well as criminal sanctions for the same infringements, they should not be required to lay down rules for administrative sanctions for infringements of this Regulation which are already subject to national criminal law by 3 July 2016. In accordance with national law, Member States are not obliged to impose both administrative and criminal sanctions for the same offence, but they can do so if their national law so permits. However, maintenance of criminal sanctions rather than administrative sanctions for infringements of this Regulation or of Directive 2014/57/EU should not reduce or otherwise affect the ability of competent authorities to cooperate and access and exchange information in a timely manner with competent authorities in other Member States for the purposes of this Regulation, including after any referral of the relevant infringements to the competent judicial authorities for criminal prosecution»

Medlemsland som velger å beholde straffesporet, skal uansett sørge for at nasjonale tilsynsmyndigheter kan samarbeide om og utveksle informasjon om sanksjonering med andre tilsynsmyndigheter, i tråd med forordningens regler om dette.

Overtredelser som minst skal omfattes av regler om administrative sanksjoner, er ifølge artikkel 30 nr. 1 a), artikkel 14 om forbud mot innsidehandel og ulovlig spredning av innsideinformasjon, artikkel 15 om forbudet mot markedsmanipulasjon, artikkel 16 nr. 1 og 2 som etablerer nærmere angitte plikter for å hindre markedsmisbruk, artikkel 17 nr. 1, 2, 4, 5 og 8 som gjelder offentliggjøring av innsideinformasjon, artikkel 18 nr. 1 til 6 som gjelder føring av innsidelister, artikkel 19 nr. 1 til 3 og nr. 5 til 7 samt nr. 11 som gjelder transaksjoner foretatt av ledende ansatte og artikkel 20 nr. 1 om investeringsanbefalinger. I tillegg fastsetter bokstav b) at manglende samarbeid eller oppfyllelse av forpliktelser i forbindelse med en gransking eller en kontroll eller anmodning som omfattes av artikkel 23 nr. 2, skal anses som en overtredelse av forordningen.

Medlemslandene står fritt til å fastsette administrative sanksjoner for overtredelse av flere av bestemmelsene i MAR. Sanksjonsbestemmelsene skal fastsettes «in accordance with national law». Forordningen gir dermed ingen anvisning på hvilke vilkår som kan fastsettes for at bestemmelsene om sanksjoner skal komme til anvendelse. Det forutsettes at nasjonale myndigheter setter vilkår for anvendelse av bestemmelsene.

Ved overtredelse av bestemmelsene som nevnes i artikkel 30 nr. 1, skal imidlertid tilsynsmyndigheten i henhold til artikkel 30 nr. 2 minst kunne benytte følgende administrative tiltak og sanksjoner:

1. gi pålegg om at den som bryter regelverket opphører med atferden og ikke gjentar handlingen,

2. inndra vinning eller unngått tap som følge av overtredelsen så langt beløpet kan fastslås,

3. gi en offentlig advarsel som angir at en person eller et foretak har brutt regelverket, og om overtredelsens karakter,

4. tilbakekalle eller suspendere tillatelsen til et verdipapirforetak,

5. nedlegge et midlertidig forbud mot at en person med ledelsesfunksjoner i et verdipapirforetak, eller en hvilken som helst annen person som kan holdes ansvarlig for en overtredelse, skal kunne utøve ledelsesfunksjoner i et verdipapirforetak,

6. nedlegge et permanent forbud mot at en person med ledelsesfunksjoner i et verdipapirforetak, eller en hvilken som helst annen person som kan holdes ansvarlig for gjentatte overtredelser av artikkel 14 og 15, skal kunne utøve ledelsesfunksjoner i et verdipapirforetak,

7. nedlegge et midlertidig forbud mot at en person med ledelsesfunksjoner i et verdipapirforetak, eller en annen person som kan holdes ansvarlig for overtredelsen, handler for egen regning,

8. ilegge maksimum overtredelsesgebyr på minimum tre ganger vinning eller unngått tap som følge av overtredelsen, der dette beløpet kan fastslås, og

   1. for en fysisk person, ilegge administrative overtredelsesgebyrer med et maksimumsbeløp på minst:

      • 5 000 000 euro, eller i medlemsstater som ikke har euro som valuta, den tilsvarende verdien i nasjonal valuta 2. juli 2014, for overtredelse av artikkel 14 og 15,

      • 1 000 000 euro, eller i medlemsstater som ikke har euro som valuta, den tilsvarende verdien i nasjonal valuta 2. juli 2014, for overtredelse av artikkel 16 og 17,

      • 500 000 euro, eller i medlemsstater som ikke har euro som valuta, den tilsvarende verdien i nasjonal valuta 2. juli 2014, for overtredelse av artikkel 18, 19 og 20,

   2. for en juridisk person, ilegge administrative overtredelsesgebyrer med et maksimumsbeløp på minst:

      • 15 000 000 euro, eller 15 prosent av den juridiske personens samlede årsomsetning i henhold til de seneste tilgjengelige regnskapene som er godkjent av styret, eller i medlemsstater som ikke har euro som valuta, den tilsvarende verdien i nasjonal valuta 2. juli 2014, for overtredelse av artikkel 14 og 15,

      • 2 500 000 euro, eller 2 prosent av den juridiske personens samlede årsomsetning i henhold til de seneste tilgjengelige regnskapene som er godkjent av styret, eller i medlemsstater som ikke har euro som valuta, den tilsvarende verdien i nasjonal valuta 2. juli 2014, for overtredelse av artikkel 16 og 17,

      • 1 000 000 euro, eller i medlemsstater som ikke har euro som valuta, den tilsvarende verdien i nasjonal valuta 2. juli 2014, for overtredelse av artikkel 18,19 og 20.

Dersom den juridiske personen som nevnt i første og annet strekpunkt under (ii) er et morforetak eller et datterforetak av det morforetaket som skal utarbeide konsernregnskaper i henhold til direktiv 2013/34/EU, skal relevant samlet omsetning være den samlede årsomsetningen eller tilsvarende type inntekt i samsvar med relevante rettsakter på regnskapsområdet, direktiv 86/635/EEC for banker og direktiv 91/674/EEC for forsikringsselskaper, ifølge det seneste tilgjengelige konsernregnskapet som er godkjent av det overordnede morforetakets ledelsesorgan.

I bestemmelsens siste ledd fremgår det uttrykkelig at nasjonale myndigheter kan fastsette flere eller strengere tiltak og sanksjoner enn de som fremgår av bestemmelsen.

Artikkel 31 fastsetter at tilsynsmyndigheten skal ta alle relevante omstendigheter i betraktning når typen sanksjon og utmåling av sanksjonen skal besluttes. Bestemmelsen gir også en liste med momenter som skal tillegges vekt når de er relevante i saken. I vurderingen av hvilke forvaltningsmessige tiltak og sanksjoner som skal ilegges, skal tilsynsmyndighetene foreta en helhetlig vurdering blant annet ut fra:

1. overtredelsens grovhet og varighet,

2. graden av skyld hos den som er ansvarlig for overtredelsen,

3. den ansvarlige fysiske eller juridiske persons finansielle styrke, for eksempel ut fra en juridisk persons samlede omsetning eller en fysisk persons årsinntekt,

4. betydningen av den fortjeneste som er oppnådd, eller det tap som er unngått, for den ansvarlige fysiske eller juridiske person, i den grad dette kan fastslås,

5. den ansvarlige fysiske eller juridiske personens vilje til å samarbeide med tilsynsmyndigheten, uten at det berører behovet for å sikre tilbakebetaling av denne personens oppnådde fortjeneste eller unngåtte tap,

6. tidligere overtredelser begått av den fysiske eller juridiske person,

7. tiltak overtreder har truffet for å unngå overtredelser i fremtiden.

I artikkel 31 nr. 2 understrekes det at nasjonale myndigheter skal samarbeide tett for å sikre at håndhevingen av reglene er effektiv og tilstrekkelig (effective and appropriate). Myndighetene skal koordinere sine tiltak i henhold til artikkel 25 for å unngå overlappende undersøkelser, tiltak og sanksjoner i saker som har forgreninger til flere land.

MAR artikkel 8 nr. 5 og artikkel 12 nr. 4 fastsetter at personer som har truffet beslutninger knyttet til innsidehandel eller markedsmanipulasjon på et foretaks vegne, skal kunne holdes ansvarlig i tillegg til foretaket. Artikkel 10 nr. 1 annet ledd fastsetter at forbudet mot ulovlig spredning av innsideinformasjon omfatter enhver juridisk eller fysisk person som sprer informasjonen.

11.3.3 Strafferettslige sanksjoner etter MAD II

MAD II er som nevnt det første direktivet på finansområdet som utelukkende gir strafferettslige bestemmelser. Direktivet etablerer minimumsregler for strafferettslige sanksjoner for innsidehandel, ulovlig spredning av innsideinformasjon og markedsmanipulasjon, se MAD II artikkel 1 nr. 1.

En avgjørende grunn til at direktivet ble utarbeidet var erkjennelsen av at markedsmisbruk skjer på tvers av markedsplasser og landegrenser. Konkrete saker, for eksempel Libor-saken, bidro til at det ble reist spørsmål om nasjonale myndigheters evne til å avdekke overtredelser og foreta effektiv sanksjonering ved brudd på regelverket. Fortalen punkt 7 flg. gir en beskrivelse av situasjonen og behovet for nye regler og samordning av tiltak:

«Not all Member States have provided for criminal sanctions for some forms of serious breaches of national law implementing Directive 2003/6/EC. Different approaches by Member States undermine the uniformity of conditions of operation in the internal market and may provide an incentive for persons to carry out market abuse in Member States which do not provide for criminal sanctions for those offences. In addition, there has, to date, been no Union-wide understanding of conduct that is considered to constitute a serious breach of the rules on market abuse. Therefore, minimum rules should be established with regard to the definition of criminal offences committed by natural persons, liability of legal persons and the relevant sanctions. Common minimum rules would also make it possible to use more effective methods of investigation and enable more effective cooperation within and between Member States. In the light of the financial crisis, it is evident that market manipulation has a potential for widespread damage on the lives of millions of people. The Libor scandal, which concerned a serious case of benchmark manipulation, demonstrated that relevant problems and loopholes impact gravely on market confidence and may result in significant losses to investors and distortions of the real economy. The absence of common criminal sanction regimes across the Union creates opportunities for perpetrators of market abuse to take advantage of lighter regimes in some Member States. The imposition of criminal sanctions for market abuse will have an increased deterrent effect on potential offenders.

…

(10) Member States should be required to provide at least for serious cases of insider dealing, market manipulation and unlawful disclosure of inside information to constitute criminal offences when committed with intent.»

Formålet med direktivet er således å sørge for at alle medlemsstater kommer opp på et gulv av strafferettslige reaksjoner ved overtredelse av sentrale regler om markedsmisbruk. MAD II omfatter overtredelse av noen av handlingene som omfattes av MAR. Forordningen og direktivet er imidlertid bygget opp som to selvstendige regelverk, hvor MAD II, for så vidt gjelder gjerningsinnholdet i bestemmelsene, ikke henviser direkte til bestemmelsene i MAR, men gjentar innholdet i bestemmelsene om innsidehandel, spredning av innsideinformasjon og markedsmanipulasjon, for så å knytte straffesanksjoner til bestemmelsene.

MAD II artikkel 1 angir anvendelsesområdet for direktivet som svarer til anvendelsesområdet for tilsvarende bestemmelser i MAR, men med tilpasninger som følger av at MAR omhandler mer enn innsidehandel, spredning av innsideinformasjon og markedsmanipulasjon. Bestemmelsens første ledd fastslår at direktivet gir minimumsregler om strafferettslige sanksjoner for innsidehandel, ulovlig spredning av innsideinformasjon og markedsmanipulasjon for å sikre integriteten til finansmarkedene og styrke investorbeskyttelsen og tilliten til markedene. Bestemmelsen angir deretter de handelsplasser, finansielle instrumenter, varekontrakter og handlinger som omfattes av direktivet, samt hvilke situasjoner som unntas fra direktivet. For sistnevnte vises det til artikkel 5 og 6 i MAR, som på nærmere angitte vilkår gir unntak for tilbakekjøpsprogrammer, tiltak knyttet til kursstabilisering og blant annet pengepolitiske og klimapolitiske myndighetsoperasjoner.

Artikkel 2 gir definisjoner hvor det systematisk henvises til definisjonene i MAR.

Artikkel 3 nr. 1 fastsetter at nasjonale myndigheter skal sørge for at innsidehandel og tilskyndelse til innsidehandel er straffbart etter nasjonal lov, i det minste når det er tale om alvorlige og forsettlige overtredelser. Artikkel 3 nr. 2 til nr. 8 angir hva som er innsidehandel etter direktivet. Angivelsen svarer til MAR artikkel 8, men rekkefølgen på elementene i bestemmelsen er forskjellig. Fortalen gir ingen forklaring på dette valget. På ett punkt skiller MAD II seg fra MAR. Mens MAR artikkel 8 nr. 4 annet ledd fastslår at forbudet omfatter forsettlig og uaktsom handel med innsideinformasjon, det vil si når den som handler visste eller burde vite at det var tale om innsideinformasjon, omfatter MAD II bare situasjoner der den som handler vet at informasjonen er innsideinformasjon. Dette fremgår av artikkel 3 nr. 3 annet ledd og er i tråd med direktivets intensjon, som er å lage et «strafferettslig gulv» av minimumsregler som i det minste rammer forsettlige og grove overtredelser av regelverket. MAR artikkel 8 nr. 5 fastsetter at de personer som har truffet beslutninger knyttet til innsidehandel på et foretaks vegne, skal kunne holdes ansvarlig i tillegg til foretaket. Noen tilsvarende bestemmelse er ikke gitt i MAD II. MAR artikkel 8 nr. 3 fastsetter imidlertid at foretaksstraff ikke skal ekskludere strafferettslige reaksjoner mot de fysiske personene som har overtrådt direktivets bestemmelser.

MAD II artikkel 4 nr. 1 fastsetter at medlemslandene skal sikre at ulovlig spredning av innsideinformasjon er straffbart etter nasjonal lov i det minste i alvorlige tilfeller der det er utvist forsett. Også her gjentar artikkelens nr. 2 til 5 MAR, for så vidt gjelder beskrivelsen av gjerningsinnholdet i forbudet. Som for reglene om innsidehandel omfatter forbudet i MAR den som visste eller burde vite at det var tale om innsideinformasjon, mens MAD II bare omfatter situasjoner der den som spredde informasjonen, visste at det var innsideinformasjon.

Artikkel 5 stiller krav om straffebestemmelser for markedsmanipulasjon, i det minste i alvorlige tilfeller der det er utvist forsett. Markedsmanipulasjon defineres på samme måte som i MAR, men i motsetning til MAR artikkel 12, nevner ikke MAD II artikkel 5 nr. 1 bokstav a) «an auctioned product based on emission allowances». Ettersom auksjonsprodukter basert på utslippskvoter uansett er finansielle instrumenter og artikkel 1 nr. 2 annet ledd uttrykkelig fastslår at direktivets regler omfatter slike produkter, må det legges til grunn at forskjellen i ordlyd ikke er ment å ha materiell betydning.

Mens MAR artikkel 12 nr. 2 a) til d) rammer atferd som «gives or is likely to give» falske eller villedende signaler eller som «secures or is likely to secure» en pris på et kunstig nivå, omfatter MAD II artikkel 5 kun tilfeller hvor atferden «gives» eller «secures» denne typen effekter. For så vidt gjelder spredning av rykter, knytter MAD II artikkel 5 nr. 2 bokstav c) et krav om oppnådd vinning (eller en annen fordel) til bestemmelsen. MAR artikkel 12 nr. 2 bokstav c) stiller ikke noe slikt vilkår. Betydningen av nevnte forskjeller kan imidlertid diskuteres ettersom MAD II artikkel 6 fastsetter at forsøk skal omfattes av straffebudet.

Listen over eksempler på atferd som uten videre skal anses for å være markedsmanipulasjon i MAR artikkel 12 nr. 2 er ikke tatt med i MAD II.

MAD II artikkel 6 fastsetter at tilskyndelse, medvirkning og forsøk på overtredelse av reglene som omfattes av direktivet skal være straffbart. Artikkel 7 gir regler om straffenivå. For overtredelse av reglene om innsidehandel og markedsmanipulasjon skal strafferammen være minimum fire år. For ulovlig spredning av innsideinformasjon skal strafferammen være minst to år.

MAD II artikkel 8 og 9 gir regler om straffansvar for juridiske personer og personer som handler på deres vegne. Artikkel 8 fastsetter at nasjonale myndigheter skal sørge for at foretak kan holdes ansvarlig for overtredelse av bestemmelsene som omfattes av direktivet når overtredelsen er foretatt av personer med en ledende posisjon i foretaket, og som opptrer på vegne av foretaket, til fordel for foretaket. Det samme gjelder dersom ledende personers manglende overvåkning og kontroll har gjort overtredelsen mulig. At foretaket holdes ansvarlig, skal imidlertid ikke medføre at de fysiske personene som er involvert i overtredelsen, ikke kan forfølges strafferettslig.

Artikkel 9 fastsetter at nasjonale myndigheter skal sørge for at et foretak som holdes ansvarlig for overtredelse av bestemmelsene som er omfattet av direktivet, ilegges sanksjoner som er effektive, proporsjonale og preventive. Sanksjonene skal innebære bøter og kan i tillegg omfatte ulike rettighetstap. Bestemmelsen nevner:

1. tap av offentlige ytelser eller stønader,

2. midlertidig eller permanent forbud mot næringsutøvelse,

3. offentlig administrasjon,

4. rettslig beslutning om oppløsning av virksomheten,

5. midlertidig eller permanent stenging av innretninger som er benyttet til å begå overtredelsen.

Listen er ment som eksempel og er ikke uttømmende eller preseptorisk.

