9 Realisasjon av pant

9.1 Direktivet

9.1.1 Anerkjennelse av avtale om realisasjon

I følge artikkel 4 nr. 1 skal medlemsstatene sikre at panthaver, når det oppstår en «fyldestgørelsesgrund», kan «...realisere finansiel sikkerhed, som er stillet i henhold til og i overensstemmelse med vilkårene i en aftale om finansiel sikkerhedsstillelse i form af pantsætning, på en af følgende måder...». Denne forpliktelsen gjelder også dersom det innledes felles gjeldsforfølgning overfor sikkerhetsstiller eller sikkerhetshaver, jf. artikkel 4 nr. 5. Slik departementet tolker direktivet er det her snakk om en forpliktelse om å ha avtalefrihet med hensyn til realisasjon av finansiell sikkerhet.

Direktivet angir tre ulike former for realisasjon: (i) Salg av finansielle instrumenter, (ii) anvendelse av verdien/beløpet til motregning/innfrielse, og (iii) tilegnelse av finansielle instrumenter. Realisasjonsmåtene er behandlet nærmere i pkt. 9.1.2 nedenfor. I tillegg til at medlemsstatene må sikre at panthaver skal kunne realisere på de forannevnte måter, må artikkel 4 nr. 1 også tolkes slik at realisasjonen skal kunne skje umiddelbart når den avtalte fyllestgjørelsesgrunn inntrer, dersom ikke annet er avtalt, jf. artikkel 4 nr. 4. Hvis det for eksempel er avtalt at sikringsobjektet kan selges ved inntreden av mislighold, skal altså salget kunne foretas straks, uten ytterligere lovbestemte frister.

Hva som er en «fyldestgørelsesgrund» fremgår av artikkel 2 nr. 1 bokstav l:

«misligholdelse eller en anden mellem parterne aftalt begivenhed, hvis indtræden i henhold til vilkårene i en aftale om finansiel sikkerhedsstillelse eller ifølge en lovbestemmelse medfører, at sikkerhedshaveren har ret til at realisere eller tilegne sig en finansiel sikkerhed, eller at en bestemmelse om slutafregning (close-out netting) får virkning»

Arbeidsgruppen har oppfattet direktivet slik at bestemmelsen, innenfor de i direktivet oppregnede realisasjonsmåter, selv kan avtale når og hvordan pantsatt sikkerhet kan realiseres, jf. s. 39 i rapporten. Arbeidsgruppen ser altså ikke på artikkel 4 som en deklaratorisk regel som skal komme til anvendelse dersom partene ikke har avtalt noe om realisasjon. Etter arbeidsgruppens oppfatning fører fravær av avtale om realisasjon til at de alminnelige reglene om tvangsrealisasjon i norsk rett skal komme til anvendelse.

Justisdepartementet er i tvil om arbeidsgruppen har tolket artikkel 4 riktig på dette punktet. Følgende uttales i høringsuttalelsen:

«Arbeidsgruppen skriver at artikkel 4 krever at statene tillater realisasjon i samsvar med det partene har avtalt om realisasjon. Vi kan imidlertid ikke se at artikkel 4 etter ordlyden er begrenset til tilfeller der det er gjort særskilt avtale om realisasjonsform mellom partene. Nå er det kanskje upraktisk at det ikke tas inn bestemmelser om realisasjonsform i en avtale om finansiell sikkerhetsstillelse. Artikkel 4 synes likevel etter ordlyden å kreve at staten skal sikre at sikkerhetshaveren kan realisere sikkerheten ved salg eller motregning selv om realisasjonsspørsmålet ikke er regulert i partenes avtale. Det vil i tilfelle være en uheldig konsekvens av direktivet at man kommer utenfor tvangsfullbyrdelseslovens system uten nærmere avtaleregulering.»

