10 Fremtidsfullmakter

10.1 Innledning

Alle som har passert myndighetsalderen har i utgangspunktet rettslig handleevne. I dette ligger at man kan forplikte seg rettslig, for eksempel ved å inngå avtaler. Hvis en persons mentale kapasitet blir redusert, for eksempel på grunn av aldersbetinget demens, kan dette medføre tilsvarende reduksjon eller bortfall av den rettslige handleevnen. I slike tilfeller blir det behov for at andre kan treffe avgjørelser på personens vegne, noe som kan skje ved at det offentlige griper inn og oppnevner verge eller hjelpeverge. Det kan også være aktuelt med representasjon på privatrettslig grunnlag, for eksempel ved bruk av fullmakter.

En «fremtidsfullmakt» er en betegnelse som brukes i NOU 2004: 16 Vergemål og SOU 2004: 112 på en fullmakt opprettet for å skulle benyttes etter at fullmaktsgiveren på grunn av sviktende mental helse har mistet evnen til selv å ivareta sine interesser. Fremtidsfullmakter kan fremme individets selvbestemmelsesrett (autonomi) ved å legge til rette for at den enkelte kan bestemme over sin tilværelse også for fremtidige situasjoner der man ikke lenger selv har evnen til å ivareta sine interesser. Samtidig kan det være fare for misbruk forbundet med slike fullmakter, siden fullmaktsgiveren vil ha redusert evne til å føre kontroll med fullmektigen.

Internasjonalt er det en betydelig oppmerksomhet om fullmakter som alternativ til vergemål. Det legges vekt på at ordninger for representasjon av personer med redusert mental kapasitet i størst mulig grad bør forankres i den enkeltes selvbestemmelsesrett. FN-konvensjonen 13. desember 2006 om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne slår i artikkel 12 fast at personer med nedsatt funksjonsevne som utgangspunkt skal ha samme rett til å bestemme over egne forhold og samme rettslige handleevne som funksjonsfriske. Europarådets rekommandasjon 12 (99) 4 om prinsipper vedrørende den rettslige beskyttelse av inkapable voksne gir i prinsipp 2 nr. 7 uttrykk for at statene bør legge til rette for ordninger som åpner for at en person, på forhånd, kan bestemme hvordan en eventuell senere situasjon med redusert mental kapasitet skal håndteres. Ifølge prinsipp 5 nr. 2 skal det ved vurderingen av om et beskyttelsestiltak er nødvendig, tas i betraktning om mindre formelle ordninger eller assistanse fra familiemedlemmer eller andre kan benyttes.

I en familierettskomité under Europarådet er det igangsatt et arbeid med å utarbeide en rekommandasjon om blant annet fremtidsfullmakter, som statene vil kunne hente veiledning fra ved utforming av nasjonal lovgivning på området. Det forventes at en rekommandasjon vil foreligge til vedtakelse i Europarådet høsten 2009. Foreløpig foreligger et utkast fra familierettskomiteen i Europarådet. I prinsipp 1 i utkastet gis det uttrykk for at statene bør søke å fremme selvbestemmelsesretten ved å tillate for eksempel fremtidsfullmakter (»continuing powers of attorney»), og at det bør vurderes å gi slike instrumenter forrang foran andre beskyttelsesmekanismer.

Flere stater har innført regler om fremtidsfullmakter. Dette gjelder blant annet en rekke angloamerikanske land, herunder England og Skottland, samt Frankrike, Spania, Østerrike, Tyskland og Japan. Av de nordiske landene har Finland fått en egen lov om interessebevakningsfullmakt, som trådte i kraft 1. november 2007. Det norske Vergemålsutvalget foreslår i sin utredning NOU 2004: 16 Vergemål en lovregulering av fremtidsfullmakter. Forslaget er svært likt forslaget til tilsvarende svenske lovregler i SOU 2004: 112. I Danmark benyttes fremtidsfullmakter i en viss utstrekning på basis av alminnelige avtalerettslige regler, uten noen særskilt lovregulering.

10.2 Bør det innføres regler om «fremtidsfullmakter» i Norge?

10.2.1 Gjeldende rett

Etter gjeldende norsk rett er det ikke klart om det kan opprettes fullmakter som skal være i kraft etter at fullmaktsgiverens mentale kapasitet er blitt så redusert at han eller hun selv ikke lenger kan inngå rettslig bindende disposisjoner på de områder fullmakten gjelder.

Fullmakter på det økonomiske området er regulert i avtaleloven, jf. § 41. Lovens bestemmelser vil i praksis ofte være retningsgivende også for fullmakter i mer personlige forhold, jf. utredningen side 291. Avtaleloven § 22 bestemmer at fullmakter mister sin virkning hvis fullmaktsgiveren blir umyndiggjort. Tilsvarende bestemmes i de øvrige nordiske lands avtalelover. Lovene regulerer imidlertid ikke spørsmålet om hva som skjer med en fullmakt hvis fullmaktsgiveren bare rent faktisk mister handleevnen, uten formelt å bli fratatt den ved umyndiggjøring.

I Danmark og Finland anses det som sikker rett at fullmakter beholder sin virkning i slike tilfeller, se Svend Danielsen: Fremtidsfuldmagter - et nyt retsinstitut, jf. NOU 2004: 16 Vergemål side 393. I svensk rett antas det at fullmakter i de fleste tilfeller mister sin virkning når fullmaktsgiveren rent faktisk mister handleevnen, jf. SOU 2004: 112 punkt 6.1.4 side 476. I norsk rett er rettstilstanden ikke avklart, jf. NOU 2004: 16 Vergemål side 292. På denne bakgrunn er det behov for lovregulering hvis det skal gis et rettslig grunnlag for fremtidsfullmakter som skal være i kraft etter at fullmaktsgiveren har mistet den rettslige handleevnen.

10.2.2 Vergemålsutvalgets forslag

Vergemålsutvalget foreslår en ordning med fremtidsfullmakter som skal tre i kraft når fullmaktsgiveren på grunn av sinnslidelse, herunder demens, eller alvorlig svekket helbred ikke er i stand til å ivareta sine interesser innen de områder som omfattes av fullmakten. Reglene foreslås inntatt som et eget kapittel i ny vergemålslov.

Vergemålsutvalget viser til at det i dag benyttes fullmakter på vegne av personer som har mistet dømmekraften uten at dette har et klart rettslig grunnlag, og at dette taler for at det er behov for lovregulering. Utvalget peker også på at flere land har innført eller vil innføre regler om fremtidsfullmakter. Utvalget mener at fremtidsfullmakter vil ivareta individets selvbestemmelsesrett, og at en slik ordning kan spare det offentlige for utgifter til vergemål. Det pekes imidlertid på at ordningen bør beskytte fullmaktsgiveren mot misbruk fra fullmektigens side. I utredningen punkt 14.5.1 (side 293) heter det:

«Det antas at det er mange fullmakter som allerede i dag fungerer som en framtidsfullmakt. Typetilfellet er at voksne barn får fullmakt til å disponere bankkonto for gamle foreldre som ikke lenger har evnen til å styre økonomien sin selv. Disse brukes også etter at fullmaktsgiveren har mistet sin rettslige handleevne. I mange situasjoner fungerer antagelig dette meget tilfredsstillende, uten innblanding fra det offentlige, sett fra de berørte partenes syn.

Utvalget ser et klart behov for at det skal være adgang til å etablere private representasjonsordninger som et alternativ til det offentlige vergemålsinstituttet. At det i praksis er etablert slike private representasjonsordninger i dag, taler for at det er behov for å ha en slik adgang. Dette er i tråd med grunnleggende hensyn om enkeltindividets selvbestemmelsesrett (autonomi).

Det kan imidlertid være en viss fare for misbruk av slike fullmakter. Det er en risiko for at fullmakten kommer i stand etter utilbørlig påvirkning fra den som ønsker å bli fullmektig. Videre kan fullmakten bli misbrukt av fullmektigen etter ikrafttredelsen. Rettsordenen bør derfor regulere den nærmere adgangen til å opprette slike fullmakter for å beskytte fullmaktsgiver mot utilbørlig påvirkning ved opprettelsen. Kravene til form må avveies mot hensynet til å unngå at det blir for byråkratisk og vanskelig å opprette fullmakten. Dette kan avholde personer fra å benytte seg av adgangen. Det er også et klart behov for kontrollmekanismer som eventuelt kan bringe fullmakten til opphør.

Ut fra samfunnsøkonomiske hensyn, vil en lovfesting av framtidsfullmakter være positivt. Hvis dette kan bli et reelt og godt alternativ til vergemål, vil det spare det offentlige for utgifter i forbindelse med opprettelse og oppfølgning av et ordinært vergemål. I tillegg vil det være et effektivt alternativ for fullmaktsgiver når han eller hun har behov for bistand. Med en slik fullmakt kan fullmektigen handle, straks tilstanden er inntrådt, uten at det er nødvendig å avvente en avgjørelse fra en offentlig myndighet.»

10.2.3 Høringsinstansenes syn

26 høringsinstanser har uttalt seg om spørsmålet om å innføre en ordning med fremtidsfullmakter. Av disse er det 24 instanser som er positive til en lovregulering. Disse er Fylkesmannen i Møre og Romsdal, Fylkesmannen i Oppland, Fylkesmannen i Oslo og Akershus, Fylkesmannen i Vest-Agder, Fylkesmannen i Østfold, Rollag kommune, Vestvågøy kommune, Arendal overformynderi, Askøy overformynderi, Bergen overformynderi, Herøy overformynderi, Marker overformynderi, Oslo overformynderi, Sandefjord overformynderi, Skedsmo overformynderi, Tinn overformynderi, Østre Toten overformynderi, Den Norske Advokatforening, Den norske Dommerforening, Finansnæringens Hovedorganisasjon/Sparebankforeningen, Forening for Overformynderier med Fast Formann, Nasjonalforeningen for folkehelsen og Norsk Forbund for Utviklingshemmede. To høringsinstanser - Bærum overformynderi og ULOBA BA Andelslag for Borgerstyrt personlig assistanse - er mer skeptiske til forslaget.

Elverum kommune, Flora kommune, Gjøvik kommune, Hole kommune, Vågå kommune, Flora overformynderi og Landsorganisasjonen i Norge gir i sine høringsuttalelser uttrykk for støtte til Vergemålsutvalgets forslag generelt, men uten å uttale seg direkte om forslaget om fremtidsfullmakter. Hamar overformynderi mener forslaget til ny vergemålslov er en meget nyttig og viktig fornyelse av eksisterende lovgivning, og uttaler at det ikke har spesielle kommentarer til forslaget om fremtidsfullmakter. Drammen kommune og Lørenskog kommune slutter seg til høringsuttalelsen fra Forening for Overformynderier med Fast Formann, hvor det uttrykkes støtte til forslaget om fremtidsfullmakter.

Flere av høringsinstansene som støtter Vergemålsutvalgets forslag, peker på at fremtidsfullmakter kan dekke et behov for et alternativ til vergemålsordningen. Fylkesmannen i Østfold uttaler:

«Fylkesmannen støtter utvalgets forslag om å lovfeste en adgang til å etablere private representasjonsordninger som et alternativ til det offentlige vergemålsinstituttet. Det er etter vår oppfatning god grunn til å anta at en slik privat ordning, uten nevneverdig innblanding fra det offentlige, i stor grad vil bli foretrukket av mange.»

Herøy overformynderi uttaler:

«Herøy overformynderi ser svært positivt på at det kan bli opna moglegheit til å gje ei framtidsfullmakt til å representere fullmaktsgjevar ved sjukdom/alderdomssvekking hjå fullmaktsgjevar. Vi vurderer dette som ei styrking av den personlege autonomi. Vi trur at dette er ei moglegheit som mange ønskjer seg, og at det vil bli nytta av mange dersom dei vert orientert om moglegheita.»

Nasjonalforeningen for folkehelsen uttaler:

«Å lovfeste adgangen til fremtidsfullmakter ser vi som et fremskritt som kan være et godt alternativ til vergemål. Det må likevel tilføyes at dette synes bedre begrunnet gjennom humanistiske, helsefaglige resonnementer enn de økonomiske grunner som angis i teksten. Å tilrettelegge for at et menneske også gjennom et alvorlig sykdomsforløp med demens skal kunne være aktiv i sitt eget liv og påvirke viktige fremtidige forhold, må være et viktig menneskerettslig og etisk anliggende. [...] Dersom en ordning med fremtidsfullmakter faktisk fungerer etter intensjonen, kan det begrense omfanget av bruk av vergemål, hvilket jo er en uttalt målsetting. Det er videre viktig at det fortsatt finnes private representasjonsordninger som et alternativ til offentlige og mer profesjonaliserte vergemålsordninger.»

Bærum overformynderi stiller spørsmål ved om det er behov for en ordning med fremtidsfullmakter ved siden av vergemålsordningen:

«Overformynderiet er ikke kjent med at en ordning med fremtidsfullmakt eller lignende ordning er etterspurt av kommunens innbyggere. Det er derfor uklart om ordningen vil fylle et praktisk behov.

[...] Vi kan [...] ikke huske å ha sett noen form for nedtegnelser som skulle kunne anses som en slags fremtidsfullmakt eller annen form for føring om formuesdisponering hvis man selv blir svekket. Dersom noe slikt hadde vært fremlagt ville det uansett bli tatt hensyn til ved overformynderiets og hjelpevergens utførelse av vergeordningen.

Overformynderiet har ingen særlige innvendinger mot at det gis en lovhjemmel for å gi en fremtidsfullmakt. Det eneste er at det antakelig vil holde med vergemålsordningen, og at føringer for hvordan man vil ha det i svært stor grad kan gis ved en nedtegnelse på forhånd. Nedtegnelsen kan endog sendes overformynderiet mens man ennå er frisk og har dømmekraften i behold, og hentes frem når det måtte bli behov for det. Slike føringer skal tillegges stor vekt.»

ULOBA BA Andelslag for Borgerstyrt personlig assistanse er skeptisk på grunn av faren for misbruk av fremtidsfullmakter. I høringsuttalelsen pekes det også på at det nærmest er umulig å på forhånd ta stilling til hva man måtte ønske for fremtiden dersom en kommer i en helt ny livssituasjon, og organisasjonen frykter at en fremtidsfullmakt kan bli en legitimering for valg og beslutninger man ikke har forutsetninger for å ta før man har konkrete erfaringer å bygge på.

Den norske Dommerforening er positiv til fremtidsfullmakter, men mener at den foreslåtte ordningen overlater så mye til fullmektigens skjønn at den lett kan misbrukes. Finansnæringens Hovedorganisasjon/Sparebankforeningen peker på faren for at enkelte skal bli satt under press for å gi en fremtidsfullmakt, særlig siden det er fullmektigen som langt på vei skal vurdere når fullmakten er i kraft, jf. utvalgets lovforslag § 10-8 om konstatering av ikrafttredelse.