Artikkel 10 gir regler om jurisdiksjon og fastsetter at medlemsstatene skal sørge for at straffebestemmelsene omfatter handlinger begått på deres territorium eller av deres statsborgere, i det minste dersom overtredelsen er straffbar der hvor den er begått.

Artikkel 11 gir regler om opplæring av påtalemyndighet og dommere for så vidt gjelder straffebudene direktivet omfatter.

11.4 Utvalgets vurderinger

11.4.1 Kort om EØS-relevans av sanksjonsbestemmelsene i MAR

Et grunnleggende utgangspunkt for EU-samarbeidet er sentral regelproduksjon med lokal håndhevelse. Dette innebærer at håndheving av fellesskapsreglene skal foretas av nasjonale håndhevingsorganer. Utgangspunktet er videre at statene ikke har plikt til å innføre nærmere bestemte sanksjoner for å sikre håndheving av fellesskapsretten. Utgangspunktet kan imidlertid fravikes ved at nærmere angitte sanksjoner (eller sentralisert håndheving) følger direkte av direktiver og forordninger. På finansområdet skjer det en markert rettsutvikling i retning av rettsakter som stiller krav til felles minimumssanksjoner ved overtredelse av regelverket. I de fleste tilfeller kan medlemsstatene isteden velge å innføre strafferegler for brudd på hele eller deler av regelverket.

De nye sanksjonsbestemmelsene i MAR er utformet som minimumsbestemmelser, slik at nasjonale myndigheter plikter å gjennomføre bestemmelsene, men står fritt til å fastsette strengere regler. Dette fremgår av artikkel 30 nr. 1 hvor det heter at medlemsstatene, innenfor rammen av nasjonal rett, minst skal fastsette de angitte administrative tiltak og sanksjoner bestemmelsen angir. I artikkel 30 nr. 3 fremgår det at myndighetene kan fastsette flere, eller strengere sanksjoner. Dersom medlemsstatene allerede har fastsatt straffereaksjoner for overtredelse av hele eller deler av forordningen, kan imidlertid medlemsstaten unnlate å fastsette administrative sanksjoner for dette forholdet, se artikkel 30 nr. 1 annet ledd.

Spørsmålet om EØS-relevans av reglene om administrative sanksjoner i MAR blir først endelig avgjort når forordningen tas inn i EØS-avtalen. Forslag til bestemmelser skal imidlertid ferdigstilles før forhandlingene er sluttført. Utvalget fremmer derfor forslag til bestemmelser med en forutsetning om EØS-relevans på bakgrunn av foreløpige vurderinger. Utvalget bemerker at bestemmelsene om sanksjoner tydelig er formulert som minimumsbestemmelser som alle medlemsstater er forpliktet til å gjennomføre. Utvalget legger dermed til grunn at det foreligger en forpliktelse til å gjennomføre regler om nærmere angitte administrative sanksjoner, med mindre det foreligger et straffebud som omfatter det aktuelle forholdet. Ettersom verdipapirhandelloven har straffebestemmelser som dekker de sentrale bestemmelsene i MAR, vil dette vilkåret i stor grad være oppfylt. Dette innebærer at Norge kan beslutte å beholde et regime hvor det kun legges opp til straffebestemmelser, for hele eller deler av reguleringen.

11.4.2 Kort om straffereglene i MAD II og forholdet til norske straffebud

MAD II er som nevnt et minimumsdirektiv hvor hovedformålet er å bringe alle medlemsstatene opp på et gulv av strafferegler. Formålet er å hindre at enkeltstater fungerer som «frihavner» for uønsket atferd som sprer seg mellom markeder og over landegrenser. Straffesanksjoner er ikke omfattet av EØS-avtalen. Direktivet skal følgelig ikke innarbeides i avtalen. Dette innebærer at vi står fritt til å velge andre regler. Verdipapirhandelloven inneholder allerede straffebud som rammer de overtredelsene direktivet omfatter. De norske straffebudene går lenger enn direktivets minimumsregler både når det gjelder strafferammer og vilkår for straff. Utvalget vil allerede her bemerke at det ikke er naturlig å legge vesentlig vekt på et direktiv som har til formål å bringe de landene som har minst utviklede sanksjonsbestemmelser opp på et minimum, når de norske straffebestemmelsene skal vurderes. Utgangspunktet for vurderingen av straffebestemmelsene vil dermed være om det er andre grunner til å foreslå endringer. Det vises til kapittel 11.4.8.11 hvor de konkrete straffebestemmelsene behandles.

11.4.3 Administrative sanksjoner og andre tiltak

MAR skiller som nevnt ikke klart mellom hva som er å betrakte som et administrativt tiltak og hva som er å betrakte som en administrativ sanksjon. Artikkel 30 inneholder regler om begge deler. Utvalget må imidlertid foreta et skille fordi administrative sanksjoner, i motsetning til andre forvaltningstiltak, vil kunne være straff etter EMK og utløse rettigheter etter konvensjonen. Videre vil de særlige saksbehandlingsreglene i saker om administrative sanksjoner i forvaltningsloven kapittel IX, som ble vedtatt av Stortinget 18. mai 2016 på grunnlag av Prop. 62 L (2015–2016), komme til anvendelse. I disse reglene er det i § 43 annet ledd tatt inn en definisjon av begrepet administrativ sanksjon. Det heter:

«Med administrativ sanksjon menes en negativ reaksjon som kan ilegges av et forvaltningsorgan, som retter seg mot en begått overtredelse av lov, forskrift eller individuell avgjørelse, og som regnes som straff etter den europeiske menneskerettskonvensjon.»

Utvalget legger denne definisjonen til grunn for sitt arbeid. I Prop. 62 L (2015–2016) kapittel 3.2 er sanksjonsbegrepet omtalt nærmere. Her slutter Justisdepartementet seg i hovedsak til Sanksjonslovutvalgets innstilling hvor det ble fremhevet at det karakteristiske for en sanksjon er at den er tilbakeskuende og har et vesentlig pønalt element. Tiltak som er «fremadrettet» vil derimot ikke omfattes av sanksjonsdefinisjonen. På verdipapirområdet er en rekke forvaltningstiltak innrettet med tanke på at lovbrudd skal opphøre og forhindres frem i tid, blant annet reglene om pålegg om retting og tilbakekall av tillatelser til foretak som har vist seg uskikket til å operere i markedet.

Nedenfor drøfter utvalget de ulike tiltakene og sanksjonene MAR fastsetter at nasjonale tilsynsmyndigheter skal ha til rådighet. I kapittel 11.4.4 til 11.4.6 drøfter utvalget tiltakene som ikke er å betrakte som administrative sanksjoner etter definisjonen i forvaltningsloven. I kapittel 11.4.7 og 11.4.8 drøfter utvalget overtredelsesgebyr, straff samt andre administrative sanksjoner. I kapittel 11.5 drøfter utvalget offentliggjøring av sanksjoner og andre tiltak.

11.4.4 Pålegg om retting og offentlig advarsler

Etter MAR artikkel 30 nr. 2 bokstav a) skal tilsynsmyndigheten ha mulighet for å pålegge den som overtrer nærmere angitte bestemmelser i forordningen, å avslutte atferden og avstå fra å gjenta slik atferd. Tilsynsmyndigheten skal i tillegg kunne gi en offentlig advarsel med opplysninger om at vedkommende har overtrådt forordningens bestemmelser og om overtredelsens karakter, se MAR artikkel 30 nr. 2 bokstav c).

Utvalget viser til beskrivelsen av gjeldende rett under 11.2.2. Verdipapirhandelloven § 15-7 sjette ledd fastslår at dersom Finanstilsynet har grunn til å anta at noen handler i strid med bestemmelser gitt i eller i medhold av verdipapirhandelloven, kan vedkommende pålegges å bringe handlingen til opphør. Pålegget kan omfatte ethvert tiltak som er nødvendig for å bringe overtredelsen til opphør og kan rettes mot ethvert rettssubjekt som bryter loven. Bestemmelsen er i NOU 2017: 1 foreslått videreført i utkastet § 19-7 sjette ledd. Loven inneholder således allerede bestemmelser som oppfyller kravene i MAR på dette punktet. Lovendringer er dermed ikke nødvendig.

For så vidt gjelder adgangen til å gi offentlig advarsel, bemerker utvalget at det ikke foreligger behov for noen særskilt hjemmel. Finanstilsynet har ansvar for å føre tilsyn med at verdipapirhandelloven overholdes, og kan i kraft av dette ansvaret kritisere brudd på bestemmelsene i loven overfor enhver person som bryter denne. Finanstilsynet retter denne typen kritikk i dag, for eksempel i forbindelse med utforming av tilsynsrapporter. Finanstilsynet har allerede etter dagens regler lang og systematisk praksis for å legge tilsynsrapporter og kritikkbrev ut på sin hjemmeside. Utvalget kan ikke se at det er behov for å utarbeide ytterligere lovhjemler for å ivareta direktivets bestemmelser på dette punktet.

11.4.5 Tilbakekall av tillatelse

MAR artikkel 30 nr. 2 bokstav d) fastsetter at tilsynsmyndigheten skal kunne tilbakekalle verdipapirforetaks tillatelser til å drive virksomhet midlertidig eller permanent ved overtredelse av bestemmelsene i MAR. I NOU 2017: 1 foreslår Verdipapirlovutvalget bestemmelser om tilbakekall av verdipapirforetaks tillatelse i utkastets §§ 9-7 og 9-48 syvende ledd. Tillatelsen kan etter utkastet blant annet tilbakekalles dersom foretaket foretar alvorlige eller systematiske overtredelser av lovverket, slik at det er grunn til å frykte for at fortsettelse av virksomheten kan skade foretakets kunder, tilliten til verdipapirmarkedet eller institusjonene som virker i markedet. Brudd på reglene om markedsmisbruk hører utvilsomt med til de omstendigheter som dekkes av utkastets ordlyd. Utkastet til bestemmelser dekker dermed de situasjoner MAR artikkel 30 nr. 2 bokstav d) omhandler slik at det ikke er behov for ytterligere regler for å oppfylle MAR på dette punktet.

En nærmere beskrivelse av reglene om tilbakekall av tillatelse er gitt i NOU 2017: 1 kapittel 10.3.2. Utvalget viser til behandlingen der for en nærmere redegjørelse for reglene.

11.4.6 Forbud mot å utøve ledelsesfunksjoner i verdipapirforetak

Etter MAR artikkel 30 nr. 2 bokstav e) skal tilsynsmyndigheten ha kompetanse til å nedlegge et midlertidig forbud mot at en person som utøver ledelsesfunksjoner i et verdipapirforetak, eller enhver annen person som er ansvarlig for overtredelse av MAR, skal kunne utøve ledelsesfunksjoner i verdipapirforetak. Etter artikkel 30 nr. 2 bokstav f) skal et permanent forbud mot å inneha ledelsesfunksjon kunne ilegges ved gjentatte overtredelser av forbudet mot innsidehandel, ulovlig spredning av innsideinformasjon eller markedsmanipulasjon. Tilsynsmyndigheten skal etter bestemmelsen kunne rette pålegget direkte til den fysiske personen som er ansvarlig for overtredelsen. Tilsvarende regler finnes ikke i verdipapirhandelloven i dag. Det er dermed nødvendig å endre loven for å gjennomføre forordningen på dette punktet. Artikkel 30 nr. 2 bokstav e) og f) nevner uttrykkelig personer som utøver ledelsesfunksjoner i verdipapirforetaket, men i tillegg omfattes enhver annen person som holdes ansvarlig for overtredelsen.

Dagens regler om krav til foretakets styre og ledelse retter seg til foretaket. På samme måte som kravene om tillatelse og tilbakekall av tillatelse for foretak som utfører oppgaver i verdipapirmarkedet, er kravene til foretakenes styre og ledelse satt for å beskytte de samfunnsmessige interessene verdipapirmarkedet ivaretar. At reglene som gjelder for virksomhetene som opererer i markedet følges av sentralt plasserte personer med ansvar for at funksjonene utføres i samsvar med regelverket, er av fundamental betydning for tilliten til markedet. Etter dagens lov skal tillatelse til å drive virksomhet som verdipapirforetak nektes dersom foretakets ledelse ikke oppfyller krav til hederlig vandel eller for øvrig har utvist utilbørlig atferd som gir grunn til å anta at stillingen eller vervet ikke vil kunne ivaretas på forsvarlig måte, se verdipapirhandelloven § 9-8 annet ledd nr. 2 sammenholdt med verdipapirhandelloven § 9-9 første ledd. Etter verdipapirhandelloven § 15-7 første ledd kan Finanstilsynet pålegge verdipapirforetaket å rette forholdet dersom foretakets ledelse eller styre ikke oppfyller kravene til hederlig vandel og erfaring. Bestemmelsene er i NOU 2017: 1 foreslått videreført i §§ 9-10 og 19-7, med enkelte justeringer. Ved endringer i styre og ledelse skal Finanstilsynet vurdere om kravene til vandel og erfaring er oppfylt. I alle tilfeller foretas en konkret vurdering av om vedkommende er egnet til å inneha den posisjonen søknaden gjelder. Et avslag rettes til foretaket, og ikke til den personen søknaden om godkjenning gjelder, selv om sistnevnte også er part i saken.

Som gjennomgangen over viser, foreligger det allerede i dag effektive mekanismer for å hindre at personer som anses uskikket til å lede virksomhet som krever tillatelse i verdipapirmarkedet på grunn av regelbrudd, innehar slike stillinger. Reglene er fremoverskuende og det sentrale er om vedkommende er skikket til å utføre den aktuelle oppgaven. Å avslå søknad om godkjenning etter disse bestemmelsene, innebærer ikke noen administrativ sanksjon.

MAR innebærer at det må innføres regler om at tilsynsmyndigheten skal kunne ilegge personer forbud mot å inneha ledelsesfunksjoner i verdipapirforetak. Det fremgår ikke av artikkel 30 om en slik regel skal utformes som en adgang til å treffe forvaltningstiltak eller som en sanksjonsbestemmelse. Artikkel 30 inneholder som nevnt begge typer regler. Utvalget legger dermed til grunn at det er opp til nasjonale myndigheter å velge hvordan bestemmelsen skal utformes og med hvilke vilkår.

Spørsmålet er om et vedtak om forbud mot å inneha visse stillinger i verdipapirforetak mv. rettet direkte mot personen som har begått bruddene, bør betraktes på en annen måte enn når vedtaket retter seg mot foretaket. I Prop. 62 L (2015–2016) kapittel 14 er reglene om tilbakekall av tillatelse utførlig behandlet. Justisdepartementet definerer i kapittel 14.1 administrativt rettighetstap som et vedtak som kan fastsettes av et forvaltningsorgan om å trekke tilbake eller begrense en offentlig tillatelse på grunn av en lovovertredelse, når dette utgjør straff etter EMK. Utgangspunktet er videre at tilbaketrekking av en offentlig tillatelse fordi den som har tillatelsen ikke er skikket eller egnet til å inneha en stilling eller å drive en virksomhet eller aktivitet som bygger på tillatelsen, ikke er straff etter EMK. Dette gjelder selv om tiltaket kan fremstå som meget tyngende for den som rammes. Der vurderingen av egnethet eller skikkethet er basert på at det er begått lovbrudd, og dette er avgjørende for tilbakekall av tillatelsen, viser gjennomgangen av praksis i proposisjonens kapittel 14.2 at det legges avgjørende vekt på om vurderingstemaet er hvorvidt vedkommende er skikket til å utøve den aktuelle virksomheten. At begåtte straffbare handlinger ofte kan være sentrale for vurderingen av egnethet eller skikkethet, fører ifølge Justisdepartementet normalt ikke til at tilbakekallet må anses som straff etter EMK. Så lenge det må skje en selvstendig vurdering av om innehaveren av tillatelsen er egnet eller skikket til å drive den aktuelle virksomheten, foreligger det ikke praksis som tilsier at tilbakekall vil være å betrakte som straff etter EMK. For konkurskarantene, som på mange måter kan ligne et forbud mot å inneha ledelsesfunksjon i verdipapirforetak, er det lagt til grunn at karantene ikke er straff etter EMK.

Som nevnt over, er kravene som settes til foretakenes styre og ledelse satt for å beskytte de samfunnsmessige interessene verdipapirmarkedet ivaretar. At reglene som gjelder for virksomhetene som opererer i markedet følges av sentralt plasserte personer med ansvar for at funksjonene utføres i samsvar med regelverket, er av fundamental betydning for tilliten til markedet. Tilvarende vil det være ødeleggende for tilliten til både markedet og institusjonene som virker i dette, om den som utfører oppgaver i slike foretak begår brudd på reglene som er satt til å beskytte markedene og aktørene der. Det vil således være de samme hensyn som gjør seg gjeldende når tilsynsmyndigheten vurderer om den aktuelle personens lovbrudd utgjør en hindring for å inneha ledelsesposisjoner der et forbud ilegges direkte overfor den aktuelle overtrederen og ved egnethetsvurderingen som gjøres overfor foretaket. I begge tilfeller vil vurderingen være fremoverskuende og det sentrale i vurderingen vil være om vedkommende på grunn av overtredelsene er uskikket til å inneha stillingen. Slik utvalget ser det, er det dermed ikke grunnlag for å betrakte et vedtak om forbud mot å inneha ledelsesfunksjoner i foretak med tillatelse til å drive virksomhet i verdipapirmarkedet som en administrativ sanksjon, men som et tiltak som skal sikre markedets og institusjonenes tillit og integritet, altså de samfunnsmessige verdiene verdipapirhandelloven beskytter.

