12 Gjeldsforfølgning

12.1 Oversikt

Artikkel 8 regulerer et av de områdene hvor direktivet går lengst i forhold til gjeldende norsk rett. Bestemmelsen inneholder blant annet forbud mot objektiv omstøtelse i visse nærmere angitte situasjoner og gir regler av betydning for sikkerhetshavers rettsvern og eventuelle ekstinksjon i forhold til boet. Arbeidsgruppen gir følgende generelle redegjørelse for bestemmelsen, jf. s. 55:

«Artikkel 8 inneholder forbud mot visse former for objektiv omstøtelse og ikke minst mot regler som er tilbakevirkende slik at avtaler inngått i en viss periode før konkursåpning mv. blir ugyldige. Direktivet har også bestemmelser som skal sikre at skyldner har en viss legitimasjon selv den dagen det er startet gjeldsforfølgning mot ham.

Ved å hindre at visse objektive omstøtelsesregler kommer til anvendelse sikres den markedspraksisen som har utviklet seg i forhold til styring av kredittrisiko. Ved å anvende mark-to-market beregninger av kreditteksponeringen og verdien av den finansielle sikkerhet beregnes behovet for tilleggssikkerhet eller muligheten for å la sikkerhetsstiller trekke overskytende sikkerhet tilbake, jf. fortalen punkt 16. Hensynet til å oppnå best mulig likviditet i markedene, taler også for å beskytte tilleggssikkerhet og ombytting av sikkerhet mot objektiv omstøtelse, jf. fortalen punkt 5 og 16.

Direktivet beskytter ikke illojale disposisjoner, og gjør derfor ingen inngrep i nasjonale omstøtelsesregler som gir rett til omstøtelse av disposisjoner som på en utilbørlig måte begunstiger en fordringshaver på de øvriges bekostning, jf. fortalen punkt 10 og 16. Direktivet berører således ikke omstøtelse etter dekningsloven § 5-9. For ordens skyld pekes det på at dekningsloven § 5-2 åpner for omstøtelse på objektivt grunnlag av visse gavedisposisjoner. Bestemmelsen er lite praktisk i forhold til de avtaler som direktivet omhandler og behandles derfor ikke i det følgende.»

Artikkel 8 regulerer tilfeller der det innledes «likvidation» eller «saneringsforanstaltninger». Disse begrepene defineres nærmere i artikkel 2 nr. 1 bokstav j og k, og omfatter det som i norsk rett betegnes som gjeldsforhandling etter konkursloven, konkurs og offentlig administrasjon. Se nærmere om dette i arbeidsgruppens rapport side 55-56. I det følgende benyttes uttrykket «felles gjeldsforfølgning» om disse situasjonene.

12.2 Direktivet og gjeldende rett

12.2.1 Tilbakevirkning

Direktivet

Det følger av artikkel 8 nr. 1 bokstav a at det ikke kan opereres med regler som fører til at avtaler om finansiell sikkerhetsstillelse, eller etablering av finansiell sikkerhet i tråd med slike avtaler, blir kjent ugyldig, annulleres eller omstøtes alene på det grunnlag at avtalen er inngått eller sikkerheten har fått rettsvern «på datoen for indledning af likvidation eller saneringsforanstaltninger, men forud for den retsafgørelse eller det dekret, der udløser denne indledning...» Videre følger det av artikkel 8 nr. 1 bokstav b at det heller ikke kan opereres med slike regler der avtalen er inngått eller sikkerheten har fått rettsvern «i en nærmere fastsat periode forud for indledningen af likvidation eller saneringsforanstaltninger...»

Med «indledning» av felles gjeldsforfølgning må i norsk sammenheng forstås tidspunktet for kjennelse eller vedtak om gjeldsforhandling etter konkursloven, konkurs eller offentlig administrasjon.

Arbeidsgruppen uttaler blant annet følgende om artikkel 8 nr. 1, jf. s. 56-57:

«Regelen [les; bokstav a] retter seg direkte mot såkalte «zero hour regler», og forbyr anvendelse av slike på de avtaler som faller inn under direktivet. Med «Zero hour regler» forstår vi regler hvor innledningen av felles gjeldsforfølgning gjelder med tilbakevirkende kraft, idet den anses for å være innledet ved midnatt.