Skedsmo overformynderi mener Vergemålsutvalgets forslag synes å forutsette at en fremtidsfullmakt ikke skal gjelde før den trer i kraft på et fremtidig tidspunkt. Overformynderiet mener at også en fullmakt som forutsettes å skulle gjelde både straks og ved senere utilregnelighet er en slags fremtidsfullmakt.

Den Norske Advokatforening mener reglene om fremtidsfullmakter bør gis i en egen lov, ikke i en ny vergemålslov. Advokatforeningen mener dette vil gjøre reglene mer tilgjengelige for allmennheten, og viser til at fremtidsfullmakter er ment å være et godt og reelt alternativ til vergemål. Fylkesmannen i Vest-Agder og Fylkesmannen i Østfold støtter på den annen side utvalgets forslag om å ta reglene inn som et eget kapittel i den nye vergemålsloven.

10.2.4 Departementets vurdering

Justisdepartementet mener at Vergemålsutvalgets forslag bør følges opp. Etter departementets syn er det behov for et privatrettslig alternativ til vergemålsordningen, som vil legge til rette for utøvelse av selvbestemmelsesrett over eget privatliv for fremtidige situasjoner der man ikke lenger er i stand til å treffe beslutninger. I høringen har departementet mottatt synspunkter som bekrefter at det må antas å ville være interesse for en slik ordning.

Det er hensynet til å respektere den enkeltes selvbestemmelsesrett som først og fremst taler for å innføre en ordning med fremtidsfullmakter. Å legge til rette for at et menneske skal kunne være aktiv i eget liv og påvirke fremtidige forhold til tross for sykdom eller annet tap av mental kapasitet, har en viktig etisk og menneskerettslig side. Vernet om den enkeltes personlige integritet og selvbestemmelse følger også i økende grad av internasjonale konvensjoner og rekommandasjoner, jf. punkt 10.1.

Departementet antar at det for den enkelte vil kunne virke betryggende å kunne velge en person man har tillit til, som sin fremtidige fullmektig. Selv om man ikke kan ha full innsikt i hva man vil ønske i en fremtidig livssituasjon, antar departementet at mange likevel vil ha en begrunnet oppfatning om hvem de ønsker som sin representant og hvordan de ønsker sine forhold ordnet i et slikt tilfelle.

En ordning med fremtidsfullmakter vil også kunne få positive samfunnsøkonomiske konsekvenser ved å spare det offentlige for utgifter til vergemål for et stadig voksende antall eldre hjelpetrengende.

Nedtegnelser om hvem man ønsker som verge, kan og skal bli tatt i betraktning også innenfor en ordinær vergemålsordning. Etter departementets syn er det likevel et klart behov for en ordning med fremtidsfullmakter som et supplement. Dette vil blant annet gi fullmaktsgivere mulighet til å gi en fullmakt som omfatter mer enn et vergeoppdrag.

Når det gjelder faren for misbruk av fremtidsfullmakter, antar departementet at bruk av de samme formkravene som gjelder for testamenter, jf. punkt 10.4 nedenfor, vil beskytte mot utilbørlig påvirkning ved opprettelse av fremtidsfullmakter. I tillegg går departementet inn for at fylkesmannen etter en konkret vurdering skal kunne føre en viss kontroll med fullmektigen, jf. punkt 10.8 nedenfor. Fylkesmannen skal også kunne opprette vergemål til avløsning av fremtidsfullmakten hvis det viser seg at den ikke fungerer i samsvar med fullmaktsgiverens interesser, jf. punkt 10.8 nedenfor.

Departementet er ellers enig med Skedsmo overformynderi i at fremtidsfullmakter også bør omfatte fullmakter som trer i kraft straks, og som forutsettes å skulle fortsette å være i kraft etter at fullmaktsgiveren har mistet den rettslige handleevnen (såkalte «vedvarende fullmakter»). Utkastet til rekommandasjon fra Europarådet omfatter både slike vedvarende fullmakter og «rene» fremtidsfullmakter, som først trer i kraft når fullmaktsgiverens rettslige handleevne er tapt, jf. prinsipp 2 nr. 1. Vedvarende fullmakter har den fordel at de vil gi fullmaktsgiveren mulighet til å se hvordan fullmakten fungerer i praksis før den rettslige handleevnen tapes, samtidig som eventuell tvil om ikrafttredelsestidspunktet for fullmakten unngås. Vedvarende fullmakter vil imidlertid bare kunne gis på det økonomiske området. På det personlige området kan man bare gi andre rett til å utøve beslutningsmyndighet etter at man selv har mistet den rettslige handleevnen. Formkravene til fremtidsfullmakter, jf. punkt 10.4 nedenfor, må etter forslaget være oppfylt også for vedvarende fremtidsfullmakter for å ha virkning etter at den rettslige handleevnen er tapt.

Departementet går inn for å plassere reglene om fremtidsfullmakter i et eget kapittel i ny vergemålslov. Departementet ser det som mest hensiktsmessig at reglene finnes i sammenheng med reglene om vergemål.

Det vises ellers til lovforslaget § 78 og merknadene til denne bestemmelsen.

10.3 Fremtidsfullmaktens innhold og omfang

10.3.1 Gjeldende rett

Fremtidsfullmakter er ikke regulert i lov i dag. Det er derfor heller ikke bestemt noe om fremtidsfullmaktens innhold og omfang. Avtaleloven vil i utgangspunktet gjelde for fullmakter med de reservasjoner som er beskrevet i punkt 10.2.1.

Avtaleloven setter ikke begrensninger for fullmaktsgiverens valg av fullmektig eller for fullmaktens innhold. Fullmaktsgiveren kan følgelig bestemme fullmaktens omfang i den grad ikke andre rettsregler setter grenser for dette. Når det gjelder mer personlige forhold, kan det være begrensninger for hvilken myndighet man kan overlate til andre. For eksempel er det etter pasientrettighetsloven § 4-1 slik at pasienten som hovedregel selv må samtykke til helsehjelp. Pårørende har en viss rolle når det gjelder helsehjelp til personer uten samtykkekompetanse etter § 4-6, jf. § 1-3 bokstav b.

Utkastet til rekommandasjon om fremtidsfullmakter fra Europarådet overlater i prinsipp 3 det til statene å vurdere om fremtidsfullmakter skal omfatte økonomiske forhold og personlige spørsmål som helseforhold mv., og om enkelte personlige spørsmål bør utelukkes. Prinsipp 4 nr. 1 slår fast at fullmaktsgiveren skal stå fritt ved valget av fullmektig, og prinsipp 4 nr. 2 åpner for at det kan utpekes mer én person.

Etter den finske loven om interessebevakningsfullmakt 2 § kan fremtidsfullmakten omfatte både økonomiske og personlige forhold. Av forarbeidene fremgår det at en fullmakt som gjelder personlige formål, omfatter helsespørsmål hvis dette ikke er utelukket, jf. Rp 52/2006 rd side 18. Lovens 2 § stiller imidlertid opp visse absolutte grenser for fullmektigens kompetanse. Fullmektigen kan ikke på fullmaktsgiverens vegne samtykke til ekteskap eller adopsjon, erkjenne farskap, godkjenne en erkjennelse av farskap, opprette eller tilbakekalle et testament eller representere fullmaktsgiveren i andre tilsvarende spørsmål av personlig art.

10.3.2 Vergemålsutvalgets forslag

Vergemålsutvalget foreslår at en fremtidsfullmakt skal kunne omfatte de samme økonomiske og personlige forhold som et vergemål. Fullmaktsgiveren skal kunne velge om fullmakten skal være generell eller mer begrenset, og om det skal utpekes én eller flere fullmektiger. Det foreslås at om en fremtidsfullmakt omfatter personlige forhold, så skal fremtidsfullmakten omfatte avgjørelser i medhold av pasientrettighetsloven og lignende lover hvis ikke noe annet er bestemt i fullmakten. Fullmektigen skal i så fall regnes som pårørende med prioritet foran vergen. I andre personlige spørsmål forutsetter utvalget at de samme begrensninger skal gjelde med hensyn til hvilken myndighet som kan overføres til fullmektigen som de som gjelder for vergen, men det foreslås ikke å lovfeste disse.

I den svenske utredningen foreslås at fullmektigens myndighet bare skal omfatte avgjørelser innenfor helseområdet hvis dette er særskilt angitt i fremtidsfullmakten, se 2 § annet ledd i det svenske lovforslaget i SOU 2004: 112 Band III punkt 1.2 (side 1023).

I utredningen punkt 14.5.3 (side 295) heter det:

«Fullmakten kan omfatte både økonomiske og personlige forhold. Den kan utformes som en generalfullmakt, og vil da i utgangspunktet omfatte alt det et vergemål kan utgjøre både på det økonomiske og på det personlige området. Hvis fullmaktsgiver ikke ønsker å gi fullmektigen en så vid kompetanse, kan fullmakten defineres til kun å gjelde nærmere spesifiserte områder. Fullmakten kan avgrenses både i tid og sted. Det kan også tenkes at én fullmektig f.eks. skal representere fullmaktsgiver i økonomiske forhold, og én annen i personlige forhold. Dette kan imidlertid skape problemer i forhold til å trekke grensene mellom de ulike fullmektigenes kompetanse. Utgangspunktet bør likevel være at det er opp til fullmaktsgiver selv å bestemme hva framtidsfullmakten skal omfatte.

Med personlige forhold menes her det samme som er ment å omfattes av vergens kompetanse på det personlige området, jf. 3.2.3 og utg. § 6-2 med kommentarer til bestemmelsen. Det presiseres at utvalget foreslår at personlige forhold også omfatter avgjørelser i medhold av pasientrettighetsloven og lignende lover, med mindre annet fremgår av framtidsfullmakten. Utvalget foreslår at fullmektigen regnes som pårørende i henhold til pasientrettighetsloven § 1-3 litra b) og gis prioritet foran vergen.

Det er naturlig å sette samme begrensninger i forhold til fullmektigen når det gjelder avgjørelser om svært personlige forhold, som de som er foreslått for vergen.

[...]

Hvem som kan utpekes som fullmektig er av vesentlig betydning. Utvalget viser til at framtidsfullmakten først skal tre i kraft når fullmaktsgiver er i en slik tilstand at han eller hun normalt ikke klarer å føre kontroll med fullmektigen, og normalt ikke er kompetent til å tilbakekalle fullmakten og eventuelt utpeke en ny fullmektig. Utvalget ønsker imidlertid ikke å sette noen formelle krav til den som kan utpekes som fullmektig. Fullmaktsgiver bør kunne utpeke den han eller hun har tillit til, og bør selv bære risikoen for at den som er utpekt til oppdraget har de nødvendige kvalifikasjonene.

Framtidsfullmakten må peke ut hvem som skal være fullmektig. Det bør etter utvalgets syn ikke være anledning til å utstede en blancofullmakt. Er den som er utpekt som fullmektig forhindret fra å utøve oppdraget av en eller annen grunn, må man gå veien om å opprette alminnelig vergemål og oppnevne en verge som kan ivareta fullmaktsgivers interesser.

Et annet spørsmål er om det bør være adgang til å utpeke flere fullmektiger. Det kan tenkes at en fullmaktsgiver ønsker å utpeke flere mulige fullmektiger, f.eks. i en prioritetsrekkefølge. Slik kan fullmaktsgiver sikre seg at framtidsfullmakten ikke faller bort hvis den først prioriterte, f.eks. på grunn av egen sykdom, dødsfall m.m., ikke kan eller vil påta seg oppdraget den dagen fullmakten blir aktuell. Kompetanse på ulike områder kan begrunne mer enn en fullmektig; man ønsker en sakkyndig, f.eks. en advokat til å ta seg av bestemte spørsmål, mens en annen skal handle på det personlige plan.

Det kan også tenkes behov for å utpeke flere fullmektiger som må disponere i fellesskap, f.eks. hvor fullmaktsgiver har flere barn og ikke ønsker å utpeke bare en av dem til fullmektig. Hvis forutsetningen er at fullmektigene skal handle i fellesskap, vil fullmakten falle bort hvis en av fullmektigene faller fra, med mindre fullmakten selv bestemmer noe annet. En annen mulighet er å utpeke flere fullmektiger som alle gis kompetanse til å handle på egen hånd. En slik situasjon kan skape problemer i forhold til tredjemann, ved at det åpnes for en risiko for kolliderende rettshandler over samme formuesgode. Utvalget ønsker likevel ikke å sette begrensninger i forhold til om flere kan utpekes som fullmektig. Spørsmålet om eventuelle kolliderende rettshandler vil måtte løses etter alminnelige regler om dobbeltsuksesjon.»

10.3.3 Høringsinstansenes syn

Få høringsinstanser har merknader til Vergemålsutvalgets forslag om innhold og omfang av fremtidsfullmakter. Fylkesmannen i Østfold mener at utvalgets lovforslag er fornuftig utformet og godt begrunnet.

Finansnæringens Hovedorganisasjon/Sparebankforeningenmener det bør presiseres i lovteksten at fremtidsfullmakten kan begrenses til å gjelde nærmere bestemte områder.

Datatilsynet mener fremtidsfullmakter reiser spørsmål om hvor inngripende tiltak fullmakten skal kunne omfatte:

«Innføring av institutt med framtidsfullmakt som et alternativ til å bli satt under vergemål reiser enkelte særlige problemstillinger, ikke minst i forhold til hvor inngripende tiltak fullmakten skal kunne omfatte. I forhold til kravet om samtykke etter personopplysningsloven/helseregisterloven § 2, ønskes det presisert at en slik framtidsfullmakt sjelden vil kunne oppfylle kravet om å være tilfredsstillende informert og således ikke kunne være gyldig i det henseende.»

10.3.4 Departementets vurdering

Departementet har kommet til at Vergemålsutvalgets forslag i hovedtrekk bør følges opp. Ettersom grunnlaget for fremtidsfullmakter er vern om fullmaktsgiverens selvbestemmelsesrett, er det naturlig at det som hovedregel overlates til fullmaktsgiveren å bestemme det nærmere innholdet i fullmakten.

Departementet er enig med utvalget i at fremtidsfullmakter bør kunne omfatte både økonomiske og personlige forhold. Det kan eventuelt opprettes én fullmakt for økonomiske spørsmål og en annen for personlige, eller ulike fullmektiger kan utpekes for de ulike formål i samme fullmaktsdokument. Noen vil anse det hensiktsmessig med en helt generell fullmakt, mens andre kan ønske å beskrive og eventuelt begrense fullmektigens oppgaver og handlefrihet nærmere i fullmaktsdokumentet. På bakgrunn av merknaden fra Finansnæringens Hovedorganisasjon/Sparebankforeningen har departementet tatt inn en bestemmelse i lovforslaget om at fullmakten kan begrenses til bestemte forhold, se § 80 første ledd annet punktum. En slik bestemmelse kan bidra til at fullmaktsgiveren tenker gjennom sitt konkrete behov for fullmektig. Samtidig kan en svært begrenset fullmakt gi behov for oppnevning av verge i tillegg til fullmektigen. Dette har derfor også sine ulemper. Av informasjonshensyn har departementet presisert i lovforslaget § 79 tredje ledd at fullmakten bør utpeke en fullmektig som kan tre inn hvis den opprinnelige ikke vil påta seg oppdraget eller fratrer.