Mens egnethetsvurderingen vil foretas først der det foreligger en aktuell interesse for en ledelsesfunksjon og etter en konkret vurdering knyttet opp mot den enkelte stilling det søkes for, vil imidlertid et vedtak om forbud mot å inneha ledelsesfunksjon som beskrevet i MAR artikkel 30 nr. 2 bokstav e) og f), kunne skje etter en konstatering av overtredelsen og kunne omfatte enhver ledende stilling. Tiltaket vil dermed kunne medføre bedre forutberegnelighet for overtrederen og vil kunne medføre at det kan gjennomføres en prosess uten at verdipapirforetaket er part. Det vil også kunne styrke prosessen at tiltaket settes inn når dokumentasjonen av overtredelsen er fersk. Utvalget legger til grunn at MAR artikkel 30 nr. 2 bokstav e) og f) legger opp til at det skal være adgang til å treffe vedtak som gjelder for en tidsbegrenset periode. Utvalget viser til at forvaltningsloven uansett gir mulighet for at forvaltningen kan omgjøre egne vedtak av eget tiltak.

For andre yrkesgrupper foreligger mulighet for inndragning av tillatelse, for eksempel for drosjesjåfører, revisorer og advokater. Idet kravene til styret og ledelsen i institusjonene som har sentrale funksjoner i verdipapirmarkedet er satt for å beskytte viktige samfunnsmessige interesser, kan utvalget ikke se at det vil være uforholdsmessig å hindre at personer som har vist seg uskikket til å inneha ledelsesposisjoner utestenges fra muligheten for å lede institusjonene.

For å gjennomføre tilsvarende direktivforpliktelse etter MiFID II artikkel 70 nr. 6 bokstav d), foreslo verdipapirlovutvalget i NOU 2017: 1 en ny bestemmelse i utkastet til verdipapirhandellov § 19-8. Bestemmelsen gir adgang til å nedlegge forbud mot at en overtreder innehar ledelsesfunksjon dersom vedkommende etter en samlet vurdering av om overtredelsen er av alvorlig, systematisk eller gjentatt karakter, må anses uegnet eller uskikket til å inneha en slik stilling. Utvalget har ved gjennomføring av MAR vurdert bestemmelsen på nytt og fremmer forslag til en noe forenklet lovtekst. Utvalget legger således til grunn at verken «uegnet» eller «alvorlige, systematiske og gjentatte brudd», gir noe ekstra i forhold til kravet om at vedkommende skal være uskikket for at bestemmelsen skal komme til anvendelse.

Formuleringene knyttet til hvem som skal kunne ilegges forbud mot å inneha ledelsesfunksjon i MiFID II artikkel 70 nr. 6 bokstav d) og MAR artikkel 30 nr. 2 bokstav d) og f), er nokså sammenfallende. Etter MiFID II omfattes «members of the investment firm’s management body or any other natural person, who is held responsible». I MAR er formuleringen «person discharging managerial responsibilities within an investment firm or any other natural person who is held responsible for the infringement». I begge tilfeller skal reglene omfatte personer som er i foretakets ledelse samt «any other natural person who is held responsible» for overtredelsen. For å gjennomføre MiFID II foreslo utvalget i utkastet til ny § 19-8, at forbud mot å inneha ledelsesfunksjon skal kunne ilegges styremedlemmer, daglig leder eller faktisk leder i foretaket. Valget av personkrets var i hovedsak basert på at det er disse som er ansvarlige for virksomhetsreglene som behandles i MiFID II, og som i hovedsak skal påse at det ikke forekommer overtredelse av regelverket. For MAR stiller dette seg noe annerledes. Markedsmisbruk kan utføres av enhver som utfører arbeid for foretaket, uavhengig av om vedkommende har en formell ledelsesfunksjon i foretaket, for eksempel en megler eller en corporate medarbeider. Det avgjørende etter forordningen er om vedkommende kan holdes ansvarlig for overtredelsen. Utvalget foreslår på denne bakgrunn å justere utformingen av bestemmelsen i utkastet slik at den ligger tettere opp til ordlyden i MAR artikkel 30 nr. 2 bokstav e) og f) (og MiFID II) og slik at bestemmelsen omfatter enhver person som kan holdes ansvarlig for overtredelsen. Utvalget foreslår samtidig å endre utkastet slik at siste setning i første ledd og annet ledd utgår, idet de er overflødige. Om utøvelse av en ledelsesfunksjon kan skade tilliten til markedet, vil uansett være et sentralt moment i en uskikkethetsvurdering. For så vidt gjelder annet ledd vil forvaltningen uansett kunne vurdere å gjøre om eget vedtak. I NOU 2017: 1 foreslo utvalget at bestemmelsen skal omfatte ledelsesfunksjoner i alle foretak som har konsesjon til å drive virksomhet som omfattes av verdipapirhandelloven. Utvalget viser til drøftelsen i denne utredningen, kapittel 10.4.5.

11.4.7 Midlertidig forbud mot å handle

Etter MAR artikkel 30 nr. 2 bokstav g) skal det fastsettes regler om at tilsynsmyndigheten skal kunne nedlegge midlertidig forbud mot at personer som innehar ledelsesfunksjon i et verdipapirforetak, eller enhver annen person som kan holdes ansvarlig for overtredelse av nærmere angitte bestemmelsene i MAR, skal handle for egen regning. En slik hjemmel foreligger ikke etter dagens regler. Hvor langt bestemmelsen rekker er noe uklart og den er ikke nærmere omtalt i fortalen til forordningen. Personkretsen som omfattes, er det den samme som omfattes av reglene om forbud mot å inneha ledende stilling etter MAR artikkel 30 nr. 2 bokstav e) og f), men bestemmelsen er likevel av en annen karakter. Et midlertidig forbud skal gjelde «dealing on own account», som i denne sammenheng må forstås som personens adgang til å drive egenhandel. Utvalget legger til grunn at hensikten er å ramme handel i konkrete finansielle instrumenter eller på konkrete markeder relatert til overtredelsen. I motsatt fall vil for eksempel ordinær fondssparing kunne rammes av bestemmelsen, hvilket det er vanskelig å se noen begrunnelse for.

Bestemmelsen fastsetter at forbudet skal være midlertidig, uten at det gis nærmere anvisning på noen tidsbegrensning. Uten anvisning hverken i bestemmelsen selv eller i fortalen, legger utvalget til grunn at de nærmere vilkår for anvendelse av bestemmelsen må formuleres i nasjonal rett. Herunder må det tas stilling til om et forbud skal utformes som et administrativt tiltak eller som en sanksjonsbestemmelse. Utvalget legger til grunn at et forbud mot å drive egenhandel vil være et lite egnet administrativt tiltak. En fremoverskuende vurdering av om overtreder er egnet eller skikket til å handle nærmere angitte finansielle instrumenter eller på visse markeder synes, i motsetning til egnethetsvurderingen som foretas for ledelsesfunksjoner, hverken enkel eller forutsigbar. Derimot vil et slikt midlertidig forbud kunne utgjøre en adekvat pønal reaksjon på overtredelser av reglene i MAR. Vurderingstema vil i så fall være om et forbud, ut fra en vurdering av de overtredelsene det er tale om, er forholdsmessig og rimelig. Et handleforbud vil også ha allmennpreventiv effekt.

Utvalget legger til grunn at en ny regel om forbud mot egenhandel bør uformes som en bestemmelse om administrativt rettighetstap. Dette har blant annet betydning for hvordan vilkårene for å ilegge forbudet bør utformes og hvilke rettsikkerhetsgarantier EMK artikkel 6 krever. Å utforme bestemmelsen som en sanksjonsbestemmelse innebærer at de særlige saksbehandlingsreglene i saker om administrative sanksjoner i forvaltningsloven kapittel IX kommer til anvendelse. Disse reglene ivaretar kravene til saksbehandling som EMK setter. Det vises til gjennomgangen i kapittel 11.4.8.1.

Ettersom sanksjonen retter seg mot fysiske personer, skal skyldkrav fastsettes. Et forbud mot å drive egenhandel er en forholdsvis inngripende reaksjon, med store konsekvenser for den det gjelder. Utvalget legger til grunn at det bør stilles krav om forsett eller uaktsomhet.

I den nye bestemmelsen i forvaltningsloven § 46 er det fastslått at administrativt rettighetstap bare skal ilegges så langt det etter overtredelsens art, alvor og forholdene for øvrig fremstår som forholdsmessig. Det sies uttrykkelig at vedtaket skal gjøres for en bestemt tid. I Prop. 62 L (2015–2016) kapittel 14.5. 4 uttaler departementet at et rettighetstap bare unntaksvis kan overstige to år. Departementet ønsket imidlertid ikke å fastsette noen slik grense og uttalte at det var tale om et allment utgangspunkt. Utvalget mener at en maksimal ramme på to år vil være egnet til å oppfylle formålet med en regel om midlertidig forbud mot egenhandel.

Utvalget bemerker at det legges opp til en regel hvor det stilles krav om forsett eller uaktsomhet, slik at rettighetstap primært vil være aktuelt i saker av en viss alvorlighetsgrad. Utvalget bemerker for ordens skyld at tilsynsmyndigheten i enkelte land kan ilegge enhver som overtrer reglene om markedsmisbruk, forbud mot å handle konkrete finansielle instrumenter eller på nærmere angitte markedsplasser (også personer som ikke utfører arbeid for verdipapirforetak). Utvalget ser ikke bort fra at dette under gitte omstendigheter ville kunne være et effektivt tiltak for å hindre markedsmisbruk. Slik utvalget leser MAR, omfatter imidlertid bestemmelsen kun personer som utfører arbeid for verdipapirforetak. Utvalget foreslår å gjøre bestemmelsen gjeldende for «ansatte i verdipapirforetak». Selv om MAR angir minimumsbeføyelser, har utvalget ikke funnet grunn til å foreslå regler som går lenger. Dette beror først og fremst på at utvalget antar at et slikt virkemiddel vil være både ressurskrevende og vanskelig å anvende og dessuten svært inngripende for den det gjelder. Utvalget antar også at det må fastsettes en unntaksbestemmelse for å løse situasjoner knyttet til for eksempel økonomiske vanskeligheter hos overtreder mv.

Ettersom bestemmelsen gir adgang til å ilegge et administrativt rettighetstap, hører bestemmelsen hjemme i lovens kapittel 21 om sanksjoner. Utvalget foreslår at en bestemmelse som gir regler som gjennomfører MAR artikkel 30 nr. 2 bokstav g) innarbeides i en ny § 21-2.

11.4.8 Overtredelsesgebyr, straff og vinningsavståelse

11.4.8.1 Utgangspunktet for valg mellom administrative sanksjoner og straff – kort gjennomgang av den generelle rettsutviklingen knyttet til sanksjoner

Overtredelse av loven kan gjøres straffbart eller sanksjoneres administrativt. De senere årene har prinsippene for kriminalisering og prinsippene for bruk av forvaltningssanksjoner vært drøftet i flere sammenhenger.

I forarbeidene til straffeloven ble spørsmålet om hvilke handlinger som bør gjøres straffbare drøftet. Justisdepartementet slutter seg i det vesentlige til vurderingene i Straffelovkommisjonens delutredning VII, NOU 2002: 4, og Sanksjonsutvalgets utredning.1 Den tradisjonelle straffens begrunnelse er behandlet i Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) kapittel 6. I kapittel 7.5 drøfter Justisdepartementet hvilke handlinger som bør være straffbare. Departementet fremhever særlig tre momenter som bør tas i betraktning i denne vurderingen:

1. bare handlinger som fører til skade eller fare for skade, bør kriminaliseres (skadefølgeprinsippet),

2. straff bør bare brukes dersom andre reaksjoner og sanksjoner ikke finnes eller åpenbart ikke vil være tilstrekkelige (subsidiaritetsprinsippet), og

3. straff bør bare benyttes dersom nyttevirkningene er klart større enn skadevirkningene.

Forslag til endringer i forvaltningsloven, som bl.a. gir nye regler om saksbehandling ved ileggelse av administrative sanksjoner, ble vedtatt ved lov 27. mai 2016 nr. 15 om endringer i forvaltningsloven. Forarbeidene til lovendringen er blant annet Prop. 62 L (2015–2016) Endringer i forvaltningsloven mv. (administrative sanksjoner mv.), som ble lagt frem for Stortinget 19. februar 2016. Justiskomiteen sluttet seg i Innst. 243 L (2015–2016) til hovedtrekkene i Justisdepartementets vurderinger. Lovendringene følger opp Sanksjonsutvalgets utredning, NOU 2003: 15 «Fra bot til bedring», men i proposisjonen er også utviklingen i tiden etter utredningen tatt i betraktning.

Hovedsiktemålet med endringene i forvaltningsloven er å legge til rette for en mer enhetlig behandling av saker om administrative sanksjoner innenfor betryggende rettslige rammer, og med oppfyllelse av de krav til rettssikkerhet som følger av Grunnloven og internasjonale konvensjoner, i første rekke Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK). Justisdepartementet drøfter, med utgangspunkt i at det ofte er behov for sanksjoner mot lovbrudd, hvilke lovbrudd som bør kunne sanksjoneres administrativt som et alternativ til tradisjonell strafferettslig forfølgning. Sentralt i vurderingen står avveiningen mellom effektiv håndheving av lovverket og kravet om rettssikkerhet for den enkelte. Proposisjonen bygger på at hjemmel for administrative sanksjoner må gis i særlovgivningen. Hjemmel for administrative sanksjoner bør bare innføres etter en grundig vurdering av behovet veid opp mot betenkelighetene, og med utgangspunkt i de anbefalingene om bruk av administrative sanksjoner som gis i proposisjonen.

De nye reglene i forvaltningsloven gir rettslige rammer for bruken av administrative sanksjoner, saksbehandlingsgarantier ved forvaltningens behandling av saken og utvidet domstolsprøving sammenlignet med det som følger av tradisjonell norsk rett.

I Prop. 62 L (2015–2016) drøftes også mulige administrative sanksjoner, herunder overtredelsesgebyr, administrativt rettighetstap, tilleggsbetaling, tap av offentlig ytelse, forbud mot virksomhet som ikke krever tillatelse, formell advarsel og offentliggjøring av navn på foretak. Det gis anbefalinger om bruk av de ulike typene administrative sanksjoner. Justisdepartementets anbefalinger for når henholdsvis straff og administrative sanksjoner bør kunne brukes, oppsummeres på følgende måte:

«Visse anbefalinger er felles både for bruk av straff og administrative sanksjoner:

• Et mer inngripende virkemiddel bør ikke brukes hvis det samme målet kan nås med mindre inngripende tilgjengelige virkemidler. Dette gjelder både ved valget mellom bruk av sanksjoner og andre tiltak, og ved valget mellom straff og administrative sanksjoner.

• Om en lovovertredelse skal sanksjoneres, bør som utgangspunkt vurderes ut fra hver enkelt handlingsnorm.

• Det bør være en forutsetning for å gi hjemmel for å sanksjonere et lovbrudd at lovbruddene i praksis blir søkt avdekket og håndhevet.

Særlig med sikte på straff gjelder følgende:

• De interesser straffesanksjonen skal beskytte, bør i et samfunnsperspektiv være så viktige at de forsvarer bruk av straff.

• Normalt bør straff bare brukes ved alvorlige overtredelser.

Særlig med sikte på administrative sanksjoner gjelder følgende:

• Bruk av administrative sanksjoner må være rettssikkerhetsmessig forsvarlig.»2

I Prop. 62 L (2015–2016) punkt 9. 3 redegjør Justisdepartementet nærmere for forhold som bør tas i betraktning ved utformingen av bestemmelser om administrative sanksjoner. Justisdepartementet sluttet seg i det vesentlige til Sanksjonsutvalgets vurderinger av legalitetsprinsippets krav til hjemmelens klarhet ved ileggelse av administrativ sanksjon og hvilke konsekvenser det må få for utforming av sanksjonshjemlene.3 Justisdepartementet understreket behovet for at handlingsnormen, som er en del av grunnlaget for å kunne sanksjonere overtredelser av loven, utformes tilstrekkelig klart. Det gjelder både med sikte på hvilke plikter som gjelder og hvem som har plikter etter loven. I mange tilfeller vil handlingsnormen avgjøre hvem som kan ilegges sanksjoner, idet sanksjonshjemmelen ofte nøyer seg med å vise tilbake til den som har plikter, eventuelt er «ansvarlig», etter handlingsnormen. Tilstrekkelig bevissthet om hvem som er adressat for handlingsnormene, kan bidra til mer effektiv håndheving av lovgivningen. Spørsmålet om en overtredelse skal sanksjoneres, bør som utgangspunkt vurderes ut fra hver enkelt handlingsnorm. Bruk av sanksjonshjemler som generelt rammer overtredelser av bestemmelser i loven eller forskrift gitt i medhold av loven, anses uheldig. Hensynene bak legalitetsprinsippet tilsier også at det bør klargjøres at foretak kan holdes ansvarlig, der slik sanksjonering er ønskelig.

Det må videre fremgå hvilket krav til subjektiv skyld som skal gjelde for å kunne ilegge den administrative sanksjonen, og det bør fremgå klart av loven selv hvilken type administrativ sanksjon som kan ilegges. Dersom også overtredelser av bestemmelser i forskrift skal kunne sanksjoneres, må loven gi hjemmel for det. Det kan også være aktuelt å henvise uttrykkelig til de alminnelige bestemmelsene i forvaltningsloven som regulerer den administrative sanksjonen, men justisdepartementet gir ingen absolutt anbefaling om det.