Direktivet setter ikke bare forbud mot «zero hour regler». Det følger av artikkel 8 nr. 1 bokstav b at man heller ikke kan innføre eller opprettholde en tilbakevirkningsregel i en nærmere fastsatt periode forut for tidspunktet for åpning av felles gjeldsforfølgning.

Artikkel 8 nr. 1 a og b beskytter både avtaler om sikkerhetsstillelse og sikkerhetsstillelsen i henhold til en slik avtale. Dette likevel slik at direktivet kun kommer til anvendelse når rettsvernet for sikringsobjektet er etablert før felles gjeldsforfølgning er innledet, eller etter dette tidspunktet i de tilfelle sikkerhetshaver er i «god tro» jf. punkt 8.5 under.

Det er dessuten slik at direktivet bare krever at avtaler om finansiell sikkerhet og etablering av finansiell sikkerhet i henhold til slike avtaler ikke kan erklæres ugyldige, annulleres eller omstøtes «alene på det grundlag» at avtalen er inngått eller sikkerheten er stilt på et nærmere definert tidspunkt. Reglene i artikkel 8 får således ikke betydning for nasjonale regler som krever at ytterligere vilkår må være oppfylt for at avtalen eller sikkerheten skal kunne settes til side, jf. nærmere nedenfor.»

Artikkel 8 nr. 3 bokstav a og b punkt i gir tilsvarende regler i forhold til tilleggssikkerhet og ombyttet sikkerhet (punkt ii behandles nedenfor i pkt. 12.2.2). Arbeidsgruppen uttaler om disse reglene, jf. s. 57:

«Artikkel 8 nr. 3 bokstav a punkt i krever at en forpliktelse til å stille sikkerhet og en forpliktelse til å stille tilleggssikkerhet (supplerende finansiell sikkerhet) for å ta hensyn til endringer i verdienav allerede stilt finansiell sikkerhet eller den relevante finansielle forpliktelsen, ikke skal kunne omstøtes, annulleres eller kjennes ugyldig «alene på det grundlag» at sikkerheten ble stilt på datoen for, men forutfor den rettsavgjørelse eller det dekret som utløste innledningen av felles gjeldsforfølgning eller i en nærmere fastsatt periode forutfor dette. Artikkel 8 nr. 3 bokstav b inneholder et tilsvarende krav i forhold til ombytting av sikkerhet.

Når det gjelder ombytting av sikkerhet, beskytter direktivet kun erstatning eller ombytting av sikkerhet dersom den nye sikkerheten i alt vesentlig har samme verdi. Videre beskytter direktivet kun sikkerhet eller tilleggssikkerhet som er stilt fordi verdien av den opprinnelige sikkerheten eller den finansielle forpliktelsen er endret. Sikkerhet som stilles på grunn av redusert kredittverdighet vernes ikke av direktivet.»

Gjeldende rett

Arbeidsgruppen har vurdert artikkel 8 nr. 1 og nr. 3 i forhold til norske regler om gjeldsforhandling, konkurs og offentlig administrasjon. Departementet slutter seg til arbeidsgruppens redegjørelse, jf. s. 57-58:

«Gjeldsforhandlinganses åpnet fra det tidspunktbegjæring om gjeldsforhandling kom inn til skifteretten, såfremt begjæringen tas til følge, jf. konkursloven § 4 siste ledd og § 1. Virkningen av gjeldsforhandling inntrer altså ikke fra det tidspunkt kjennelsen om åpning av gjeldsforhandling avsies, men fra det tidspunkt begjæringen innkom. Det følger av konkursloven § 4 annet ledd at skifteretten må treffe sin avgjørelse snarest mulig og normalt innen tre dager etter at begjæringen kom inn til retten. Gjeldsforhandlingen kan altså anses åpnet tre dager og mer før det tidspunkt kjennelsen avsies. Etter arbeidsgruppens oppfatning, er dermed konkursloven § 4 på dette punkt i strid med artikkel 8 nr. 1 bokstavene a og b og med artikkel 8 nr. 3 bokstav a og b punkt i.