Ved vurderingen av hvilken myndighet fullmektigen kan gis i personlige forhold, er departementet enig med Vergemålsutvalget i at det bør tas utgangspunkt i vergers myndighet. I likhet med verger bør fullmektigen som hovedregel ikke kunne samtykke til bruk av tvang mot fullmaktsgiveren eller til andre særlig personlige disposisjoner på fullmaktsgiverens vegne. Unntak skal bare gjelde dersom det fremgår av en særskilt hjemmel i lov at fullmektigen kan inneha en slik kompetanse. Etter departementets syn bør dette fremgå av lovteksten, og departementet foreslår derfor å lovfeste at fullmektigen ikke kan gis kompetanse til på fullmaktsgiverens vegne å stemme ved valg, inngå ekteskap, erkjenne farskap, samtykke til donasjon av organer, opprette eller tilbakekalle testament, samtykke til tvang eller gis kompetanse i andre særlig personlige forhold uten særskilt hjemmel i lov, jf. departementets lovforslag § 80 tredje ledd.

Når det gjelder helse- og sosialspørsmål, for eksempel knyttet til pasientrettighetsloven, sosialtjenesteloven eller helseforskningsloven og biobankloven, er departementet enig med Vergemålsutvalget i at fullmektigen bør kunne gis en tilsvarende stilling som nære pårørende eller hjelpeverger i dag er tillagt etter helse- og sosiallovgivningen.

Pasientrettighetsloven § 1-3 bokstav b tar som utgangspunkt at den pasienten oppgir som nærmeste pårørende, skal ha den myndighet som er som er tillagt denne persongruppen etter loven. Pasientrettighetsloven åpner derfor for å utpeke en fullmektig som nærmeste pårørende i en fremtidsfullmakt. I de tilfeller det ikke fremgår direkte av fremtidsfullmakten at fullmektigen anses som pårørende, reiser det seg et spørsmål om fullmektigen likevel skal kunne ha den myndighet som pårørende har etter pasientrettighetsloven, forutsatt at fullmakten omfatter det å treffe beslutninger på det personlige området. Departementet foreslår en endring av pasientrettighetsloven § 1-3 bokstav b annet punktum, slik at en fullmektig etter en fremtidsfullmakt kan anses som pårørende dersom det ikke er nærmere pårørende etter den prioritetsrekkefølge som følger av bestemmelsen, se lovforslaget § 102 nr. 8. Løsningen blir dermed den samme som det som gjelder for vergen og hjelpevergen etter gjeldende lov.

Hvis fullmektigen anses som nærmeste pårørende på grunnlag av fremtidsfullmakten, og fullmaktsgiveren deretter i en konkret situasjon peker ut en annen person enn fullmektigen som sin nærmeste pårørende, må denne utpekingen gå foran etter pasientrettighetsloven § 1-3 bokstav b. Helsepersonell og andre bør kunne forholde seg til den personen som utpekes, selv om det senere blir klart at en fremtidsfullmakt utpeker en annen.

Når det gjelder andre beslutninger på helse- og sosialområdet, har departementet vurdert om det bør stilles krav om at myndighet for fullmektigen må være særskilt angitt i fremtidsfullmakten, jf. det svenske lovforslaget 2 § annet ledd. Departementet har kommet til at det ikke er grunn til å oppstille et slikt krav i lovteksten. Hvilken myndighet fullmektigen i et konkret tilfelle er gitt, vil bero på en tolkning av fremtidsfullmakten. Fullmaktsgiveren vil selvsagt stå fritt til å bestemme at fullmektigen ikke skal ha myndighet på helse- og velferdsområdet.

Etter departementets syn må en fremtidsfullmakt normalt anses som en bemyndigelse til fullmektigen, jf. personopplysningsloven § 2 nr. 7, til å samtykke til behandling av personopplysninger på fullmaktsgiverens vegne innenfor de saklige grenser for fullmektigens oppdrag som fremtidsfullmakten setter. Det kan være et klart behov for at fullmektigen skal kunne gjøre dette. I økonomiske spørsmål kan det for eksempel være aktuelt å gi opplysninger om fullmaktsgiverens økonomi til en bank i forbindelse med ulike transaksjoner. Når det gjelder helseopplysninger, bør fullmektigen etter departementets syn kunne samtykke til bruk av slike opplysninger på fullmaktsgiverens vegne, jf. personopplysningsloven § 9 og helseregisterloven § 5 første ledd, hvis fremtidsfullmakten må anses å gi fullmektigen myndighet på helseområdet. Fullmektigen må for eksempel kunne samtykke til innhenting av helseopplysninger om en dement person som ledd i en statistisk undersøkelse. For at fullmaktsgiveren skal kunne delta i et forskningsprosjekt, må i tillegg kravene i helseforskningsloven og biobankloven være oppfylt.

Det vises ellers til lovforslaget §§ 79 og 80 og merknadene til bestemmelsene.

10.4 Formkrav - opprettelse av fremtidsfullmakter

10.4.1 Gjeldende rett

Avtaleloven stiller ikke formkrav til en fullmakt for at den skal være gyldig. Fullmakten kan bestå i et muntlig utsagn til fullmektigen, jf. avtaleloven § 18.

Utkastet til rekommandasjon fra Europarådet krever i prinsipp 5 at fremtidsfullmakter skal være skriftlige, men overlater utover dette til statene å vurdere hva slags mekanismer som er påkrevd for å sikre dokumentets gyldighet. I prinsipp 8 oppfordres statene til å vurdere systemer for stadfesting, registrering eller notifisering ved opprettelse, endring, ikrafttredelse eller opphør av fremtidsfullmakter.

Den finske loven om interessebevakningsfullmakt 6 § første ledd stiller tilsvarende formkrav til fremtidsfullmakter som til testamenter. Det er ikke noe system for registrering eller notifisering av fullmaktene ved opprettelsen.

10.4.2 Vergemålsutvalgets forslag

Vergemålsutvalget foreslår å stille de samme formkrav til fremtidsfullmakter som de som gjelder for testamenter. Det samme er foreslått i Sverige, se det svenske lovforslaget 4 § i SOU 2004: 112 Band III punkt 1.2 (side 1023), og punkt 6.2.1 (side 483-487).

Vergemålsutvalget viser til at en fremtidsfullmakt, i likhet med et testament, skal oppfylles etter at utstederen er avskåret fra å overvåke at oppfyllelsen stemmer overens med forutsetningene. Utvalget mener det ikke bør stilles krav om at den som utpekes som fullmektig, skal samtykke til oppdraget, eller at fullmakten skal vedlegges en legeerklæring om fullmaktsgiverens tilstand. Utvalget foreslår imidlertid å lovfeste at vitner bør skrive ned en erklæring om fullmaktsgiverens helsetilstand på fullmakten, at legeerklæring bør vedlegges, og at fullmakten bør dateres. Utvalget mener at det ikke bør stilles krav om at fremtidsfullmakter skal registreres ved opprettelsen, og at det bør være opp til fullmaktsgiveren å informere omverdenen om fullmaktens eksistens.

Utvalget uttaler i punkt 14.5.2 (side 294) i utredningen:

«Ved vurderingen av om det bør settes formelle krav som betingelse for framtidsfullmaktens gyldighet, og eventuelt hvilke, er det naturlig å sammenligne med de formkrav som gjelder for testamenter. En framtidsfullmakt har mange likhetstrekk med et testament. Begge skal oppfylles etter at utsteder selv er avskåret fra å overvåke at oppfyllelsen overensstemmer med forutsetningene. På den annen side skal et testament oppfylles etter testators død, mens en fullmaktsgiver i mange tilfeller fortsatt vil kunne bidra til å oppklare eventuelle tolkningsspørsmål som kan oppstå med hensyn til hva fullmakten er ment å omfatte. I tillegg legges det opp til at en framtidsfullmakt under gitte omstendigheter kan bringes til opphør på grunn av etterfølgende omstendigheter, jf. 14.5.5.

Reglene om opprettelse av testament er gitt i arveloven kapittel VIII. Etter arveloven § 49 skal testamentet gjøres skriftlig med to vitner som testator har godtatt og som er tilstede samtidig og vet at dokumentet skal være testament. Testator og vitnene skal underskrive testamentet i nærvær av hverandre. Testamentet bør dateres, men dette er ikke en gyldighetsbetingelse, jf. arveloven § 50.

Hvis testator er umyndiggjort eller har oppnevnt hjelpeverge, fremgår det av arveloven § 48 tredje ledd at testamentet bør vedlegges en erklæring fra lege om tilstanden til testator. En umyndiggjøring påvirker således ikke i seg selv en persons testasjonsevne. En person som er umyndiggjort eller har hjelpeverge, kan imidlertid mangle testasjonsevne, og dette må vurderes i henhold til arveloven § 62. En legeerklæring vil ha betydning som bevis hvis spørsmålet om testators tilstand blir reist etter hans eller hennes død.

Etter utvalgets syn bør framtidsfullmakten opprettes skriftlig, bl.a. for å unngå tvil og usikkerhet om det i det hele tatt er opprettet en framtidsfullmakt. Skriftlighet gjør det enklere å føre kontroll med at fullmektigen holder seg innenfor fullmaktens rammer og ikke misbruker sin posisjon. Skriftlighet tilfredsstiller kravet om notoritet. Fullmektigen vil normalt ha behov for å legitimere seg overfor tredjemann. Utvalget ser ingen sterke argumenter mot krav til skriftlighet, og mener derfor at dette bør være en gyldighetsbetingelse for slike fullmakter. Skriftlighet vil videre underbygge alvoret i disposisjonen. Hvis fullmaktsgiver ikke lenger er i stand til å opprette en fullmakt skriftlig, må vedkommende i stedet settes under vergemål hvis vilkårene for dette er tilstede.

Utvalget har videre det syn at fullmakten bør dateres. Framtidsfullmakter er særlig tenkt som et alternativ for personer som gradvis svekkes av alderdom. Det vil da være av særlig betydning å vite når fullmakten ble opprettet, for å kunne vurdere om fullmaktsgiver på det tidspunktet fortsatt var «klar nok» til å opprette en slik fullmakt. Utvalget vil ikke at datering skal være en gyldighetsbetingelse, men virke som bevis.

Det bør stilles krav om vitner, slik det gjelder for testamenter. Da fullmakten skal tre i kraft en gang i fremtiden under forutsetning av at fullmaktsgiverens tilstand er redusert, er det en sikkerhet for fullmaktsgiver at det er krav til vitner. Den som er utpekt som fullmektig kan selvsagt ikke være vitne. Vitnene skal stå inne for at det er fullmaktsgiver som har underskrevet og at dato for underskrift er korrekt. Dette vil redusere faren for antedateringer. Vitnene skal imidlertid ikke måtte ta stilling til om fullmaktsgiver var i en slik mental tilstand at han var i stand til gyldig å opprette en fullmakt. Dette bør en legeerklæring uttale seg om, jf. utk. § 10-4, annet ledd og diskusjonen nedenfor.

Et annet spørsmål er om det skal stilles krav om at den som er utpekt som fullmektig samtykker i å påta seg oppdraget, og skal skrive under sammen med fullmaktsgiver ved opprettelsen. Det er helt klart en fordel for fullmaktsgiver at den som er utpekt som fullmektig har ønske og evne til å påta seg oppdraget. Hvis fullmaktsgiver ikke har forespurt den personen han eller hun ønsker å ha som sin fullmektig, og vedkommende ikke er villig til å være fullmektig den dagen fullmakten trer i kraft, er dette uheldig. Dette er imidlertid noe fullmaktsgiver selv må bære risikoen for. Utvalget foreslår derfor ikke å sette krav om samtykke.

Det kan videre reises spørsmål om det bør være krav til legeerklæring om fullmaktsgiverens helsetilstand ved opprettelsen av framtidsfullmakten, enten på selve fullmakten eller som et vedlegg. Når det gjelder testamenter, er det ikke krav til legeerklæring for at testamentet skal være gyldig. Imidlertid kan det i ettertid reises spørsmål om testators tilstand på testamentstidspunktet. Tilsvarende kan situasjonen bli ved framtidsfullmakter, typisk hvis fullmakten ble opprettet på et tidlig stadium av en demens, sykdom eller lignende forhold. For å unngå unødvendig tvil om fullmaktens gyldighet i ettertid, vil fullmaktsgiver selv normalt være tjent med at det foreligger en legeerklæring fra opprettelsestidspunktet. Det bør derfor oppfordres til at legeerklæring vedlegges fullmakten. Utvalget er imidlertid av den oppfatning at det ikke bør settes krav om legeerklæring som vilkår for fullmaktens gyldighet.

Utvalget har vurdert om fullmakten ved opprettelsen bør registreres. Registrering vil medføre at omverdenen kan bli kjent med fullmakten på det tidspunktet den skal komme til anvendelse. Overformynderiet kan ha behov for å kjenne til at en person har opprettet en framtidsfullmakt. I motsatt fall kan man risikere at det blir opprettet vergemål, selv om fullmaktsgivers intensjon nettopp var å unngå dette ved å opprette en framtidsfullmakt. Fullmektigen vil også ha behov for å bli kjent med fullmakten. Utvalget er kommet til at det likevel ikke bør stilles krav om at fullmakten skal registreres. Formålet bak reglene om framtidsfullmakter er at opprettelsen bør være så enkel og letthåndterlig som mulig, slik at personer ikke avholder seg fra å benytte seg av ordningen. Videre er det først og fremst i fullmaktsgivers interesse å informere omverdenen om at han har opprettet en framtidsfullmakt, og dette har han full anledning til selv om den ikke registreres. Et annet spørsmål er om fullmakten bør registreres den dagen den skal tre i kraft. Dette er drøftet nærmere under 14.5.4 om ikrafttreden.»

10.4.3 Høringsinstansenes syn

Fylkesmannen i Oppland, Fylkesmannen i Østfold, Bergen overformynderi, Herøy overformynderi, Tinn overformynderi, Finansnæringens Hovedorganisasjon/Sparebankforeningen og Nasjonalforeningen for folkehelsen støtter Vergemålsutvalgets forslag om å stille samme formkrav til fremtidsfullmakter som til testamenter. Ingen høringsinstanser har gått imot forslaget, men enkelte har synspunkter på «bør-reglene» som Vergemålsutvalget foreslår.

Fylkesmannen i Oppland uttaler:

«Det må etter fylkesmannens oppfatning være formkrav knyttet til opprettelsen av framtidsfullmakten, og det synes riktig å stille de samme krav til opprettelsen av en slik fullmakt som ved opprettelsen av et testamente. Framtidsfullmakten må være skriftlig for å unngå tvister om en slik fullmakt faktisk foreligger. Av hensyn til bevisvurderingen av fullmaktsgivers mentale tilstand ved opprettelsen av fullmakten, bør den dateres, selv om unnlatt datering ikke fører til ugyldighet. Fullmakten bør også være ledsaget av en legeerklæring. Denne bør være skrevet av en lege som kjenner fullmaktsgiver, eller iallfall har undersøkt denne.»

