1 Proposisjonens hovedinnhold

Finansdepartementet fremmer i denne proposisjonen forslag til ny lov om finansiell sikkerhetsstillelse. Loven vil gjennomføre direktiv 2002/47/EF om avtaler om finansiell sikkerhetsstillelse (heretter kalt «direktivet») i norsk rett.

Direktivets formål er å skape klare og forutberegnlige felleskapsregler for enkelte kommersielle transaksjoner som er vanlige i de europeiske finansmarkedene. Generelt kan en si at direktivet tar sikte på å samordne konkurs- og panteregler slik at de profesjonelle aktørene i finansmarkedene på forhånd vil kunne vite hva som vil skje dersom motparten i en avtale ikke innfrir sine forpliktelser. For eksempel vil ikke en norsk bank som i dag inngår en låneavtale med et selskap eller en institusjon i EU kunne stole fullt ut på at sikkerheten som er stilt for låneavtalen vil stå seg i forhold til kreditorer mv. dersom låntakeren skulle gå konkurs. Slik usikkerhet øker kostnadene for aktørene i markedet. Direktivet vil redusere slik usikkerhet, og dermed legge til rette for at kostnadene reduseres. Økt sikkerhet og forutberegnlighet vil også legge til rette for økt grensekryssende aktivitet, siden aktørene ikke lenger vil måtte forholde seg til fremmede rettsregler dersom motparten går konkurs. På sikt vil også aktørenes egen soliditet kunne forsterkes som følge av disse reglene, noe som også bidrar til å bedre den finansielle stabiliteten i hele EØS-området. Økt integrasjon i de europeiske finansmarkedene er av stor betydning for å skape et reelt indre marked for finansielle tjenester. Formålet med et reelt indre marked for finansielle tjenester er å øke tilgangen på risikokapital, noe som igjen er avgjørende for å skape vekst og økt sysselsetting.

I utgangspunktet er direktivet ikke til hinder for at det enkelte medlemsland går lenger enn det som kreves etter direktivet. Generelt har imidlertid departementet lagt til grunn direktivets minimumsregler ved utformingen av forslag til gjennomføring i norsk rett. På enkelte punkter foreslås imidlertid at en i norsk rett går noe lenger enn direktivkravene, bl.a. dersom dette anses nødvendig for å styrke konkurransevilkårene til norske aktører. En har i den forbindelse også sett hen til gjennomføringen i andre nordiske land.

Mer presist innebærer direktivet (innenfor sitt anvendelsesområde) en fellesskapsordning for sikkerhet som stilles i form av finansielle instrumenter og innskudd på konto mv. i henhold til avtaler om så vel pantsettelse som overdragelse av eiendomsrett i sikringsøyemed.

Direktivets anvendelsesområde reiser spørsmål i flere retninger. For det første må det tas stilling til regelverkets saklige virkeområde. Direktivet er begrenset til å gjelde avtaler om sikkerhetsstillelse mellom to parter (såkalte bilaterale avtaler). Det vil si avtaler hvor én part (sikkerhetsstiller) stiller sikkerhet for sine forpliktelser overfor en annen part (sikkerhetshaver). Reglene har imidlertid ikke bare betydning for forholdet mellom avtalepartene, men regulerer for eksempel også tilfeller hvor sikkerhetshavers og tredjepersoners rettigheter «kolliderer».

Sikkerheten som pantsettes eller overdras må være av finansiell art. Dette innebærer at det som stilles som sikkerhet må bestå av finansielle instrumenter, som for eksempel aksjer og obligasjoner, eller visse typer enkle pengekrav, i hovedsak bankinnskudd eller pengemarkedsinnskudd. I følge direktivet kan sikkerhetsstillers egne aksjer mv. unntas fra gjennomføringslovens virkeområde. I proposisjonen foreslås det ikke en slik begrensning i hvilke aksjer som omfattes. Det vil si at alle typer aksjer som benyttes som finansiell sikkerhet vil være omfattet av loven. Drøftelsen av regelverkets saklige virkeområde er inntatt i proposisjonens punkt 5.4.