Justisdepartementet uttaler at en så langt som mulig bør unngå at en i samme paragraf regulerer både administrative sanksjoner og andre reaksjoner mot lovbrudd. Hvilke forvaltningsorganer som kan ilegge den administrative sanksjonen, kan fremgå av loven selv eller av annet grunnlag, typisk vedtak om delegasjon. Det må også fremgå hvorvidt forvaltningsorganet skal, eller bare kan, ilegge administrativ sanksjon dersom vilkårene er oppfylt. Departementet anbefaler at det normalt ikke innføres en plikt for sanksjonsmyndigheten til å ilegge administrativ sanksjon selv om vilkårene er oppfylt. Videre bør det vurderes om det er hensiktsmessig å gi regler om foreldelse av adgangen til å ilegge administrativ sanksjon. Det må vurderes hvorvidt det skal fastsettes hjemmel for å gi utfyllende regler i forskrift. Departementet antar for eksempel at det kan være aktuelt å fastsette nærmere regler om fastsettelse og gjennomføring av den administrative sanksjonen, slik som bestemmelser om utmåling. Dersom man ønsker å fravike forvaltningslovens alminnelige regler helt eller delvis, må det fremgå tilstrekkelig klart, enten av særloven selv eller av forskrift som har tilstrekkelig klar hjemmel i særloven.

Utvalget bemerker at de prinsippene som er omtalt over er relevant for utarbeidelse av regelverket knyttet til administrative tiltak, sanksjoner og straff på hele finansområdet. Utvalget legger prinsippene som fremkommer til grunn for sine vurderinger.

11.4.8.2 Bør det innføres regler om overtredelsesgebyr for brudd på bestemmelsene i MAR?

Utvalgets generelle utgangspunkt er at det bør vurderes å innføre bestemmelser som gir Finanstilsynet adgang til å ilegge overtredelsesgebyr for brudd på de bestemmelsene i MAR som forordningen legger opp til å sanksjonere med overtredelsesgebyr. Det vises særlig til at et felles system av minimumssanksjoner er satt for å sikre at ingen land med tilgang til det felles markedet oppfattes som « frihavn» for markedsmisbruk. Å hindre regelverksarbitrasje er dermed et viktig hensyn ved utforming av regelverket.

På den annen side åpner MAR for at de land som allerede har strafferettslige reaksjoner for brudd på hele eller deler av regelverket, kan beholde straffesporet. Noen full harmonisering er det således ikke lagt opp til. Som nevnt i kapittel 11.4.1 har verdipapirhandelloven allerede straffebud som dekker det alt vesentlige av regelverket i MAR. På denne bakgrunn legger utvalget til grunn at Norge står fritt til å velge kun strafferettslige regler.

Ved vurderingen av om Finanstilsynet bør få hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr, må det foretas en avveining av behovet for å innføre overtredelsesgebyr på den ene siden opp mot hensynet til rettssikkerhet for dem som kan bli ilagt overtredelsesgebyr på den andre siden.

Når det gjelder hensynet til rettssikkerhet, viser utvalget til at overtredelsesgebyr vil kunne ilegges av Finanstilsynet, og at vedtak om overtredelsesgebyr skal kunne påklages til departementet etter reglene i forvaltningsloven. Vedtaket kan deretter prøves av domstolene i sivilprosessens former, og domstolene skal kunne prøve alle sider av saken, jf. den nye bestemmelsen i forvaltningsloven § 50 som ble vedtatt av Stortinget 18. mai 2016, etter forslag fra Justisdepartementet i Prop. 62 L (2015–2016) «Endringer i forvaltningsloven mv. (administrative sanksjoner mv.)«. Ved nevnte lovendring ble det også lovfestet i forvaltningsloven § 48 at forvaltningen har plikt til å orientere om vernet mot selvinkriminering som følger av EMK. I Prop. 62 L (2015–2016) har Justis- og beredskapsdepartementet også redegjort for beviskrav ved administrative sanksjoner, se særlig proposisjonen kapittel 19. De nye reglene i forvaltningsloven vil utfylle bestemmelsen i verdipapirhandelloven om overtredelsesgebyr og bidra til å ivareta hensynet til rettssikkerhet.

En forutsetning for å kunne ilegge overtredelsesgebyr er imidlertid at dette ikke er å betrakte som straff i Grunnlovens forstand.

Bestemmelsene som minimum skal kunne sanksjoneres med overtredelsesgebyr etter MAR er av svært forskjellig karakter, og inneholder alt fra regler om rutiner og retningslinjer hos utstedere og verdipapirforetak, til handleplikter for ledende ansatte i foretak, og regler om misbruk av markedet. Vurderingen av om overtredelsesgebyr bør og kan anvendes vil dermed ikke være lik for alle bestemmelser. Utvalget legger derfor også til grunn at den praktiske anvendelsen av overtredelsesgebyr vil variere for de ulike reglene. Enkelte av bestemmelsene er av en slik karakter at overtredelsesgebyr som regel vil være en riktig reaksjon, mens en straffereaksjon bare vil være naturlig ved alvorlige overtredelser. En slik fordeling er naturlig på områder der mange av overtredelsene er av mer ordenspreget karakter, for eksempel ved brudd på meldeplikten. I andre tilfeller vil straffeforfølgning være den normale – og kanskje eneste – reaksjonen på overtredelser. Regler som retter seg mot «aktivt misbruk» av markedet (innsidehandel og markedsmanipulasjon) står i en annen stilling enn regler som er satt for å forhindre misbruk, altså regler som har et mer preventivt formål (for eksempel meldepliktregler og regler om perioder med handleforbud).

For enkelte av bestemmelsene er det allerede etter dagens regler adgang til å ilegge overtredelsesgebyr. Dette gjelder for det første reglen om meldeplikt i verdipapirhandelloven § 4-2 som oppheves og erstattes med bestemmelsen i MAR artikkel 19. Artikkel 19 gir i tillegg nye regler om perioder med handleforbud (tidligere omtalt i norsk rett som «røde perioder»). For det andre gjelder det reglene om løpende informasjonsplikt i §§ 5-2 og 5-3 som heretter vil være å finne i MAR artikkel 17. For disse bestemmelsene er det allerede lagt til grunn at mindre overtredelser av bestemmelsene kan sanksjoneres med et overtredelsesgebyr, mens straff reserveres for alvorlige eller gjentatte overtredelser. Så langt utvalget er kjent med, er erfaringene med et slikt tosporet system gode. For disse bestemmelsene foreslås dagens ordning videreført.

I tillegg har utvalget i NOU 2017: 1 foreslått at det innføres overtredelsesgebyr for den som ikke etterkommer Finanstilsynets pålegg etter §§ 19-2, 19-3 og 19-7. Dette forslaget dekker også MAR artikkel 30 nr. 1 bokstav b) (overtredelsesgebyr for ikke å etterkomme en anmodning fra tilsynsmyndigheten). Det er dermed ikke behov for ytterligere regler på dette punktet.

Utvalget mener at det vil gi en fornuftig og fremtidsrettet regulering å innføre overtredelsesgebyr for mindre alvorlige brudd på flere bestemmelser i MAR. Dette gjelder i første rekke bestemmelsene som innholdsmessig kan sammenlignes med reglene om løpende informasjonsplikt og meldeplikt.

Utvalget legger til grunn at mindre alvorlige overtredelse av MAR artikkel 16 nr. 1 og nr. 2, som omhandler nærmere angitte foretaks plikt til å ha rutiner for å oppdage og forhindre markedsmisbruk, samt plikt til å ha rutiner for å avsløre og varsle om mistenkelige transaksjoner (dagens verdipapirhandellov § 3-11), bør kunne sanksjoneres med overtredelsesgebyr. Videre mener utvalget det bør innføres overtredelsesgebyr for brudd på plikten til å føre lister over primærinnsidere etter MAR artikkel 18 (dagens verdipapirhandellov § 3-5). På samme måte bør det kunne reageres med overtredelsesgebyr ved mindre alvorlige brudd på bestemmelsen om investeringsanbefalinger i artikkel 20 nr. 1 (dagens verdipapirhandellov § 3-10). Etter dagens regler kan overtredelse av disse bestemmelsene straffes med bøter eller fengsel i inntil ett år i medhold av verdipapirhandelloven § 17-3 annet ledd nr. 1.

For så vidt gjelder forbudet mot urimelige forretningsmetoder, som foreslås videreført i utkastet § 3-2, foreslår utvalget også at det skal være adgang til å ilegge overtredelsesgebyr. Utvalget legger til grunn at det vil kunne være variasjoner i graden av utvist skyld og dessuten i overtredelsens alvorlighetsgrad. Ved mindre alvorlige overtredelser bør det også her kunne reageres med overtredelsesgebyr.

Etter utvalgets vurdering vil de foreslåtte reglene om overtredelsesgebyr ikke være straff i Grunnlovens forstand, selv om reaksjonen i tillegg til å ha en preventiv funksjon, kan oppleves som pønal. Selv om en legger til grunn at overtredelsesgebyrene har et visst pønalt element, er det overordnede formålet å bidra til å sikre et velordnet og effektivt verdipapirmarked. Et velordnet og effektivt verdipapirmarked med høy grad av tillit, er avgjørende for næringslivets evne til å tiltrekke seg kapital og for at markedet skal gi grunnlag for sparing. Effektiv sanksjonering av brudd på spillereglene bidrar til å opprettholde markedets integritet og troverdighet, hvilket innebærer at det er stort behov for mulighet til å ilegge overtredelsesgebyrer. Dertil kommer at verdipapirretten er et rettsområde som krever høy grad av spesialkompetanse hos den som skal vurdere relevante sanksjoner. ØKOKRIM har som spesialenhet stor kompetanse om rettsområdet og har et eget team som irettefører saker som omhandler kriminalitet i verdipapirmarkedet. ØKOKRIM har imidlertid begrenset kapasitet og deres arbeidsområde er prinsipielle og alvorlige saker. Finanstilsynet har imidlertid særskilt kunnskap om lovgivningen på verdipapirområdet og om undersøkelse av overtredelser. Det vil være ressursbesparende, både for Finanstilsynet og politiet/påtalemyndigheten, om Finanstilsynet i mindre alvorlige saker kan ilegge et overtredelsesgebyr, i stedet for at saken må oversendes til politiet/påtalemyndigheten. Overtredelsesgebyr kan etter utvalgets syn føre til at flere saker enn i dag følges opp med en formell reaksjon. Dette kan virke preventivt og bidra til å beskytte aktørene i markedet og til å øke tilliten til markedet. I dag har Finanstilsynet få formelle reaksjonsmuligheter på området til MAR, utover å kreve retting og kalle tilbake tillatelsen til foretaket som har konsesjon. I sistnevnte tilfelle vil et tilbakekall forutsette av foretaket anses uskikket til å drive videre. Tilbakekallet er således ikke en pønal reaksjon på overtredelsen. For enkelte av overtredelsene kan det ilegges vinningsavståelse. Hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr kan bidra til at sanksjoneringen blir mer fleksibel, slik at den i større grad kan tilpasses overtredelsens art og alvorlighetsgrad. Straff bør forbeholdes mer alvorlige overtredelser hvor overtredelsens omfang og virkning samt graden av utvist skyld taler for en straffereaksjon, mens overtredelsesgebyr ellers vil være en egnet og hensiktsmessig reaksjon, som alternativ til strafferettslig bot. Utvalget viser i tillegg til at MAR legger opp til at det skal kunne reageres med overtredelsesgebyr ved brudd på nevnte bestemmelser. Utvalget har merket seg at det også i forordningen fremkommer at bestemmelsene om overtredelsesgebyr ikke er ment som straff, idet det uttrykkelig uttales at reglene ikke berører medlemsstatenes rett til å fastsette strafferettslige sanksjoner, se MAR artikkel 30 nr. 1.

For så vidt gjelder reglene om ulovlig spredning av innsideinformasjon i MAR artikkel 14 bokstav c) (dagens verdipapirhandellov §§ 3-4 og 3-7 som begge omfattes av nevnte bestemmelse i MAR), har utvalget vært noe mer i tvil. Etter dagens regler har også disse bestemmelsene en strafferamme på bøter eller inntil ett års fengsel. Utvalget bemerker at ulovlig spredning av innsideinformasjon er ødeleggende for tilliten til verdipapirmarkedet. Det er således handlinger som kan ha stort skadepotensiale, både for den utstederen som rammes og for markedet som et hele. Der handlingen for eksempel innebærer å gi råd om ikke å selge et finansielt instrument på grunnlag av kunnskap om innsideinformasjon, vil handlingen i alvorlighetsgrad være å likestille med tilskyndelse til å foreta innsidehandel. Utvalget legger således til grunn at ulovlig spredning av innsideinformasjon som regel vil være en alvorlig handling hvor det også må stilles strenge krav til aktsomheten til den som besitter informasjonen. På den annen side ser utvalget også at det finnes situasjoner hvor skadepotensialet er lite og hvor den som har overtrådt regelverket er lite å bebreide, for eksempel der papirer har kommet på avveie under unnskyldelige omstendigheter. I slike tilfeller bør det også for disse overtredelsene kunne reageres med overtredelsesgebyr. Utvalget foreslår på denne bakgrunn at mindre alvorlige brudd også på bestemmelsene om ulovlig spredning av innsideinformasjon skal omfattes av reglene om overtredelsesgebyr, slik at straff reserveres for alvorlige tilfeller. Fordi skadepotensialet forbundet med spredning av innsideinformasjon er stort, legger imidlertid utvalget til grunn at en relativt raskt vil være over i straffebestemmelsen.

Forbudet mot innsidehandel og markedsmanipulasjon retter seg mot handlinger hvor overtreder per definisjon aktivt misbruker markedet. Slik sett står disse bestemmelsene i en annen stilling enn de øvrige bestemmelsene. Både innsidehandel og markedsmanipulasjon kan etter verdipapirhandelloven § 17-3 første ledd straffes med bøter eller fengsel inntil seks år. For så vidt gjelder innsidehandel har Høyesterett i flere avgjørelser uttalt at det normalt bør reageres med ubetinget fengsel. Overtredelser av forbudet mot innsidehandel må generelt anses som så alvorlig og vesentlig for tilliten til markedet mv, at straffeforfølgning bør være den normale reaksjonsformen. Utvalget kan ikke se at det for disse overtredelsene bør åpnes for å ilegge overtredelsesgebyr.

Når det gjelder markedsmanipulasjon har utvalget vært i tvil. I en dom inntatt i Rt-2009-22 drøftet Høyesterett straffenivået for kursmanipulasjon i lys av straffenivået for innsidehandel. Høyesterett la til grunn at selv om innsidehandel og kursmanipulering arter seg på ulike måter, har lovens forbudsbestemmelser samme funksjon, nemlig å hindre undergraving av tilliten til handelen i verdipapirmarkedet, og dermed verne om verdipapirmarkedets funksjon som finansieringskilde for næringslivet. Høyesterett fremhever i Rt-2009-22 (22):

«Vi har her å gjøre med et område hvor forbudsbestemmelsene i det vesentlige er satt av hensyn til allmenne samfunnsverdier. En straffereaksjon vil da ofte være et viktig virkemiddel for å skape respekt for og etterlevelse av slike «spilleregler». Dette taler for at brudd på reglene må føre til en følbar reaksjon. De allmennpreventive hensyn har således hatt vesentlig betydning ved utmåling av straffen i innsidehandeltilfellene, og jeg kan vanskelig se at de skal ha mindre vekt ved overtredelse av forbudet mot kursmanipulering.»

Behovet for en følbar reaksjon har dermed ikke mindre vekt ved overtredelse av forbudet mot kursmanipulering. Høyesterett fant det imidlertid ikke riktig å ta som generelt utgangspunkt at straffen for kursmanipulering normalt må fastsettes til ubetinget fengsel fordi denne gruppen overtredelser fremstår mer uensartet med hensyn til gjennomføringen enn det som er tilfellet for innsidehandel.

Høyesterett viste til omtalen av begrepet markedsmanipulasjon i Ot.prp. nr. 12 (2004–2005) punkt 10.6, hvor det heter:

«Markedsmanipulasjon kjennetegnes blant annet av at det ikke er snakk om en homogen forbrytelse i samme forstand som for eksempel et alminnelig tyveri. Det lar seg ikke gjøre innenfor fornuftige rammer å angi nøyaktig den forbudte gjerning fordi den kan bestå av så mange forskjellige objektive og subjektive elementer, og variasjoner og sammensetninger av slike. Derfor er lovgiver, det være seg på fellesskapsplan eller nasjonalt plan, primært henvist til å oppstille rettslige standarder og eventuelt understandarder om hva som kjennetegner den gjerning som forbys. Det vil kunne forekomme tilfeller som klart faller innenfor standardene, og andre tilfeller som ikke så klart faller innenfor.»

Ut fra disse betraktningene er det ikke utenkelig at det kan åpnes for bruk av administrative overtredelsesgebyr, også for enkelte tilfeller av markedsmanipulasjon. Som eksempel vil utvalget nevne at det har forekommet saker hvor kursen på mindre likvide finansielle instrumenter har vært flyttet noe (holdt oppe) ved ordreinnleggelse mot slutten av dagen. Fortjenestepotensialet ved handlingene har vært særdeles lavt, forsøket på manipulasjon forholdsvis ubehjelpelig, og skadepotensialet forholdsvis lite. I denne typen saker kan det reises spørsmål om det er hensiktsmessig å benytte straffesporet. I tillegg kommer at MAR innebærer at markedsmisbruksreglene gjøres gjeldende for flere markedsplasser og situasjoner. Det er ikke utelukket at en i fremtiden vil se en større variasjon i overtredelsene. Påtalemyndigheten har begrensede ressurser. Mulighet for å ilegge overtredelsesgebyr for mindre alvorlige tilfeller vil kunne bidra til at flere saker enn tidligere ender med en reaksjon. Samtidig vender utvalget tilbake til at markedsmanipulasjon per definisjon innebærer misbruk av verdipapirmarkedet og således utgjør et angrep på de kjerneverdier verdipapirmarkedet skal ivareta. Å velge straffesporet bidrar, slik utvalget ser det, til å markere den generelle alvorligheten av handlingene. Etter en samlet vurdering fremmer utvalget derfor ikke forslag om overtredelsesgebyr for markedsmanipulasjon, men foreslår at disse sakene skal beholdes i straffesporet, slik MAR gir adgang til. Utvalget har lagt vekt på at ØKOKRIM har iretteført flere saker om markedsmanipulasjon. Utvalget legger til grunn at den allmennpreventive effekten av pådømte overtredelser vil være minst like stor som overtredelsesgebyrer ilagt i mindre alvorlige saker. Utvalget legger også til grunn at en aktiv håndheving gjennom straffesporet vil tilfredsstille kravene EU-reglene setter om effektiv og avskrekkende håndheving av regelverket, slik at det norske markedet ikke blir sett på som en «frihavn» for kriminelle elementer i markedet.