Virkningen av at det åpnes gjeldsforhandling fremgår av konkursloven §§ 14 og 15. Skyldneren beholder rådigheten over sine formuesgoder, men er undergitt gjeldsnemndas tilsyn, og må ha dens samtykke til å «stifte eller fornye gjeld, foreta pantsettelse eller avhende eller leie bort sin faste eiendom, sine forretningslokaler eller noen annen formuesgjenstand av vesentlig betydning», jf. § 14 annet ledd. Skyldneren er imidlertid legitimert utad, og disposisjoner foretatt uten gjeldsnemndas samtykke er bindende overfor godtroende tredjemann, jf. § 15 første ledd.

Artikkel 8 nr. 1 bokstav a og b og artikkel 8 nr. 3 bokstav a og b punkt i krever imidlertid at disposisjoner som er inngått før kjennelsen om åpning av gjeldsforhandling skal kunne gjøres gjeldende uavhengig av god tro. Konkursloven § 4 er dermed sammenholdt med §§ 14 og 15 i strid med direktivet så langt reglene fører til at avtaler som blir inngått og sikkerheter som blir stilt før kjennelse om åpning av gjeldsforhandling er avsagt, ikke kan gjøres gjeldende.

Konkursanses åpnet fra det tidspunktskifteretten har avsagt kjennelse om det, jf. konkursloven § 74. Skyldneren mister som hovedregel ikke retten til å råde over boet før dette tidspunkt, slik at konkursloven på dette punktet ikke er i strid med artikkel 8 nr. 1 eller nr. 3.

Når begjæring om konkurs er fremsatt, kan det imidlertid fremsettes begjæring om at skyldnerens rådighethelt eller delvis oppheves, jf. konkursloven § 75. Det skal besørges at rådighetsforbudet blir tinglyst eller registrert. Dersom forbudet omfatter bestemt angitte gjenstander, gjelder rettvernsreglene for arrest i gods tilsvarende.

Dersom skyldner imidlertid skulle lykkes i å pantsette eiendeler som det ved en feil eller utelatelse ikke er registrert noe rådighetsforbud på eller skyldner pantsetter noe det er registrert rådighetsforbud på, vil generelle rettsvernsregler måtte legges til grunn. Herunder pekes på verdipapirregisterloven § 7-2, jf. § 7-1 og panteloven §§ 4-5, 4-6 sammenholdt med gjeldsbrevloven §§ 25 til 28.

Etter arbeidsgruppens oppfatning, er konkursloven § 75 en bestemmelse om rettsstiftelse i visse formuesgoder, som også inneholder visse bestemmelser om rettsvern for rettsstiftelsen, og ikke en slik bestemmelse om tidspunktforflytning som direktivet 8 setter forbud mot. Direktivet kommer heller til anvendelse før sikkerheten er stilt, jf. artikkel 1 nr. 5. Arbeidsgruppen legger derfor til grunn at konkursloven § 75 ikke er i strid med direktivet.

Virkningen av offentlig administrasjoninntrer når vedtaket treffes, jf. banksikringsloven § 4-6. Bestemmelsen er således ikke i strid med artikkel 8 nr. 1 eller nr. 3 på dette punkt.

Det pekes for ordens skyld på at betalingssystemloven i § 1-3 for så vidt gjelder gjeldsforhandling definerer «innledning av insolvensbehandling» som tidspunkt for åpning av gjeldsforhandling etter konkursloven § 4 fjerde ledd. Betalingssystemloven har i kapittel 4 bestemmelser om rettsvern og sikkerhet for avregnings- og oppgjørsavtaler. I den grad anvendelsesområdet for kapittel 4 i betalingssystemloven er sammenfallende med anvendelsesområdet for direktivets artikkel 8, vil betalingssystemlovens definisjon være i strid med direktivet.

Den nå opphevede verdipapirsentrallov § 5-3 hadde en bestemmelse som til en viss grad kunne sies å gi konkurs tilbakevirkende kraft i strid med direktivets artikkel 8 nr. 1 og nr. 3. For å etablere rettsvern overfor konkursboet måtte rettigheten til et finansielt instrument være registrert senest dagen før konkurs ble registrert. Ny verdipapirregisterlov har endret denne rettstilstanden, og er i samsvar med det som følger av direktivet.