For det andre må det tas stilling til direktivets personelle virkeområde. Direktivet og lovforslaget er avgrenset til å gjelde avtaler om finansiell sikkerhetsstillelse som inngås mellom bestemte juridiske personer. Avgrensningen innebærer bl.a. at avtaler mellom privatpersoner ikke omfattes, og heller ikke avtaler mellom en juridisk person (som for eksempel en bank) og en privatperson. Forbrukerhensyn er derfor ikke særlig relevant ved utformingen av regelverket, og en kan av samme grunn legge opp til en utstrakt avtalefrihet mellom partene. I utgangspunktet gjelder reglene for nærmere bestemte institusjoner innenfor den finansielle sektor. Blant de institusjonene som omfattes kan nevnes sentralbanker og finansinstitusjoner (som banker og forsikringsselskaper). Andre juridiske personer (for eksempel aksjeselskaper som ikke er finansinstitusjoner mv.) omfattes også av direktivet, forutsatt at avtalemotparten er en «finansiell» institusjon som nevnt foran (dvs. en bank eller lignende). Avtaler mellom to ordinære aksjeselskaper vil derfor ikke omfattes. Medlemsstatene har adgang til å unnta slike «ikke-finansielle» foretak fra direktivets virkeområde, men lovforslaget legger ikke opp til dette, se nærmere i pkt. 5.5.3 nedenfor. Det vises blant annet til at vanlige aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper i Norge kan tenkes å drive en type virksomhet som medfører utstrakt bruk av finansiell sikkerhetsstillelse over landegrensene, og at disse selskapene har behov for å omfattes av de reglene som følger av lovforslaget. Ved at slike selskaper omfattes av gjennomføringsloven, åpnes det dessuten for at norske tjenesteytere kan tilby sine produkter med de samme rammebetingelser som utenlandske kredittgivere. Regelverkets personelle avgrensning drøftes nærmere i punkt 5.5.

Direktivet og gjennomføringsloven kan innenfor sitt anvendelsesområde sies å regulere to hovedaspekter ved finansiell sikkerhetsstillelse: (i) avtalen om finansiell sikkerhetsstillelse, og (ii) den finansielle sikkerheten. På mange områder går gjennomføringsloven, på grunnlag av direktivforpliktelsene, lengre enn dagens rettstilstand. På andre områder utgjør loven en klargjøring av en usikker rettstilstand, uten at en nødvendigvis endrer gjeldende rett. Slik klargjøring er likevel viktig for å oppnå lovens tilsiktede formål, hvor forutberegnelighet står sentralt.

Selv om direktivet gjelder finansiell sikkerhetsstillelse, pålegges ikke medlemsstatene noen plikt til å utvide eller innskrenke sine nasjonale regler om adgangen til å pantsette finansielle instrumenter eller innskudd på konto mv. I den grad det er adgang til pantsettelse skal imidlertid direktivets regulering av sikkerhetsstillelsen følges fullt ut. Heller ikke gjennomføringsloven er ment å medføre noen utvidelse av pantsettelsesadgangen ut over det som følger av panteloven. Direktivet og lovforslaget går imidlertid lenger med hensyn til å beskytte gyldigheten av avtaler om finansiell sikkerhetsstillelse som er basert på overdragelse av eiendomsrett til den finansielle sikkerhet (i norsk rett betegnes dette også som sikringscesjon). Her synes direktivet å kreve at eventuelle begrensninger i adgangen til pantsettelse, ikke skal gjelde for overdragelsestilfellene. Formålet er at aktørene skal kunne avtale sikkerhetsstillelse i form av overdragelse til eie, uten å behøve å ta stilling til risikoen for at avtalen juridisk sett blir å anse som en panteavtale (såkalt «omkarakterisering»). Dermed blir det heller ikke nødvendig for partene å vurdere i hvilken grad den aktuelle formen for sikkerhetsstillelse gyldig kan avtales i medhold av det landets rett som regulerer forholdet. Alt i alt vil dette kunne medføre store besparelser i tilknytning til utredningsarbeid og juridisk risiko. Det siste er ikke minst viktig for norske aktører som inngår avtaler med utenlandske aktører fra land hvor panteinstituttet er komplisert og derfor kanskje ikke oppfattes som tilstrekkelig betryggende. I så fall vil det virke positivt med en regel som uttrykkelig avskjærer faren for omkarakterisering ved finansiell sikkerhetsstillelse.

Direktivet oppstiller regler om hvilke formelle krav som kan stilles for at en avtale om finansiell sikkerhetsstillelse, så vel som selve etableringen av sikkerheten, skal anses gyldig eller sikret mot tredjeperson mv. Disse begrensningene har som formål å minimere de administrative byrder for partene i avtalen, og har nok bakgrunn i at mange land stiller en rekke formelle krav i tilknytning til inngåelse av panteavtaler, etablering av rettsvern, realisasjon av pant mv. Det er imidlertid fortsatt adgang til å kreve gjennomført sikringsakt ved sikkerhetsstillelse. Norske krav om ulike former for rådighetsberøvelse (registrering, besittelse og lignende) for at sikkerhetsstillelsen skal stå seg i forhold til tredjeperson kan dermed opprettholdes.