Askøy overformynderi, Moss overformynderi, Våler overformynderi, Nasjonalforeningen for folkehelsen og Nettverk for Overformynderiene i Norge går inn for at datering av fremtidsfullmakten ikke skal være en «bør-regel», men et krav.

Finansnæringens Hovedorganisasjon/Sparebankforeningen er enig med Vergemålsutvalget i at det ikke bør stilles krav om samtykke fra fullmektigen, og at fremtidsfullmakten ikke behøver å registreres. I høringsuttalelsen gis det også uttrykk for at det ikke bør være noen «bør-regel» om fremleggelse av legeerklæring om fullmaktsgiverens helsetilstand.

Nasjonalforeningen for folkehelsen mener for sin del det er betenkelig at funksjonen som fullmektig skal kunne pålegges et menneske som eventuelt ikke samtykker i dette, og viser til at det kan være desto mer krevende å fungere som fullmektig dersom vedkommende ikke ønsker å påta seg oppgaven. Den Norske Advokatforening mener at samtykke fra fullmektigen ikke bør være et gyldighetsvilkår, men mener det bør oppstilles en «bør-regel» om samtykke slik at fullmaktsgiveren bevisstgjøres viktigheten av at fullmektigen på forhånd har akseptert oppdraget.

Bergen overformynderi er i tvil om utvalgets forslag om at vitnene bør skrive på fullmakten opplysninger om fullmaktsgiverens helsetilstand og andre forhold som kan ha betydning for fullmaktens gyldighet, bør følges opp. Overformynderiet viser til at man neppe vil undertegne som vitne hvis man er i tvil om fullmaktsgiverens helsetilstand. Overformynderiet mener også at en ordning med fremtidsfullmakter krever et sentralt arkiv, da mange flytter, og det at en fullmakt er skrevet, er ikke noen garanti for at den blir fanget opp et annet sted senere. Det vises også til at forholdene kan endre seg etter at fullmakten er opprettet.

Moss overformynderi, Våler overformynderi og Nettverk for Overformynderiene i Norge mener det bør åpnes for «nød-framtidsfullmakter» på tilsvarende måte som nødtestamenter, jf. arveloven § 51.

10.4.4 Departementets vurdering

Departementet har kommet til at Vergemålsutvalgets forslag bør følges opp. Et skriftlighetskrav kan påvirke fullmaktsgivere til å tenke nærmere over fremtidsfullmaktens betydning og hvilket innhold den bør ha, samtidig som det sikrer disposisjonens notoritet. Et krav om vitner kan være viktig for å kunne bringe på det rene i ettertid om fullmakten er gyldig opprettet. Det er hensiktsmessig å bygge på formkravene for testamenter, som er kjent fra før.

Hvis formkravene ikke er oppfylt, vil fullmakten ikke være gyldig som fremtidsfullmakt.

Departementet er enig med utvalget i at manglende datering mv. ikke bør få konsekvenser for fullmaktens gyldighet, og går ikke inn for å gjøre noen av utvalgets «bør-regler» til obligatoriske formkrav. Departementet går heller ikke inn for en regel om at det bør påføres fullmakten at fullmektigen har samtykket. Det må antas at de fleste fullmaktsgivere vil forespørre fullmektigen om denne er villig til å påta seg oppdraget. På den andre siden kan det inntreffe begivenheter etter opprettelsen som gjør at en opprinnelig villig fullmektig ikke lenger kan påta seg oppdraget. En slik påtegning vil da ha liten verdi. I lys av dette anser departementet at forslaget om en «bør-regel» om samtykke ikke bør følges opp.

Departementet går også inn for å sløyfe «bør-regelen» om legeerklæring. Det antas at det ofte vil være uproblematisk å konstatere at fullmaktsgiveren er mentalt i stand til å forstå konsekvensene av en fremtidsfullmakt. Departementet mener det er tilstrekkelig at vitnene gir påskrift på fremtidsfullmakten om fullmaktsgiverens helsetilstand. Er vitnene i tvil, kan de eventuelt vurdere å be fullmaktsgiveren om å innhente en legeerklæring som kan forvises vitnene.

Departementet er enig med Vergemålsutvalget i at det ikke bør kreves registrering av fremtidsfullmakter ved opprettelsen. Registrering når fullmakten tas i bruk, er omtalt i punkt 10.5 nedenfor.

Departementet ser ikke behov for regler om «nød-fremtidsfullmakter» tilsvarende reglene om nødtestamenter. I en nødssituasjon kan man gi uttrykk for hvem man ønsker som verge. Se også punkt 10.12 om representasjonsrett etter loven for nærstående.

Det vises ellers til lovforslaget §§ 81 og 82 og merknadene til disse bestemmelsene.

10.5 Fullmaktens ikrafttredelse

10.5.1 Gjeldende rett

En alminnelig fullmakt trer i kraft i samsvar med det som er bestemt av fullmaktsgiveren. Dette kan for eksempel være straks fullmakten er gitt, fra et gitt fremtidig tidspunkt eller når et bestemt oppdrag skal utføres. Fullmakten kan også være gitt på ubestemt tid, og den vil da gjelde så lenge den ikke er tilbakekalt av fullmaktsgiveren, jf. avtaleloven §§ 12 til 18.

Når fullmakten er i kraft, kan fullmektigen inngå bindende avtaler på fullmaktsgiverens vegne, jf. avtaleloven § 10 første ledd. Dette gjelder imidlertid bare så langt disposisjonen ligger innenfor fullmaktens rammer. Handler fullmektigen utenfor fullmakten, blir fullmaktsgiveren ikke bundet. Fullmektigen har i så fall et objektivt erstatningsansvar overfor medkontrahenten, jf. avtaleloven § 25 første ledd. Dette gjelder likevel ikke hvis medkontrahenten forsto eller burde ha forstått at fullmektigen ikke hadde nødvendig fullmakt, jf. avtaleloven § 25 annet ledd.

Ifølge prinsipp 7 i utkastet til rekommandasjon fra Europarådet skal statene vurdere hvordan ikrafttredelsen av en fremtidsfullmakt skal reguleres og hvordan det skal slås fast at fullmaktsgiveren ikke lenger har mental kapasitet til selv å ivareta sine interesser. Utkastet overlater til statene å vurdere om det skal kreves legeerklæring. I prinsipp 8 oppfordres statene til å vurdere systemer for stadfesting, registrering eller melding når fullmakten trer i kraft.

Etter den finske loven om interessebevakningsfullmakt kan en slik fullmakt ikke tre i kraft før den er stadfestet («fastställt») av förmyndarmyndigheten etter 24 §, jf. 10 §. Før fullmakten stadfestes skal myndigheten bl.a. prøve om formkravene som gjelder for fullmakten er oppfylt, om fullmaktsgiveren forsto fullmaktens betydning ved opprettelsen, om fullmaktsgiveren har kommet i en slik helsetilstand at han eller hun ikke lenger selv kan ivareta sine interesser, og om fullmektigen er egnet for oppdraget.

Også i andre land finnes regler om registrering eller stadfesting av fremtidsfullmakter, blant annet i Skottland, Tyskland og Østerrike.

10.5.2 Vergemålsutvalgets forslag

Vergemålsutvalget foreslår at en fremtidsfullmakt skal tre i kraft når fullmaktsgiveren ikke er i stand til å ivareta sine interesser på grunn av sinnslidelse, herunder demens, eller alvorlig svekket helbred. Fullmektigen skal vurdere om fullmakten er i kraft, og melde fra til fullmaktsgiverens nærstående. Ved tvil skal det kunne innhentes legeerklæring. Tilsvarende foreslås i SOU 2004: 112, se punkt 6.2.3 flg. (side 488-496) og lovforslaget 9 § og 10 § (side 1024).

I likhet med den svenske utrederen mener Vergemålsutvalget at det ikke bør kreves offentlig stadfesting eller registrering av fullmakten ved ikrafttredelsen, da dette vil innebære forsinkelse og byråkratisering. Utvalget foreslår heller ingen frivillig mulighet for slike prosedyrer. Vergemålsutvalget foreslår at de alminnelige reglene i avtaleloven om forholdet til medkontrahenter og fullmektigens erstatningsansvar, jf. avtaleloven § 25, skal få anvendelse for fremtidsfullmakter, jf. utredningen side 298, og mener erstatningsreglene kan være til hjelp for tredjepersoner som kan ha behov for bevis for at fremtidsfullmakten er i kraft.

I punkt 14.5.4 (side 296-297) uttaler utvalget:

«Forutsetningen for ikrafttreden av framtidsfullmakten er at fullmaktsgiveren medisinsk er i en slik tilstand som beskrevet i utk. § 10-1. Fullmaktsgiveren må på grunn av sinnslidelse, herunder demens eller alvorlig svekket helbred ikke være i stand til å ivareta sine interesser. Det antas at det normalt vil være nødvendig og tilstrekkelig med en legeerklæring som bekrefter dette. [...]

Spørsmålet er så hvem som skal ta stilling til når fullmaktsgiver er i en slik tilstand at fullmakten trer i kraft. Det mest nærliggende, er at enten fullmektigen selv eller et offentlig organ, som f.eks. overformynderiet har denne myndigheten. Hvis det skal stilles krav om at et offentlig organ skal ta stilling til fullmaktens ikrafttreden, vil det medføre en viss forsinkelse og en byråkratisering av ordningen. Etter utvalgets syn bør det unngås innblanding fra det offentlige, med mindre dette anses nødvendig som en kontrollmekanisme for å hindre misbruk. Fullmektigen er etter utvalgets syn den som er nærmest til å vurdere når fullmakten skal tre i kraft. Dette er for øvrig også i tråd med alminnelig avtalerett, der fullmektigen i utgangspunktet er objektivt ansvarlig overfor tredjemann i forhold til at fullmakten er gyldig, jf. avtaleloven § 25 første ledd. Av denne bestemmelsen følger at fullmektigen innestår for at han har fornøden fullmakt. Som en mellomløsning har utvalget vurdert om det f.eks. skal kreves at overformynderiet utsteder en attest om at fullmakten er trådt i kraft, men slik at det er fullmektigen som må ta initiativ og legge frem dokumentasjon på at ikrafttredelsestidspunktet er kommet. Dette alternativet er også forkastet. Utvalget har kommet frem til at den beste løsningen er at fullmektigen avgjør dette.

For å kunne vurdere tidspunktet for framtidsfullmaktens ikrafttreden, vil fullmektigen ha behov for kunnskap om at det er opprettet en fullmakt, hva den inneholder, samt hva som er fullmaktsgivers helsetilstand. Det vil være i fullmaktsgivers interesse at fullmektigen får den nødvendige informasjon om både fullmakten og fullmaktsgivers helsetilstand, og fullmaktsgiver vil derfor ha et eget incitament til å sørge for at så skjer. Det er jo fullmaktsgiver selv som har ønsket at fullmakten skal tre i kraft.

Utvalget har drøftet om det bør stilles krav til at framtidsfullmakten registreres når fullmektigen tar den i bruk. Hensynet til tredjemann er et argument for registrering. På den annen side, har fullmektigen ansvaret for at han eller hun handler etter en gyldig fullmakt. Tredjemann bør derfor kunne forholde seg til fullmektigen etter samme prinsipper som ved alminnelig avtalerett, dvs. at tredjemann i utgangspunktet kan bygge rett på fullmektigens legitimasjon. Utvalget har kommet frem til at framtidsfullmakten ikke bør registreres, verken ved opprettelsen, jf. 14.5.2, eller ved ikrafttredelsen. [...].

Fullmektigen bør ha meldeplikt til fullmaktsgiver selv og fullmaktsgivers nærmeste når han eller hun mener at vilkårene for ikrafttreden er oppfylt. De som blir underrettet vil få en oppfordring til å reagere hvis de er uenige eller har andre innsigelser knyttet til fullmakten. Fullmaktsgiver kan ha innvendinger mot at vilkårene for ikrafttreden er oppfylt. Fullmaktsgivers nærmeste vil også kunne ha innsigelser mot at framtidsfullmakten trer i kraft. Meldeplikten bør etter utvalgets oppfatning også omfatte innholdet i fullmakten. De nærmeste vil da kunne føre en form for kontroll med at fullmektigen ikke misbruker sin posisjon og for øvrig ivaretar de interessene fullmaktsgiver har behov for hjelp til. Hvis fullmaktsgivers nærmeste mener at fullmakten ikke fungerer på en god måte, eller det er andre forhold som tilsier at det er behov for offentlig kontroll med fullmektigen, kan de henvende seg til overformynderiet med begjæring om vergemål.

Utvalget har ikke funnet grunn til å foreslå noen hjemmel for sanksjon hvis meldeplikten ikke oppfylles av fullmektigen. Det ligger i fullmektigens interesse å unngå å havne i en situasjon der han eller hun kan pådra seg erstatningsansvar som følge av å ha påberopt seg framtidsfullmakten på feilaktig grunnlag. Det kan derfor tenkes at fullmektigen t.o.m. ser behov for å sikre seg bevis for at underretning er foretatt, for å unngå innsigelser i ettertid om ikrafttredelsestidspunktet.»

10.5.3 Høringsinstansenes syn

Fylkesmannen i Østfold mener Vergemålsutvalgets forslag er fornuftig og godt begrunnet. Ingen høringsinstanser har gått direkte imot forslaget, men flere påpeker at det kan være behov for en sikrere konstatering av at fremtidsfullmakten er i kraft, enn det Vergemålsutvalget har foreslått.

Bergen overformynderi, Larvik overformynderi og Den norske Dommerforening mener det er behov for en registrerings- eller stadfestingsordning. Den norske Dommerforening uttaler:

«Fullmaktene bør av rettssikkerhetsmessige hensyn registreres hos overformynderiet som bør få som oppgave formelt å varsle fullmektigene. På denne måte vil fremtidsfullmaktene få den nødvendige notoritet. Det bør videre kreves at overformynderiet utsteder en attest om at fullmakten er trådt i kraft, men slik at det er fullmektigen som må ta initiativ og legge frem dokumentasjon (legeerklæring etc.) på at ikrafttredelsestidspunktet er kommet, slik som beskrevet på s. 296, 2. spalte. Vergemålsutvalget har forkastet en slik løsning uten at dette er nærmere begrunnet.

Dommerforeningens lovutvalg antar at en slik begrenset offentlig kontroll vil kunne minske risikoen for misbruk av fullmaktsordningen overfor tredjemann. Vergemålsutvalget har beskrevet gjeldende ordning med fullmektigens erstatningsansvar overfor tredjemann. Mulighetene for å inndrive et slikt krav er ikke uten videre kurant og vil under enhver omstendighet kunne være kostnadskrevende.»

Tinn overformynderi mener at overformynderiet bør underrettes om fremtidsfullmaktens ikrafttredelse, i tillegg til fullmaktsgiverens nærstående. Lier overformynderi viser til at utvalget i § 10-13 annet ledd foreslår at overformynderiet skal varsle fullmektigen hvis det eventuelt opprettes vergemål for fullmaktsgiveren, og mener derfor at fullmaktene må registreres, eller så må overformynderiets varslingsplikt gjøres betinget av kjennskap til fullmakten.