Departementet viser til at artikkel 4 regulerer tilfeller hvor det oppstår en «fyldestgørelsesgrund», jf. ovenfor. En fyllestgjørelsesgrunn innebærer at det inntrer en avtalt begivenhet som «...i henhold til...» vilkårene i avtalen eller en lovbestemmelse «medfører» at panthaver har rett til å realisere eller tilegne seg finansiell sikkerhet. Dersom det ikke fremgår av vilkårene i avtalen hva som skal skje ved inntreden av en avtalt begivenhet, gir ikke begivenheten noen automatisk rett til realisasjon i tråd med direktivet. Dersom en annen tolkning skulle vært lagt til grunn, ville det ikke gi mening å operere med passusen «i henhold til vilkårene [...] medfører». Det hadde i så fall vært tilstrekkelig å operere med følgende ordlyd (på norsk): «mislighold eller en annen avtalt eller lovbestemt begivenhet». På dette grunnlag mener departementet at arbeidsgruppens forståelse av direktivet i hovedsak må legges til grunn. Den svenske utredningen er i tråd med dette, jf. Ds 2003:38 s. 83-84.

9.1.2 Realisasjonsmåter

Departementet slutter seg til den redegjørelse som arbeidsgruppen på side 39-40 har gitt vedrørende de realisasjonsformene som kan avtales i henhold til direktivet. Det vises særlig til omtalen av tilegnelse:

«Hvilke realisasjonsmåter medlemsstatene skal sikre, følger av artikkel 4 nr. 1 bokstav a, jf. artikkel 4 nr. 2 og nr. 4, når det gjelder finansielle instrumenter. Realisasjon av «kontanter» omtales i artikkel 4 nr. 1 bokstav b.

Finansielle instrumenter

Finansielle instrumenter skal kunne realiseres på følgende måte «når der opstår en fyldestgørelsesgrund (...) gennem salg eller ved tilegnelse eller ved at modregne instrumenternes værdi i eller anvende denne værdi til at indfri de relevante finansielle forpligtelser».

Realisasjon i form av tilegnelse skal kun være mulig hvis «parterne har aftalt dette i aftalen om finansiel sikkerhedsstillelse i form af pantsætning, og (...) parterne har aftalt værdiansættelsen af de finansielle instrumenter i aftalen om finansiel sikkerhedsstillelse i form af pantsætning», jf. artikkel 4 nr. 2 bokstav a og b.

Direktivet definerer ikke «tilegnelse» nærmere. Arbeidsgruppen legger til grunn at man med tilegnelse skal forstå at partene kan avtale at sikkerhetshaver kan tre inn i rollen som eier av sikringsobjektet.

Det er bare medlemsstater som anerkjente tilegnelse som realisasjonsform før 27. juni 2002 som har plikt til å anerkjenne direktivets regler om tilegnelse, jf. artikkel 4 nr. 3. Dersom medlemsstatene ikke innfører regler om rett til å tilegne seg pantet ved mislighold skal Kommisjonen varsles, som igjen skal varsle de øvrige statene. Det nevnes allerede her at med unntak for pant i enkle pengekrav og avhendelse i sikringsøyemed, jf. panteloven §§ 4-4 og 4-9, tillater ikke norsk rett at panthaver realiserer pantet ved å tre inn i rollen som eier.

Kontanter

Etter artikkel 4 nr. 1 bokstav b kan pant i form av «kontanter» realiseres «ved at modregne beløbet i eller anvende dette til at indfri de relevante forpligtelser», jf. artikkel 4 nr. 1 bokstav b. «

9.1.3 Forbud mot visse typer innsigelser

Artikkel 4 nr. 4 forbyr at avtalt realisasjon - for eksempel ved salg - skal kunne forhindres eller utsettes på visse nærmere angitte måter. Bestemmelsen må ses i sammenheng med direktivets fokus på å minske de administrative byrder for partene ved å forby formelle handlinger, jf. kapittel 8 ovenfor, og med hensynet til å sikre den finansielle stabilitet. Ved finansielle sikkerhetsarrangement kan for eksempel mislighold med en påfølgende utsettelse av realisasjon av pantet medføre en alvorlig likviditetsskvis for panthaver.

