6 Sikkerhetsstillelse i form av overdragelse av eiendomsrett

6.1 Direktivet

Det følger av artikkel 6 nr. 1 at medlemsstatene skal sikre at en avtale om finansiell sikkerhetsstillelse i form av overdragelse av eiendomsrett kan få virkning i overensstemmelse med de i avtalen fastsatte vilkår. Hensikten med å uttale dette i en egen bestemmelse er først og fremst å sikre at slik overdragelse ikke skal kunne «omkarakteriseres» til pant, og dermed kjennes ugyldig eller anses å ikke ha rettsvern fordi reglene om pant ikke er overholdt. Forutsetningen for medlemsstatenes plikt til å anerkjenne sikkerhetsstillelse i form av eiendomsoverdragelse er at overdragelsen har til formål å sikre eller på annet vis dekke innfrielsen av de finansielle forpliktelsene, jf. artikkel 2 nr. 1 bokstav b og pkt. 5.4.2 ovenfor.

I artikkel 6 nr. 2 er det uttalt at en forpliktelse til å levere tilbake tilsvarende sikkerhet på bakgrunn av en tidligere overdragelse av eiendomsrett, skal kunne inngå i beregningsgrunnlaget ved avtalt sluttavregning. Departementet oppfatter denne bestemmelsen som en ren presisering av det som ellers vil følge av artikkel 7 om sluttavregning, jf. kapittel 10 nedenfor. En forpliktelse til å levere tilbake tilsvarende sikkerhet er en finansiell forpliktelse med tilknytning til avtalen om finansiell sikkerhetsstillelse, og skal dermed kunne inngå i en eventuell sluttavregningsklausul. I kapitlet her behandles kun artikkel 6 nr. 1.

Arbeidsgruppen har blant annet uttalt følgende om avtaler om sikkerhetsstillelse i form av overdragelse av eiendomsrett, jf. s. 27-28:

«Direktivet omfatter to former for avtalt sikkerhetsstillelse: overdragelse til eie og pantsettelse, jf. artikkel 2 nr. 1 bokstav a. Direktivet sikter mot å redusere forskjellene mellom disse to formene ved å legge til rette for at partene ved bruk av avtalefriheten skal finne tilpassede løsninger nærmest uavhengig av sikkerhetsformen. I forhold til panterett kan partene avtale at panthaveren skal ha en bruksrett, og at fullbyrdelsen skal skje ved for eksempel tiltredelse eller sluttavregning. Skillet mot overdragelse til eie med en plikt til på et gitt fremtidig tidspunkt å levere sikkerheten tilbake, kan på bakgrunn av dette bli lite synlig i forholdet mellom partene. Rettsvernsaktene er dessuten allerede langt på vei sammenfallende ved pant og overdragelse i forhold til de formuesgodene som er omfattet av direktivet.

[...]

Avtaler om sikkerhetsstillelse i form av overdragelse til eie er definert som «en aftale, herunder genkøbsaftaler, ifølge hvilken en sikkerhedsstiller overdrager fuld ejendomsret til den finansielle sikkerhed til en sikkerhedshaver med det formål at sikre eller på anden vis dække indfrielsen af relevante finansielle forpligtelser», jf. artikkel 2 nr. 1 bokstav b. Direktivet definerer ikke hva som menes med å overdra «fuld ejendomsret» til sikringsobjektet. Arbeidsgruppen antar at denne passusen må tolkes på bakgrunn av et funksjonelt eiendomsbegrep, dvs. at eiendomsretten til et formuesgode avgrensens negativt i forhold til de positive rettene andre har i det samme godet. Overdragelse til eie er dermed en uensartet gruppe avtaler, hvor det nærmere innholdet må fastlegges ved tolkning av hver enkelt avtale for å finne ut hvilke eiendomsrettsbeføyelser som er overdratt til sikkerhetshaveren. Fellestrekket er at avtalene må ha en sikringsfunksjon for å falle inn under direktivet. Det behøver ikke være det eneste formålet, men overdragelsen må stå i sammenheng med en relevant finansiell forpliktelse, og under nærmere avtalebestemte forutsetninger kunne tjene til dekning av hovedkravet.

Definisjonen i artikkel 2 nr. 1 bokstav b har bakgrunn i den stadig økende bruken av avtaler der finansielle instrumenter overdras til eie (overføring av såkalt «right and title»), hvor det også regelmessig inngår et element av sikkerhetsstillelse. I dagens kapitalmarked ligger finansielle instrumenter sjelden lenge i ro hos en eier. Hvis de ikke blir solgt, blir de ofte lånt ut eller brukt som pant for å reise likvid kapital. Dette bidrar til å bedre likviditeten i markedet for verdipapirer og frigjøre kapital som ellers ville vært bundet. I avtalepraksis har det utkrystallisert seg tre former for avtaler om overdragelse av eiendomsrett som inneholder et element av sikkerhetsstillelse: verdipapirlån, gjenkjøpsavtaler og salg-tilbakekjøpsavtaler. Selv om avtaleformene er forskjellige i detalj, har de mange fellestrekk.»

Arbeidsgruppen gir i sin rapport side 28-30 en utførlig beskrivelse av hovedformene for sikkerhetsstillelse i form av eiendomsoverdragelse.