11.4.8.3 Hvem skal kunne ilegges overtredelsesgebyr?

MAR retter seg i stor grad til alle og enhver. Det vil si at loven som gjennomfører regelverket, pålegger både foretak og fysiske personer plikter. Det fremgår av hver enkelt bestemmelse i forordningen hvem som er pliktsubjekt for bestemmelsen.

For så vidt gjelder foretak, foreslår utvalget at det presiseres at Finanstilsynet kan ilegge overtredelsesgebyr dersom foretaket eller noen som har handlet på vegne av foretaket, har overtrådt de aktuelle bestemmelsene i verdipapirhandelloven. Personkretsen vil være den samme som etter straffeloven § 27 første ledd første punktum. Det foreslås ikke å fastsette krav om skyld for at et foretak skal kunne ilegges overtredelsesgebyr. Det vises til anbefalingen fra Justis- og beredskapsdepartementet i Prop. 62 L (2015–2016) kapittel 10.3.2.

Når det gjelder anonyme og kumulative feil, viser utvalget til at den nye bestemmelsen i forvaltningsloven § 46 første ledd inneholder regler om at administrativ foretakssanksjon kan ilegges også ved anonyme og kumulative feil, dersom det er fastsatt i særlov at administrativ sanksjon kan ilegges overfor et foretak. Utvalget legger til grunn at bestemmelsen vil utfylle reglene i verdipapirhandelloven, slik at det ikke er behov for tilsvarende bestemmelse i verdipapirhandelloven.

Både MiFID II artikkel 70 nr. 2 og rapporteringsdirektivet artikkel 28 nr. 2 fastsetter at når regelverket retter seg mot foretak skal medlemmer av foretakets styre eller andre fysiske eller juridiske personer som i henhold til nasjonal lovgivning er ansvarlig for overtredelsen, også kunne ilegges overtredelsesgebyr på de vilkår som nasjonal lovgivning setter. En slik generell regel er ikke gitt i MAR artikkel 30. Forskjellen beror antakelig på at pliktsubjektene etter både MiFID II og rapporteringsdirektivet i hovedsak er foretak, mens MAR i stor grad pålegger plikter på alle, altså også direkte på fysiske personer (både i og utenfor foretak). MAR artikkel 8 nr. 5 og artikkel 12 nr. 4 har regler om fysiske personers ansvar for foretaks innsidehandel og markedsmanipulasjon, men for disse overtredelsene har ikke utvalget foreslått regler om overtredelsesgebyr.

11.4.8.4 Størrelsen på overtredelsesgebyr

Dagens regler inneholder ikke beløpsgrenser for overtredelsesgebyr. MAR artikkel 30 nr. 2 bokstav h) til j) fastsetter svært høye maksimumsbeløp. Nasjonale myndigheter kan fastsette regler om enda høyere maksimumsbeløp, men kan ikke la være å fastsette slike beløp, eller fastsette beløp som er lavere. Dette fremgår av artikkel 30 nr. 3.

MAR artikkel 30 nr. 2 bokstav h) til j) har differensiert maksimumsbeløpene for overtredelse av de ulike bestemmelsene i forordningen, med de høyeste beløpene for overtredelse av reglene om innsidehandel, ulovlig spredning av innsideinformasjon og markedsmanipulasjon. Ettersom utvalget foreslår å beholde et rendyrket straffespor for innsidehandel og markedsmanipulasjon, er det bare overtredelse av bestemmelsen om ulovlig spredning av innsideinformasjon i MAR artikkel 14 c) som omfattes av de høyeste gebyrene. Ved overtredelse av denne bestemmelsen skal nasjonale myndigheter fastsette maksimumsgebyr for en juridisk person som minst skal være 15 000 000 euro eller opptil 15 prosent av den samlede årsomsetningen i henhold til siste tilgjengelige årsregnskap som er godkjent av ledelsen. Dersom det er tale om et morselskap eller et datterselskap av et morselskap som skal utarbeide konsernregnskap etter direktiv 2013/34/EU, skal den samlede omsetningen være den totale årsomsetningen, eller tilvarende inntekt etter relevante regnskapsdirektiver, etter siste tilgjengelige konsoliderte årsregnskap godkjent av ledelsen i det overordnede morforetaket. For en fysisk person skal maksimumsgebyret minst fastsettes til 5 000 000 euro.

Ved overtredelse av artikkel 16 og 17 skal nasjonale myndigheter fastsette maksimumsgebyr for en juridisk person som minst skal være 2 500 000 euro eller opptil 2 prosent av den samlede årsomsetningen i henhold til siste tilgjengelige årsregnskap som er godkjent av ledelsen. Dersom det er tale om et morselskap eller et datterselskap av et morselskap som skal utarbeide konsernregnskap etter direktiv 2013/34/EU, skal den samlede omsetningen være den totale årsomsetningen, eller tilvarende inntekt etter relevante regnskapsdirektiver, etter siste tilgjengelige konsoliderte årsregnskap godkjent av ledelsen i det overordnede morforetaket. Ved overtredelse av artikkel 18, 19 og 20 skal maksimumsbeløpet være minst 1 000 000 euro.

For en fysisk person skal maksimumsgebyret minst fastsettes til 5 000 000 euro for overtredelse av artikkel 14 c) og 1 000 000 euro ved overtredelse av artikkel 16 og 17. Ved overtredelse av artikkel 18, 19 og 20 skal maksimumsbeløpet være minst 500 000 euro.

I alle tilfelle kan gebyret isteden fastsettes til opptil tre ganger oppnådd fortjeneste eller unngått tap som følge av overtredelsen, når det er mulig å fastsette dette, selv om dette beløpet blir høyere enn beløpene nevnt over.

For land utenfor eurosonen skal beløpet omregnes til nasjonal valuta pr. 2. juli 2014.

Utvalget bemerker at størrelsen på de maksimale overtredelsesgebyrene ligger langt over nivået på overtredelsesgebyrer som ilegges i Norge i dag, eller for den saks skyld på bøtenivået i norske straffebestemmelser. Slik sett passer maksimumsreglene dårlig i norsk rettstradisjon. At maksimumsbeløpet er høyt, er imidlertid av liten betydning så lenge fastsettelsen uansett skal skje etter en konkret vurdering. Hertil kommer at maksimumsgebyrets størrelse reflekterer at også de aller største finansinstitusjonene i Europa omfattes av regelverket. At de maksimale satsene på overtredelsesgebyrene samordnes i EØS-området kan bidra til å hindre regelverksarbitrasje. Felles regler er videre en fordel i saker med forgreninger til flere land. I Prop. 62 L (2015–2016), kapittel 13.3.4 uttaler Justisdepartementet at det ved brudd på offentligrettslig regulering av næringsvirksomhet vil kunne ilegges større overtredelsesgebyrer for alvorlige overtredelser både mot foretak og fysiske personer. Konkurranseloven åpner allerede for høye administrative gebyrer på sitt område. Det fremgår av den nye bestemmelsen i forvaltningsloven § 44 annet ledd at det må fastsettes en øvre ramme for utmålingen av overtredelsesgebyr i lov eller forskrift, jf. Prop. 62 L (2015–2016) kapittel 13.3. Ettersom en maksimumssats uansett må fastsettes, kan utvalget vanskelig se at det foreligger noen grunn til å fravike forordningens maksimumssatser.

Utvalget bemerker at forordningen legger opp til at maksimumssatsene skal fastsettes på noe ulikt vis i forskjellige situasjoner. I korthet kombineres et fastsatt maksimumsbeløp med fastsettelse etter en prosentsats av årsomsetning eller tre ganger oppnådd vinning. Utvalget legger til grunn at reglene forordningen legger opp til angir en presis beskrivelse av maksimalbeløpet, eller grunnlaget for å beregne maksimalbeløpet, slik Prop. 62 L (2015–2016) gir anvisning på i kapittel 13.3.4.

Utvalget foreslår at bestemmelser om overtredelsesgebyrets størrelse som svarer til forordningen, innarbeides i reglene om overtredelsesgebyr som egne ledd i § 21-4.

I kapittel 7.4.8.2 foreslår utvalget at det skal kunne gis overtredelsesgebyr for brudd på reglene om god forretningsskikk i utkastet § 3-2. Dette er en nasjonal bestemmelse som ikke er omfattet av forordningens regler om gebyrsatser. Ettersom det uansett skal fastsettes en maksimumssats, foreslår utvalget, som en praktisk løsning, å benytte den laveste satsen i MAR.

11.4.8.5 Justering av andre bestemmelser om overtredelsesgebyr og organisering av sanksjonsbestemmelsene i loven

Verdipapirhandelloven gjennomfører flere direktiver og forordninger i norsk rett. De fleste rettsaktene har regler om administrative sanksjoner i form av overtredelsesgebyr. Verdipapirlovutvalget har så langt foreslått regler om overtredelsesgebyr for brudd på bestemmelser som gjennomfører rapporteringsdirektivet (NOU 2016: 2) og MiFID II/ MiFIR (NOU 2017: 1). Samtidig inneholder gjeldende verdipapirhandellov allerede bestemmelser om overtredelsesgebyr for brudd på flere bestemmelser. På enkelte av disse områdene, for eksempel prospektområdet, er nye EU-regler på trappene. Det er en utfordring å lage et oversiktlig regelverk, samtidig som kravene i de ulike EU-rettsaktene ivaretas. Direktivene og forordningene som skal gjennomføres i loven er noe ulikt utformet. Blant annet er maksimumsgebyrene satt noe forskjellig.

I dagens lov er det én bestemmelse om overtredelsesgebyr. Utvalget foreslår at bestemmelsen splittes opp, slik at det utarbeides flere bestemmelser som dekker ulike kapitler i loven. Utvalget mener en slik inndeling vil gi mer oversiktlige regler. Ovennevnte forhold gjør det også lite hensiktsmessig å utarbeide én (veldig lang) bestemmelse. Ved utforming av forslaget til bestemmelser tar utvalget utgangspunkt i de anbefalinger som foreligger i Prop. 62. L (2015–2016) og som det er redegjort for over.

Når det gjelder shortsalgforordningen, som er gjennomført i utkastet § 3-3 (viderefører § 3-14), foreslår utvalget at bestemmelsen om overtredelsesgebyr skal omfatte noen fler av forordningens bestemmelser enn opprinnelig foreslått. I Finanstilsynets høringsnotat om gjennomføring av shortsalgforordningen fra 2013, foreslo ikke Finanstilsynet at det skulle gis hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr ved brudd på forordningens bestemmelser om udekket shortsalg. I Finanstilsynets høringsmerknad til Finansdepartementes forslag til lovendringer som følge av nytt EØS-regelverk på finansmarkedsområdet, se Prop. 166 L (2015–2016), ble det imidlertid pekt på at det senere har vært en utvikling i myndighetenes vurdering av administrative sanksjoner og at det ville være i samsvar med denne utviklingen at Finanstilsynet gis hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr også ved brudd på shortsalgforordningens bestemmelser om udekket shortsalg. Departementet sluttet seg til Finanstilsynets bekrivelse av utviklingen, men mente at forslag om en eventuell utvidelse burde sendes på høring før det fremmes lovforslag. Departementet mente at dette burde gjennomføres i sammenheng med en mer helhetlig gjennomgang av verdipapirhandellovens regler om sanksjoner. Utvalget foreslår i samsvar med ovennevnte at det gis hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr ved brudd på forordningens regler om udekket shortsalg. Dette foreslås gjennomført ved at det tas inn en henvisning til forordningens artikkel 12 til 15 i § 21-5.

Shortsalgforordningen har ikke regler om overtredelsesgebyrenes størrelse. I Prop. 62. L (2015–2016) kapittel 13.3.4 fremholder Justisdepartementet, som nevnt i 11. 4.8.4, at det bør fastsettes maksimale satser. Utvalget foreslår som en praktisk løsning å se hen til maksimumsgebyrene i MAR. Utvalget har imidlertid ikke funnet grunn til å foreslå differensierte overtredelsesgebyrer for henholdsvis fysiske personer og foretak. Utvalget foreslår at maksimum overtredelsesgebyr settes til 5 millioner kroner, som anses tilstrekkelig både for foretak og for fysiske personer. I tillegg foreslår utvalget at beløpet isteden kan settes til opptil tre ganger oppnådd vinning eller unngått tap der dette kan fastslås. I tillegg foreslår utvalget enkelte endringer i bestemmelsen som innebærer at øvrige anbefalinger i Prop. 62 L (2015–2016) hensyntas. Endringene innebærer at bestemmelsen deles opp i flere ledd hvor det skilles mellom fysiske og juridiske personer. For personer foreslås overtredelsesgebyr ved forsettlig og uaktsom overtredelse, mens det for foretak ikke skal være skyldkrav.

Verdipapirlovutvalget fremmet i NOU 2016: 2 forslaget til gjennomføring av rapporteringsdirektivets bestemmelser om overtredelsesgebyr. Utvalget fremmer nå enkelte forslag til justeringer, slik at også denne bestemmelsen utformes som anbefalt i Prop. 62 L (2015–2016). Endringene innebærer at bestemmelsen deles opp i flere ledd hvor det skilles mellom fysiske og juridiske personer. For personer foreslås overtredelsesgebyr ved forsettlig og uaktsom overtredelse, mens det for foretak ikke foreslås skyldkrav. I tillegg foreslår utvalget at reglene om hva det skal legges vekt på ved valg av reaksjon samles i en felles bestemmelse som dekker alle bestemmelsene om administrative sanksjoner. Utformingen av disse bestemmelsene er mer eller mindre identiske i de ulike direktiver og forordninger slik at en felles bestemmelse fremstår som den beste løsningen. Det vises til redegjørelsen i kapittel 11.4.8.8. Endelig foreslår utvalget at det innarbeides nye regler om forsinket betaling og foreldelse, slik det er gjort i de øvrige bestemmelsene.

For så vidt gjelder EMIR, som gjennomført i verdipapirhandelloven § 13-1, foreslår utvalget ingen endringer for så vidt gjelder hvilke av forordningens regler som skal omfattes av adgangen til å ilegge overtredelsesgebyr. Det vises til at spørsmålet nylig er vurdert, blant annet av Finansdepartementet i Prop. 166 L (2015–2016). Bestemmelsene om overtredelsesgebyr må imidlertid utformes slik at de ivaretar anbefalingene i Prop. 62 L (2015–2016) herunder må det utarbeides regler om maksimale satser for overtredelsesgebyr. I tillegg må skyldkravene for henholdsvis fysiske personer og foretak utformes forskjellig. Utvalget foreslår en ny bestemmelse som ivaretar ovennevnte.

Når det gjelder størrelsen på overtredelsesgebyr fastsetter ikke EMIR noen maksimumssats. Utvalget kan heller ikke se at det finnes andre EU-rettsakter det er umiddelbart naturlig å sammenligne med. Utvalget mener imidlertid at det er naturlig å sette gebyrene slik at de står i et visst forhold til de gebyrsatsene de øvrige EU-rettsaktene på verdipapirområdet legger opp til. Ut fra en skjønnsmessig vurdering foreslår utvalget at det fastsettes et maksimumsgebyr for både fysiske og juridiske personer på 10 millioner kroner. Alternativt bør gebyret kunne settes til to ganger oppnådd vinning eller unngått tap, selv som dette beløpet skulle blir høyere.

Etter verdipapirhandelloven § 17-4 kan det ilegges overtredelsesgebyr ved brudd på reglene om prospekter i lovens kapittel syv med tilhørende forskrifter. Finansdepartementet har imidlertid gitt Verdipapirlovutvalget utvidet mandat til å gjøre nødvendige endringer i kapittel 7 på grunnlag av ny prospektforordning fra EU. For å unngå midlertidige endringer i sanksjonsbestemmelsene, lar utvalget dagens regler om administrative gebyrer stå uendret til utredningen knyttet til prospektregelverket er ferdigstilt. Det samme gjelder for reglene om tilbudsplikt.

Ettersom utvalget gjør vesentlige endringer i hele lovens kapittel om sanksjoner og straff, foreslår utvalget å oppheve hele kapittelet og utarbeide nye bestemmelser i sin helhet.

11.4.8.6 Oppfyllelsesfrist, tvangsfullbyrdelse og foreldelse

Den alminnelige regelen i forvaltningsloven § 42 er at hverken klage eller søksmål fører til utsatt iverksetting av vedtak, med mindre forvaltningen selv beslutter det. I forvaltningsloven § 44 er det inntatt en normalregel om at oppfyllelsesfristen for overtredelsesgebyr skal være fire uker fra vedtaket ble truffet. At overtredelsesgebyrene potensielt kan bli meget store, tilsier slik utvalget ser det, at det bør gis en lenger frist. Utvalget foreslår derfor en betalingsfrist på to måneder. Dette er for øvrig i samsvar med betalingsfristen etter konkurranseloven § 29 tredje ledd andre punktum, hvor det fremgår at overtredelsesgebyr etter denne bestemmelsen forfaller til betaling to måneder etter at vedtaket er mottatt.