Etter bestemmelsen kan en forestående realisasjon ikke møtes med noen av de følgende krav dersom ikke partene har avtalt dette:

• at pantsetter skal notifiseres forut for den påtenkte realisasjon,

• at vilkårene for realisasjon skal godkjennes av den domstol, en embetsmann eller annen person,

• at realisasjon skal skje ved offentlig auksjon eller annen lovpålagt måte, eller

• at en eventuell ytterligere periode først må utløpe.

Departementet tolker dette dit hen at realisasjon blant annet skal kunne iverksettes umiddelbart og uten forutgående varsel så snart de avtalte vilkårene for realisasjon er inntrådt.

9.1.4 Domstolskontroll

I følge artikkel 4 nr. 6 kan medlemsstatene innføre eller videreføre en regel om at realisasjonen eller verdifastsettelsen av den finansielle sikkerhet og beregningen av finansielle forpliktelser skal skje på «...kommercielt rimelige vilkår.» En slik regel vil gi selvstendig grunnlag for domstolskontroll, og kan omfatte både reglene om realisasjon, bruksrett og sluttavregning (enten etter artikkel 6 nr. 2 eller artikkel 7 som konsumerer førstnevnte bestemmelse). Siden artikkel 4 nr. 6 ikke bare gjelder domstolskontroll i forhold til realisasjon, behandler departementet dette spørsmålet på mer generelt grunnlag i et eget kapittel, jf. kapittel 11 nedenfor.

9.2 Gjeldende rett

De sentrale reglene om realisasjon av pantsatte finansielle instrumenter og enkle pengekrav fremgår av tvangsfullbyrdelsesloven og panteloven. Andre regler av betydning følger av konkursloven og banksikringsloven.

Arbeidsgruppen har gjort rede for reglene i tvangsfullbyrdelsesloven og panteloven på følgende måte, jf. s. 41-43:

«Tvangsfullbyrdelse av privatrettslige krav er regulert i tvangsfullbyrdelsesloven, jf. § 1-1. Når det gjelder enkle pengekrav kommer også panteloven inn.

Innskrenkninger i avtalefriheten

Det følger av tvangsfullbyrdelsesloven § 1-3 første ledd at «avtale om at tvangsfullbyrdelse (...) skal skje gjennom namsmyndigheten på annen måte enn etter [tvangsfullbyrdelsesloven], er ugyldig». Dersom tvangsfullbyrdelse skal skje med namsmyndighetens bistand, må loven følges uavkortet. Partene kan ikke velge ut enkelte deler av loven og avtale at disse skal komme til anvendelse. Dette innskrenker kontraktsfriheten i forhold til forhåndsavtaler om fullbyrdelse, men også i forhold til avtaler som blir inngått etter at det foreligger et mislighold.

Videre bestemmer loven at før et krav er misligholdt «kan det ikke gyldig avtales at tvangsdekning skal skje på annen måte enn gjennom namsmyndighetene», jf. § 1-3 annet ledd første punktum. Det er antatt i teorien at ikke ethvert mislighold er tilstrekkelig til å komme utenfor forbudets rekkevidde. Formålet med tvangsfullbyrdelseslovens regler tilsier at først når det kan settes i verk tvangsdekning etter lovens regler, kan det med bindende virkning avtales en annen fremgangsmåte, jf. Falkanger, Flock og Waaler: Tvangsfullbyrdelsesloven, 3. utg. 2002, side 58.