Direktivets forbud mot andre formelle krav enn de som følger av direktivet er heller ikke til hinder for å stille krav om at avtalen må inngås skriftlig. I proposisjonen foreslås det, i tråd med norsk rettstradisjon, at et slikt skriftlighetskrav ikke bør gjelde generelt. Imidlertid foreslås det at de deler av avtalen som gjelder realisasjon og sluttavregning må fremgå skriftlig.

Direktivet inneholder regler om realisasjon som blant annet medfører at panthaver kan realisere sikkerheten umiddelbart. Det betyr at sikkerhetshaver kan få full eller delvis dekning for sine krav straks et mislighold inntrer. Formålet med reglene er blant annet å minimere likviditetsrisiko knyttet til finansiell sikkerhetsstillelse, og dermed avhjelpe de alvorlige konsekvenser unnlatt oppgjør kan få i finansmarkedet. Etter gjeldende norsk rett er det bare begrenset adgang til å realisere pantesikkerhet umiddelbart ved pantsetters mislighold. I proposisjonen foreslås det en egen bestemmelse som åpner for at partene skriftlig kan avtale seg bort fra gjeldende tvangsfullbyrdelsesregler mv. Bakgrunnen for at det kreves skriftlig avtale er blant annet at alminnelige tvangsfullbyrdelsesregler ikke bør kunne fravikes uten at begge parter i avtaleforholdet er uttrykkelig oppmerksom på dette på forhånd. Det er særlig viktig at sikkerhetsstiller på forhånd har vurdert konsekvensene av at stilt sikkerhet kan bli realisert straks et mislighold inntreffer.

Direktivet opererer med tre hovedformer for realisasjon: (i) Salg, (ii) anvendelse av sikkerhetens verdi til motregning og (iii) tilegnelse. Tilegnelse innebærer at sikkerhetshaver overtar den «endelige» eiendomsretten i sikringsobjektet, og at verdien av sikringsobjektet på den måten går til hel eller delvis dekning av sikkerhetsstillers forpliktelse. Direktivet åpner for at tilegnelse som realisasjonsform ikke behøver å anerkjennes i nasjonal rett dersom tilegnelse ikke var anerkjent etter regler som gjaldt 27. juni 2002. I norsk rett var det på dette tidspunktet (og er det fortsatt) kun adgang til tilegnelse i pantsatte enkle pengekrav. På bakgrunn av at tilegnelse i likhet med salg og motregning anses som en hensiktsmessig oppgjørsform, foreslås det ingen begrensninger i avtalefriheten på dette punktet.

Videre innebærer direktivet og lovforslaget at panthaver har rett til å utøve bruksrett til finansielle panteobjekter i den grad dette følger av avtalen. Det betyr for eksempel at panthaver etter omstendighetene kan ha rett til å selge eller låne ut panteobjektet i sikringsperioden, eventuelt med en plikt til å levere tilsvarende objekt tilbake på et senere tidspunkt. Formålet med reglene er å åpne for en mer effektiv utnyttelse av finansiell sikkerhetsstillelse ved at sikkerhetshaver har mulighet til å utnytte sikringsobjektet økonomisk eller på annen måte i sikringsperioden. Dette bør kunne gi grunnlag for billigere kreditt for sikkerhetsstiller. Lovforslaget går på dette punktet lenger enn dagens regler i panteloven.

På finansmarkedene er det vanlig å gjøre opp sine forpliktelser gjennom såkalt netting/avregning. Lovforslaget gir, i tråd med direktivet, regler om sluttavregning (såkalt close-out netting). Det vil si avregning hvor partenes forpliktelser ved inntreden av en avtalt situasjon (typisk mislighold) blir fastsatt til pengekrav og gjøres opp ved motregning. Dette resulterer i en nettoforpliktelse for en av partene, som skal betales til den andre parten. En avtalebestemmelse om sluttavregning skal i følge direktivet og lovforslaget kunne gjennomføres selv om en av partene går konkurs/underlegges offentlig administrasjon, og selv om ett eller flere av kravene som skal inngå i beregningen overdras til tredjeperson (med unntak for overdragelse av omsetningsgjeldsbrev). Formålet med å sikre virkningen av en sluttavregningsbestemmelse er å legge til rette for at størrelsen på sikkerheten kan reflektere nettoforpliktelsen og ikke bruttoforpliktelsene. Dette vil i sin tur føre til en mer rasjonell utnyttelse av tilgjengelig finansiell sikkerhet hos sikkerhetsstiller, fordi størrelsen på sikkerheten kan reduseres.