Arbeidsgruppen nevner også dekningsloven § 5-5 i forhold til direktivets forbud mot tilbakevirkningsbestemmelser. Selv om det følger av dekningsloven § 5-5 fjerde ledd at bestemmelsen også omfatter «pantsettelse og overdragelse i sikringsøyemed av enkle fordringer» og det innebærer at bruk av kontanter i form av innskudd på en konto som sikkerhet skal vurderes etter dekningsloven § 5-5 og ikke etter § 5-7, så er det slik at § 5-5 ikke inneholder en regel som fører til omstøtelse alene på det grunnlagat det er stilt sikkerhet mv. innenfor en nærmere bestemt tidsperiode. Bestemmelsen inneholder tre alternative kriterier som må sammenholdes med den generelle reservasjonen mot at betalingen «etter forholdene allikevel ikke fremtrådte som ordinær». Dette innebærer at direktivet artikkel 8 nr. 1 bokstav a og b og 3 bokstav a og b punkt i ikke rammer omstøtelse av avtaler og sikkerhetsstillelser som omfattes av direktivet og som skjer etter dekningsloven § 5-5.»

12.2.2 Sikkerhetsstillelse for eldre gjeld

Direktivet

Under pkt. 12.2.1 ovenfor er det vist til artikkel 8 nr. 3 bokstav a og b punkt i, som setter forbud mot visse former for «tilbakevirkende» regler. I artikkel 8 nr. 3 bokstav a og b punkt ii gis det tilsvarende regler som setter forbud mot omstøtelse «alene på det grundlag» at de finansielle forpliktelser ble pådratt forut for etableringen av den finansielle sikkerhet, eventuelt den supplerende eller ombyttede sikkerhet. I norsk rett er problemstillingen mest kjent som spørsmålet om omstøtelse på objektivt grunnlag av pant for eldre gjeld.

Direktivet er som tidligere nevnt ikke til hinder for at regler om slik omstøtelse på subjektivt grunnlag fortsatt kan opprettholdes.

Gjeldende rett

Reglene om objektiv omstøtelse av pantsettelse eller annen sikkerhetsstillelse som er foretatt etter at gjelden er pådratt følger av dekningsloven § 5-7. Bestemmelsen kommer direkte til anvendelse ved blant annet konkurs og tvangsakkord, men gjelder ikke ved frivillig gjeldsordning etter konkursloven kapittel V. Bestemmelsen kommer tilsvarende til anvendelse ved offentlig administrasjon, jf. banksikringsloven § 4-6 første ledd bokstav e.

Arbeidsgruppen har gitt følgende redegjørelse for dekningsloven § 5-7 og forholdet til artikkel 8 nr. 3 bokstav a og b punkt ii, jf. s. 59-60:

«I henhold til dekningsloven § 5-7 første ledd bokstav a kan «[p]antsettelse eller annen sikkerhetsstillelse som skyldneren har foretatt senere enn tre måneder før fristdagen (...) omstøtes dersom pantet eller sikkerheten er stilt for gjeld som skyldneren har pådratt seg før sikkerhetsretten ble avtalt».

Det avgjørende i forhold til § 5-7 bokstav a er om gjelden eksisterte før sikkerheten ble avtalt. Dersom panteretten ble tilsagt ved gjeldens stiftelse, som et vilkår for avtaleinngåelsen, vil forholdet ikke rammes av § 5-7 bokstav a. I de forholdene direktivet tar sikte på å regulere, vil det normalt ikke oppstå en situasjon der den relevante finansielle forpliktelsen pådras før det er avtalt at det skal stilles sikkerhet. Når det således for eksempel stilles sikkerhet eller supplerende sikkerhet grunnet verdiendringer i stilt sikkerhet eller forpliktelser i samsvar med en for lengst inngått OSLA-avtale, ble sikkerhetsstillelsen avtalt før eller samtidig med at forpliktelsen (gjelden) oppsto. Norsk rett er dermed i samsvar med artikkel 8 nr. 3 bokstav a punkt ii.

Når det gjelder ombyttet sikkerhet, peker arbeidsgruppen på at den skal anses å være stilt på det tidspunkt den opprinnelige sikkerhet ble stilt, jf. artikkel 2 nr. 2. Dermed er det tidspunktet for den opprinnelige sikkerheten og etableringen av rettsvern for denne sikkerheten som er avgjørende for spørsmålet om omstøtelse i forhold til § 5-7.

