11 Regler om tilbakesalg fra boet til skyldneren eller noen av dennes nærstående

11.1 Forslaget i høringsnotatet

I departementets høringsnotat heter det:

«Under høringen av NOU 1993: 16 fremhevet ØKOKRIM som et særskilt problem de «planlagte» konkurser hvor det spekuleres i at skyldneren skal kjøpe tilbake boets eiendeler etter konkursen. ØKOKRIM hevder at dette gjerne skjer i samarbeid med banken som på grunn av god pantesikkerhet ikke har så mye å tape på en konkurs. Slike konkurser antas å påføre de øvrige kreditorene store tap.

Tilbakekjøp kan skje ved at den eller de som har drevet et aksjeselskap som har gått konkurs, starter et nytt aksjeselskap som formelt kjøper inventar, driftstilbehør, varelager mv. fra boet for å fortsette virksomheten. Tilbakekjøpet kan skje enten ved at boet selger selskapets eiendeler til det nye aksjeselskapet eller ved at konkursboet abandonerer overbeheftede eiendeler og panthaveren selger dem tilbake. Det vil sjelden være konkurranse om å få kjøpt eiendelene fra boet, fordi det antas at salg normalt bør skje fort.

ØKOKRIM mente at det bør gis en regel i konkursloven som hindrer bostyret å selge anleggs- og/eller omløpsmidlene i det konkursrammede selskapet tilbake til skyldneren eller noen som opptrer på skyldnerens vegne når overdragelsen har karakter av tilbakekjøp av virksomheten eller en del av denne. ØKOKRIM foreslo at skifteretten skal kunne dispensere fra ordningen for at regelen ikke skal få urimelige konsekvenser. Slik dispensasjon bør gis i tilfeller hvor salg til skyldneren er den eneste praktiske mulighet, eller for øvrig når salg til skyldneren ut fra en totalvurdering fremstår som den klart beste realisasjonsmuligheten.

Departementet gikk ikke inn for en regel om tilbakesalgsforbud i Ot.prp. nr. 26 (1998-99), se s. 126. Det ble lagt vekt på at det fra kreditorenes side kan hevdes at et tilbakesalgsforbud vil stride mot boets interesse i å oppnå en rask og effektiv bobehandling som sikrer kreditorene et best mulig oppgjør. Skyldneren vil ofte være den som kan gi det raskeste og høyeste budet, bl.a. fordi eiendelene gjerne er tilpasset dennes lokaler og fordi skyldneren kjenner eiendelenes potensial. Et salgsforbud vil derfor i realiteten kunne fremstå som et unntak fra hovedregelen i kkl. § 117 om at boets eiendeler skal realiseres på den måte som etter forholdene antas å ville gi størst utbytte. Et tilbakesalgsforbud kan også gjøre at arbeidsplasser går tapt som følge av unødig stans i virksomheten og fordi driftsmidlene o.l. spres til forskjellige kjøpere. Departementet fryktet også at en dispensasjonshjemmel, som vil kunne avhjelpe de uheldige følgene av et generelt tilbakesalgsforbud, fort kan bli påberopt av skyldnere i normaltilfellene, og at dette vil påføre boene og skifterettene mye ekstraarbeid. Videre kan et tilbakesalgsforbud være problematisk på den måten at det er vanskelig å sikre seg mot at eiendelene blir solgt via stråmenn eller til skyldnerens nærstående. Ofte vil de aktuelle eiendelene være pantsatt og abandonert av boet, slik at et tilbakesalgsforbud vil gripe nokså sterkt inn i panthaverens rådighet. Hvis en panthaver har overtatt eiendelene og konkursbehandlingen er avsluttet, vil det dessuten være vanskelig å føre effektiv kontroll med at forbudet etterleves.

Departementet anså det mer aktuelt å innføre spesielle beslutningsprosedyrer som skal sikre at tilbakesalgsspørsmålet undergis en særlig grundig behandling.

Næringslovutvalget har i brev 4. april 1997 til Justisdepartementet fremmet forslag om en regel om prosedyrer ved tilbakesalg.

Næringslovutvalget viser til at det i Finland og Sverige er gitt regler med sikte på slike forhold. I Finland ble det i 1993 innført en regel om at et flertall av kreditorer med utsikt til dekning, herunder pantekreditorer, må være enig i tilbakesalg til debitor eller dennes nærstående for at slikt salg skal kunne skje. I Sverige ble det i 1995 innført en regel som pålegger bostyreren å legge ut boets eiendeler til offentlig anbud før de selges til konkursskyldneren eller dennes nærstående. Unntak fra denne plikten gjelder dersom særlige grunner gjør offentlig anbud unødvendig.