Bergen overformynderi og Finansnæringens Hovedorganisasjon/Sparebankforeningen mener at det alltid bør innhentes legeerklæring om fullmaktsgiverens helsetilstand. Finansnæringens Hovedorganisasjon/Sparebankforeningen uttaler:

«I følge utkastet § 10-8 er det fullmektigen som skal vurdere om fullmaktsgiveren er i en slik tilstand at fullmakten trer i kraft. Dette er for så vidt fornuftig på bakgrunn av at fullmektigen etter alminnelig fullmaktslære har et objektivt ansvar for at han har fornøden fullmakt. Vi regner imidlertid med at en rekke tredjemenn, for eksempel banker - ikke minst av frykt for kritikk fra sin kunde; fullmaktsgiveren - vil ønske en 'mer objektiv' vurdering av om vilkårene for at fullmakten er trådt i kraft. Vi tror derfor at banker svært ofte, og kanskje som hovedregel, vil be om at fullmektigen kan legge fram en legeattest for at vilkårene er oppfylt.»

10.5.4 Departementets vurdering

Departementet har kommet til at det bør lovfestes en adgang til frivillig stadfesting av fremtidsfullmakter. Departementet er i likhet med flere av høringsinstansene opptatt av at fremtidsfullmakter må inngi tilstrekkelig tillit hos tredjepersoner for at rettsinstituttet skal fungere etter sin hensikt. Etter departementets syn er det derfor behov for en adgang til å be fylkesmannen stadfeste at en fremtidsfullmakt er trådt i kraft.

Departementet går ikke inn for en ordning med obligatorisk offentlig stadfesting av fremtidsfullmakter etter mønster av den finske ordningen. For mindre transaksjoner vil det ikke nødvendigvis bli stilt spørsmål ved fullmektigens rett etter fullmakten. Obligatorisk stadfesting ville påføre merarbeid og utgifter både for fullmaktsgiveren, fullmektigen og det offentlige. For mange fullmaktsgivere vil formålet med å opprette en fremtidsfullmakt nettopp være å kunne forholde seg til et enklere, mindre omstendelig og mer privat institutt enn vergemålsordningen. For tredjepersoner vil erstatningsvernet etter avtaleloven § 25 kunne være tilstrekkelig, i hvert fall ved mindre transaksjoner. Etter departementets syn bør utgangspunktet på denne bakgrunn være at fullmektigen skal vurdere om fremtidsfullmakten er i kraft, og underrette fullmaktsgiverens nærstående om ikrafttredelsen og fullmaktens innhold. De alminnelige reglene i avtaleloven om forholdet til medkontrahenter vil gjelde, jf. lovforslaget § 92.

Finansnæringens Hovedorganisasjon/Sparebankforeningen peker i sin høringsuttalelse på at mange tredjepersoner ved større transaksjoner, som for eksempel salg av fast eiendom, vil be fullmektigen om å fremlegge legeerklæring om fullmaktsgiverens helsetilstand for å bevise at fullmakten er i kraft. Etter departementets syn ville det være lite heldig om fullmektigen skulle være nødt til å utlevere fullmaktsgiverens helseopplysninger til tredjeparter. Samtidig er det klart at fullmektigen kan ha behov for å legge frem en mer objektiv dokumentasjon på at fullmakten er i kraft.

På denne bakgrunn går departementet inn for en mellomløsning, der fylkesmannen kan stadfeste at en fremtidsfullmakt er trådt i kraft på forespørsel fra fullmektigen. Fullmakten vil for så vidt være gyldig og i kraft også uten en slik stadfesting. Departementet antar likevel at en stadfestingsadgang kan være avgjørende for å sikre at fullmakten får den nødvendige tillit til å kunne benyttes til mer avanserte transaksjoner.

Ved en begjæring om stadfesting må fullmektigen legge frem legeerklæring om fullmaktsgiverens helsetilstand for fylkesmannen. Etter departementets syn bør fylkesmannen vurdere fullmaktsgiverens helsetilstand og om fremtidsfullmakten oppfyller formkravene etter § 81. Departementet foreslår dessuten at stadfesting skal nektes hvis fylkesmannen blir forelagt opplysninger som gir grunnlag for å anta at fullmektigen må anses uegnet for oppgaven.

Det kan tenkes at behandlingen av en sak om stadfesting trekker ut i tid, for eksempel hvis det er behov for å høre fullmaktsgiveren og hans eller hennes pårørende før avgjørelse treffes. Fylkesmannen kan i så fall treffe midlertidig hastevedtak om vergemål hvis det er behov for dette, jf. lovforslaget § 61. Et slikt vedtak må oppheves hvis fremtidsfullmakten blir stadfestet. Hvis en avgjørelse som nekter stadfesting, blir rettskraftig, må det eventuelt vurderes om det skal opprettes ordinært vergemål om forholdene i saken gir grunnlag for det.

Departementet foreslår at hvis en fremtidsfullmakt stadfestes, skal fylkesmannen utstede en attest om dette som fullmektigen kan fremvise til tredjepersoner sammen med fremtidsfullmakten. Departementet går videre inn for at en stadfestet fremtidsfullmakt skal føres inn i de samme registre som fratakelse av rettslig handleevne, blant annet grunnboken, se punkt 9.8. Den stadfestede fremtidsfullmakten skal også registreres hos den sentrale vergemålsmyndigheten.

Det vises ellers til lovforslaget §§ 83 og 84 og merknadene til disse bestemmelsene.

10.6 Interessekonflikter. Gaver og vederlag

10.6.1 Gjeldende rett

For verger og hjelpeverger gjelder regler om inhabilitet i vergemålsloven § 15, jf. § 90 c første punktum. Det kan gis gaver på vegne av den som er under vergemål, men ikke i større omfang enn skikk og bruk tilsier, jf. vergemålsloven § 56, jf. § 90 c første punktum. Større gaver kan kreve samtykke fra overformynderiet. Verger og hjelpeverger har krav på dekning av sine utgifter i forbindelse med oppdraget, og kan eventuelt få vederlag fastsatt av overformynderiet, jf. § 17, jf. § 90 c første punktum.

Prinsipp 11 i utkastet til rekommandasjon fra Europarådet oppfordrer statene til å vurdere regulering av interessekonflikter, uten å gi noen nærmere retningslinjer for en eventuell slik regulering. Den finske loven om interessebevakningsfullmakt inneholder regler om inhabilitet i 17 §. Hvis fullmektigen er inhabil, vil en erstatningsfullmektig utpekt i fullmakten kunne tre inn, jf. 4 §. Etter 18 § kan fullmektigen som utgangspunkt ikke gi gaver hvis ikke dette har grunnlag i fullmakten.

Når det gjelder vederlag, er utgangspunktet etter den finske loven 22 § at dette fritt kan avtales mellom fullmektigen og fullmaktsgiveren eller fastsettes av fullmaktsgiveren i fullmakten. Hvis ingenting er avtalt, har fullmektigen rett til å få dekket sine nødvendige kostnader av fullmaktsgiverens midler, samt til å få et vederlag som er rimelig i forhold til oppdragets art og omfang. Om et vederlag er rimelig, kan prøves ved søksmål, noe som i praksis kan skje ved at for eksempel dødsboet eller fullmaktsgiveren krever omstøtelse av det vederlaget som påstås å overstige det rimelige.

10.6.2 Vergemålsutvalgets forslag

Utvalget foreslår at fullmektigen ikke skal kunne representere fullmaktsgiveren i saker hvor fullmektigen ville vært inhabil som verge, jf. lovforslaget § 10-6 første ledd. Dette vil være når fullmektigen eller dennes ektefelle, nære slektninger mv. har en interesse som strider mot interessene til fullmaktsgiveren. I så fall skal det oppnevnes en verge med begrenset mandat for det aktuelle spørsmålet.

Når det gjelder gaver, foreslår Vergemålsutvalget å presisere i § 10-6 annet ledd at fullmektigen skal kunne gi sedvanlige gaver og gaver som har støtte i fullmakten, selv om fullmektigen ellers ville være inhabil, for eksempel fordi gavemottakeren er fullmektigens barn. I utredningen på side 300 gir utvalget uttrykk for at en generell fullmakt i økonomiske spørsmål normalt må antas å gi grunnlag for at fullmektigen kan gi sedvanlige gaver på vegne av fullmaktsgiveren, som for eksempel fødselsdagsgaver, julegaver osv. Utvalget mener det ved vurderingen av hvilke gaver som kan gis, må tas hensyn til fullmaktsgiverens økonomi og tidligere praksis når det gjelder gaver. Andre gaver enn sedvanlige gaver skal etter utvalgets syn bare kunne gis hvis dette har støtte i fullmakten, og det må da gå klart frem av fullmakten hva gaven skal bestå i og hvem den skal gis til.

Som nok et unntak fra den generelle inhabilitetsregelen, foreslår utvalget at fullmektigen skal kunne dekke sine nødvendige utgifter og utbetale eget vederlag hvis dette har støtte i fullmakten eller må anses rimelig. Om dette uttaler utvalget på side 301 følgende:

«Hva som er 'nødvendige utgifter' må vurderes i forhold til hva som er fullmektigens oppdrag etter fullmakten. Som nødvendige utgifter kan tenkes reiseutgifter, portoutgifter og andre utlegg som er nødvendig for at fullmaktsgiver skal kunne ivareta fullmaktsgivers interesser i tråd med fullmakten. Kun utgifter som pådras i forbindelse med oppgaver som har grunnlag i fullmakten er 'nødvendige'. Det må avgrenses mot andre støtteoppgaver fullmektigen utfører for fullmaktsgiver fordi fullmektigen f.eks. er barn, barnebarn eller annen slektning.

Fullmektigen kan også utbetale eget vederlag når dette fremgår av fullmakten eller må anses rimelig. Det enkleste er om fullmakten selv regulerer vederlagets størrelse. Hvis fullmakten ikke sier noe om vederlag, må det ved rimelighetsvurderingen tas hensyn til fullmaktsgivers økonomi og hva en verge med tilsvarende oppgaver ville fått i vederlag. Hvis fullmektigen er berettiget til en viss timesats, vil rimelighetsvurderingen også gjelde hvilket antall timer fullmektigen skal få godtgjøring for i forhold til de enkelte oppgavene. Det er vanskelig å gi noen generelle retningslinjer her. Som en tommelfingerregel må man kunne se hen til hva en verge ville mottatt i vederlag for sammenlignbare oppgaver.»

10.6.3 Høringsinstansenes syn

Bergen overformynderi slutter seg til forslagene om reguleringen av inhabilitet, herunder om gaver og vederlag.

Den norske Dommerforening gir i sin høringsuttalelse helt generelt uttrykk for at «de foreslåtte bestemmelsene overlater så meget til fullmektigens skjønn at ordningen lett kan misbrukes».

Askøy overformynderi og Bærum overformynderi er skeptiske til at fullmektigen skal kunne fastsette og utbetale sitt eget vederlag.

Askøy overformynderi uttaler:

«AO er skeptisk til at fullmektigen kan '... utbetale eget vederlag...' når det '...må anses som rimelig'. Dette er en helt annen situasjon enn der hvor det fremgår av fullmakten at fullmektigen kan eller skal utbetale eget vederlag. Det er fare for at en slik skjønnsmessig bestemmelse vil bli misbrukt og vi foreslår at bestemmelsen justeres i tråd med dette.»

10.6.4 Departementets vurdering

Departementet foreslår å følge opp Vergemålsutvalgets forslag om inhabilitet, men med den modifikasjon at fullmaktsgiveren skal kunne fastsette i fullmakten at fullmektigen skal kunne foreta visse typer av disposisjoner som han eller hun ellers ville vært inhabil til, jf. lovforslaget § 86. Etter departementets syn må dette tillates når fullmaktsgiveren uttrykkelig har åpnet for det i fremtidsfullmakten.

Hvis fullmektigen er inhabil, foreslår departementet at fullmektigen skal kunne be fylkesmannen oppnevne en verge med begrenset mandat, hvis ikke fremtidsfullmakten utpeker en person som kan tre inn som erstatningsfullmektig i slike tilfeller. Departementet vil i den sammenheng bemerke at fullmektigen i mange tilfeller også vil ha mulighet til å avstå fra den handlingen som skaper inhabilitet.

Adgangen til å gi gaver bør etter departementets syn reguleres i en egen bestemmelse. Departementet foreslår en bestemmelse i tråd med Vergemålsutvalgets merknader om at fullmektigen uten grunnlag i fullmakten bare kan gi sedvanlige gaver. Hva som er sedvanlig, må vurderes i lys av hva slags gaver fullmaktsgiveren pleide å gi ved ulike anledninger før den mentale kapasiteten ble redusert. Alle andre gaver enn de sedvanlige må ha grunnlag i fremtidsfullmakten. Ønsker for eksempel fullmaktsgiveren å gi fullmektigen adgang til å gjennomføre et delvis arveoppgjør ved å dele ut gjenstander til arvingene før fullmaktsgiverens død, må det gå klart frem av fremtidsfullmakten at fullmektigen kan gjøre dette. Gis en gave kort tid før fullmaktsgiverens død, vil reglene om livs- og dødsdisposisjoner etter omstendighetene kunne få anvendelse. En dødsdisposisjon vil bare være gyldig om den har testaments form. Fullmektigen kan med grunnlag i fullmakten bare foreta livsdisposisjoner. Når det gjelder hvor detaljert fullmektigens myndighet må være regulert i fremtidsfullmakten, viser departementet til Vergemålsutvalgets uttalelse på side 295 i utredningen om at det er naturlig å trekke de samme grenser for delegasjon av fullmaktsmyndigheten som er gjort ved testamentsmyndigheten i arveretten.

Hvis en gave først har grunnlag i fullmakten eller er sedvanlig, går departementet inn for å presisere i § 86 om inhabilitet at fullmektigen skal kunne dele ut gaven selv om han eller hun ellers ville ha vært inhabil.

Departementet er enig med Vergemålsutvalget i at fullmaktsgiveren bør kunne regulere vederlag og utgiftsdekning for fullmektigen i fremtidsfullmakten, jf. lovforslaget § 88. Det er heller ingenting i veien for at fullmaktsgiveren og fullmektigen blir enige om et vederlag i en separat avtale. Hvis vederlagets størrelse er fastsatt i fullmakten eller i en slik avtale, må fullmektigen holde seg til det fastsatte beløpet selv om det i ettertid skulle vise seg at et høyere vederlag ville vært rimelig.

Når fremtidsfullmakten ikke regulerer spørsmålet, anser departementet det klart at fullmektigen likevel må kunne dekke sine nødvendige utgifter i forbindelse med oppdraget av fullmaktsgiverens midler. Departementet er mer i tvil om fullmektigen skal kunne fastsette et rimelig vederlag for seg selv der dette ikke er fastsatt i fremtidsfullmakten eller er avtalt. Det er klart at en slik adgang kan gi fare for misbruk fra fullmektigens side. Samtidig kan det virke urimelig om fullmektigen er avskåret fra å få vederlag for omfattende arbeid hvis dette ikke har blitt avklart av fullmaktsgiveren.