Det kan for øvrig nevnes at gjeldende norsk rett legger til grunn at «ombyttet sikkerhet» som definert i direktivet er vernet mot omstøtelse etter dekningslovens § 5-7. Det vises til Kristian Huser: Gjeldsforfølgning & konkurs, Bind 3, Bergen 1992 s. 400. Norsk rett synes dermed også å være er i samsvar med artikkel 8 nr. 3 bokstav b punkt ii når det gjelder ombytting av sikkerhet.

Det kan for øvrig nevnes at verdipapirhandelloven § 10-3 fastsetter at sikkerhet for visse avtaler stilt overfor en oppgjørssentral ikke kan omstøtes etter dekningsloven § 5-7. Betalingssystemloven § 4-4 første ledd har en tilsvarende bestemmelse for sikkerhet stilt overfor et godkjent oppgjørssystem. Begge bestemmelsene tar særlig sikte på å verne tilleggssikkerhet mot omstøtelse etter § 5-7. Virkeområdene til bestemmelsene er for snevre til å kunne gjennomføre artikkel 8. Herunder vises til at verdipapirhandelloven § 10-1 ikke gjelder for finansielle instrumenter som opsjoner, terminer og bytteavtaler vedrørende verdipapirer og indekser og heller ikke for gjenkjøpsavtaler, tegningsretter og warrants.

Direktivet kommer først til anvendelse når rettsvern er etablert for sikringsobjektet. Dette innebærer likevel ikke at forhold før dette tidspunktet er uten betydning for spørsmålet om omstøtelse. Det vises til at i dekningsloven § 5-7 første ledd bokstav b er adgangen til å omstøte knyttet til vurderingen av om rettsvernet ble brakt i orden «uten unødig opphold etter at gjelden ble pådratt». Dette innebærer at sikkerhetsstillelsen, selv om den er avtalt senest samtidig med at gjelden ble pådratt, og således går fri § 5-7 første ledd bokstav a, risikerer å bli omstøtt dersom rettsvernet ikke blir brakt i orden «uten unødig opphold» etter at gjelden ble pådratt. I forhold til formuesgoder som får rettsvern ved registrering, vil rettsvernet anses etablert uten unødig opphold dersom registreringen skjer innenfor normal ekspedisjonstid fra sikkerhetsstiller til sikkerhetshaver og videre til det aktuelle registreringssystemet, jf. NOU 1972: 20 side 294.

Dekningsloven § 5-7 første ledd bokstav b er i strid med direktivet artikkel 8 nr. 3 bokstav a og bokstav b punkt ii, og kan ikke opprettholdes innenfor dets område.»

12.2.3 Betydningen av aktsom god tro etter innledning av felles gjeldsforfølgning

Direktivet

I følge artikkel 8 nr. 2 skal medlemsstatene sikre at avtale om finansiell sikkerhetsstillelse som inngås, finansiell forpliktelse som pådras eller sikkerhetsstillelse som får rettsvern etter tidspunktet for innledning av felles gjeldsforfølgning, i visse tilfeller likevel skal kunne gjøres gjeldende overfor tredjeperson. Forutsetningen er for det første at avtalen er inngått, forpliktelsen pådratt eller sikkerhetsstillelsen er skaffet rettsvern på datoen for innledningen av gjeldsforfølgningen. For det andre at sikkerhetshaveren kan bevise at han ikke visste eller burde ha visst at det var innledet felles gjeldsforfølgning på tidspunktet for henholdsvis avtaleinngåelse, gjeldsstiftelse eller gjennomført sikringsakt.

Følgende eksempel kan belyse deler av regelen: A inngår en avtale om finansiell sikkerhetsstillelse med B. A er insolvent og begjæres konkurs senere denne dagen. Klokken 12 den påfølgende dag avsier tingretten kjennelse om konkursåpning. B skaffer seg rettsvern for sikkerhetsstillelsen klokken 13, og er i aktsom god tro hele tiden. I dette tilfellet kan avtalen om finansiell sikkerhetsstillelse gjøres gjeldende overfor boet i den forstand at for eksempel en bestemmelse om sluttavregning vil få virkning etter gjennomføringsloven § 6. I og med at selve sikkerhetsstillelsen har fått rettsvern på konkursåpningsdagen, og sikkerhetshaver har vært i aktsom god tro, vil også denne stå seg overfor boet selv om rettvern er skaffet én time etter konkursåpning. Noe annet ville vært tilfelle dersom rettsvern var skaffet etter kl. 24.00 på konkursåpningsdagen, uavhengig av sikkerhetshavers gode tro.

