5 Rapporteringsplikt ved mistenkelige ordre og transaksjoner

5.1 Gjeldende rett

Norsk rett inneholder en rekke rapporteringsplikter for ulike yrkesgrupper for å forebygge og avdekke kriminelle og samfunnsskadelige aktiviteter. Et eksempel er hvitvaskingsloven som oppstiller rapporteringsplikter med formål om å forebygge og avdekke transaksjoner med tilknytning til utbytte av straffbare handlinger eller med tilknytning til terrorhandlinger.

Innsidehandel og markedsmanipulasjon er kriminelle handlinger som blant annet kan være skadelige for samfunnet ved at tilliten til verdipapirmarkedet svekkes, hvilket igjen kan vanskeliggjøre eller fordyre næringslivets tilgang til kapital. Som følge av dette er det innført rapporteringsplikter ved mistanke om overtredelse av forbudene mot innsidehandel eller markedsmanipulasjon i verdipapirhandelloven § 3-11, med supplerende bestemmelser i verdipapirforskriften §§ 3-1 tredje ledd og 3-4. Bestemmelsen gjennomfører MAD I artikkel 6 nr. 9 og artikkel 6 nr. 10 siste strekpunkt, samt tredje kommisjonsdirektiv artikkel 7 til 11.

Etter verdipapirhandelloven § 3-11 første ledd pålegges den som på forretningsmessig basis gjennomfører eller tilrettelegger transaksjoner i finansielle instrumenter straks å rapportere til Finanstilsynet dersom det foreligger rimelig grunn til mistanke om innsidehandel eller markedsmanipulasjon i tilknytning til slike transaksjoner. Det følger av Ot.prp. nr. 12 (2004–2005) at uttrykket transaksjoner må forstås vidt. Blant annet skal tilrettelegging og gjennomføring av kjøp, salg, tegning og bytte av finansielle instrumenter anses som transaksjoner som er rapporteringspliktige hvis det foreligger tilstrekkelig mistanke.1 Forarbeidene fremhever videre at «i tilknytning» også må tolkes vidt slik at tilrettelegging av planlagte transaksjoner, i tillegg til gjennomføring av disse, omfattes av rapporteringsforpliktelsen.

Spørsmålet om når det foreligger «rimelig grunn til mistanke» må vurderes konkret og kan være basert på enkeltfaktorer eller en kombinasjon av flere faktorer samlet.

Verdipapirforskriften § 3-1 tredje ledd begrenser rapporteringsplikten til å gjelde for verdipapirforetak og kredittinstitusjoner, herunder de ansatte i slike institusjoner.

Den som rapporterer mistenkelige transaksjoner etter bestemmelsen skal ikke informere kunden eller noen andre om at meldingen er eller vil bli sendt, jf. verdipapirhandelloven § 3-4 annet ledd. Regelen er likevel ikke til hinder for at vedkommende som rapporterer handelen melder fra internt i verdipapirforetaket eller kredittinstitusjonen til sin overordnede eller en compliance-funksjon. Etter bestemmelsens tredje ledd vil opplysninger som i god tro meddeles Finanstilsynet ikke utgjøre brudd på noen form for taushetsplikt og gir ikke grunnlag for erstatning eller straff. En rapportering etter bestemmelsen kan således gjennomføres uavhengig av lovpålagt taushetsplikt eller eventuelt avtalt taushetsplikt med vedkommende som er involvert i transaksjonen eller andre.

Etter verdipapirhandelloven § 3-11 fjerde ledd kan det gis forskrifter om nærmere krav til innholdet i meldingen, noe som er gjort i verdipapirforskriften § 3-4. Forskriftsbestemmelsen gjennomfører tredje kommisjonsdirektiv artikkel 7 til 11 og oppstiller (i) nærmere innholdskrav til meldingen, (ii) et minstekrav til meldingen dersom ikke alle opplysningene er tilgjengelige på meldingstidspunktet, (iii) en plikt til å ettersende relevante opplysninger så snart de er tilgjengelige, samt (iv) en angivelse av hvilke kommunikasjonsmedier slike meldinger kan sendes til Finanstilsynet gjennom.

5.2 Forventet EØS-rett

5.2.1 Plikt til å rapportere mistenkelige ordre og transaksjoner

Reglene om rapportering av mistenkelige ordre og transaksjoner følger av MAR artikkel 16.