Departementet har på denne bakgrunn kommet til at det bør være adgang for fullmektigen til å beregne seg et rimelig vederlag selv om dette ikke har grunnlag i fremtidsfullmakten. Fullmaktsgiveren vil kunne avskjære adgangen ved å fastsette i fullmakten at fullmektigen ikke skal ha vederlag for arbeidet. Ved vurderingen av hva som er rimelig, vil fullmektigen kunne se hen til hva som gis til en verge. Samtidig må det konkrete oppdragets art og omfang tas i betraktning.

Har en fullmektig foretatt en disposisjon denne var inhabil til å gjøre, delt ut en gave det ikke var grunnlag for, eller beregnet seg et vederlag som det kan stilles spørsmål ved rimeligheten av, må berørte personer eventuelt gå til søksmål om disposisjonen. Dette vil også kunne gjøres av fullmaktsgiverens dødsbo. Om nærstående eller andre mener at fullmektigen bør avløses av en verge, kan det begjæres vergemål, jf. § 56. Forhold knyttet til fullmektigens beregning av vederlag og urettmessig utdeling av gaver vil kunne være momenter i en vurdering av om det er behov for vergemål, jf. punkt 10.8 nedenfor.

Det vises ellers til lovforslaget §§ 86, 87 og 88 og merknadene til disse bestemmelsene.

10.7 Tilbakekall

10.7.1 Gjeldende rett

En alminnelig fullmakt kan begrenses til å gjelde et visst tidsrom eller visse oppdrag. En fullmakt som ikke er underlagt noen slik begrensning, opphører eventuelt ved tilbakekall fra fullmaktsgiveren. Er fullmakten skriftlig, kalles den tilbake ved at fullmaktsgiveren krever den tilbakelevert eller ødelagt, jf. avtaleloven § 16. Fullmektigen plikter å levere fullmakten tilbake når fullmaktsgiveren krever det.

Utkastet til rekommandasjon om fremtidsfullmakter fra Europarådet slår i prinsipp 6 fast at fullmaktsgivere som har sin mentale kapasitet i behold, kan tilbakekalle en fremtidsfullmakt når som helst. Statene oppfordres til å vurdere hvilke mekanismer som er påkrevd for å sikre gyldigheten av tilbakekall.

Den finske loven om interessebevakningsfullmakt 12 § bestemmer at en forpliktelse til å ikke tilbakekalle en interessebevakningsfullmakt ikke er bindende. Tilbakekall skjer ved at fullmakten tas tilbake eller ødelegges, eller ved at det lages en ny interessebevakningsfullmakt. I sistnevnte tilfelle regnes den gamle fullmakten som tilbakekalt i den utstrekning den nye inneholder bestemmelser som strider mot den gamle. Et tilbakekall som skjer etter at fullmakten er trådt i kraft, må stadfestes av förmyndarmyndigheten.

10.7.2 Vergemålsutvalgets forslag

Vergemålsutvalget foreslår at en fullmaktsgiver ikke bindende skal kunne forplikte seg til ikke å tilbakekalle en fremtidsfullmakt, jf. lovforslaget § 10-5. Utvalget har vurdert om en fremtidsfullmakt bør bortfalle automatisk hvis fullmaktsgiverens helsetilstand bedrer seg, men går ikke inn for dette. Utvalget mener fullmaktsgiveren i så fall må tilbakekalle fullmakten. Etter utvalgets forslag skal tilbakekall skje etter de alminnelige reglene i avtaleloven, jf. henvisningen til avtaleloven i lovforslaget § 10-15.

I utredningen punkt 14.5.5 (side 297) heter det:

«Fullmaktsgiver kan kalle fullmakten tilbake, hvis han eller hun er i stand til å gi avgi en bindende disposisjon. Tilbakekall bør skje etter de alminnelige reglene om tilbakekall av fullmakter på formuerettens område, jf. avtaleloven §§ 12-18. Framtidsfullmakten skal være skriftlig, og tilbakekall skal da i utgangspunktet skje ved at fullmakten enten leveres tilbake til fullmaktsgiveren eller tilintetgjøres, jf. avtaleloven § 16.

[...]

Det er også vurdert om framtidsfullmakten skal falle bort automatisk hvis fullmaktsgiverens helsetilstand bedrer seg og fullmaktsgiver gjenvinner evnen til å ivareta sine interesser etter at framtidsfullmakten har trådt i kraft. Denne problemstillingen antas å være lite aktuell i praksis. Det antas at det først og fremst vil være personer som har en begynnende demens eller står i fare for å bli dement, som vil benytte seg av adgangen til å opprette framtidsfullmakter. Når tilstanden da er slik at framtidsfullmakten trer i kraft, er det vel lite sannsynlig at han eller hun senere vil friskne til i den grad han eller hun selv igjen kan ivareta sine interesser. Skulle dette likevel være tilfelle, vil fullmaktsgiver også han gjenvunnet evnen til å tilbakekalle framtidsfullmakten. Utvalget mener derfor at hvis fullmaktsgiver friskner til etter at framtidsfullmakten har trådt i kraft, får fullmaktsgiver selv ta bryet med å kalle fullmakten tilbake.»

Tilsvarende er foreslått i det svenske lovforslaget om fremtidsfullmakter, se lovforslaget 6, 7 og 8 § i SOU 2004: 112 (side 1024) og punkt 6.2.8 (side 501 flg.) I 20 § i det svenske lovforslaget, se SOU 2004: 112 Band III punkt 1.2 (side 1027), foreslås imidlertid en bestemmelse om at fullmaktens virkning automatisk skal bortfalle hvis fullmaktsgiverens helsetilstand har bedret seg slik at den ikke lenger fyller forutsetningene for at fremtidsfullmakten skal være i kraft.

10.7.3 Høringsinstansenes syn

Bergen overformynderi slutter seg til Vergemålsutvalgets forslag.

Finansnæringens Hovedorganisasjon/Sparebankforeningen uttaler:

«Adgangen til å tilbakekalle en fullmakt følger av generell avtalerett, men etter vår oppfatning kan det likevel reises spørsmål ved om ikke denne adgangen bør reguleres uttrykkelig i lovteksten. Dette gjelder ikke minst fordi det lett kan tenkes situasjoner der fullmakten ønskes trukket tilbake etter at den er (påstått) trådt i kraft.»

10.7.4 Departementets vurdering

Departementet går inn for å følge opp Vergemålsutvalgets forslag om at fullmakten ikke kan gjøres ugjenkallelig, se lovforslaget § 89 første ledd. Ettersom det kan gå lang tid mellom opprettelsen og ikrafttredelsen av en fremtidsfullmakt, med de muligheter for endring av tillitsforholdet mellom fullmaktsgiveren og fullmektigen som dette innebærer, anser departementet det klart at et løfte om ikke å tilbakekalle fullmakten må være uforpliktende.

Departementet går videre inn for å regulere fremgangsmåten ved tilbakekall uttrykkelig i lovforslaget slik Finansnæringens Hovedorganisasjon/Sparebankforeningen har tatt til orde for i høringen.

Tilbakekall må kunne skje så lenge fullmaktsgiveren har evnen til å forstå hva dette innebærer. Det kan ikke stilles krav om at fullmektigen i mellomtiden har blitt uegnet for oppgaven eller lignende. Hvis fullmaktsgiveren har tilstrekkelig handleevne til å tilbakekalle fullmakten, kan dette skje også etter at fremtidsfullmakten har trådt i kraft, og selv om ikrafttredelsen er stadfestet av fylkesmannen, jf. punkt 10.4. Departementet går, som utvalget, ikke inn for at fullmakten automatisk skal bortfalle der fullmaktsgiverens helsetilstand bedrer seg, og viser til den usikkerhet dette kunne skape for tredjepersoner. Departementet går heller ikke inn for at en nyere fremtidsfullmakt automatisk skal avløse en eldre. I slike tilfeller må fullmaktsgiveren eventuelt tilbakekalle fullmakten. Om en tidligere fremtidsfullmakt ikke er tilbakekalt, vil den nyeste fullmakten gå foran på de punktene det eventuelt er motstrid mellom dem.

Blir fremtidsfullmakten gyldig tilbakekalt etter at stadfesting har skjedd, bør fullmaktsgiveren melde fra til fylkesmannen slik at fullmakten kan slettes fra de registrene den er blitt registrert i ved stadfestingen. I tillegg bør fullmaktsgiveren sørge for å få tilbake attesten fra fylkesmannen om stadfestingen.

Fylkesmannen vil i utgangspunktet ikke ha noen rolle i tvister om gyldigheten av et tilbakekall, som vil høre under domstolene. Blir det begjært vergemål for fullmaktsgiveren, jf. punkt 10.8, vil imidlertid slike og andre tvister knyttet til fremtidsfullmakten etter omstendighetene kunne ha betydning i vurderingen av om det er behov for vergemål.

Det vises ellers til lovforslaget § 89 og merknaden til bestemmelsen.

10.8 Kontroll med fullmektigen. Vergemål

10.8.1 Gjeldende rett

Vergemålsloven inneholder omfattende regler for å beskytte den som er under vergemål, mot misbruk fra vergens eller hjelpevergens side. Overformynderiet fører tilsyn med verger og hjelpeverger, som må gi overformynderiet de opplysninger som kreves om vergemålet, jf. vergemålsloven § 61, jf. § 90c første punktum. Verger må holde midlene til den som er under vergemål, atskilt fra sine egne, jf. vergemålsloven § 53, og skal levere årlige regnskaper til overformynderiet, jf. § 77. En rekke disposisjoner krever samtykke fra overformynderiet, blant annet salg av fast eiendom og gjeldsopptak, jf. vergemålsloven §§ 49 og 55, jf. § 90 c. Hvis en verge eller hjelpeverge grovt eller gjentatte ganger forsømmer eller tilsidesetter sine plikter, kan overformynderiet frata vervet og oppnevne en ny person, jf. vergemålsloven § 10, jf. § 90c første punktum.

Den som har opprettet en fremtidsfullmakt, kan på samme måte som en person under vergemål være ute av stand til selv å føre kontroll med hvordan fullmektigen utfører oppdraget. Etter utkastet til rekommandasjon fra Europarådet om fremtidsfullmakter prinsipp 10 nr. 3 skal fullmektigen holde fullmaktsgiverens midler atskilt fra sine egne, og prinsipp 10 nr. 4 bestemmer at fullmektigen skal oppbevare tilstrekkelige opplysninger om fullmaktsforholdet til å kunne dokumentere at oppdraget er utført på riktig måte. I prinsipp 12 slås det fast at fullmaktsgiveren kan oppnevne en tredjeperson til å overvåke fullmektigen. I tillegg skal den relevante myndighet, hvis fullmektigen ikke handler i tråd med fremtidsfullmakten eller fullmaktsgiverens interesser, kunne gripe inn og eventuelt oppheve virkningen av fremtidsfullmakten etter begjæring eller av eget tiltak. Hvis fullmakten oppheves, skal det vurderes om det er nødvendig med andre tiltak for å beskytte fullmaktsgiveren, jf. prinsipp 13 nr. 2.

Den finske ordningen med interessebevakningsfullmakt innebærer offentlig kontroll med fullmektigen. Fullmektigen må føre regnskap over de økonomiske anliggender som styres for fullmaktsgiveren, jf. 32 § første ledd, og holde fullmaktsgiverens midler atskilt fra sine egne, jf. 16 § tredje ledd. Når det gjelder ikke-økonomiske forhold, må fullmektigen ta vare på opplysninger som gjør det mulig å redegjøre for de avgjørelser som tas på fullmaktsgiverens vegne, jf. 32 § annet ledd. Fullmektigen må imidlertid ikke levere inn regnskap på periodisk basis, med mindre förmyndarmyndigheten i det enkelte tilfellet krever dette, se den finske loven 29 §, 30 § og 33 §. Fullmaktsgiveren kan bestemme i fullmakten at visse disposisjoner krever myndighetens samtykke, jf. 19 §.

Interessebevakningsfullmakten mister sin virkning hvis det blir opprettet vergemål for fullmaktsgiveren i den grad vergemålet omfatter forhold som faller inn under fullmakten, jf. 11 § annet ledd.

10.8.2 Vergemålsutvalgets forslag

Vergemålsutvalget foreslår at fullmektigen skal ha plikt til å holde fullmaktsgiverens midler atskilt fra sine egne, jf. lovforslaget § 10-10 og det tilsvarende prinsippet for verger i § 6-8 tredje ledd. En tilsvarende bestemmelse finnes i det svenske lovforslaget om fremtidsfullmakter 16 § annet ledd.

Utvalget mener at overformynderiet ikke bør føre kontroll og tilsyn med fullmektiger av eget tiltak på samme måte som med verger. Utvalget gir uttrykk for at fremtidsfullmakten må kunne fastsette at fullmektigen skal levere regnskap eller opplysninger til bestemte personer. Hvis noe slikt ikke er fastsatt, går utvalget inn for at fullmektigen ikke skal ha noen alminnelig plikt til å oppbevare opplysninger eller føre regnskap. I det svenske lovforslaget 16 § første ledd henvises det til kapittel 18 i handelsbalken om såkalta sysslomän. I SOU 2004: 112 punkt 6.2.6 (side 497) gis det uttrykk for at dette innebærer at fullmektigen vil måtte ta vare på opplysninger som kan dokumentere hvordan fullmaktsgiverens eiendeler forvaltes.

Etter utvalgets syn bør overformynderiet bare gripe inn med kontrolltiltak overfor fullmektigen der for eksempel personer utpekt til slike kontrolloppgaver eller fullmaktsgiverens slektninger henvender seg til overformynderiet fordi de mener fullmektigen ikke handler i tråd med fullmakten og fullmaktsgiverens interesser. Utvalget foreslår at overformynderiet i så fall skal kunne pålegge fullmektigen å fremlegge opplysninger om fullmaktsforholdet og eventuelt å føre regnskap, jf. lovforslaget § 10-11. Tilsvarende regler er foreslått i Sverige, jf. det svenske lovforslaget 17 § samt SOU 2004: 112 punkt 6.2.11 (side 511-514).

Utvalget går inn for at overformynderiet skal kunne bringe fullmakten til opphør ved å opprette vergemål. Dette er foreslått også i Sverige, se 18 § i det svenske lovforslaget i SOU 2004: 112 Band III punkt 1.2 (side 1026). Det norske vergemålsutvalget mener at vergemål bare bør opprettes hvis fremtidsfullmakten ikke fungerer på en god måte.