Næringslovutvalget foreslår å ta inn i konkursloven § 117 et nytt annet ledd:

«Salg av boets eiendeler til konkursskyldneren eller til innbyrdes nærstående som nevnt i dekningslovens § 1-5, kan ikke skje før kunngjøring har funnet sted i en dagsavis som er alminnelig lest på stedet og der det er markedsmessig grunnlag for det, i en riksdekkende avis. Fristen for å gi bud bør ikke settes kortere enn en uke. Kunngjøring kan unnlates dersom særlige grunner foreligger.»

Ifølge Næringslovutvalget vil en slik regel skape grunnlag for at det blir en konkurransesituasjon før salg av boets eiendeler finner sted. Videre vil regelen legge til rette for at bostyreren faktisk foretar de nødvendige overlegninger før skyldneren gis mulighet for å kjøpe eiendelene tilbake.

Den foreslåtte bestemmelsen vil bare gjelde for salg fra boet, ikke for salg fra panthavere. Næringslovutvalget anser det problematisk å gripe inn overfor frivillige disposisjoner mellom en panthaver og skyldneren utover det som rammes gjennom dekningsloven § 5-9.

Det kan påløpe store kostnader for boet ved at løpende utgifter dekkes mens man venter på bud fra utenforstående. I mange tilfeller vil det ikke være midler i boet overhodet til å legge noen innsats i salgsarbeidet. Unntaksbestemmelsen vil være aktuell i slike tilfeller. Alternativt må det i slike tilfeller kunne settes en temmelig kort anbudsfrist.

Næringslovutvalget mener at budfristen som hovedregel ikke bør være kortere enn en uke. I hastetilfelle kan unntaksbestemmelsen benyttes. Særlige grunner til å unnlate kunngjøring vil også være til stede dersom de eiendeler som skal selges, har liten verdi. Videre vil unntaksbestemmelsen kunne være aktuell der det av andre grunner åpenbart må anses unødvendig å annonsere for salg, f.eks. der det etter bobestyrerens vurdering ikke finnes noe marked for eiendelene, eller det dreier seg om varepartier som kan forringes. Kunngjøring kan dessuten være unødvendig når flere interessenter allerede har meldt seg og faktisk konkurrerer om å få kjøpt eiendelene eller virksomheten.

Etter departementets syn bør det fremgå klart av regelen i hvilke tilfeller kunngjøring kan unnlates. Departementet foreslår at en regel om tilbakesalg formuleres slik:

«Salg av boets eiendeler til konkursskyldneren eller til skyldnerens nærstående som nevnt i dekningsloven § 1-5 kan ikke skje før kunngjøring har funnet sted i en dagsavis som er alminnelig lest på stedet og, hvis det er markedsmessig grunnlag for det, i en riksdekkende avis. Fristen for å gi bud skal normalt ikke settes kortere enn en uke. Kunngjøring kan unnlates dersom det må anses åpenbart unødvendig å kunngjøre salget, eller dersom boet vil bli påført store kostnader ved å utsette salget.» «

11.2 Høringsinstansenes syn

Flertallet av høringsinstansene som uttaler seg om spørsmålet, stiller seg positive til forslaget om prosedyrer for tilbakesalg. Dette gjelder Finansdepartementet, Nærings- og handelsdepartementet, Konkursrådet, Riksadvokaten, Rusmiddeldirektoratet, Skattedirektoratet, Oslo skifterett og byskriverembete, Trondheim byfogdembete, Nord-Østerdal tingrett og Salten tingrett.

Finansdepartementet, Konkursrådet og Oslo skifterett og byskriverembete stiller seg positive til en ordning med spesielle beslutningsprosedyrer ved tilbakesalg, men mener at det bør vurderes om kunngjøring av salg av boets eiendeler kan skje på annen måte enn i avis. De viser til nettsiden «Konkursbørsen», opprettet av Konkursrådet, og mener at det bør vurderes om kunngjøring kan skje der. Finansdepartementet antar at en slik løsning vil være mindre kostnadskrevende enn annonsering i avis. Konkursrådet viser blant annet til at kunngjøring i avis vil ta tid. Det viktige etter Konkursrådets oppfatning er at også andre enn skyldneren eller skyldnerens nærstående får mulighet til å by på eiendelene. Oslo skifterett og byskriverembete uttaler at det likevel må antas at avisannonser leses av andre, eventuelt flere personer, slik at avisannonsering muligens bør omfattes i en viss grad. Konkursrådet uttaler ellers:

«Konkursrådet har ikke innvendinger til at det innføres egne beslutningsprosedyrer for tilbakesalg fra boet til skyldneren så lenge reglene er utformet slik at det kan gjøres unntak i særskilte tilfeller. Det bør være bobestyrer som avgjør om det skal gjøres unntak fra bestemmelsen.»