6.2 Gjeldende rett

Det synes å være noe usikkerhet knyttet til spørsmålet om alle finansielle instrumenter rettsgyldig kan pantsettes i medhold av panteloven. Hovedsakelig gjelder denne usikkerheten derivater som ikke er registrert i et verdipapirregister og som gir sikkerhetsstiller rett til levering av et underliggende finansielt instrument, det vil si rett til naturaloppfyllelse, se blant annet Sjur Brækhus: Omsetning og kreditt 2, andre utgave, Oslo 1994 s. 128-130. Derivater som er registrert i et verdipapirregister kan pantsettes i medhold av panteloven § 4-1 tredje ledd. Det kan nevnes at Justisdepartementet i en tolkingsuttalelse 3. oktober 2001 har antatt at varederivater hvor sikkerhetsstiller har et naturalkrav, ikke rettsgyldig kan pantsettes. Ikke-finansielle varederivater omfattes riktignok ikke av lovforslaget, men tilsvarende spørsmål kan tenkes å oppstå i forhold til ikke-registrerte derivater som medfører at det skal skje naturaloppfyllelse i form av for eksempel levering av aksjer.

På denne bakgrunn kan det også i norsk rett tenkes - om enn i noe upraktiske situasjoner - at enkelte avtaler om finansiell sikkerhetsstillelse i form av overdragelse av eiendomsrett kan bli ansett ugyldig dersom avtalen omkarakteriseres til pant.

Arbeidsgruppen drøfter på side 30-32 hvorvidt finansiell sikkerhetsstillelse i form av overdragelse av eiendomsrett vil kunne omkarakteriseres og dermed bli behandlet som en pantsettelse. I drøftelsen tas det utgangspunkt i den oppfatning at gyldighet må vurderes konkret i forhold til i hvilken grad det er rom for «nye former for realsikkerhet». Forutsetningsvis synes arbeidsgruppen å mene at det er et uavklart spørsmål hvorvidt alle typer overdragelse av finansiell sikkerhet anerkjennes i norsk rett. Departementet er enig i dette.

Arbeidsgruppen viser også til at panteloven § 4-9 er i strid med direktivets forpliktelser:

«Videre er nettopp panteloven § 4-9 om avhendelse av enkle pengekrav i sikringsøyemed et eksempel på slik omkarakterisering som direktivet innenfor sitt virkeområde setter forbud mot. Som nevnt under kapittel 2 gjelder direktivet for sikkerhet i form av innskudd på konto, som er et enkelt pengekrav som faller inn under lovens § 4-9. Etter denne lovbestemmelsen kommer panteloven § 4-6 annet ledd, § 4-7 og § 4-8 tilsvarende til anvendelse «når et enkelt krav er avhendet til eie i sikringsøyemed, slik at det skal foretas et etteroppgjør mellom partene i avendelsesavtalen».

Det fremgår av forarbeidene til panteloven at det ikke var meningen å opprettholde sikringssesjon som en egen sikkerhetsrett, jf. Rådsegn 8 side 107 annen spalte og side 143 annen spalte. I Odelstingsproposisjonen ble bestemmelsen om sikringscesjon skilt ut som egen paragraf og noe omredigert. Ordlyden ble også noe endret i Justiskomiteens innstilling. Ingen av endringene innebærer at sikringscesjon ble opprettholdt som en selvstendig sikkerhetsrett ved siden av pant i enkle fordringer, jf. Ot.prp. nr. 39 (1977-78) side 67-68, 132 første spalte og side 160 annen spalte og Innst. O. nr. 19 (1979-80) side 24 første spalte.»

6.3 Arbeidsgruppens forslag

Arbeidsgruppen konkluderer med at det ikke er tilfredsstillende å bygge på en rettstilstand der anerkjennelse av overdragelse i sikringsøyemed etter nasjonal rett er avhengig av en skjønnsmessig vurdering, hvor den samfunnsmessige nytteverdien står sentralt. Gruppen viser også til at panteloven § 4-9 ikke er i samsvar med direktivet. På dette grunnlag foreslås en uttrykkelig bestemmelse i lovforslaget, som uttaler at det er adgang til å avtale finansiell sikkerhetsstillelse i form av overdragelse av eiendomsrett til finansiell sikkerhet. Bestemmelsen skal oppfylle kravene i artikkel 6 nr. 1.

6.4 Høringsinstansenes merknader

Ingen av høringsinstansene har motforestillinger mot at det lovfestes at sikringscesjon av finansiell sikkerhet rettsgyldig kan avtales.

Finansnæringens Hovedorgansisasjon/Sparebankforeningen, Norges Bank og Norsk Tillitsmann ASA fremhever det positive ved at blant annet gjenkjøpsavtaler og salg-tilbakekjøpsavtaler gis rettslig gjennomslagskraft i forhold til risikoen for omkarakterisering.

Også Justisdepartementetstøtter forslaget om å ta inn en særskilt bestemmelse i loven om adgangen til å avtale «overdragelse til eie» som sikringsform. Det uttales at det ellers er et tvilsomt spørsmål om slike avtaler ville være forenlige med panteloven.

6.5 Departementets vurdering

Departementet vil bemerke at omkarakterisering først vil utgjøre en juridisk risiko i de tilfeller hvor omkarakteriseringen fører til hel eller delvis ugyldighet eller tap av rettsvern. I norsk rett er rettsvernsakten lik både ved overdragelse og pantsettelse av finansiell sikkerhet. Panteloven gir imidlertid etter departementets syn ikke tilstrekkelig klarhet med hensyn til om enhver finansiell sikkerhet gyldig kan pantsettes, jf. panteloven § 1-2 annet ledd jf. kapittel 4. Det vises til det som er sagt om dette i pkt. 6.2 ovenfor. På dette grunnlag mener departementet at gjeldende rett ikke sikrer at avtale om finansiell sikkerhetsstillelse i form av overdragelse av eiendomsrett kan få virkning «...i overensstemmelse med de i aftalen fastsatte vilkår.» jf. artikkel 6 nr. 1. Det foreslås etter dette at det tas inn en bestemmelse i gjennomføringsloven i tråd med arbeidsgruppens forslag. En slik bestemmelse vil også øke gjennomsiktigheten i det norske regelverket med tanke på utenlandske avtaleparter.