Et annet spørsmål er om overtredelsesgebyr skal kunne tvangsfullbyrdes. Hensynet til et effektivt sanksjonssystem tilsier etter utvalgets oppfatning at det bør være enkel adgang til fullbyrdelse av overtredelsesgebyr. Justisdepartementet har i Prop. 62 L (2015–2016) kapittel 26.4 tatt til orde for at sanksjonsvedtak som går ut på plikt til å betale penger, bør danne tvangsgrunnlag for utlegg. På denne bakgrunn er det vedtatt endringer i tvangsfullbyrdelsesloven § 7-2 bokstav d). Samtidig peker Justisdepartementet på at det offentlige, før vedtaket er endelig, bare har behov for sikkerhet for kravet på penger som følger av vedtaket. Det offentlige bør ut fra dette ikke kunne begjære utleggstrekk og tvangsdekning av utleggspant før vedtaket er endelig. At tvangsdekning og utleggstrekk bare kan begjæres når vedtaket er endelig, er på denne bakgrunn lovfestet i tvangsfullbyrdelsesloven § 4-18 femte ledd. Bestemmelsen gjelder for vedtak om administrativ sanksjon på betaling av penger, og vil derfor gjelde for overtredelsesgebyr etter verdipapirhandelloven med mindre det gjøres eksplisitt unntak i verdipapirhandelloven.

I konkurranseloven § 29 er det valgt en løsning der tvangskraften av et vedtak om overtredelsesgebyr suspenderes dersom det reises søksmål om gyldigheten av vedtaket. Utvalget har vurdert om en tilsvarende begrensning bør inntas i verdipapirhandelloven ut fra at overtredelsesgebyrene potensielt kan bli svært store. Etter utvalgets oppfatning vil imidlertid endringene som er vedtatt i tvangsfullbyrdelsesloven § 4-18 femte ledd, ivareta både det offentliges behov for sikkerhet og den som ilegges overtredelsesgebyr på en hensiktsmessig måte. På denne bakgrunn foreslår utvalget ikke at tvangskraften av vedtak om overtredelsesgebyr suspenderes dersom det reises søksmål mot vedtaket.

At ilagt overtredelsesgebyr er tvangsgrunnlag for utlegg følger av de vedtatte endringene i tvangsfullbyrdelsesloven § 7-2 bokstav d). Det er etter utvalgets oppfatning ikke nødvendig at dette også sies i verdipapirhandelloven.

Justisdepartementet har i sin høringsmerknad til Prop. 154 L (2015–2016) om endringer i verdipapirfondloven uttalt at det bør vurderes om det er hensiktsmessig med regler om foreldelse av overtredelsesgebyr. Utvalget viser til at overtredelsesgebyr vil være et alternativ til bot, slik at det er naturlig å se hen til reglene om foreldelse i straffeloven § 86, der foreldelsesfristen er to år for blant annet bøter. Akvakulturloven § 30 inneholder også en bestemmelse om foreldelsesfrist på to år. Ettersom reglene er felles for alle bestemmelsene om overtredelsesgebyr, foreslår utvalget at regler om forsinket betaling og foreldelse samles i en ny bestemmelse i § 21-10.

11.4.8.7 Vinningsavståelse

Etter dagens regler er det adgang til å ilegge vinningsavståelse for brudd på flere av reglene om markedsmisbruk, herunder reglene om misbruk av innsideinformasjon og markedsmanipulasjon. Reglene skiller seg fra regler om overtredelsesgebyr og bøtestraff ved at vinningen kan inndras hos den som vinningen har tilfalt, uavhengig av om dette er rettssubjektet som har begått overtredelsen. Reglene har en viktig funksjon der det ikke er praktisk mulig å inndrive kravet hos overtreder, for eksempel fordi midlene er overført til et annet rettssubjekt på tidspunktet for sanksjonering. Reglene har i praksis vært et nyttig supplement til andre sanksjoner. Utvalget kan heller ikke se at det foreligger andre forhold som tilsier at reglene bør oppheves eller endres. I henhold til MAR artikkel 30 nr. 2 bokstav b) skal nasjonale tilsynsmyndigheter kunne reagere med vinningsavståelse ved overtredelse av artikkel 14 om forbud mot innsidehandel og ulovlig formidling av innsideinformasjon, artikkel 15 om forbudet mot markedsmanipulasjon, artikkel 16 nr. 1 og 2 som etablerer nærmere angitte plikter for å hindre markedsmisbruk, artikkel 17 nr. 1, 2, 4, 5 og 8 som gjelder offentliggjøring av innsideinformasjon, artikkel 18 nr. 1 til 6 som gjelder føring av innsidelister, artikkel 19 nr. 1 til 3 og nr. 5 til 7 samt 11 som gjelder transaksjoner foretatt av ledende ansatte og artikkel 20 nr. 1 om investeringsanbefalinger. Utvalget foreslår at det skal kunne ilegges vinningsavståelse ved overtredelse av disse bestemmelsene. Ut over dette, er det ikke behov for å foreslå ytterligere endringer for å oppfylle MAR på dette punktet.

Vinningsavståelse etter verdipapirhandelloven er regnet som en administrativ sanksjon, se Ot.prp. nr. 12 (2004–2005) kapittel 17.2.3. De nye reglene i forvaltningsloven kapittel IX kommer dermed i utgangspunktet til anvendelse. Bestemmelsen fastsetter imidlertid selv prosedyrer for saksbehandlingen i saker om vinningsavståelse, blant annet at et vedtak om vinningsavståelse ikke er et enkeltvedtak, men at Finanstilsynet må reise søksmål om vinningsavståelse dersom vinningsavståelsen ikke vedtas. Når særloven selv fastsetter saksbehandlingsregler, gjelder forvaltningslovens regler ved siden av så langt de passer. Så langt utvalget kan se, oppfyller bestemmelsen for øvrig de anbefalinger for utforming av en slik bestemmelse som gis i Prop. 62 L (2015–2016) kapittel 32.4.4.

Bestemmelsen om vinningsavståelse omfatter også overtredelse av en rekke andre bestemmelser i loven. Disse er nylig vurdert i forbindelse med gjennomføring av shortsalgforordningen, EMIR og MiFID II. Utvalget kan ikke se at det er behov for å gjøre ytterligere endringer. Bestemmelsen om vinningsavståelse foreslås således videreført men med oppdaterte henvisninger til MAR.

11.4.8.8 Retningslinjer ved valg av administrative tiltak og sanksjoner

Det følger av MAR artikkel 31 at tilsynsmyndigheten skal ta alle relevante omstendigheter i betraktning når det skal foretas valg mellom ulike administrative tiltak eller sanksjoner og når utmåling av sanksjonen skal besluttes. Momentene som nevnes er bl.a. overtredelsens grovhet og varighet, overtrederens økonomiske evne, oppnådd vinning eller unngått tap, tap påført tredjemann, overtreders vilje til å samarbeide med tilsynsmyndigheten og tidligere overtredelser. Det understrekes at tilsynsmyndigheten kan ta hensyn til flere faktorer enn de som er omhandlet i første ledd, når de bestemmer typen av og nivået på administrative tiltak og sanksjoner.

Momentene som nevnes skal imidlertid vektlegges både ved valg av reaksjon og som momenter ved utmåling av administrative overtredelsesgebyrer «when appropriate».

De nye reglene i forvaltningsloven § 44 tredje ledd om utmåling av overtredelsesgebyr mot fysisk person og § 46 annet ledd om avgjørelse av om et foretak skal ilegges administrativ sanksjon og ved individuell utmåling av sanksjonen, angir også momenter det «kan» legges vekt på i avgjørelsen. Det er stor grad av overlapp mellom momentene som angis i forvaltningsloven og i artikkel 31, men også enkelte forskjeller. Blant annet nevner artikkel 31 at det skal legges vekt på overtrederens vilje til å samarbeide med tilsynsmyndighetene.

Det er også enkelte andre forskjeller mellom bestemmelsene. Mens forvaltningsloven taler om momenter det «kan legges vekt på», taler artikkel 31 om momenter tilsynsmyndigheten «skal ta i betraktning» hvis de er relevante (appropriate). Selv om det kan synes som artikkel 31 stiller strengere krav til skjønnsutøvelsen, modereres dermed artikkelens «skal» av forbeholdet. Det fremgår også uttrykkelig av både første og siste ledd i artikkelen at alle relevante omstendigheter skal tas i betraktning. Utvalget legger dermed til grunn at heller ikke artikkel 31 legger opp til å legge strenge rammer for forvaltningsskjønnet.

På ett punkt skiller imidlertid bestemmelsene seg klarere fra hverandre. Forvaltningsloven § 46 gjelder ved spørsmål om sanksjon mot foretak skal ilegges og utmåling av sanksjonen. Den regulerer imidlertid ikke spørsmålet om valget mellom ulike sanksjoner. I Prop. 62 L (2015–2016) kapittel 10.3.3. ble spørsmålet drøftet slik:

«I likhet med det som gjelder etter straffeloven § 28, har departementet valgt å utforme bestemmelsen slik at den får anvendelse for spørsmålet om sanksjon bør ilegges og ved utmåling av sanksjonen. Idet listen av momenter antas å gi mindre veiledning ved valget mellom flere mulige sanksjoner, reguleres det ikke i lovforslaget.»

Artikkel 31 sier imidlertid uttrykkelig at bestemmelsen også gjelder valg av administrativt tiltak/sanksjon. Fordi artikkel 31 omfatter både tiltak (som pålegg om retting) og sanksjoner (som gebyr), omfatter den også valg mellom flere virkemidler enn de forvaltningsloven § 46 gjelder (bare sanksjoner), slik at verdien av en slik veiledning i dette tilfellet blir noe større.

Utvalget foreslår å innta egne regler om hva det bør legges vekt på ved valg av administrative tiltak/sanksjoner og utmåling av sanksjoner i verdipapirhandelloven som skal gjelde ved siden av reglene i forvaltningsloven. Utvalget legger til grunn at formålet med å utforme generelle regler i forvaltningsloven er å samle momenter som vil gjøre seg gjeldende i mange saker om administrative sanksjoner, uten at adgangen til å gjøre tilpasninger på områder der andre hensyn gjør seg gjeldende svekkes. Et slikt hensyn er å gjennomføre felles EØS-regler i tråd med direktiver og forordninger. En mulig løsning er å utarbeide en bestemmelse i verdipapirhandelloven som viser til forvaltningslovens regel og som samtidig inneholder de tilleggsmomentene som forordningen krever. Utvalget mener imidlertid at dette kan gi en lite oversiktlig situasjon for dem reguleringen gjelder. Det gir en langt mer oversiktlig situasjon for aktørene å finne én bestemmelse i verdipapirhandelloven som svarer til relevante direktiver og forordninger. Riktignok vil det innebære noe dobbeltregulering fordi momenter som nevnes i verdipapirhandelloven og forvaltningsloven § 46 annet ledd vil fremgå i begge lover. Slik utvalget ser det, gir det en bedre løsning å akseptere en viss dobbeltbehandling enn at bare enkelte av momentene nevnes eksplisitt i verdipapirhandelloven. Sistnevnte løsning vil nødvendigvis føre til at de som ikke slår opp i forvaltningsloven (antakelig de fleste) får et svært skjevt bilde av hva forvaltningen faktisk vil legge vekt på. Utvalget foreslår at bestemmelsen utformes slik at momentene «bør» vektlegges. Det bemerkes at artikkel 31 tydelig angir at momentene bare skal vektlegges i den grad de er relevante og at andre momenter etter omstendighetene kan tas i betraktning. I tråd med artikkel 31 foreslår utvalget at bestemmelsen utformes slik den kommer til anvendelse også ved valg av tiltak og sanksjoner. Det vises til utkast til bestemmelse i § 21-11. Artikkel 31 i MAR svarer til tilsvarende bestemmelser i rapporteringsdirektivet artikkel 28 c og MiFID II artikkel 72 nr. 2. MAR artikkel 31 nevner imidlertid et tilleggsmoment som ikke er med i de nevnte bestemmelsene nemlig om overtreder har truffet tiltak for å hindre fremtidige overtredelser. Utvalget foreslår at dette momentet tas inn i oppregningen i bestemmelsen.

11.4.8.9 Behovet for straffebestemmelser ved overtredelse av verdipapirhandelloven

Når utvalget foreslår å innføre administrative sanksjoner, oppstår spørsmålet om det er behov for å opprettholde gjeldende straffebestemmelser. Det inngår i utvalgets mandat å vurdere om straffebestemmelsene skal opprettholdes og om det eventuelt skal innføres fler. Siden utvalget mener det bør innføres overtredelsesgebyr på en rekke områder, er spørsmålet om det er behov for å opprettholde et parallelt strafferettslig sanksjonsspor.

Kriminaliseringsprinsippene som er beskrevet i forarbeidene til straffeloven og uttalelsene i Prop. 62 L (2015–2016), gir enkelte føringer. I Prop. 62 L (2015–2016) legges det til grunn at brudd på offentligrettslig reguleringslovgivning bare bør belegges med straff dersom lovbruddet er tilstrekkelig alvorlig og hvis tilfredsstillende regeletterlevelse ikke kan oppnås ved bruk av andre sanksjoner. Etter utvalgets syn bør et parallelt straffespor opprettholdes. Utvalget peker på at overtredelse av enkelte av bestemmelsene i verdipapirhandelloven har stort skadepotensiale. Dette gjelder i særlig grad reglene om markedsmisbruk, hvor overtredelse vil kunne medføre at tilliten til verdipapirmarkedet svekkes. Utvalget bemerker at det foreligger fellende dommer for overtredelse av atferdsbestemmelsene som i dag omfattes av straffebestemmelsen. Det bemerkes videre at brudd på formalovertredelser ofte er foretatt for å skjule markedsmisbruk. Utvalget foreslår på denne bakgrunn å opprettholde et parallelt strafferegime for overtredelse av reglene i MAR som i dag omfattes av straffereglene, men slik at det ved mindre alvorlige overtredelser bør kunne reageres med et overtredelsesgebyr.

I NOU 2017: 1 kapittel 10.4.7.7 vurderte Verdipapirlovutvalget om visse brudd på reglene som gjennomfører MiFID II er tilstrekkelig alvorlige til å begrunne bruk av straff, og om straff på dette området er nødvendig for å sikre at regelverket følges.

Etter utvalgets syn bør et parallelt straffespor opprettholdes. Overtredelse av enkelte av bestemmelsene som gjennomfører MiFID II i verdipapirhandelloven har stort skadepotensiale. For det første gjelder dette reglene som er satt til beskyttelse av den enkelte investor, og da særlig reglene om god forretningsskikk og regler om krav om tillatelse for å drive virksomhet som verdipapirforetak. Ved alvorlige brudd på disse bestemmelsene kan handlingene det er tale om ligge i grenselandet mot bedrageribestemmelsene i straffeloven. Allmennpreventive hensyn taler for at det bør være mulig å straffeforfølge brudd på disse reglene. Utvalget foreslår derfor å opprettholde straffebestemmelser knyttet til overtredelse av reglene i utkastet kapittel 9 og 10 (NOU 2017: 1) som svarer til dagens straffebestemmelser. For det annet gjelder det overtredelse av bestemmelser som er av særlig betydning for å verne markedet mot skadelige hendelser. Det dreier seg om bestemmelser som retter seg mot atferd som har vist seg å kunne føre til store markedsforstyrrelser, for eksempel reglene om algoritmehandel og posisjonsgrenser. Dette er nye bestemmelser som utvalget mener bør omfattes av straffereglene i tillegg til at det kan gis overtredelsesgebyr ved mindre alvorlige overtredelser. Ut fra en vurdering av det skadepotensialet overtredelse kan medføre, foreslår utvalget at den som overtrer bestemmelsene i utkastet (NOU 2017: 1) § 9-35 om algoritmehandel og § 15-3 om rapportering av posisjoner skal kunne straffes med bøter eller fengsel inntil 1 år.

Som nevnt i kapittel 11.2.6, gir børsloven § 48 straffebestemmelser for overtredelse av enkelte av børslovens regler. I NOU 2017: 1 foreslår Verdipapirlovutvalget å oppheve børsloven og innarbeide den i verdipapirhandelloven. Straffebestemmelsene ble imidlertid ikke behandlet i denne utredningen, men vurderes her.

Børsloven § 48 første ledd fastsetter at den som forsettlig eller uaktsomt driver virksomhet som regulert marked uten tillatelse, eller benytter betegnelsen regulert marked eller børs uten å ha tillatelse, kan straffes med bøter. Kravene om tillatelse og forbudet mot å benytte betegnelsene regulert marked og børs uten tillatelse er foreslått videreført i utkastet til nye bestemmelser i verdipapirhandelloven §§ 11-1 og 13-1 første ledd. Utvalget foreslår at straffebestemmelsene opprettholdes. Det vises til at kravene i bestemmelsene er sentrale og at overtredelse vil kunne skade markedet og den enkelte investor.

Etter børsloven § 48 annet ledd straffes den som forsettlig eller uaktsomt tilsidesetter sin opplysningsplikt etter børsloven § 24 syvende ledd eller § 26 syvende ledd med bøter eller fengsel inntil 1 år eller begge deler. Foreligger særlig skjerpende omstendigheter, kan fengsel inntil 3 år anvendes. Bestemmelsene om opplysningsplikt overfor regulert marked er foreslått videreført i utkastet til nye bestemmelser i verdipapirhandelloven § 12-2 syvende ledd og § 12-4 åttende ledd. Utvalget foreslår å opprettholde straffebestemmelsene også for overtredelse av disse reglene. Utvalget bemerker at bestemmelsene er sentrale for det regulerte markedets evne til å ivareta sine oppgaver i markedet på en tilfredsstillende måte, herunder for det regulerte markedets mulighet til å avdekke markedsmisbruk.