Oslo skifterett og byskriverembete uttaler:

«Det kan være en god løsning å etablere en regel om tilbakesalg. Denne bør imidlertid utformes slik at hensynet til å kunne få en rask og rasjonell omsetning av boets aktiva ikke lider. Bobestyrer bør være den som gis adgang til å gjøre evt. unntak for å ivareta hovedformålet.»

Riksadvokaten uttaler:

«Riksadvokaten er enig i departementets forslag til regel om tilbakesalg av boets eiendeler, (...) Det er likevel et spørsmål om ikke kunngjøringsordningen bør gjøres mer fleksibel. Poenget må være at andre enn skyldneren og dennes nærstående gis en reell mulighet til å by på eiendelene, ikke hvorledes dette «markedet» etableres. Kunngjøring i pressen bør derfor bare være en av flere muligheter. Hvilken fremgangsmåte som er mest hensiktsmessig i det enkelte tilfellet, bør det overlates til bostyreren å ta stilling til.»

Rusmiddeldirektoratet uttaler:

«Direktoratet er enig i at et forbud mot tilbakesalg av driftsmidler og lignende til skyldneren eller skyldnerens nærstående kan være uheldig når det ikke finnes andre potensielle kjøpere eller i enkelte andre situasjoner. Utkastet til konkursloven § 117 nytt annet ledd sikrer forsvarlig behandling gjennom krav om kunngjøring og budfrist på minst en uke før boets eiendeler kan selges til konkursskyldneren eller hans nærstående.»

Skattedirektoratet uttaler:

«Skattedirektoratet er enig i at det bør innføres en bestemmelse i tråd med Justisdepartementets forslag. Vi mener dog at det bør vurderes om det alternativt kan være tilstrekkelig å kunngjøre salget for eksempel på Internett eller annen tilfredsstillende måte.»

Trondheim byfogdembeteuttaler:

«Trondheim skifterett er enig i at det er behov for opprydning på dette området. I vårt distrikt har vi sett flere eksempler som viser det urimelige i dagens ordning.

Innføring av beslutningsprosedyrer ved tilbakesalg og praktisering av eventuelle unntak fra disse, bør imidlertid ligge innenfor bostyrers myndighet.

Videre er vi enige i at kunngjøring bør skje gjennom en lokal dagsavis. Det er her de potensielle interessenter forventer å finne en slik kunngjøring.»

Salten tingrett uttaler:

«Vi har en del konkursboer hvor det som finnes er noen skrivebord og en PC e.l. Bostyrers arbeid ved aktivt salg ved kunngjøring m.m. vil i slike tilfeller koste mer enn salget vil innbringe. En foreslår at siste setning bør være «Kunngjøring kan unnlates dersom det må ansees åpenbart lite tjenlig å kunngjøre salget». «Åpenbart lite tjenlig» antas også å dekke de tilfellene hvor det er unødvendig og der boet vil bli påført store kostnader ved å utsette salget.»

Finansnæringens Hovedorganisasjon og Sparebankforeningenuttaler:

«Når bobestyrer realiserer konkursboets eiendeler, må det forutsettes at bostyrer har foretatt en vurdering av hva eiendelene kan innbringe. Det må kunne legges til grunn at bostyreren er av den oppfatning at man gjennom tilbakesalg til skyldner kan oppnå den beste pris, som igjen sikrer kreditorene et best mulig oppgjør. Vi vil derfor advare mot å innføre en regel som foreslått av ØKOKRIM. En slik regel innebærer et generelt forbud mot å selge anleggs- og/eller omløpsmidler i det konkursrammende selskapet tilbake til skyldneren eller noen som opptrer på skyldnerens vegne, med mindre skifteretten gir dispensasjon. Dersom man skal innføre spesielle regler for tilbakesalgstilfellene bør dette være begrenset til å gjelde beslutningsprosessen, slik departementet foreslår. Terskelen for å unnlate kunngjøring eller sette en kortere frist for å gi bud bør imidlertid være lav.