I utredningen punkt 14.5.5 (side 297-298) uttaler utvalget:

«Det er naturlig å gi overformynderiet oppgaven med å føre en form for kontroll med framtidsfullmakten. Utvalget ønsker imidlertid ikke at overformynderiet skal drive utstrakt kontroll og tilsyn av eget initiativ slik som ved vergemål. Poenget med framtidsfullmakten er nettopp å unngå unødig innblanding fra det offentlige. Overformynderiet vil være avhengig av å få informasjon fra andre om at det foreligger forhold som tilsier at framtidsfullmakten bør bringes til opphør. Ved at fullmaktsgivers nærmeste slektninger får melding om fullmakten, slik som foreslått i utk. § 10-9, kan disse reagere hvis de mener at fullmektigen ikke handler i tråd med fullmakten eller at det er andre forhold som gjør at fullmaktsgivers interesser ikke blir ivaretatt.

De som har adgang til å begjære vergemål, kan henvende seg til overformynderiet med en slik begjæring, også der det foreligger en framtidsfullmakt. Tilsvarende foreslås det at fullmektigen skal få adgang til å begjære vergemål, hvis han eller hun ikke ønsker å være fullmektig eller ser at det er behov for bistand utover det som er regulert i fullmakten. Andre, som ikke har begjæringskompetanse, vil kunne henvende seg til overformynderiet og underrette om forhold som de mener at overformynderiet bør se nærmere på. Overformynderiet vil ha plikt til å følge opp meldingen nærmere og vurdere om det bør opprettes vergemål. Det foreslås at overformynderiet gis adgang til å kreve nærmere opplysninger om fullmaktsforholdet fra fullmektigen. Videre foreslås det at overformynderiet kan kreve at fullmektigen avlegger regnskap.»

I punkt 14.5.7 (side 298-299) i utredningen heter det:

«Utvalget foreslår at framtidsfullmakten kan bringes til opphør ved at det opprettes vergemål, med eller uten fratakelse av handleevnen. Vergemålet vil eliminere fullmakten på de områder som omfattes av vergemålet. Hvis vergemålet opprettes generelt for å ivareta fullmaktsgivers økonomiske og personlige forhold, vil framtidsfullmakten falle bort i sin helhet. Teoretisk kan det tenkes at det opprettes vergemål for nærmere spesifiserte forhold, mens framtidsfullmakten gjelder for øvrige forhold som det er behov for bistand til. Eksempelvis kan vergemålet omfatte økonomiske forhold, mens framtidsfullmakten ivaretar personlige forhold, eller omvendt. Som den store hovedregel vil det være lite hensiktsmessig å ha både en verge og en fullmektig. Det kan lett medføre uklarheter med hensyn til grensen mellom hva som er vergens kompetanse og hva som er fullmektigens. Det mest praktiske og fornuftige synes således å være at hvis det er behov for vergemål, så bør dette minst omfatte de samme forhold som fullmakten.

Overformynderiet skal ta hensyn til at det er opprettet en framtidsfullmakt ved vurderingen av om det er behov for å opprette vergemål, jf. 7.7.4 og utk. § 3-1 og kommentarene til denne bestemmelsen. Hvis framtidsfullmakten fungerer på en god måte, og ivaretar interessene til fullmaktsgiver, vil det ikke være behov for å opprette vergemål. Hensynet bak framtidsfullmakten er nettopp å arrangere et privat representasjonsforhold, og det offentlige bør da ikke gripe inn i større grad enn hva som anses nødvendig ut fra fullmaktsgivers interesser.»

10.8.3 Høringsinstansenes syn

Bergen overformynderi gir uttrykk for en generell tilslutning til forslagene fra Vergemålsutvalget.

Fylkesmannen i Vest-Agder, Fylkesmannen i Østfold, Oslo overformynderi og Østre Toten overformynderi støtter forslaget om at det skal kunne opprettes vergemål til avvikling av fremtidsfullmakter.

Fylkesmannen i Østfold gir uttrykk for at fremtidsfullmaktenes særlige karakter krever at det i lovs form stilles nærmere krav til blant annet offentlig kontroll for å forhindre misbruk. Fylkesmannen uttaler følgende om oppretting av vergemål til avløsning av fullmakten:

«Det fremstår både nødvendig og fornuftig at det i loven presiseres at også en person som gyldig har opprettet framtidsfullmakt (fullmaktsgiveren) skal kunne settes under vergemål etter de alminnelige regler som gjelder for det, jf. utk. § 10-12, og at fullmektigen kan fremsette en slik begjæring i tillegg til den personkrets som er nevnt i § 4-1. Videre anser vi det som en naturlig konsekvens at opprettelse av vergemål bringer framtidsfullmakten til opphør på de områder som omfattes av vergemålet, og at dette uttrykkelig fremgår av loven.»

Fylkesmannen i Østfold stiller imidlertid spørsmål ved om utbredt bruk av fremtidsfullmakter kan gi opphav til flere tvister av privatrettslig karakter som kan berøre overformynderiets virksomhet, og mener dette understreker behovet for juridisk kompetanse i overformynderiet.

Østre Toten overformynderi mener blant annet at utvalgets forslag om at fullmektigen skal kunne pålegges opplysnings- og regnskapsplikt, samt forslaget om eventuell opprettelse av vergemål, gir en god sikring mot misbruk av en fremtidsfullmakt.

Moss overformynderi, Våler overformynderi og Nettverk for Overformynderiene i Norge mener forslaget om at overformynderiet skal kunne pålegge fullmektigen å inngi opplysninger og føre regnskap, kan sløyfes da det vil uthule den privatrettslige ordningen som fremtidsfullmakten er ment å være. Disse instansene mener fullmaktsgiverens behov vil være ivaretatt ved at det kan opprettes vergemål.

10.8.4 Departementets vurdering

Departementet foreslår å følge opp forslaget i utredningen, med et par mindre endringer.

Departementet går inn for å følge opp forslaget om at fullmaktsgiverens midler skal holdes atskilt fra fullmektigens.

I tillegg foreslår departementet at fullmektigen skal oppbevare visse opplysninger om utøvelsen av fullmaktsforholdet. En slik plikt er foreslått i Sverige, jf. punkt 10.8.2, og følger av utkastet til rekommandasjon fra Europarådet prinsipp 10 nr. 4 og den finske loven om interessebevakningsfullmakt 32 §. Etter departementets syn bør fullmektigen oppbevare visse opplysninger allerede fra starten av oppdraget, både når det gjelder økonomisk forvaltning og avgjørelser i personlige forhold. Dette kan være en forutsetning for at fullmektigen skal kunne sette opp et regnskap etter pålegg fra fylkesmannen. En plikt til å oppbevare tilstrekkelige opplysninger til at det kan dokumenteres hvilke transaksjoner som er gjennomført, og hvilke avgjørelser som er tatt, kan ikke anses særlig byrdefull. Det kan tvert imot være fordelaktig for fullmektigen å ha en viss dokumentasjon på hvordan oppdraget er utført.

Pliktens nærmere innhold vil bero på det konkrete fullmaktsforholdet. I enklere økonomiske forhold vil det være tilstrekkelig å ta vare på kontoutskrifter mv., og i personlige forhold kan det være tilstrekkelig å gjøre nedtegnelser over hvilke avgjørelser som er truffet. Er fullmektigen gitt myndighet til å forvalte fast eiendom mv., vil det kreves noe mer.

Plikten foreslås ikke sanksjonert. Hvis fullmektigen ikke er i stand til å redegjøre for sin utførelse av oppdraget, vil imidlertid dette kunne få betydning i en eventuell vurdering av om det bør opprettes vergemål, jf. nedenfor.

Departementet er enig med Vergemålsutvalget i at fylkesmannen ikke uten videre bør føre noen kontroll med fullmektigen. Samtidig tilsier hensynet til å beskytte fullmaktsgiveren at fylkesmannen bør kunne gripe inn hvis en fremtidsfullmakt ikke fungerer eller det er mistanke om misbruk. En adgang til å gripe inn vil antakelig kunne ha en viss preventiv effekt. Departementet går på denne bakgrunn inn for at fylkesmannen på nærmere vilkår skal kunne pålegge fullmektigen å gi opplysninger om fullmaktsforholdet og føre regnskap som fylkesmannen har innsyn i. Det foreslås også å følge opp Vergemålsutvalgets forslag om at fylkesmannen av eget tiltak eller etter begjæring skal kunne opprette vergemål for fullmaktsgiveren hvis det er behov for dette. Slikt behov kan foreligge hvis fremtidsfullmakten misbrukes, eller hvis den ikke dekker fullmaktsgiverens bistandsbehov.

Departementet er i og for seg enig med de høringsinstansene som har pekt på at en adgang til å pålegge fullmektigen regnskaps- og opplysningsplikt, kan uthule det privatrettslige utgangspunktet for ordningen med fremtidsfullmakter. Hvis fylkesmannen mottar henvendelser om at et fullmaktsforhold ikke fungerer, kan det på den annen side virke støtende om fylkesmannen ikke har mulighet til å gripe inn. Det er derfor behov for en hjemmel til å innhente nærmere opplysninger for å bringe på det rene om det foreligger misbruk av fullmakten eller andre forhold som kan gi grunnlag for vergemål. I tillegg kan det antakelig i en del tilfeller være hensiktsmessig å gi en fullmektig mulighet til å fortsette en periode under fylkesmannens tilsyn, i stedet for å gå rett over til en vurdering av om det bør opprettes vergemål.

For å kunne gripe inn med krav om opplysninger eller vedtak om vergemål vil fylkesmannen være avhengig av at personer som er i kontakt med fullmaktsgiveren eller fullmektigen, gjør fylkesmannen oppmerksom på forhold som kan gi grunn til å gripe inn. Enhver som ikke er bundet av taushetsplikt, vil kunne henvende seg til fylkesmannen med slike opplysninger. Departementet går inn for å lovfeste at det i fremtidsfullmakten kan angis at fullmektigen skal levere regnskap eller andre opplysninger til en tredjeperson. Vedkommende vil eventuelt kunne melde fra om bekymringsverdige forhold til fylkesmannen.

Plikten til å innlevere opplysninger eller regnskap foreslås ikke sanksjonert. Unnlater fullmektigen å etterkomme et pålegg fra fylkesmannen, vil dette imidlertid kunne være et argument for at fremtidsfullmakten bør avløses av et vergemål. Blir det først opprettet vergemål, går departementet inn for Vergemålsutvalgets forslag om at dette i så fall skal avløse fremtidsfullmakten i den utstrekning det er overlapp mellom fullmektigens oppdrag og vergens.

Det vises ellers til lovforslaget §§ 90 og 91 og merknadene til disse bestemmelsene.

10.9 Fylkesmannens myndighet i internasjonale forhold. Lovvalg

Vergemålsutvalget foreslår ingen regulering av vergemålsmyndighetens kompetanse i internasjonale forhold eller regler om lovvalg. Med internasjonale forhold menes for eksempel tilfeller der en fremtidsfullmakt opprettet etter fremmed rett søkes benyttet i Norge, eller der fullmaktsgiveren har opprettet en fremtidsfullmakt etter norsk rett, og deretter bosatt seg i utlandet. Regler om slike forhold er heller ikke foreslått i SOU 2004: 112.

Utkastet til rekommandasjon fra Europarådet om fremtidsfullmakter inneholder ikke bestemmelser om ulike staters myndighet i internasjonale forhold eller om lovvalg. I fortalen henvises det imidlertid til Haagkonvensjonen 13. januar 2000 om internasjonal beskyttelse av voksne, som regulerer fremtidsfullmakter i artikkel 15 og 16. Konvensjonen trådte i kraft 1. januar 2009. Den er ikke ratifisert av Norge. Utgangspunktet etter de nevnte bestemmelsene er at loven i den staten hvor fullmaktsgiveren var bosatt når fremtidsfullmakten ble opprettet, skal få anvendelse når det gjelder fullmaktens gyldighet, omfang, endring og opphør, med mindre hun eller han skriftlig har fastsatt at loven i en stat hvor han eller hun er statsborger, tidligere har vært bosatt eller har fast eiendom, skal gjelde isteden. Vergemålsmyndigheten i den staten der fullmaktsgiveren bor, kan oppheve fremtidsfullmaktens virkning hvis fullmaktsgiverens interesser ikke blir tilstrekkelig ivaretatt, jf. artikkel 16 og artikkel 5.

Den finske loven om interessebevakningsfullmakt inneholder i kapittel 7 regler om myndighetenes kompetanse og om lovvalg som samsvarer med konvensjonens.

Departementet foreslår å lovfeste regler om fylkesmannens myndighet i internasjonale forhold og om lovvalg etter mønster av de finske reglene. I motsetning til vergemål er fremtidsfullmakter ikke omfattet av den nordiske familierettskonvensjonen 6. februar 1931. Det er derfor et særlig behov for ensartede regler om internasjonale forhold. Også i andre nordiske land synes man å være enig i at det er behov for en ensartet nordisk lovgivning basert på de finske reglene.

Når det gjelder lovvalg, innebærer forslaget at norsk rett skal anvendes på fremtidsfullmakter opprettet i Norge av fullmaktsgivere bosatt her, hvis ikke fullmaktsgiveren skriftlig har bestemt noe annet. Norsk vergemålsmyndighet vil alltid kunne pålegge fullmektigen opplysnings- og regnskapsplikt etter lovforslaget § 90, samt opprette vergemål etter § 91, hvis fullmaktsgiveren er bosatt i Norge.

Det vises ellers til lovforslaget §§ 99 og 100 samt til merknadene til disse bestemmelsene.

10.10 Bør alminnelige fullmakter miste sin virkning hvis fullmaktsgiveren mister evnen til å inngå rettslig bindende disposisjoner?

Som nevnt i punkt 10.2.1 ovenfor, er det uklart i norsk rett om alminnelige fullmakter beholder sin virkning etter at fullmaktsgiverens mentale kapasitet har blitt så redusert at han eller hun må anses å ha tapt sin rettslige handleevne, jf. utredningen side 292. I finsk og dansk rett anses det klart at fullmakter beholder virkning etter dette tidspunktet. I SOU 2004: 112 foreslås å lovfeste det som antas å være gjeldende svensk rett, nemlig at fullmakter mister sin virkning ved faktisk tap av rettslig handleevne hos fullmaktsgiveren, se SOU 2004: 112 punkt 6.3 (side 523).

Vergemålsutvalget foreslår å endre avtaleloven § 22 slik at fullmakter skal beholde sin virkning hvis fullmaktsgiveren settes under vergemål, såfremt vergemålet ikke medfører formell fratakelse av rettslig handleevne, se utredningen side 363. Forslaget synes å innebære at fullmakter skal beholde sin virkning selv om fullmaktsgiveren mister mental kapasitet, så lenge han eller hun ikke formelt blir fratatt rettslig handleevne, altså den motsatte løsning av den som er foreslått lovfestet i Sverige.

Samtidig foreslår utvalget, jf. lovforslaget § 10-14, at skriftlige fullmakter som er gitt en kredittinstitusjon eller annen tredjeperson til å foreta løpende betalinger på fullmaktsgiverens vegne, skal beholde sin virkning etter at fullmaktsgiveren på grunn av sinnslidelse eller alvorlig svekket helbred ikke lenger selv kan ivareta sine interesser. Dette forslaget synes å bygge på en forutsetning om at det er nødvendig med et særlig rettslig grunnlag for at fullmakter skal forbli i kraft etter at fullmaktsgiveren har mistet evnen til å inngå rettslige bindende avtaler. En slik forutsetning synes imidlertid ikke nødvendig ut fra utvalgets forslag til endring av avtaleloven § 22 første ledd.