Særskilt om enkle pengekrav

Tvangsfullbyrdelsesloven § 1-3 annet ledd annet punktum viser til panteloven § 4-6 om enkle pengekrav. Sistnevnte bestemmelse gir panthaveren «samme rett til å disponere rettslig over pantsatt enkelt krav som pantsetteren selv hadde» med mindre noe annet er avtalt. Panthaver har som utgangspunkt rådigheten over pantet på sikringsstadiet og kan uten hinder av panteloven eller tvangsfullbyrdelsesloven forføye over kravet ved å selge det eller ved å motregne dersom sluttavregning er avtalt. Sikkerhet i form av «kontanter» (innskudd, jf. artikkel 2 nr. 1 bokstav d) kan dermed realiseres på en hurtig og effektiv måte. Under henvisning til panteloven § 4-6 avtales det således helt rutinemessig, i avtaler med for eksempel henholdsvis banker og NOS Clearing ASA, at panthaver ved mislighold har rett til å anvende innestående på den pantsatte kontoen til dekning av de krav pantet sikrer uten noen form for forhåndsvarsel og uten at rettslige eller andre skritt er nødvendige. NOS sikrer seg dessuten i form av en disposisjonsfullmakt til den pantsatte kontoen, jf. at det normalt avtales at pantsetter skal kunne disponere kontoen i sikringsfasen.

Ved salg av kravet gir panteloven § 4-8 første ledd første punktum pantsetteren et vern dersom kravet blir avhendet uten rimelig grunn før det er forfalt. I slike situasjoner skal kravets pålydende legges til grunn dersom pålydende er større enn salgssummen. I andre tilfeller skal salgssummen legges til grunn for oppgjøret, jf. panteloven § 4-8 første ledd annet punktum. Panteloven § 4-8 første ledd kan bare fravikes «ved avtale i forbindelse med en aktuell avhendelse», jf. loven § 4-8 annet ledd. Forhåndsavtaler om å fravike bestemmelsen, må således settes til side, slik at panteloven på dette punktet er i strid med direktivets artikkel 4.

Særskilt om børsnoterte papirer og fondsaktiver

Det følger av tvangsfullbyrdelsesloven § 1-3 annet ledd tredje punktum at det «[f]or børsnoterte verdipapirer og fondsaktiver kan (...) inngås forhåndsavtale om salg gjennom uavhengig megler».

Begrepet «verdipapir» er definert i § 1-8 som «omsetningsgjeldsbrev og dermed likestilte dokumenter, samt omsetningspapirer som representerer en andelsrett i et selskap». Begrepet «fondsaktiver» defineres ikke, men er antakelig «fondsaktiver» registrert i et verdipapirregister, jf. her tvangsfullbyrdelsesloven § 7-13 første ledd annet punktum (om utlegg).

«Børsnoterte verdipapirer» vil være registrert i et verdipapirregister og blir dermed betegnet som «fondsaktiver». Alternativet «børsnoterte verdipapirer» får dermed liten betydning ved siden av «fondsaktiver». Det nevnes for ordens skyld at for eksempel derivatkontrakter som inngås i interbankmarkedet, og ikke-børsnoterte derivater som ikke cleares av NOS, ikke vil være «fondsaktiver» i lovens forstand.

Det er altså bare «verdipapirer» og «fondsaktiver» som er notert på børs som faller inn under tvangsfullbyrdelsesloven § 1-3 annet ledd tredje punktum. Med «børs» menes virksomhet som drives av foretak som har tillatelse til å drive som børs etter lov 17. november 2000 nr. 80 om børsvirksomhet m.m. (børsloven) § 2-1, og som således er underlagt reglene i børsloven del II. Det er uklart om instrumenter som er notert på andre lands børser omfattes av tvangsfullbyrdelsesloven. Spørsmålet er ikke behandlet i lovens forarbeider.

