15 Merknader til de enkelte bestemmelser

Til § 1 Virkeområde og formål

Av første ledd fremgår lovens overordnede formål, som er å styrke finansmarkedet og ivareta hensynet til den finansielle stabilitet ved å bidra til en sikker, ordnet og effektiv finansiell sikkerhetsstillelse. Formålsbestemmelsen er nærmere beskrevet i pkt. 5.1.

Det følger av annet ledd at loven gjelder for avtaler om finansiell sikkerhetsstillelse. Finansiell sikkerhetsstillelse kan ta form av overdragelse av eiendomsrett i sikringsøyemed eller pantsettelse. Sikkerhetsstillelse i form av overdragelse av eiendomsrett skal anerkjennes på lovens område, og skal ikke kunne omkarakteriseres som pantsettelse, jf. lovutkastet § 3. Adgangen til pantsettelse av finansiell sikkerhet følger pantelovens regler. Hva som anses som en avtale om finansiell sikkerhetsstillelse defineres nærmere i lovutkastet § 2 første ledd bokstav a. Finansiell sikkerhet er definert i lovutkastet § 2 første ledd bokstav c.

Tredje og fjerde leddgir uttrykk for lovens personelle avgrensning. Det følger av tredje ledd at loven kommer til anvendelse når både sikkerhetsstiller og sikkerhetshaver tilhører en av kategoriene i lovutkastet § 1 tredje ledd bokstav a til d. Det følger av fjerde ledd at loven også kommer til anvendelse dersom en av partene er en hvilken som helst juridisk person, forutsatt at motparten er en institusjon som nevnt i tredje ledd.

Det følger av femte ledd at Kongen kan bestemme at loven helt eller delvis skal gjelde for Svalbard og Jan Mayen.

Lovens stedlige, saklige og personelle virkeområde er nærmere omtalt i pkt. 5.2 flg.

Til § 2 Definisjoner mv.

Første ledd bokstav a definerer avtale om finansiell sikkerhetsstillelse som avtale om overdragelse av eiendomsrett til finansiell sikkerhet (herunder gjenkjøpsavtaler), og avtale om pantsettelse av finansiell sikkerhet. Det følger av bestemmelsen at formålet må være å sikre oppfyllelsen av finansielle forpliktelser.

Bokstav b definerer finansiell forpliktelse som en forpliktelse som omfattes av avtalen om finansiell sikkerhetsstillelse, og som gir rett til kontant betaling og/eller levering av finansielle instrumenter. Første ledd bokstav a og b er nærmere omtalt i pkt. 5.4.2.

Bokstav c definerer finansiell sikkerhet som kontante innskudd og finansielle instrumenter. Finansielle instrumenter skal forstås som de instrumenter som omfattes av verdipapirhandelloven § 1-2 annet ledd. Kontante innskudd defineres i bokstav d som innskudd i kredittinstitusjon og lignende kontante fordringer i enhver valuta, herunder pengemarkedsinnskudd. Det vises til den nærmere behandling i pkt. 5.4.4.

Bokstav e definerer sikkerhetsstiller som den som overdrar eller pantsetter finansiell sikkerhet.

Bokstav f definerer sikkerhetshaver som den som erverver eiendomsrett til eller panterett i finansiell sikkerhet.

Av annet ledd fremgår at sikkerhet ikke anses som «stilt» før sikkerheten har fått rettsvern etter alminnelige norske rettsvernsregler. Dette får blant annet betydning i forhold til lovutkastet § 4 om bruksrett, § 5 om beskyttelse mot visse virkninger av felles gjeldsforfølgning og § 7 om fullbyrdelse av krav sikret ved avtalepant. Det vises til pkt. 5.4.6.

Til § 3 Overdragelse av eiendomsrett

Bestemmelsen uttaler at det er adgang til å avtale finansiell sikkerhetsstillelse i form av overdragelse av eiendomsrett til finansiell sikkerhet. Konsekvensen av bestemmelsen er at slik finansiell sikkerhetsstillelse ikke kan kjennes ugyldig som følge av at sikkerhetsstillelsen vurderes etter pantelovens regler. Bestemmelsen er nærmere omtalt i kapittel 6.

Til § 4 Bruksrett til pantsatt finansiell sikkerhet

Det følger av første ledd at det kan avtales at sikkerhetshaver skal ha bruksrett til pantsatt finansiell sikkerhet som er stilt. Avtalt bruksrett kan blant annet gå ut på rett til utlån, pantsettelse, salg eller annet gjenbruk av sikringsobjektet. Annet ledd gir uttrykk for en hovedregel om at utøvelse av avtalt bruksrett gir sikkerhetshaver en plikt til å overføre tilsvarende sikkerhet til sikkerhetsstiller senest på forfallstidspunktet for sikkerhetsstillers finansielle forpliktelser. Det kan avtales at plikten til å overføre tilsvarende sikkerhet kan oppfylles på annen måte. Bestemmelsen presiserer at sikkerhetshaver bevarer det opprinnelige rettsvern i forhold til tilsvarende sikkerhet som er ført tilbake til sikkerhetsstiller.