MAR artikkel 16 nr. 1 slår fast at den som driver et regulert marked og verdipapirforetak som driver en handelsplass, skal etablere og vedlikeholde effektive ordninger, systemer og rutiner med formål å forhindre og oppdage innsidehandel, markedsmanipulasjon, samt forsøk på innsidehandel eller markedsmanipulasjon, i henhold til MiFID II artikkel 31 og 54. De skal videre uten opphold rapportere ordrer og transaksjoner, herunder eventuell kansellering eller endring av slike, som kan utgjøre innsidehandel, markedsmanipulasjon, eller forsøk på dette, til tilsynsmyndigheten.

Den som på forretningsmessig basis gjennomfører eller tilrettelegger transaksjoner2, skal etter artikkel 16 nr. 2 etablere og vedlikeholde effektive ordninger, systemer og rutiner for å avdekke og rapportere mistenkelige ordre og transaksjoner. Hvem som skal anses for å falle inn under dette kriteriet er presisert i en tolkningsuttalelse fra ESMA gjennom et «spørsmål og svar»-dokument3 (heretter «ESMA Q&A»). Etter ESMA Q&A del 6 skal ikke definisjonen «personer som på forretningsmessig basis gjennomfører eller tilrettelegger transaksjoner» anses som en henvisning til definisjonene i MiFID II, men er uavhengig av denne. Som følge av dette, og at det ikke foreligger eksplisitte begrensninger i ordlyden, mener ESMA at definisjonen ikke kan tolkes slik at enkelte foretak eller personer som er underlagt annen europeisk finansregulering skal ekskluderes. ESMA mener heller at artikkel 16 må tolkes vidt og også inkludere «buy side»-foretak som forvaltningsforetak (AIF og UCITS forvaltere), samt foretak som på forretningsmessig basis handler for egen regning.

ESMA fremhever videre et proporsjonalitetsprinsipp i siste avsnitt av del 6 i ESMA Q&A. Av avsnittet følger det at plikten til å oppdage og rapportere mistenkelige ordrer og transaksjoner i henhold til artikkel 16 nr. 2 i MAR skal oppfylles gjennom implementering av ordninger, systemer og prosedyrer som er hensiktsmessige og forholdsmessige i lys av omfanget, størrelsen og arten av pliktsubjektenes virksomhet.

Når en person som omfattes av artikkel 16 har rimelig grunn til mistanke om at en ordre eller transaksjon i et finansielt instrument kan utgjøre innsidehandel, markedsmanipulasjon eller forsøk på innsidehandel eller markedsmanipulasjon, uavhengig av om ordren er plassert eller om transaksjonen er gjennomført på eller utenfor en handelsplass, skal personen uten opphold meddele dette til tilsynsmyndigheten.

5.2.2 Tilsynsmyndigheten

Rapporter om ordrer og transaksjoner, herunder eventuell kansellering eller endring av slike, som kan utgjøre innsidehandel, markedsmanipulasjon, eller forsøk på dette som etter artikkel 16 nr. 1 skal sendes av den som driver et regulert marked og verdipapirforetak som driver en handelsplass, skal sendes til tilsynsmyndigheten for handelsplassen.

Tilsynsmyndigheten det skal rapporteres til for den som på forretningsmessig basis gjennomfører eller tilrettelegger transaksjoner følger av artikkel 16 nr. 3. Uten at bestemmelsen begrenser tilsynsmyndighetens kompetanse etter artikkel 22 om tilsynsmyndighet generelt, skal personene omfattet av plikten i artikkel 16 nr. 2 være underlagt rapporteringsreglene i den EØS-stat de er registrert i eller har sitt hovedkontor, eller, når det gjelder en filial, EØS-staten der filialen befinner seg. Meldingen skal også rettes til tilsynsmyndigheten i denne EØS-staten. Tilsynsmyndigheten som mottar en melding om mistenkelige ordrer eller transaksjoner, skal straks sende slike opplysninger til tilsynsmyndighetene for de aktuelle handelsplassene, jf. artikkel 16 nr. 4.

5.2.3 Unntak fra taushetsplikt og ansvar ved rapportering

Personer som gjør informasjon tilgjengelig for myndighetene i samsvar med MAR, herunder artikkel 16, skal etter artikkel 23 nr. 4 ikke anses å ha brutt noe forbud mot å offentliggjøre informasjon som følger av kontraktsforhold eller av lov eller annen regulatorisk eller administrativ forpliktelse og kan ikke pålegges noen form for ansvar på grunnlag av slike meddelelser. Det vises til nærmere omtale av bestemmelsen i kapittel 10.4.