Etter tredje ledd kan tillitsvalgte eller ansatte ved regulert marked som forsettlig eller uaktsomt overtrer bestemmelser gitt i eller i medhold av børsloven straffes med bøter, eller under særlig skjerpende omstendigheter med fengsel inntil 1 år eller begge deler, hvis ikke handlingen går inn under noen strengere straffebestemmelse. Utvalget foreslår å oppheve bestemmelsen. Bestemmelsen er lite tidsmessig og har fulgt med regelverket om børsvirksomhet fra eldre lovverk. Den er generelt utformet og treffer etter utvalgets syn ikke de interesser dagens verdipapirhandellov primært er satt til å ivareta. Ansatte på regulert marked kan, i likhet med alle andre personer, straffes for overtredelse av de bestemmelsene i verdipapirhandelloven som er belagt med straff, for eksempel markedsmisbruksreglene og reglene om plikt til å gi opplysninger. Utvalget kan ikke se at det er behov for ytterligere straffebestemmelser for ansatte på regulert marked.

Etter dagens regler er det også forbundet med straffeansvar ikke å rette seg etter pålegg fra Finanstilsynet. Utvalget legger til grunn at straffereglene bør videreføres. Utvalget viser til at manglende oppfyllelse av lovpålagte plikter overfor tilsynsmyndigheten kan medføre at Finanstilsynet mister mulighet til å gripe inn i situasjoner som kan være alvorlige for markedet tilsynet skal beskytte. Utvalget foreslår av samme grunn å utvide straffebestemmelsen til å omfatte § 15-4 om opplysningsplikt og pålegg i forbindelse med posisjonsgrenser.

Etter dagens regler er overtredelse av flaggereglene omfattet av straffebestemmelsen. Utvalget bemerker at alvorlige overtredelse av disse reglene, på samme måte som ovennevnte regler, har skadepotensiale både i den enkelte sak og for tilliten til markedet. Utvalget foreslår således å opprettholde et parallelt strafferegime også på dette området.

Når det gjelder overtredelse av EMIR, bemerker utvalget at straffebestemmelsene på dette området nylig er foreslått. Utvalget er ikke kjent med at det er behov for å foreta noen fornyet vurdering av omfanget av straffebestemmelser på dette området.

For så vidt gjelder overtredelse av prospektregelverket, er det som nevnt nye regler på trappene. For å unngå ulemper knyttet til hyppige endringer, foreslår utvalget ingen endringer nå. Det samme gjelder for reglene om tilbudsplikt.

Det er imidlertid ikke naturlig at alle bestemmelser som nå gjøres til gjenstand for overtredelsesgebyr også skal belegges med straff. Tvert i mot viser utvalget til at det krever en særlig begrunnelse å utvide området for straffetrusselen. Loven inneholder en rekke regler hvor det ikke er naturlig å reagere med straff ved overtredelser.

Hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr bidrar til at sanksjoneringen blir mer fleksibel, slik at den i større grad kan tilpasses overtredelsens art og alvorlighetsgrad.

11.4.8.10 Om utforming av straffebestemmelsene i loven

I verdipapirhandelloven § 17-4 er de ulike straffalternativenes noe ulikt utformet. Første ledd og annet ledd nr. 1 til 5 stiller krav om forsett eller uaktsomhet, uten annen kvalifisering av straffebudet, mens annet ledd nr. 6 og tredje ledd i tillegg fastsetter at bestemmelsen gjelder grove eller gjentatte overtredelser. Sistnevnte skiller seg fra førstnevnte ved at det i disse tilfellene også er adgang til å ilegge overtredelses gebyr. Bestemmelsen er utformet før anbefalingene for utforming av straffebestemmelser på områder der det kan ilegges overtredelsesgebyr i Prop. 62 L (2015–2016). I denne proposisjonen er gjennomføring av kvalifikasjonskrav for straff omtalt i kapittel 7.4.5. Her uttrykte Justisdepartementet skepsis mot denne typen kvalifikasjonskrav:

«For at det skal være aktuelt med et abstrakt utformet vesentlighetskriterium i lovteksten, må det i forarbeidene til lovendringen i hver særlov redegjøres mer konkret for hvor terskelen for straffbarhet er ment å ligge, og de generelle momentene bør utdypes og suppleres med eksempler, jf. også NOU 2003: 15 punkt 10.6.4. En slik vurdering må i tilfelle skje med utgangspunkt i den enkelte handlingsnorm som det er aktuelt å knytte en straffesanksjon til. Ut fra dette er departementet i tvil om det i mange lover er noe betydelig å vinne ved å gjennomføre kvalifikasjonskravet ved å i lovteksten begrense lovens straffetrussel til alvorlige eller vesentlig overtredelser. Ofte vil det være vanskelig simpelthen fordi en står overfor nye problemer som trenger sin løsning og hvor det kan være vanskelig, selv etter en grundig vurdering, å ha god nok oversikt til, på et abstrakt plan, å skille mellom det alvorlige og mindre alvorlige på en god nok måte.

Departementet ser det også som en ulempe med innføring av abstrakte vesentlighetsterskler i lovbestemmelsene at det kan bli nødvendig med særskilte tillegg knyttet til gjentatte overtredelser, slik utvalget foreslår. Abstrakte vesentlighetsterskler gjør det også vanskeligere å se ulike overtredelser i sammenheng. Lovbrudd som isolert sett ikke er vesentlige, kan bli det når de ses i sammenheng med øvrige lovbrudd. Dette illustrerer at det er knyttet visse konkrete ulemper til tapet av fleksibilitet.»

Isteden fremholdt departementet at instruksregulering i mange tilfeller er en egnet måte å gjennomføre kvalifikasjonskravet på. Kvalifikasjonskravet gjennomføres i så fall gjennom påtalemyndighetens praksis. Lovens straffetrussel omfatter da både alvorlige og mindre alvorlige lovbrudd. Området for det straffbare avgrenses ved at det gis instrukser internt i forvaltningen og internt i påtalemyndigheten om hva som skal behandles som henholdsvis saker om administrative sanksjoner og straffesaker. Justisdepartementet fremholder videre at målsetningen om at straff bare bør anvendes ved alvorlige overtredelser også nås ved bruk av instrukser, selv om en ikke dermed reduserer området for det straffbare. Forutsetningen er at det i stedet finnes hjemmel for administrative sanksjoner. Når det gjelder kvalifikasjonskrav knyttet til gjentakelse, fremholder departementet at det også her oppstår vanskelige avgrensningsspørsmål for eksempel knyttet til tidsramme.

På bakgrunn av Justisdepartementets anbefalinger foreslår utvalget å endre utformingen av straffebestemmelsen i verdipapirhandelloven, slik at kvalifikasjonskrav som «grove og gjentatte « tas ut av loven. Utvalget bemerker at Justisdepartementets betenkeligheter knyttet til denne typen kvalifikasjonskrav også gjør seg gjeldende på verdipapirområdet. I tillegg kommer at verdipapirområdet er et dynamisk område med stadig nye handelsmønstre og handelsteknikker. Dette medfører også at kvalifikasjonskravene bedre vil kunne pensles ut i praksis. Det foreligger allerede i dag et nært samarbeid mellom påtalemyndigheten ved ØKOKRIM og Finanstilsynet. Forutsetningene for å legge til rette for nødvendig grensedragning og for å hindre dobbeltforfølgning er således allerede til stede.

Dagens straffebestemmelser retter seg mot «den som» overtrer regelverket. Dette kan være både foretak og enkeltpersoner. Dette innebærer at bestemmelsene i MAR artikkel 8 nr. 5 og 12 nr. 4 som fastsetter at fysiske personer som deltar i beslutninger om innsidehandel og markedsmanipulasjon på vegne av foretak, skal omfattes av sanksjonsbestemmelser, er ivaretatt av den norske straffebestemmelsen. Det samme gjelder for MAR artikkel 10 nr. 1 annet ledd som fastsetter at bestemmelsen om ulovlig spredning av innsideinformasjon gjelder for både fysiske personer og foretak.

11.4.8.11 Nærmere om strafferammer – forholdet til MAD II

MAD II gir som nevnt minimumsregler hvor formålet er å bringe alle medlemsstatene opp på et gulv av strafferegler. Formålet er å hindre at enkeltstater fungerer som «frihavner» for uønsket atferd som sprer seg mellom markeder og over landegrenser. Verdipapirhandelloven inneholder allerede straffebud som rammer de overtredelsene direktivet omfatter. De norske straffebudene går lenger enn direktivets minimumsregler både når det gjelder strafferammer og vilkår for straff. Utvalget ser det ikke naturlig å legge vesentlig vekt på et direktiv som har til formål å bringe de landene som har minst utviklede sanksjonsbestemmelser opp på et minimum, når de norske straffebestemmelsene skal vurderes. Utgangspunktet for vurderingen av straffebestemmelsene vil dermed være om det ut fra norske forhold er behov for å foreslå endringer.

For så vidt gjelder forbudet mot innsidehandel og markedsmanipulasjon, foreslår utvalget å videreføre straffebestemmelsen uendret, men med nødvendige endringer i henvisning til relevante bestemmelser i MAR. Utvalget foreslår å videreføre strafferammen på 6 års fengsel og viser til det store skadepotensialet slike handlinger medfører, slik Høyesterett også har fremhevet i sin praksis.

Overtredelse av verdipapirhandelloven § 3-4 om taushetsplikt og tilbørlig informasjonshåndtering samt § 3-7 om rådgivningsforbud, har i dag en strafferamme på bøter eller ett års fengsel. Som drøftelsen over viser, vil de groveste tilfellene av ulovlig spredning av innsideinformasjon ha omtrent samme skadepotensiale som innsidehandel og markedsmanipulasjon. Utvalget foreslår på denne bakgrunn å heve strafferammen til fire år.

For så vidt gjelder overtredelse av flaggereglene og shortsalgforordningen artikkel 5 til 11 kan det i dag reageres med bøter. Utvalget mener at strafferammen bør skjerpes. Utvalget viser til at det for mindre alvorlige overtredelser av regelverket kan reageres med overtredelsesgebyr, slik at straffesporet i utgangspunktet vil være aktuelt for alvorlige overtredelser. Utvalget foreslår på denne bakgrunn at det i tillegg bør kunne reageres med fengsel inntil et år, slik tilfellet for eksempel er ved overtredelse av reglene om god forretningsskikk og forbudet mot å benytte urimelige forretningsmetoder. Slik utvalget ser det, gir straffebestemmelser som kun gir rom for bøtestraff, for liten mulighet til å reagere tilstrekkelig på de alvorlige overtredelsene. For øvrig foreslår utvalget å opprettholde dagens straffebestemmelser og straffenivå.

For så vidt gjelder overtredelse av (utkastet til) verdipapirhandellov §§ 11-1 og 13-1 første ledd, som viderefører børsloven § 48 første ledd, foreslår utvalget at strafferammen heves, slik at overtredelse skal kunne straffes med bøter eller med fengsel inntil ett år. Dette svarer til strafferammen for ulovlig virksomhet som verdipapirforetak. Slik utvalget ser det, gir bøtestraff ikke mulighet til å reagere tilstrekkelig på de alvorlige overtredelsene.

Overtredelse av bestemmelsene om opplysningsplikt overfor regulert marked, som er foreslått videreført i utkastet til nye bestemmelser i verdipapirhandelloven § 12-2 syvende ledd og § 12-4 åttende ledd, kan etter dagens regel i børslovens § 48 annet ledd straffes med bøter eller fengsel inntil ett år eller begge deler. Foreligger særlig skjerpende omstendigheter, kan fengsel inntil tre år anvendes. Utvalget foreslår å redusere strafferammene til bøter eller fengsel i ett år, slik tilfellet er ved brudd på taushetsplikten overfor tilsynsmyndigheten.

Som nevnt i kapittel 11.3.3, lister MAD II artikkel 9 opp eksempler på foretaksstraff som kan benyttes i tillegg til bøtestraff. Utvalget bemerker at straffeloven kapittel 10 har regler om rettighetstap. Utvalget kan ikke se at det er behov for å gi ytterligere regler om rettighetstap i verdipapirhandelloven.

11.5 Offentliggjøring av administrative sanksjoner og andre tiltak

11.5.1 Gjeldende rett

Forvaltningsorganer kan som allment utgangspunkt offentliggjøre opplysninger om sakene de behandler, enten av eget tiltak eller etter ønske fra andre. Hovedregelen i norsk rett er at alle dokumenter utarbeidet av et offentlig organ er offentlige, se Lov 19. mai 2006 nr. 16 om rett til innsyn i dokument i offentleg verksemd (heretter offentleglova eller offl.) § 3. Et dokument anses utarbeidet når det er sendt ut av organet, eller er ferdigstilt, se offl. § 4. Innsyn kan utsettes dersom nærmere bestemte vilkår er til stede, blant annet hvis dokumentet kan gi et misvisende bilde av saken. Offentliggjøring skal skje gjennom offentlig journal i medhold av offl. § 10. Det offentlige organet som har utarbeidet dokumentet kan etter samme bestemmelse gjøre dokumentet tilgjengelig på internett. Unntak fra sistnevnte gjelder for visse personopplysninger.

Alminnelige regler om taushetsplikt finnes i offl. § 13. Etter offl. § 24 annet ledd kan det gjøres unntak fra offentlighet for dokument om lovbrudd. Meldinger, tips eller liknende dokument fra private om lovbrudd kan unntas fra innsyn etter offl. § 24 annet ledd første punktum uten tidsavgrensning. Andre dokumenter om lovbrudd kan etter § 24 annet ledd annet punktum unntas inntil saken dokumentene gjelder er avgjort. Forvaltningen har dermed som utgangspunkt rett til å gi innsyn i opplysninger om at en administrativ sanksjon er ilagt, med mindre opplysningene er underlagt lovbestemt taushetsplikt, jf. offl. § 13 første ledd.

For fysiske personer er taushetsplikten regulert i forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 1. Her fremgår det at opplysninger om «noens personlige forhold» er underlagt taushetsplikt. Hvorvidt opplysninger om at en person er ilagt en sanksjon etter verdipapirhandelloven og grunnlaget for dette, er underlagt taushetsplikt som «noens personlige forhold» kan ikke besvares generelt. I Justis- og beredskapsdepartementets «Rettleiar til offentleglova», er rettstilstanden med sikte på opplysninger om lovbrudd mv. beskrevet slik:

«Tradisjonelt har ein lagt til grunn at opplysningar om at ein person eller ei verksemd har gjort seg skuldig i straffbare handlingar eller andre lovbrot, er underlagde teieplikt. Dette synet kan i mange tilfelle ikkje lenger stå ved lag. For lovbrot som er skjedd i næringsverksemd har det vorte stadig meir vanleg at brot på lover og forskrifter som blir oppdaga av offentlege kontrollinstansar, blir offentleggjorde. Dette gjeld til dømes Mattilsynet sine kontrollar av at restaurantar og serveringsstader følgjer næringsmiddelforskriftene. Opplysningar om at personar er mistenkte for økonomisk kriminalitet i næringsverksemd blir òg ofte offentleg kjende.

Det er vanskeleg å seie eksakt kva opplysningar om straffbare handlingar eller andre lovbrot som er underlagde teieplikt. Ein må ta omsyn både til karakteren av lovbrotet og den offentlege interessa i at opplysningane blir kjende. Opplysningar om lovbrot som er gjorde i næringsverksemd eller i samband med utøving av eit yrke som det er knytt ei særleg tillit til, som til dømes helsepersonell, vil som utgangspunkt ikkje vere underlagde teieplikt. Det må likevel leggjast vekt på om opplysningane berre gjeld mistanke om lovbrot. I mange tilfelle kan det vere teieplikt på mistankestadiet, men ikkje når lovbrotet er konstatert, til dømes gjennom at nokon er domfelt eller har vedteke eit førelegg.»4

Taushetsplikten for «noens personlige forhold» etter forvaltningsloven § 13 nr. 1, gjelder ikke opplysninger om foretak og andre juridiske personer. Taushetsplikten må her vurderes etter forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2, som pålegger taushetsplikt om «drifts- eller forretningsforhold som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde». Opplysninger om ileggelse av en administrativ sanksjon og grunnlaget for dette vil ikke være en slik opplysning om forretningsforhold som er underlagt taushetsplikt.

Finanstilsynsloven § 7 fastsetter at tilsynets ansatte har taushetsplikt overfor uvedkommende om det de får kjennskap til i sitt arbeid. Etter verdipapirhandelloven § 15-6 tredje ledd har enhver som utfører arbeid for Finanstilsynet eller departementet taushetsplikt overfor uvedkommende om opplysninger som omhandler tiltak og sanksjoner og som knytter seg til overtredelse av bestemmelsene i kapittel 3, 4 eller 5 i loven, dersom offentliggjøring av opplysningene kan skape alvorlig uro på finansmarkedene eller påføre berørte parter uforholdsmessig stor skade.

Hovedregelen etter domstolloven § 124 første ledd er at straffesaker og straffedommer er offentlige. Domstolloven inneholder flere unntak fra dette utgangspunktet. Det kan særlig nevnes at retten etter domstolloven § 130 første ledd kan forby at hele eller deler av en rettsavgjørelse gjengis offentlig hvis hensynet til privatlivets fred eller fornærmedes ettermæle krever det, eller etterforskningshensyn krever at en beslutning avsagt i en straffesak utenfor hovedforhandling ikke blir offentlig gjengitt. Det vil svært sjelden være grunnlag for å forby at en rettsavgjørelse gjengis offentlig av hensyn til domfelte selv.

Etter personopplysningsloven § 2 nr. 8 bokstav b) skal det regnes som sensitive personopplysninger «at en person har vært mistenkt, siktet, tiltalt eller dømt for en straffbar handling». Det er forbudt å gjøre slike opplysninger tilgjengelige på internett, jf. offentlegforskrifta § 7 annet ledd bokstav c).