Av høringsinstansene støtter Tinn overformynderi og Østre Toten overformynderi utvalgets forslag til endring av avtaleloven § 22.

Departementet har kommet til at det bør lovfestes i avtaleloven § 22 at alminnelige fullmakter mister sin virkning når fullmaktsgiverens mentale kapasitet er blitt så redusert at han eller hun ikke selv kan inngå rettslig bindende disposisjoner. Etter departementets syn er det behov for en avklaring av rettstilstanden på dette punktet. Det er klart at en opprettelse av et vergemål eller ikrafttredelse av fremtidsfullmakt ikke i seg selv medfører at fullmaktsgiveren mister handleevnen, jf. FN-konvensjonen 13. desember 2006 om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne artikkel 12 nr. 1 og prinsipp 9 i utkastet til rekommandasjon om fremtidsfullmakter fra Europarådet. Disposisjoner foretatt av personer med redusert mental kapasitet kan imidlertid rammes av ulovfestede ugyldighetsregler, og etter departementets syn bør dette også ramme disposisjoner foretatt av en fullmektig. Riktignok kan en lovfesting av at fullmakters virkning faller bort ved tap av handleevne hos fullmaktsgiveren, innebære en viss usikkerhet for tredjepersoner som ikke vil kjenne fullmaktsgiverens helsetilstand. Etter departementets syn må det imidlertid legges avgjørende vekt på behovet for å beskytte fullmaktsgiveren, som er i en sårbar situasjon, mot misbruk fra fullmektigens side. Hensynet til tredjepersoner vil for mindre omfattende og svært praktiske transaksjoner ivaretas av forslaget om fortsatt gyldighet av visse skriftlige fullmakter og lovfesting av en viss legalfullmakt for pårørende, jf. punkt 10.11 og 10.12. Departementet går på denne bakgrunn inn for å lovfeste tilnærmet den samme løsningen som er foreslått i Sverige.

Departementet understreker at spørsmålet om en fullmakt er ute av kraft, må vurderes i lys av hva slags disposisjoner fullmakten gir fullmektigen grunnlag for å gjennomføre. Selv om en fullmaktsgiver har blitt mentalt redusert, vil han eller hun likevel kunne beholde evnen til å gjennomføre mer dagligdagse disposisjoner. Fullmakter til slike disposisjoner vil derfor kunne leve videre til tross for et visst tap av mental kapasitet. Slike fullmakter vil dermed kunne vedvare i betydelig lengre tid enn fullmakter til mer betydningsfulle transaksjoner, som fullmaktsgiveren gjerne vil anses å miste evnen til å foreta på et tidligere tidspunkt i en sykdomsprosess.

Det vises ellers til forslaget til endring av avtaleloven § 22 og merknadene til denne bestemmelsen.

10.11 Bør visse løpende fullmakter beholde virkningen etter at fullmaktsgiveren har mistet evnen til å inngå rettslig bindende disposisjoner?

Vergemålsutvalget foreslår at skriftlige fullmakter til kredittinstitusjon eller annen tredjeperson om å betale løpende betalinger for fullmaktsgiveren skal beholde sin gyldighet etter at fullmaktsgiveren på grunn av alvorlig sinnslidelse eller svekket helbred har blitt ute av stand til å ivareta sine interesser. Forslaget skal bare omfatte disposisjoner av løpende karakter, jf. utredningen side 304. Utvalget antar at bestemmelsen vil fange opp de fleste praktiske tilfellene der pårørende disponerer på vegne av en annen person, jf. side 72.

Høringsinstansene har ikke uttalt seg om forslaget.

Departementet ser at det er et praktisk behov for å gjøre visse unntak fra utgangspunktet om at alminnelige fullmakter mister sin virkning når fullmaktsgiveren mister sin rettslige handleevne, jf. punkt 10.10 ovenfor. Når det gjelder dagligdagse økonomiske anliggender, er misbruksfaren mindre, og det bør legges til rette for enklere løsninger. Hensynet til både fullmaktsgiveren og tredjepersoner kan tale for at slike forhold bør kunne håndteres som før også når fullmaktsgiverens mentale kapasitet er redusert.

Departementet går på denne bakgrunn inn for at visse skriftlige fullmakter til løpende betalinger skal beholde sin virkning etter at fullmaktsgiverens mentale kapasitet er blitt redusert, men går inn for å gjøre regelen mer begrenset enn det utvalget har foreslått. Departementet ser visse betenkeligheter med en regel om at alle slags skriftlige fullmakter om løpende betalinger skal fortsette. En slik fullmakt kan være gitt ut fra forutsetninger som ikke lenger er til stede. Det kan også etter hvert være uheldig at fullmakten løper videre i en ny livssituasjon for fullmaktsgiveren. I slike tilfeller får man et spørsmål om hvordan fullmaktsforholdet skal kunne avsluttes, og det kunne være omstendelig dersom det måtte oppnevnes en verge for å få avsluttet betalingen. I tillegg foreslår departementet en regel om legalfullmakt for pårørende til en viss representasjon, jf. punkt 10.12, som antas å ville dekke en del av de behov regelen om skriftlige fullmakter til tredjepersoner ellers ville ha betydning for.

På denne bakgrunn foreslår departementet en regel om fortsatt gyldighet av løpende fullmakter som begrenses til skriftlige fullmakter til finansinstitusjoner. Dette vil typisk gjelde faste betalingsoppdrag til banker, som avtalegiro mv. Departementet antar at slike betalingsoppdrag ofte vil gjelde mer dagligdagse, nødvendige økonomiske disposisjoner enn tilfellet kan være for skriftlige fullmakter til tredjepersoner. De kan for eksempel gjelde betaling av husleie eller nedbetaling av lån.

Ettersom det også for slike fullmakter kan forholde seg slik at de på grunn av endrede forhold ikke lenger innebærer en fornuftig bruk av vedkommendes midler, foreslår departementet at pårørende i medhold av legalfullmakten, jf. punkt 10.12, skal kunne avslutte eller begrense et slikt løpende betalingsoppdrag. For personer som ikke har pårørende som kan opptre i henhold til legalfullmakt, vil det være aktuelt å oppnevne verge. Også i disse tilfellene vil regelen om skriftlige fullmakter kunne ha praktisk betydning fordi banken vil kunne videreføre løpende betalinger selv om det går noe tid før det blir oppnevnt verge. Vergen vil kunne tilbakekalle fullmakten hvis dette anses å falle innenfor mandatet. Departementet foreslår at også en fullmektig etter en fremtidsfullmakt skal kunne tilbakekalle slike skriftlige fullmakter hvis fullmakten omfatter ivaretakelse av fullmaktsgiverens økonomiske interesser.

Regelen om fortsatt gyldighet av visse skriftlige fullmakter foreslås tatt inn i kapitlet om fremtidsfullmakter i den nye vergemålsloven. Det vises ellers til lovforslaget § 93 og merknadene til bestemmelsen.

10.12 Bør nærstående gis en lovfestet representasjonsrett i visse økonomiske anliggender?

Vergemålsutvalget drøfter i utredningen om pårørende bør gis en lovfestet formell kompetanse - en legalfullmakt - til å representere et familiemedlem som mangler evnen til å ivareta sine anliggender. En slik ordning foreslås i Sverige, jf. SOU 2004: 112 punkt 7.3 (side 536). Vergemålsutvalget avviser imidlertid å innføre en slik ordning i norsk rett. Utvalget mener misbruksfaren ville være stor, og at regler om representasjonsrett kunne utvanne instituttene fremtidsfullmakter og vergemål. Det vises også til at den foreslåtte ordningen med fortsatt gyldighet av visse løpende fullmakter vil fange opp de fleste praktiske behov. I utredningen punkt 3.6.2.2 (side 72-73) heter det:

«Utvalget har vurdert om det skal foreslås en tilsvarende ordning i Norge der pårørende gis formell kompetanse til å representere en nærstående når personen selv åpenbart mangler evnen til å ivareta sine anliggender.

Forslaget om lovfesting av framtidsfullmakter, jf. utkastet kap. 10, åpner for at pårørende kan gis kompetanse til å representere fullmaktsgiver innenfor rammen av fullmakten. En slik fullmakt trer i kraft når fullmaktsgiver selv ikke er i stand til å ivareta sine interesser. Framtidsfullmakten kan opprettes både på det økonomiske og på det personlige området. Framtidsfullmakten er undergitt visse kontrollmekanismer, se nærmere kap. 14. I tillegg åpnes det for i utk. § 10-14 at skriftlige fullmakter som er gitt en kredittinstitusjon eller en annen tredjeperson for å betale løpende utbetalinger beholder sin gyldighet også etter at framtidsfullmakten er trådt i kraft. Denne bestemmelsen antas å fange opp det meste av de praktiske tilfellene der pårørende disponerer på vegne av en annen person. Dette vil omfatte disponering av bankkonti for å dekke løpende utgifter.

Utvalget finner det betenkelig om pårørende uten samtykke fra vedkommende eller annen kontroll, skal kunne kreve taushetsbelagte opplysninger om vedkommende fra lege og lignende. Utvalget finner også at rettsikkerhetshensyn taler mot ytterligere adgang for pårørende til å representere en nærstående. Det kan være vanskelig å føre kontroll med at pårørende ikke misbruker en slik stilling. Hvis en person har tillit til sine pårørende og ønsker at de skal ivareta de aktuelle interessene når han eller hun selv ikke lenger kan ivareta dem uten innblanding fra det offentlige, er det etter lovforslaget adgang til å opprette en framtidsfullmakt. Hvis denne adgangen ikke benyttes, mener utvalget at det mest forsvarlige må være at personen får oppnevnt en verge til å representere seg, med de kontrollmekanismer som ligger i vergemålssystemet. Utvalgets oppfatning er at hensynet til den hjelpetrengendes rettsikkerhet må veie tyngst der dette er i motstrid med andre hensyn. Videre vil en ordning tilsvarende forslaget til den svenske utrederen kunne medføre en utvanning av framtidsfullmakten og vergemålsinstituttet.»

Ingen høringsinstanser har uttalt seg om spørsmålet.

Etter departementets syn kan mye tale for å lovfeste en ordning med legalfullmakt til pårørende etter mønster av den regelen som er foreslått om dette i Sverige. I Europarådets rekommandasjon 12 (99) 4 om prinsipper vedrørende den rettslige beskyttelse av inkapable voksne prinsipp 2 nr. 8 oppfordres statene til å vurdere ordninger der avgjørelser av mindre eller rutinemessig betydning kan treffes av personer som avleder sin kompetanse direkte fra loven, i stedet for fra en fullmakt eller et administrativt vedtak. Etter departementets syn er det neppe tvil om at mer uformelle ordninger der pårørende håndterer dagligdagse økonomiske anliggender på vegne av et familiemedlem som ikke lenger selv kan inngå rettslig bindende disposisjoner, fyller en praktisk viktig funksjon i dag. Det er nok mange eldre som aldri får oppnevnt verge eller hjelpeverge nettopp fordi pårørende ordner dagligdagse økonomiske gjøremål. Dette kan også være praktisk i en overgangsfase der man venter på opprettelsen av et vergemål. Ettersom departementet foreslår å lovfeste at fullmakter skal miste sin virkning ved manglende mental kapasitet hos fullmaktsgiveren, jf. punkt 10.10, er det behov for å gi et klart lovgrunnlag for pårørendes disposisjoner i slike tilfeller.

Fra samfunnets side må det ses som en fordel at enkle, dagligdagse disposisjoner håndteres privat, slik at det ikke er nødvendig å oppnevne verge for enhver person som ikke er i stand til å ivareta egne interesser. Det virker da rimelig at pårørendes disposisjoner gis et klart lovgrunnlag ved at disse gis en legalfullmakt til en viss representasjon. Kompetansen vil følge direkte av loven, og det behøver ikke foreligge noen fullmakt fra det familiemedlemmet det disponeres på vegne av.

Departementet ser at det også ved slike legalfullmakter kan være en fare for misbruk. Denne faren reduseres imidlertid hvis fullmaktens virkeområde gjøres begrenset, jf. 18 nr. 1 i Europarådets rekommandasjon 12 (99) 4 om prinsipper vedrørende den rettslige beskyttelse av inkapable voksne, hvor statene oppfordres til å vurdere dette. I det svenske lovforslaget, se SOU 2004: 112 Band III punkt 1.2 (side 1029), er fullmakten begrenset til dagligdagse gjøremål av økonomisk karakter, som for eksempel betaling av husleie og strøm mv. Departementet går inn for en tilsvarende begrensning.

Etter departementets syn er det behov for en regel om representasjonsrett for pårørende i tillegg til regler om at fremtidsfullmakter og visse skriftlige fullmakter skal gjelde etter at fullmaktsgiveren har mistet handleevnen. Det må antas at mange ikke har noe gjennomtenkt forhold til formaliteter knyttet til fremtidig tap av rettslig handleevne, og derfor ikke vil sørge for å opprette skriftlige fullmakter. Departementet antar på denne bakgrunn at det er behov for at pårørende kan håndtere dagligdagse økonomiske anliggender uten skriftlig fullmakt fra vedkommende person.

Etter dette går departementet inn for en regel tilsvarende det svenske lovforslaget. Departementet foreslår at fullmakten gjøres meget snever, slik at den bare omfatter strengt nødvendige disposisjoner som gjelder bolig og dagligliv. Pårørende foreslås gitt kompetanse i en prioritert rekkefølge, slik at ektefelle/samboer kommer først, deretter barn og så barnebarn osv. Dette stenger ikke for at flere nærstående, typisk barn, vil kunne opptre samtidig på grunnlag av legalfullmakten. Om et slikt samarbeid skulle fungere dårlig, eller de pårørende ikke ivaretar personens behov på en god måte, vil både nærstående og andre kunne begjære opprettelse av vergemål. Dette vil også være løsningen der det er behov for å utføre handlinger som ikke omfattes av legalfullmakten. Legalfullmakten foreslås å være subsidiær i forhold til fremtidsfullmakter og oppnevnte verger. Dette er i tråd med Europarådets rekommandasjon 12 (99) 4 om prinsipper vedrørende den rettslige beskyttelse av inkapable voksne prinsipp 18 nr. 3, som bestemmer at denne typen myndighet skal kunne oppheves av beskyttelsestiltak besluttet av de kompetente myndigheter.

Det foreslås at pårørende i medhold av legalfullmakten skal kunne tilbakekalle løpende fullmakter som nevnt i punkt 10.11.

Regelen om legalfullmakt for pårørende foreslås tatt inn i kapitlet om fremtidsfullmakter i den nye vergemålsloven. Det vises til lovforslaget § 94 og til merknaden til bestemmelsen.