Arbeidsgruppen har bemerket følgende om artikkel 8 nr. 2, jf. s. 60:

«Direktivet har således en regel om at sikkerhetsstiller i denne korte perioden skal være legitimert til å forføye over sin formue selv om det er besluttet at felles gjeldsforfølgning av ham skal innledes. Det er ikke uvanlig at fremmed konkursrett har slike «god tro» regler. Dette gjelder for eksempel både dansk og svensk rett. Slike «god tro» regler kan kanskje sies å være lite praktiske når det gjelder banker og andre finansinstitusjoner, i det markedet normalt vil være kjent med at det er vedtatt offentlig administrasjon av disse. Direktivet gjelder imidlertid også for andre foretak, og kan gjøres gjeldende for juridiske personer som for eksempel allmennaksjeselskaper. I forhold til slike selskaper kan «god tro» regler være mer praktiske. Under enhver omstendighet fører økt grensekryssende sikkerhetsstillelse til at motparten ikke alltid har forutsetning for å kjenne til insolvens hos sikkerhetsstiller. Artikkel 8 nr. 2 kan dermed få en viss betydning for partene.»

Gjeldende rett

Arbeidsgruppen har redegjort for forholdet til norsk rett i tilknytning til både gjeldsforhandling, konkurs og offentlig administrasjon, jf. s. 61:

«Under gjeldforhandlingen beholder skyldneren som tidligere nevnt rådigheten over sin forretning og sine formuesforhold for øvrig, men under tilsyn av gjeldsnemnda, jf. konkursloven § 14. Han kan imidlertid ikke uten tillatelse stifte eller fornye gjeld, foreta pantsettelse eller avhende noen formuesgjenstand av vesentlig betydning mv., altså handlinger nevnt i direktivet artikkel 8 nr. 2. Skyldneren er imidlertid legitimert utad til å disponere over sin forretning og sine eiendeler, og disposisjoner som foretas overfor godtroende tredjemann er gyldige selv om gjeldsnemnda ikke har gitt tillatelse, jf. konkursloven § 15. Konkursloven §§ 14 og 15 synes dermed å være i samsvar med direktivets artikkel 8 nr. 2. Med hensyn til muligheten for denne gode tro, bemerkes at offentlig forhandling om tvangsakkord skal kunngjøres, jf. konkursloven § 35.

For så vidt gjelder åpning av konkurs, jf. konkursloven § 74, er norsk rett i strid med legitimasjonsbestemmelsen i artikkel 8 nr. 2, i det skyldneren i og med konkursåpningen etter konkursloven § 100 første ledd taper både rett og legitimasjon. Med hensyn til muligheten for den gode tro, bemerkes at åpning av konkurs skal kunngjøres, noe som normalt vil frata omgivelsene god tro, jf. konkursloven § 78.

Det er slik at når vedtak om offentlig administrasjon er truffet har institusjonen verken rett eller legitimasjon til å råde over boet. Banksikringsloven § 4-6 er dermed i strid med artikkel 8 nr. 2. Etter lovens § 4-5 skal vedtaket om offentlig administrasjon kunngjøres snarest mulig.

For ordens skyld nevnes at betalingssystemloven § 4-2 tredje ledd om rettsvern for avtaler om avregning og oppgjør har en «god tro» regel som er i samsvar med artikkel 8 nr. 2. I den grad direktivet om finansielle sikkerhetsstillelse kommer inn på området for betalingssystemloven § 4-2, vil dette tilfredsstille artikkel 8 nr. 2. Men virkeområdet for betalingssystemloven § 4-2 er uansett for snever til å gjennomføre artikkel 8 i direktivet i norsk rett.»

12.3 Arbeidsgruppens forslag

Arbeidsgruppen viser til at deres gjennomgang av gjeldende rett har vist at det er behov for å innta en bestemmelse i gjennomføringsloven som angir når avtalen, forpliktelsen og sikkerhetsstillelsen må være inngått og rettsvern etablert for å stå seg overfor felles gjeldsforfølgning. Arbeidsgruppen nevner imidlertid ikke avtalen i sitt lovforslag - kun sikkerhetsstillelsen og forpliktelsene.