Lovforslaget medfører, i tråd med direktivet, en rekke bestemmelser som beskytter sikkerhetshavers rett mot visse virkninger av felles gjeldsforfølgning (gjeldsforhandling etter konkursloven, konkurs og offentlig administrasjon).

For det første innebærer gjennomføringsloven at avtale om finansiell sikkerhetsstillelse kan inngås, finansiell sikkerhet stilles og finansiell forpliktelse oppstå frem til tidspunktet for åpning av gjeldsforfølgning. Dette er på enkelte områder en endring i forhold til dagens rettstilstand, hvor åpningsdagen eller tidspunktet begjæringen kom inn til tingretten i noen grad er avgjørende. Nevnte bestemmelse utvides også til å ha virkning for begivenheter som finner sted etteråpningstidspunktet, men samme dag, såfremt sikkerhetshaver er i aktsom god tro når begivenheten finner sted. Dette er en ny type regel i norsk rett, og tillater for eksempel at sikkerhetshavers rett går foran (ekstingverer) konkursboets beslag i formuesgoder som på et tidspunkt senere i tid er stilt som sikkerhet. Normalt skal det imidlertid mye til for at aktsom god tro skal foreligge, særlig dersom konkurs eller offentlig administrasjon åpnes/vedtas i et større foretak.

For det andre følger det av lovforslaget at en sikkerhetsstillelse (som har fått rettsvern) ikke kan omstøtes alene på det grunnlag at sikkerhetsstillelsen er foretatt for en finansiell forpliktelse som allerede er pådratt. Dette innebærer konkret at en sikkerhetsstillelse ikke kan omstøtes utelukkende på grunnlag av dekningsloven § 5-7 første ledd bokstav b (pant for eldre gjeld). Lovforslaget er blant annet viktig for å sikre at økning av stilt sikkerhet (tilleggssikkerhet eller såkalt top-up collateral) ikke kan omstøtes i tilfeller hvor tilleggssikkerheten utelukkende reflekterer fluktuasjoner i sikkerhetsstillers opprinnelige forpliktelser.

I tråd med formålet bak reglene har både direktivet og gjennomføringsloven fokus på beskyttelse av sikkerhetshavers rettigheter etter avtaler om finansiell sikkerhetsstillelse. For å balansere hensynet mellom sikkerhetshaver, sikkerhetsstiller og sikkerhetsstillers øvrige kreditorer anses det derfor hensiktsmessig med en bestemmelse som åpner for en viss domstolskontroll av avtaleforholdet. I den forbindelse foreslås det i proposisjonen en regel om at realisasjon, verdifastsettelse av finansiell sikkerhet, samt beregning av finansielle forpliktelser, skal skje på kommersielt rimelige vilkår. Direktivet åpner for dette i artikkel 4 nr. 6. Ved å åpne for slik domstolskontroll kan for eksempel et konkursbo etterprøve om sikkerhetshaver, ved lav verdsettelse av sikkerheten eller på annen måte, er forfordelt i forhold til de øvrige kreditorene.

Direktivet er som nevnt i utgangspunktet et minimumsdirektiv, men har enkelte bestemmelser som etter sin art innebærer fullharmonisering. Dette gjelder blant annet lovvalgsregelen. Denne regelen omfatter dematerialiserte verdipapirer og utpeker lovgivningen i det land hvor den «relevante konto» føres som den lovgivning som skal avgjøre spørsmålet om sikkerhetsstillelsen er gyldig eller har fått rettsvern mv. Den relevante konto er den konto hvor sikkerhetshaverens rett i sikringsobjektet fremgår. Dersom sikkerhetshavers rett gjelder verdipapirer som er forvalterregistrert, kan det tenkes at sikkerhetsretten vil registreres i forvalterens interne register. Dersom forvalteren fører sitt register i Sverige, er det altså svensk rett som skal legges til grunn. I proposisjonen foreslås en bestemmelse om lovvalg i tråd med direktivet. Bestemmelsen vil skape forutberegnelighet fordi gjeldende ulovfestet rett ikke gir noen entydig løsning på lovvalgsspørsmålet vedrørende rettigheter i verdipapirer som fremgår som størrelser i et elektronisk register som er ført av mellommenn/forvaltere.

For medlemsstatene i EU gjelder direktivets gjennomføringsfrist, som er 27. desember 2003. Som en følge av at direktivet ennå ikke er tatt inn i EØS-avtalen, gjelder ikke denne fristen for EØS-statene. Det foreslås på denne bakgrunn at loven skal tre i kraft fra den tid Kongen bestemmer.