11.5.2 Forventet EØS-rett

MAR artikkel 34 inneholder bestemmelser om offentliggjøring av vedtak om sanksjoner og andre tiltak. Etter artikkel 34 nr. 1 skal tilsynsmyndigheten publisere alle vedtak som pålegger en administrativ sanksjon eller et tiltak for overtredelse av forordningen, på sin hjemmeside. Offentliggjøring skal skje så snart som mulig etter at vedkommende som er ilagt sanksjonen, er underrettet om vedtaket. Publiseringen skal minst inneholde opplysninger om hva overtredelsen gjelder og identiteten til den ansvarlige for overtredelsen. Plikten til offentliggjøring gjelder ikke avgjørelser av undersøkelsesmessig karakter.

Artikkel 34 nr. 1 annet ledd inneholder unntak fra hovedregelen om offentliggjøring. Hvis tilsynsmyndigheten etter en konkret vurdering av saken finner at identifisering av foretak eller personlige opplysninger om fysiske personer er uforholdsmessig, eller dersom offentliggjøring vil true stabiliteten i finansmarkedene eller pågående undersøkelser, skal tilsynsmyndigheten enten:

1. utsette offentliggjøringen inntil årsaken til at offentliggjøring ble utsatt ikke lenger gjør seg gjeldende,

2. anonymisere vedtaket som offentliggjøres, dersom dette kan gjøres på en måte som beskytter personopplysningene på en måte som tilfredsstiller kravene i nasjonal lov, eller

3. unnlate å offentliggjøre vedtaket dersom utsatt offentliggjøring eller anonymisering ikke anses tilstrekkelig til å sikre stabiliteten i finansmarkedene, eller kan anses forholdsmessig fordi tiltakene anses å være av mindre betydning.

Hvis tilsynsmyndigheten beslutter å offentliggjøre et vedtak eller et tiltak i anonymisert form, kan offentliggjøring av de aktuelle opplysningene utsettes i et rimelig tidsrom hvis det er grunn til å tro at årsakene til at vedtaket skulle anonymiseres vil falle bort i løpet av denne perioden.

Dersom et vedtak om å ilegge en sanksjon eller et annet tiltak bringes inn for domstolene eller andre myndigheter, skal tilsynsmyndigheten straks publisere opplysninger om dette på sin offisielle nettside, sammen med etterfølgende opplysninger om utfallet av klagen. Enhver avgjørelse som opphever eller endrer en tidligere avgjørelse om å ilegge en administrativ sanksjon eller et annet tiltak, skal også offentliggjøres. Dette følger av artikkel 34 nr. 2.

Ifølge artikkel 34 nr. 3 første ledd skal publiseringene etter bestemmelsen ligge på nettsiden til tilsynsmyndigheten i minst fem år. Personopplysninger skal bare ligge på nettsiden så lenge det er nødvendig, og i tråd med gjeldende regler om personvern.

Artikkel 33 gir regler om utveksling av informasjon om sanksjonsvedtak med ESMA. Ifølge artikkel 33 nr. 1 skal medlemslandene hvert år gi ESMA aggregert informasjon om sanksjoner og tiltak, herunder en årlig rapport med anonymiserte og aggregerte data om utførte administrative undersøkelser. Land som har valgt å ha strafferettslige sanksjoner, skal gi aggregert informasjon om påbegynte etterforskninger og om domsavsigelser.

ESMA skal lage årlige rapporter om sanksjoner.

Artikkel 33 nr. 3 fastsetter at tilsynsmyndigheten skal informere ESMA om alle administrative tiltak og sanksjoner samt stafferettslige sanksjoner samtidig som de publiseres på tilsynsmyndighetens nettsted.

Når et tiltak eller en sanksjon gjelder et verdipapirforetak som har konsesjon etter MiFID II skal ESMA lage en referanse til vedtaket i ESMAs register over verdipapirforetak.

11.5.3 Utvalgets vurderinger

Utgangspunktet er at forvaltningsorganer kan offentliggjøre opplysninger om saker som de behandler, se også omtale av dette i Prop. 62 L (2015–2016) kapittel 25. Utvalget legger til grunn at det ikke er nødvendig med lovbestemmelser som gir Finanstilsynet plikt til å offentliggjøre vedtak om administrative sanksjoner og andre tiltak ved overtredelser. En slik plikt vil følge av innlemmelse av forordningen i EØS-avtalen. Finanstilsynet publiserer etter dagens praksis alle tilsynsmerknader på verdipapirområdet på sitt nettsted. Tilsvarende gjelder vedtak om sanksjoner rettet mot foretak og personer, for sistnevnte etter en nærmere vurdering og i anonymisert form. Formålet med offentliggjøring er å opplyse om Finanstilsynets praksis og å motvirke overtredelser av regelverket.

Reglene om taushetsplikt i forvaltningsloven § 13 og finanstilsynsloven § 7 begrenser Finanstilsynets adgang til å offentliggjøre opplysninger. Personopplysningsloven kan også begrense adgangen til å offentliggjøre opplysninger. Bestemmelsene i MAR artikkel 34 annet avsnitt innebærer imidlertid at Finanstilsynet må foreta en konkret avveining mellom hensynet til at allmennheten skal få informasjon om avgjørelsene på den ene siden, og hensynet til de opplysningene gjelder og stabiliteten i finansmarkedene på den andre siden. Verdipapirhandelloven § 15-6 tredje ledd, som videreføres i § 19-6 annet ledd fastslår som nevnt at enhver som utfører arbeid for Finanstilsynet eller departementet har taushetsplikt overfor uvedkommende om opplysninger som omhandler tiltak og sanksjoner og som knytter seg til overtredelse av bestemmelsene i kapittel 3, 4 eller 5 i loven, dersom offentliggjøring av opplysningene kan skape alvorlig uro på finansmarkedene eller påføre berørte parter uforholdsmessig stor skade. Verdipapirlovutvalget foreslo i NOU 2017: 1 at bestemmelsen utvides til å gjelde vedtak om tiltak og sanksjoner for brudd på alle bestemmelser i loven og forskrifter gitt i medhold av loven. Bestemmelsen vil gjelde i stedet for forvaltningsloven § 13 for så vidt gjelder taushetsplikt for opplysninger om sanksjoner og andre tiltak knyttet til overtredelser av verdipapirhandelloven.

Utvalget bemerker at flere direktiver og forordninger på verdipapirområdet har nye bestemmelser om offentliggjøring av sanksjoner og tiltak. Blant annet er slike regler gjennomført i UCITS V. I Prop. 154 L (2015–2016) fremmes forslag til gjennomføring av reglene. For så vidt gjelder offentliggjøring av sanksjoner, foreslår departementet en ny bestemmelse i verdipapirfondloven § 11-8 første ledd som svarer til verdipapirhandelloven § 15-6 tredje ledd. I forslag til ny bestemmelse i verdipapirfondloven er det presisert at forvaltningsloven § 13 og §§ 13 b til 13 e ikke gjelder når bestemmelsen kommer til anvendelse. Verdipapirlovutvalget foreslo i NOU 2017: 1 at tilsvarende presisering tas inn i verdipapirhandellovens bestemmelse. MAR artikkel 34 fastsetter at Finanstilsynet i visse situasjoner skal offentliggjøre vedtak om sanksjoner og andre tiltak anonymt for å sikre en effektiv beskyttelse av personopplysninger. MAR er en forordning og gjelder direkte når den er inkorporert i verdipapirhandelloven, men dette ville uansett også være i tråd med nevnte bestemmelser i nasjonal rett. Aktørene i finansmarkedet må forholde seg til flere direktiver og forordninger. Det er et selvstendig poeng at bestemmelser som har karakter av «fellesregler» i den grad det er mulig, utformes likt i de ulike rettsaktene.

For så vidt gjelder utveksling av informasjon med ESMA, viser utvalget til at utveksling av opplysninger som kan offentliggjøres er uproblematisk. Utvalget viser videre til at Forordningens artikkel 33 i seg selv vil være hjemmel for å utveksle informasjon. Det er for øvrig avklart at tilsynsmyndigheten i medhold av finanstilsynsloven § 7 kan dele taushetsbelagt informasjon med ESMA og andre relevante tilsynsmyndigheter innen EØS-området.

11.6 Nye regler om vern av varslere

11.6.1 Gjeldende rett

Arbeidsmiljøloven § 2-4 inneholder regler som gir arbeidstakere rett til å varsle om kritikkverdige forhold. I gjeldende arbeidsmiljølov § 2-5 er det regler som gir arbeidstakere vern mot gjengjeldelse ved varsling. Videre er det vedtatt endringer i arbeidsmiljøloven om bl.a. taushetsplikt for offentlige myndigheter om identiteten til ansatte som varsler om forhold hos arbeidsgiveren (jf. Prop. 72 L (2016–2017), samt klargjøring av kravet til rutiner for varsling. Endringene trer i kraft 1. juli 2017. Taushetsplikten skal også gjelde overfor «sakens parter og deres representanter». Taushetsplikten omfatter varslerens navn og andre opplysninger som kan lede til avsløring av varslerens identitet, men ikke øvrig innhold i det varselet myndighetene har mottatt. Det er ingen regler i verdipapirhandelloven om vern ved varsling.

11.6.2 Forventet EØS-rett

MAR artikkel 32 gir nye regler om varsling til tilsynsmyndigheten om overtredelser eller kritikkverdige forhold, såkalt «whistle blowing». Regelen svarer i store trekk til tilsvarende regel i MiFID II artikkel 73 nr. 1 første ledd.

MAR artikkel 32 fastsetter at EØS-statene skal sørge for at tilsynsmyndighetene etablerer effektive ordninger som legger til rette for å rapportere potensielle eller faktiske overtredelser av forordningen til tilsynsmyndigheten.

Etter artikkel 32 nr. 2 skal ordningene minst omfatte:

1. særskilte rutiner for mottak av meldinger om overtredelser og oppfølgningen av disse, inkludert etablering av sikre kommunikasjonskanaler for slike rapporter,

2. tilstrekkelig beskyttelse av ansatte som varsler om overtredelser, og som minimum beskyttelse mot gjengjeldelse, diskriminering og andre former for urettferdig behandling,

3. beskyttelse av identiteten (personal data) til både personen som varsler og den fysiske personen som antas å være ansvarlig for overtredelsen, i alle faser av prosessen, med mindre offentliggjøring kreves etter nasjonal lovgivning som ledd i ytterligere undersøkelser eller etterfølgende administrativ sak eller rettssak.

EØS-statene skal etter artikkel 32 nr. 3 kreve at foretak som er omfattet av lovgivning om tjenester på finansområdet (financial services regulation), skal ha interne rutiner for at ansatte kan varsle om mulige overtredelser internt gjennom en særskilt uavhengig og selvstendig kanal.

MAR artikkel 32 nr. 4 fastsetter at EØS-statene kan tilrettelegge for at personer som tilbyr informasjon om overtredelse av forordningen på visse vilkår kan tilbys godtgjørelse («financial incentives»). Forutsetningen er at vedkommende ikke har en lovpålagt eller kontraktmessig forpliktelse til å komme med opplysningene, at opplysningene er nye og at de resulterer i en form for tiltak eller sanksjon for overtredelse.

Artikkel 32 nr. 5 fastsetter at Kommisjonen kan gi nærmere regler for å spesifisere prosedyrer mv. etter bestemmelsen. Slike regler er gitt i kommisjonsdirektiv (EU) 2015/2392.5 Direktivet gir utelukkende regler som retter seg til nasjonale myndigheter og gir detaljerte bestemmelser om blant annet utpeking av ansvarlige personer i tilsynsmyndigheten, informasjon på tilsynsmyndighetens nettsted, rapporter om overtredelser, sikre kommunikasjonskanaler, tilsynsmyndighetens prosedyrer for beskyttelse av personopplysninger, utveksling av informasjon med andre myndigheter, mv.

11.6.3 Utvalgets vurderinger

Utvalget bemerker at nye regler om beskyttelse av varslere er gjennomført i flere direktiver og forordninger på finansmarkedsområdet. Bestemmelsene er innholdsmessig like, selv om ordlyden og oppbygningen av bestemmelsene avviker noe fra rettsakt til rettsakt. Ettersom aktørene i finansbransjen forholder seg til mange ulike EU-rettsakter, mener utvalget det er hensiktsmessig at regler som innholdsmessig er like, også utformes likt i norsk rett for å lette regelverksforståelsen og gjøre systematikken i regelverket mer synlig.

Reglene om varsling er nylig vurdert av Finansdepartementet i forbindelse med gjennomføring av UCITS V og av Verdipapirlovutvalget i forbindelse med MiFID II. Reglene i MAR er, med enkelte forskjeller i språk og oppbygning, tilsvarende som bestemmelsene i nevnte regelverk. Utvalget mener på denne bakgrunn det skal gode grunner til å legge andre vurderinger til grunn enn de som nylig er foretatt, blant annet i Prop. 154 L (2015–2016), kapittel 2.4.5.5.

MAR artikkel 32 nr. 2 bokstav a) har bestemmelser om rutiner for mottak av varsler om overtredelser og oppfølging av varslene, og retter seg mot Finanstilsynet som tilsynsmyndighet for verdipapirlovgivningen. Utvalget legger til grunn at forpliktelsen til å følge de krav forordningen stiller til offentlige myndigheter, oppstår når forordningen innlemmes i EØS-avtalen, og at det dermed ikke er nødvendig å fastsette egne regler som gjennomfører MAR artikkel 32 nr. 2 bokstav a).

Etter artikkel 30 nr. 4 skal foretak som er omfattet av lovgivning om tjenester på finansområdet, ha rutiner som sikrer at de ansatte kan varsle om overtredelser internt gjennom en særskilt, uavhengig og selvstendig kanal. Utvalget viser til at foretakene i kraft av å være arbeidsgivere, plikter å ha rutiner for varsling etter gjeldende arbeidsmiljølov § 3-6. Det er også uttrykkelig fastsatt i gjeldende arbeidsmiljølov § 2-4 at arbeidstaker har rett til å varsle til tilsynsmyndigheter eller andre offentlige myndigheter. Reglene om rutiner og rett til varsling videreføres og utdypes i ny § 2A-1 i arbeidsmiljøloven fra 1. juli 2017. Utvalget kan dermed ikke se at det er nødvendig med lovendringer for å oppfylle forordningens krav på dette punkt.

For så vidt gjelder kravene i artikkel 32 nr. 2 bokstav b) om at ansatte skal beskyttes mot gjengjeldelse, forskjellsbehandling og andre former for urettferdig behandling, inneholder gjeldende arbeidsmiljølov § 2-5 regler om vern mot gjengjeldelse. Reglene videreføres i ny § 2A-2 første ledd i arbeidsmiljøloven fra 1. juli 2017. Utvalget legger derfor til grunn at forordningens krav er oppfylt, slik at det ikke er nødvendig med særlige regler i verdipapirhandelloven.

Ifølge MAR artikkel 32 nr. 1 bokstav c) skal identiteten (personal data) til både varsleren og den fysiske personen som varselet omfatter, til enhver tid beskyttes, med mindre offentliggjøring kreves etter nasjonal lovgivning som ledd i ytterligere undersøkelser eller etterfølgende rettssak. Utvalget bemerker at tips til Finanstilsynet om overtredelser normalt ikke vil være taushetsbelagt etter reglene i finanstilsynsloven § 7, som pålegger taushetsplikt for opplysninger om «en kundes forhold». At en person har varslet om mulige overtredelser, vil heller ikke alltid være underlagt taushetsplikt etter forvaltningsloven, som pålegger taushetsplikt for opplysninger om personlige forhold og forretningshemmeligheter. Varslerens identitet vil neppe uten videre være et «personlig forhold». Det samme vil antakelig gjelde hvem som er mistenkt for overtredelsen, i hvert fall hvis dette er et foretak. Bestemmelsen i offentleglova § 24 annet ledd om at forvaltningen kan unnta fra innsyn «melding, tips eller liknande dokument om lovbrot frå private», er en «kan-regel», mens MAR artikkel 32 nr. 2 bokstav c) krever at vern av identiteten sikres gjennom alle stadier av saken, hvis ikke det foreligger uttrykkelig hjemmel til å kreve opplysningene i etterfølgende administrativ eller rettslig prosess. MAR artikkel 32 nr. 2 bokstav c) har også et videre virkeområde enn tilsvarende ny bestemmelse om taushetsplikt i § 2A-4 i arbeidsmiljøloven, idet forordningen også dekker tips fra andre enn arbeidstakere. MAR artikkel 32 nr. 2 bokstav c) svarer til MiFID II artikkel 73 nr. 1 bokstav c). I NOU 2017: 1 kapittel 10.6.3 foreslår Verdipapirlovutvalget endringer som imøtekommer kravene i både MAR og MiFID II, jf. utkast til vphl. § 19-6 tredje ledd. Ytterligere forslag er dermed ikke nødvendig. For en nærmere beskrivelse viser utvalget til nevnte kapittel i NOU 2017: 1.

Etter MAR artikkel 32 nr. 4 kan EØS-statene på visse vilkår legge til rette for økonomisk godtgjørelse til personer som varsler om overtredelse av forordningen. Utvalget har imidlertid kommet frem til at det ikke bør utarbeides regler om dette. Denne typen ordninger er ikke benyttet i norsk rett. Bruk av slike incentiver bør, hvis de skal vurderes innført, utredes i et langt bredere perspektiv.

Som nevnt i kapittel 11.6.2, gir kommisjonsdirektiv (EU) 2015/2392 detaljerte bestemmelser om tilsynsmyndighetens interne rutiner knyttet til mottak og håndtering av varsler etter MAR artikkel 32. Ettersom reglene utelukkende retter seg til tilsynsmyndigheten legger utvalget til grunn at det ikke er nødvendig å innarbeide kommisjonsdirektivet i loven. Tilsynsmyndigheten vil være forpliktet til å følge reglene i direktivet som følge av at det tas inn i EØS-avtalen. Utvalget legger til grunn at tilsynsmyndigheten vil utarbeide rutiner som sikrer at kommisjonsdirektivets regler ivaretas. Eventuelt vil slike regler kunne gis i instruks til myndigheten.