Arbeidsgruppen tolker tvangsfullbyrdelsesloven § 1-3 annet ledd tredje punktum slik at instrumenter som noteres på såkalte «autoriserte markedsplasser» faller utenfor bestemmelsen. Hva som menes med autorisert markedsplass følger av børsloven § 1-3 første ledd. Som eksempler på autoriserte markedsplasser nevnes fraktderivatbørsene IMAREX og M3-Kraft. Denne tolkningen av tvangsfullbyrdelsesloven § 1-3 har også en viss støtte i den legislative begrunnelsen for å kreve børsnotering. Formålet er å unngå diskusjon om salget er skjedd til forsvarlig pris, noe som best sikres ved å forbeholde unntaket for børsnoterte instrumenter. Det vises her til at børsloven del II stiller strengere krav til markedsplassen enn det som gjelder for autoriserte markedsplasser.

Tvangsfullbyrdelsesloven § 1-3 annet ledd tredje punktum krever at realisasjonen skjer gjennom en «uavhengig megler». Dette er verdipapirforetak som har konsesjon etter verdipapirhandelloven, og som er uavhengig i forhold til panthaveren. Det siste innebærer for eksempel at en bank ikke kan bruke sitt eget verdipapirforetak som megler i tilfelle realisasjon.

Tvangsfullbyrdelsesloven § 1-3 annet ledd tredje punktum er antakelig for snever til å gjennomføre artikkel 4, se her særlig bokstav c som forbyr nasjonale regler om at realisasjonen skal skje ved offentlig auksjon eller på «en anden foreskrevet måde».

Særskilt om varsel til saksøkte

Etter tvangsfullbyrdelsesloven § 4-18 om tvangsfullbyrdelse ved særlige tvangsgrunnlag kan slike grunnlag begjæres tvangsfullbyrdet når to uker er gått etter at saksøkeren har sendt skriftlig varsel til saksøkte. Et særlig tvangsgrunnlag kan være pant i «verdipapirer» som definert i panteloven § 4-1 annet ledd, «fondsaktiver» og enkle pengekrav, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 10-2. Paragraf 4-18 strider mot artikkel 4 nr. 4 bokstav a.

I praksis avtaler profesjonelle parter at pant kan realiseres uten å varsle saksøkte med henvisning til tvangsfullbyrdelsesloven § 1-3 annet ledd tredje punktum, slik at markedet praktiserer «umiddelbar realisering» av registrerte fondsaktiver. Arbeidsgruppen er kjent med at det er reist spørsmål om § 1-3 egentlig åpner for å avtale at varsel etter § 4-18 kan unnlates. Vi anser at det ikke er grunn til å gå inn i denne diskusjonen siden virkeområdet til tvangsfullbyrdelsesloven § 1-3 annet ledd under enhver omstendighet er for snevert til å gjennomføre artikkel 4 om realisasjon av pant.»

Det følger av det ovennevnte at både tvangsfullbyrdelsesloven og panteloven neppe er i samsvar med direktivets krav i artikkel 4.

Videre har arbeidsgruppen uttalt følgende om konkurslovens forhold til direktivforpliktelsen:

«Etter konkursloven § 17 annet ledd (om gjeldsforhandling) kan tvangsdekning i skyldnerens eiendeler etter tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 8 til 12 ikke gjennomføres uten gjeldsnemndas samtykke i de første seks måneder etter at gjeldsforhandling er åpnet. Som påpekt ovenfor gjelder tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 10 tvangsdekning i verdipapirer, fondsaktiver, pengekrav mv.

Bestemmelsen i konkursloven § 17 annet ledd gjelder tilsvarende i konkurs og ved offentlig skifte etter skifteloven, jf. henholdsvis konkursloven § 117 annet ledd og lov 21. februar 1930 om skifte § 105 annet ledd. Konkursloven § 17 annet ledd strider mot artikkel 4 nr. 4 bokstav a og b. Konkursloven § 17 annet ledd bygger på den forutsetning at realisasjon som utgangspunkt bare kan skje etter tvangsfullbyrdelseslovens regler. Konkursloven § 17 kan dermed ikke komme til anvendelse i de tilfelle partene har avtalt en annen fullbyrdelsesmåte enn hva som følger av tvangsfullbyrdelsesloven.