Arbeidsgruppen viser videre til at det må innføres en regel om at «rettsstiftelsen» som er omfattet av direktivet står seg overfor felles gjeldsforfølgning såfremt den som pretenderer å ha en rett er i aktsom god tro med hensyn til at det er åpnet gjeldsforfølgning. Dette skal i tråd med direktivet kun gjelde der rettsstiftelsen oppstår samme dag. Departementet bemerker at det som arbeidsgruppen betegner som «rettsstiftelsen» må forstås som avtalen, sikkerhetsstillelsen eller forpliktelsen.

12.4 Høringsinstansenes merknader

Finansnæringens Hovedorganisasjon/Sparebankforeningen og Fondsmeglerforbundet har kommet med enkelte merknader vedrørende utformingen av bestemmelsen om beskyttelse mot visse virkninger av felles gjeldsforfølgning. Begge høringsinstansene mener at arbeidsgruppens forslag til ordlyd vedrørende rettsstiftelser som skjer på datoen for, men etter tidspunktet for innledning av felles gjeldsforfølgning, kan være noe uklar.

Finansnæringens Hovedorganisasjon/Sparebankforeningen uttaler om dette:

«Vi tror at formuleringen i § 5 første ledd andre punktum om krav til aktsom god tro kan være noe uklar. Vi vil derfor foreslå en annen formulering her: «I forhold til sikkerhet som er stilt og finansiell forpliktelse som er oppstått på dagen for, men etter tidspunktet for åpning av felles gjeldsforfølgning, er det et vilkår at sikkerhetshaveren ikke visste eller burde vite at det er åpnet felles gjeldsforfølgning for at sikkerhetsstillelsen og kravet skal stå seg i forhold til fellesforfølgningen.» Den foreslåtte formuleringen ligger nær opp til den danske oversettelsen av direktivet.»

Fondsmeglerforbundet har lignende synspunkter:

«Av lovutkastet § 5 første ledd fremgår at for å oppnå beskyttelse mot visse virkninger av felles gjeldsforfølgning «må man være i aktsom god tro med hensyn til at det er åpnet felles gjeldsforfølgning».For ikke å skape unødig tvil om hvem som må inneha den aktsomme god tro, anser Forbundet det som hensiktsmessig at bruken av ordet «man» i lovteksten unngås. Det burde være uproblematisk å endre denne delen av bestemmelsens ordlyd til, for eksempel, «må sikkerhetshaveren ikke kjenne eller burde kjenne til at det er åpnet felles gjeldsforfølgning».»

12.5 Departementets vurdering

Departementet er enig med arbeidsgruppen i at gjeldende rett ikke er i fullt samsvar med artikkel 8, og at det må lovfestes en egen bestemmelse om beskyttelse mot de ovennevnte virkninger av felles gjeldsforfølgning i gjennomføringsloven. Departementet slutter seg derfor til arbeidsgruppens forslag, men med den endring i tråd med direktivet at også avtale om finansiell sikkerhetsstillelse nevnes sammen med sikkerhetsstillelse og finansiell forpliktelse, se lovutkastet § 5.

Enkelte høringsinstanser viser til at den ordlyd som arbeidsgruppen har foreslått kan skape unødig tvil. Den relevante delen av arbeidsgruppens forslag § 5 første ledd lyder som følger:

«I forhold til sikkerhet som er stilt og finansiell forpliktelse som er oppstått på dagen for, men etter tidspunktet for åpning av felles gjeldsforfølgning, må man være i aktsom god tro med hensyn til at det er åpnet felles gjeldsforfølgning for at sikkerhetsstillelsen og kravet skal stå seg i forhold til fellesforfølgningen.»

Det sentrale ved høringsinstansenes innvendinger synes å være at uttrykket «man» bør erstattes med «sikkerhetshaveren», for å klargjøre hvem kravet om aktsom god tro retter seg mot. Departementet er enig med høringsinstansene på dette punktet.

Passusen «aktsom god tro» foreslås opprettholdt i gjennomføringsloven for ikke å gjøre lovteksten unødig omfangsrik og tunglest. Det vises til uttrykket er kjent i juridisk terminologi.