5.2.4 Utfyllende regler i kommisjonsforordning

I medhold av artikkel 16 nr. 5 er det gitt utfyllende regler gjennom kommisjonsforordning (EU) 2016/9574 vedrørende (i) hensiktsmessige ordninger, systemer og rutiner i henhold til artikkel 16 nr. 1 og 2 og (ii) mal for meldinger som skal benyttes ved melding om mistenkelig handel etter bestemmelsens nr. 1 og 2.

Av fortalen til kommisjonsforordningen fremgår det blant annet at systemene for å oppdage markedsmisbruk bør være i stand til å identifisere transaksjoner i henhold til forhåndsfastsatte parametere og at prosessen sannsynligvis vil kreve en viss grad av automasjon (fortalens punkt 1). Likevel slik at ikke alle varsler etter slike systemer skal notifiseres til tilsynsmyndigheten. Det må alltid foretas en konkret vurdering av om det foreligger rimelig grunn til mistanke i det enkelte tilfellet (fortalens punkt 9). Videre fremgår det at de relevante personene kan delegere overvåking, avdekking og identifisering av mistenkelige ordre innenfor et konsern, men slik delegasjon vil ikke hindre tilsynsmyndigheter fra å vurdere om den delegerende personen oppfyller sine forpliktelser (fortalens punkt 4). Etter fortalens punkt 5, bør handelsplassene ha hensiktsmessige handelsregler som bidrar til å forhindre innsidehandel, markedsmanipulasjon eller forsøk på innsidehandel eller markedsmanipulasjon, i tillegg til muligheten til å gjenskape ordreboken for å kunne analysere aktiviteten i en handelssesjon i lys av algoritmehandel, herunder høyfrekvent algoritmehandel.

Kommisjonsforordningen oppstiller blant annet:

• generelle krav til å ha og vedlikeholde ordninger, systemer og rutiner for å overvåke og avdekke mistenkelige transaksjoner samt rapportere disse til tilsynsmyndighetene,

• nærmere krav til disse ordningene, systemene og rutinene,

• krav til opplæring av ansatte, og

• nærmere regler om rapportering av mistenkelige transaksjoner eller ordre, herunder timing, innhold av slike rapporter og hvordan rapporten skal sendes.

Vedlagt kommisjonsforordningen følger det en mal for rapporteringsskjema som skal benyttes ved rapportering av mistenkelige ordre og transaksjoner som også angir hvilken informasjon som kan eller skal inntas i rapporten.

5.3 Utvalgets vurderinger

MAR artikkel 16 utvider rapporteringsplikten sammenlignet med gjeldende rett i flere henseender, noen av disse nevnes kort nedenfor.

Som følge av inkluderingen av flere former for handelsplasser omfatter artikkel 16 nr. 1, i motsetning til gjeldende rett, verdipapirforetak som opererer handelsplasser i tillegg til de som driver eller er regulerte markeder.

En annen endring fra MAD I til MAR er at de relevante personene i tillegg til å skulle rapportere mistenkelige transaksjoner også skal rapportere mistenkelig ordreinnleggelse, herunder kansellering og endring av ordre. Utvalget antar likevel at dette ikke vil føre til vesentlige endringer av plikten til å rapportere mistenkelige transaksjoner og ordre etter gjeldende rett.

Etter gjeldende rett er personer som på forretningsmessig basis gjennomfører eller tilrettelegger transaksjoner underlagt rapporteringsforplikter, mens det etter MAR artikkel 16 i tillegg stilles krav til å etablere og vedlikeholde effektive ordninger, systemer og rutiner for å avdekke og rapportere mistenkelige ordre og transaksjoner. For foretak underlagt reguleringen i MiFID I og senere MiFID II vil det gjelde lignende krav allerede. Som omtalt over er anvendelsesområdet for artikkel 16 etter ESMAs oppfatning likevel mer omfattende enn den tilsvarende definisjonen i MiFID II, og artikkel 16 antas således å få en større konsekvens for foretak som ikke er eller blir underlagt rapporteringsforpliktelsen etter MiFID I eller MiFID II.

Utvalget foreslår at verdipapirhandelloven § 3-11 oppheves da denne erstattes av MAR artikkel 16. Videre foreslås det at verdipapirforskriften § 3-4 oppheves og at de utfyllende reglene i kommisjonsforordning (EU) 2016/957, omtalt i kapittel 5.2.1.4, inntas i verdipapirforskriften ved inkorporasjon.