Som påpekt ovenfor i pkt 7.1 krever direktivets artikkel 4 nr. 5 at pant skal kunne realiseres i samsvar med vilkårene i panteavtalen selv om «der indledes eller foregår likvidation eller saneringsforanstaltninger over for sikkerhedsstilleren eller sikkerhedshaveren». Slik arbeidsgruppen forstår direktivet er det dermed nødvendig å lovfeste at konkursloven § 17 annet ledd, jf. § 117 annet ledd ikke kommer til anvendelse når partene har avtalt at sikringsobjektet skal realiseres på annen måte enn etter tvangsfullbyrdelseslovens regler.

For oversiktens skyld nevnes det her at gjeldsordningsloven bare kommer til anvendelse på fysiske personer, og således ikke faller inn under virkeområdet til direktivet.»

Arbeidsgruppen påpeker her at konkursloven § 17 annet ledd er i strid med artikkel 4 nr. 4 bokstav a og b. Departementet viser til at denne bestemmelsen heller ikke er i samsvar med bokstav d. Videre påpeker arbeidsgruppen at konkursloven § 17 annet ledd heller ikke er i samsvar med artikkel 4 nr. 5, jf. konkursloven § 117 annet ledd.

Banksikringsloven § 4-10 annet ledd fører til at de nevnte reglene i konkursloven § 117 annet ledd, jf. § 17 annet ledd, kommer tilsvarende til anvendelse for finansinstitusjoner som avvikles under offentlig administrasjon. Også enkelte andre regler i banksikringsloven kan tenkes å være i strid med direktivet. Arbeidsgruppen uttaler blant annet følgende om dette, jf. s. 44:

«Ellers pekes det på at banksikringsloven § 4-6 første ledd bokstav f ikke tillater utlegg i et administrasjonsbo. Når det gjelder adgangen til å kreve tvangsfullbyrdelse overfor et slikt bo er dette ikke uttrykkelig regulert i banksikringsloven og det er uklart om dette lar seg gjennomføre.

For øvrig vises det til lovens § 4-6 første ledd bokstav d som bestemmer at utbetaling til innskytere og andre fordringshavere kun skjer etter samtykke fra Kredittilsynet.

Samlet sett mener arbeidsgruppen at banksikringsloven § 4-6, jf. 4-10, enten er direkte til hinder, eller i beste fall er uklar, med hensyn til adgangen til å inngå avtaler om realisasjon av pant i samsvar med direktivets artikkel 4.»

Foruten salg og motregning krever artikkel 4 også at tilegnelse skal anerkjennes som sikringsform. Som det fremgår av de siterte uttalelsene fra arbeidsgruppen i pkt. 9.1.2 ovenfor, kan imidlertid medlemsstatene unnlate å åpne for tilegnelse i den grad dette ikke var tillatt 27. juni 2002, jf. artikkel 4 nr. 3. For Norges del betyr dette at det kun foreligger en plikt til å tillate tilegnelse i forhold til enkle pengekrav, jf. panteloven § 4-6 første ledd. Tilegnelse tillates ikke (og var ikke tillatt 27. juni 2002) i forhold til pant i finansielle instrumenter.

9.3 Arbeidsgruppens forslag

Arbeidsgruppen har følgende betraktninger i forhold til om tilegnelse også bør tillates i forhold til pant i finansielle instrumenter, jf. s. 44-45:

«Arbeidsgruppen har på denne bakgrunn drøftet om tilegnelse bør innføres som en særskilt form for fullbyrdelse av panteavtaler som faller innenfor direktivets virkeområde. Flere forhold taler for en slik løsning. Tilegnelse kan være en effektiv realisasjonsform som kan bidra til å nå direktivets målsetting om finansiell stabilitet. Videre vil det være profesjonelle parter som inngår slike avtaler som omfattes av direktivet og disse har mindre behov for vern i form av preseptoriske lovregler. Direktivet krever dessuten at partene uttrykkelig avtaler vilkårene for realisasjon, herunder om tilegnelse skal aksepteres og verdifastsettelsen av de finansielle instrumentene. Tilegnelse utelukker heller ikke en etterfølgende domstolskontroll av verdifastsettelsen av panteobjektet og pantekravet. På denne bakgrunn er det vår konklusjon at man bør tillate realisasjon i form av tilegnelse også i forhold til finansielle instrumenter.»