I tredje leddgis en nærmere definisjon av hva som menes med den tilsvarende sikkerhet som skal føres tilbake til sikkerhetsstiller etter utøvd bruksrett.

Bruksrett er nærmere omtalt i kapittel 7.

Til § 5 Felles gjeldsforfølgning

Det følger av første ledd at avtale om finansiell sikkerhetsstillelse kan inngås, finansiell sikkerhet stilles og finansiell forpliktelse oppstå frem til tidspunktet for åpning av felles gjeldsforfølgning. Dersom dette skjer etter tidspunktet for åpning av felles gjeldsforhandling, men på samme dag, må sikkerhetshaver være i aktsom god tro. I motsatt fall vil ikke avtalen, sikkerhetsstillelsen eller forpliktelsen kunne gjøres gjeldende i medhold av lovens regler.

Det følger av annet leddat en sikkerhetsstillelse ikke kan omstøtes alene på det grunnlag at den er stilt for en finansiell forpliktelse som allerede er pådratt.

Tredje ledd definerer felles gjeldsforfølgning som gjeldsforhandling etter konkursloven, konkurs og offentlig administrasjon.

Bestemmelsen er nærmere omtalt i kapittel 12.

Til § 6 Sluttavregning

Det følger av første ledd at finansielle forpliktelser som omfattes av en avtale om finansiell sikkerhetsstillelse kan sluttavregnes i samsvar med det som er avtalt. Bestemmelsen gir eksplisitt uttrykk for at avtalt sluttavregning i tilfelle konkurs eller offentlig administrasjon ikke hindres av dekningsloven § 7-3 og § 8-1. Sluttavregning skal heller ikke kunne forhindres av gjeldsbrevloven § 26 om motregning i enkle pengekrav. Det er ikke gjort unntak fra gjeldsbrevlovens kapittel 2 fordi omsetningsgjeldsbrev fortsatt skal reguleres av de alminnelige reglene om motregning. Det presiseres at lovforslaget med dette ikke er ment å legge føringer på tolkningen av gjeldende rett vedrørende motregning i negotiable krav.

Det er kun skriftlige bestemmelser om sluttavregning som omfattes av lovforslaget. Dersom det ikke foreligger skriftlighet reguleres spørsmålet om motregning av bakgrunnsretten.

I følge annet ledd menes med sluttavregning, at partenes forpliktelser ved inntreden av en på forhånd avtalt situasjon fastsettes til pengekrav som deretter motregnes. En sikrere adgang til sluttavregning medfører at partene i større grad kan legge til grunn sine netto mellomværender ved beregningen av sikkerhetskrav mv.

Bestemmelsen er nærmere omtalt i kapittel 10.

Til § 7 Fullbyrdelse av krav

Bestemmelsen regulerer fullbyrdelse av krav som er sikret ved pantsettelse. I følge første ledd kan finansiell sikkerhet som er stilt i tråd med en avtale om finansiell sikkerhetsstillelse, realiseres på de vilkår som følger av avtalen. Denne bestemmelsen gjelder kun i den grad avtalen er inngått skriftlig.

Annet ledd presiserer at mangel på skriftlig avtale skal medføre at bakgrunnsretten kommer til anvendelse.

Bestemmelsen er nærmere omtalt i kapittel 9.

Til § 8 Kommersielt rimelige vilkår

Bestemmelsen lovfester en sensurmekanisme som av hensyn til avtalepartene og tredjepersoner skal sikre at fullbyrdelse og verdiberegning skjer på kommersielt rimelige vilkår. Ved vurderingen av hva som utgjør kommersielt rimelige vilkår må det særlig legges vekt på den bransjepraksis som foreligger på området, samt balansen mellom ytelsene etter avtalen om finansiell sikkerhetsstillelse. Det nærmere innholdet i vilkåret må nødvendigvis fastsettes konkret under hensyn til formålet med loven og etter en avveining av blant annet markedets behov og hensynet til de usikrede kreditorene mv.

Bestemmelsen er nærmere omtalt i kapittel 11.

Til § 9 Lovvalg

Bestemmelsen løser lovvalgspørsmålet i tilfeller hvor registrerte finansielle instrumenter er benyttet som sikkerhet, og sikkerhetsretten dermed også fremgår av et register. I følge forslaget skal retten i det land hvor den relevante kontoen føres, legges til grunn blant annet ved vurderingen av om sikkerhetsstillelsen står seg overfor tredjepersoner med konkurrerende rettigheter. Henvisningen til reglene i det land hvor den relevante konto føres, gjelder ikke internasjonale privatrettslige regler om tilbakevisning eller viderehenvisning (såkalt renvoi).

Bestemmelsen er nærmere omtalt i kapittel 13.

Til § 10 Ikrafttredelse

Det følger av første ledd at loven trer i kraft fra den tid Kongen bestemmer. I følge annet ledd skal Kongen kunne gi overgangsregler dersom dette anses hensiktsmessig.

Til § 11 Endringer i andre lover

Det gjøres enkelte endringer i andre lover for å tilpasse lovverket til den nye loven om finansiell sikkerhetsstillelse.