På grunnlag av at tilegnelse etter arbeidsgruppens syn bør inngå som godkjent sikringsform på linje med salg, sluttavregning og innfrielse, foreslås i lovforslaget § 7 at fullbyrdelse skal kunne skje «...i samsvar med det som er avtalt mellom partene.» Arbeidsgruppen uttaler om dette, jf. s. 45:

«Det er mulig at loven med dette går lenger enn direktivet krever, men arbeidsgruppen kan på den annen side ikke se andre praktiske realisasjonsmåter enn de som er nevnt i direktivet. På bakgrunn av dette har vi valgt det som må antas å være den lovteknisk beste løsningen, nemlig å utelate en eksplisitt opplistning av alternative realisasjonsmåter...»

Arbeidsgruppens forslag innebærer at det gjøres unntak fra de reglene tvangsfullbyrdelsesloven, konkursloven mv. som er omtalt ovenfor i pkt. 9.2.

9.4 Høringsinstansenes merknader

Om den nærmere utformingen av lovforslaget uttaler Justisdepartementet blant annet:

«Det er klart at det må gis en særskilt bestemmelse for å gjennomføre direktivet artikkel 4. Utformingen av lovutkastet § 7 må avhenge av den forståelsen av direktivet artikkel 4 nr. 1 som man velger å legge til grunn. Dersom direktivet tolkes slik at avtalevilkår om realiseringen ikke kreves, bør lovteksten slik som direktivet artikkel 4 nevne hvilke realisasjonsformer som er tillatt, samt nevne hvilke vilkår som skal gjelde for at tilegnelse skal være en tillatt realisasjonsform. Det bør også sies uttrykkelig i § 7 at tvangsfullbyrdelsesloven ikke kommer til anvendelse ved realisasjon av finansiell sikkerhet. Det må dessuten tas inn en henvisning til § 7 i tvangsfullbyrdelsesloven § 1-3 annet ledd, gjerne som et nytt siste punktum.»

9.5 Departementets vurdering

Departementet har som nevnt i pkt. 9.1.1 tolket direktivet slik at dagens tvangsfullbyrdelsesregler skal gjelde dersom ikke partene har avtalt noe annet om realisasjon. Justisdepartementets merknader i høringsuttalelsen har derfor ikke den samme relevans, idet de forutsetter en alternativ tolkning av direktivet. Departementet har likevel valgt å foreslå en henvisning til gjennomføringsloven i tvangsfullbyrdelsesloven § 1-3 annet ledd av hensyn til sammenhengen i lovverket. Departementet foreslår også et nytt annet ledd i gjennomføringsloven § 7 for å understreke at tvangsfullbyrdelsesloven, konkursloven, panteloven mv. kommer til anvendelse dersom ikke partene har gjort avtale om realisasjon. Det foreslås som nevnt i pkt. 5.4.3 ovenfor at avtalebestemmelser om andre realisasjonsmåter enn etter dagens regelverk i så fall må fremgå skriftlig. Hvorvidt partene har ment å fravike de alminnelige reglene om tvangsrealisasjon må for øvrig bestemmes på bakgrunn av en tolkning av den skriftlige avtalen.

Departementet er enig med arbeidsgruppen i at tilegnelse av pantsatte finansielle instrumenter kan være en effektiv realisasjonsform. Realisasjon i form av tilegnelse fordrer for eksempel ikke at panthaver må ut i markedet for å finne en kjøper til instrumentene. Blant annet i perioder hvor likviditeten i handelen med det finansielle instrumentet er lav kan tilegnelse være en hensiktsmessig realisasjonsform, fordi panthaver dermed i ettertid kan spre salget over et større tidsrom for å unngå å presse prisen. Det kan også være ønskelig for panthaver å overta eiendomsretten til de finansielle instrumentene av andre grunner, for eksempel i strategisk øyemed.

Tilegnelse kan også være til fordel for pantsetter, alt ettersom hva som er avtalt om verdiberegningen eller hva som følger av kommersielt rimelige vilkår, jf. kapittel 11 nedenfor. For eksempel vil tilegnelse kunne være mer gunstig enn umiddelbart salg, dersom verdien vil kunne settes høyere i førstnevnte tilfelle. Det er også mulig at pantsetter kan oppnå billigere kreditt ved å avtale at panthaver både kan selge eller tilegne seg instrumentene ved mislighold.

Motforestillingene mot å tillate tilegnelse må etter departementets oppfatning ses i sammenheng med de realisasjonsformene som uansett vil kunne avtales. Etter departementets oppfatning vil ikke nødvendigvis tilegnelse, i pantsetters og hans øvrige kreditorers perspektiv, utgjøre noen praktisk og økonomisk forskjell sammenlignet med salg eller anvendelse av instrumentenes verdi til å motregne i eller innfri de finansielle forpliktelsene. Det kan i den sammenheng nevnes at realisasjonsformen må være regulert i avtalen mellom partene for at ikke de alminnelige tvangsfullbyrdelsesreglene skal komme til anvendelse. Dermed vil pantsetter kunne velge hvilke realisasjonsmåter han vil godta ut over det som følger av bakgrunnsretten. Dersom det er viktig for pantsetters virksomhet å beholde kontrollen over de finansielle instrumentene, jf. drøftelsen om egne aksjer mv. i pkt. 5.4.5 ovenfor, kan pantsetter avtale at tilegnelse ikke skal kunne skje og at pantsetter har forkjøpsrett til instrumentene. Dermed kan mindre viktige aktiva benyttes til å «kjøpe ut» panthaver for å sikre videre drift eller lignende.

Arbeidsgruppen foreslår at realisasjon av pant kan skje i samsvar med det som er avtalt mellom partene, uten at realisasjonsformer og -vilkår blir positivt avgrenset. Det uttales at en slik regel kan tenkes å gå lengre enn direktivet krever, men at arbeidsgruppen ikke kan se andre praktiske realisasjonsmåter enn de som er nevnt i direktivet. Departementet slutter seg til forslaget om at realisasjon (fullbyrdelse) kan skje i tråd med det partene har avtalt. Det gjøres imidlertid enkelte endringer i den foreslåtte ordlyden.

Det kan tenkes at partene har avtalt en verdiansettelse eller beregningsmåte som setter debitor og kreditorfellesskap i en særlig ugunstig stilling ved et eventuelt mislighold eller konkurs/administrasjon. For eksempel ved at de finansielle instrumenters verdi settes lavere enn markedspris ved motregning eller tilegnelse. Departementet viser til at slike avtaler etter omstendighetene vil kunne revideres på grunnlag av at verdiberegningen ikke gir uttrykk for kommersielt rimelige vilkår, jf. kapittel 11 nedenfor. Videre kan det for eksempel tenkes at den avtalte verdiberegning ikke kan legges til grunn i forhold til for eksempel dividendeberegning, jf. dekningsloven § 8-14, og at det i stedet legges til grunn virkelig verdi. Disse forhold vil kunne utgjøre en begrensning i bestemmelsen om at pant kan realiseres i tråd med det partene har avtalt, men er ikke i strid med direktivet, jf. blant annet artikkel 4 nr. 6.