I de tilfeller hvor boet realiserer overbeheftede gjenstander, vil det kun være panthaver som lider et tap. I slike tilfeller hvor verken boet eller uprioriterte kreditorer vil lide tap, har en regel om begrensninger av tilbakesalg av boets eiendeler til konkursskyldner eller hans nærstående lite for seg. Vi legger ellers til grunn at bestemmelsen ikke får anvendelse i de tilfeller hvor boet abandonerer eiendeler.

Etter vår oppfatning oppstår de største problemene i tilfeller hvor realisasjonen av boets eiendeler skjer før konkursåpningen. Den foreslåtte regel vil medføre at i tilfeller av styrte konkurser vil skyldner i stedet velge å realisere aktiva før konkursen. Det foreliggende forslag medfører derfor etter vår oppfatning ikke uten videre at man oppnår det som er formålet med bestemmelsen.»

11.3 Departementets vurdering

Departementet går inn for - i tråd med synet til de fleste høringsinstansene - å videreføre forslaget i høringsnotatet om å innføre bestemte beslutningsprosedyrer ved tilbakesalg. Departementet legger vekt på at regelen kan fremme konkurransen ved salg av eiendeler fra konkursboet og bidra til å motvirke planlagte konkurser. Det er også av betydning at prosedyrene kan sikre allmennhetens tillit til at realisasjonen har foregått forsvarlig. Regelen som ble foreslått i høringsnotatet, svarer i hovedsak til reglene i den svenske konkurslagen 8. kapittel, 6 § og 7 §. Disse reglene bestemmer at dersom eiendeler selges til konkursskyldneren eller dennes nærstående, skal «försäljningen ha föregåtts av ett offentligt anbudsförfarande, om särskilda skäl inte gör det obehövligt.»

Departementet foreslår at kunngjøring skal kunne unnlates dersom særlige forhold gjør at det må anses uhensiktsmessig å kunngjøre salget. Begrepet «uhensiktsmessig» omfatter også det tilfellet at boet vil bli påført store kostnader ved å utsette salget.

Flere høringsinstanser mener det bør være opp til bostyreren å avgjøre om kunngjøring skal unnlates. Alternativet måtte være at kunngjøring bare kunne unnlates med tillatelse fra tingretten, eventuelt at spørsmålet måtte behandles på skiftesamling.

Departementet vil her peke på at bostyreren etter konkursloven § 85 første ledd nr. 3 har ansvar for å sørge for at boets eiendeler blir solgt så fordelaktig som mulig. Konkursloven § 117 har nærmere regler om formen for realisasjon. Bostyrerens beslutning om valg av realisasjonsform kan påklages blant annet av fordringshaverne etter reglene i konkursloven § 99 annet ledd, jf. NOU 1972: 20 s. 191. Vilkårene i konkursloven § 99 annet ledd gjør at det skal noe til før en klage kan føre frem. Etter konkursloven § 99 annet ledd bokstav c kan klage over bostyrerens skjønn over hvilken realisasjonsform som antas å gi størst utbytte bare omgjøres dersom beslutningen var «åpenbart urimelig». Dersom salget først har funnet sted, vil retten ikke kunne omgjøre det siden kjøperens rett vil være til hinder, jf. Ot. prp. nr. 50 (1980-81) s. 102.

Etter departementets syn bør disse reglene gjelde også for spørsmålet om kunngjøring. Det bør således være bostyreren som i utgangspunktet avgjør om det foreligger særlige forhold som gjør at kunngjøring må anses uhensiktsmessig. Dersom det er oppnevnt kreditorutvalg, følger det av konkursloven § 85 annet ledd at bostyreren i alle spørsmål av vesentlig betydning så vidt mulig skal treffe beslutning i samråd med kreditorutvalget. Det må avgjøres i det konkrete tilfelle, særlig på bakgrunn av eiendelenes verdi, om spørsmålet om å unnlate kunngjøring er et spørsmål av «vesentlig betydning». Det bør også være bostyreren som avgjør om budfristen kan settes kortere enn en uke. Bostyrerens beslutning kan omgjøres av tingretten etter reglene i konkursloven § 99.

Etter departementets syn bør loven åpne for at kunngjøring kan skje i et elektronisk medium. Det sentrale formålet bak bestemmelsen er å skape en konkurransesituasjon ved salg av eiendelene, og kunngjøring på internett vil gjerne koste mindre enn kunngjøring i avis. Det bør være opp til bostyreren å avgjøre hvordan kunngjøring skal skje, på bakgrunn av hvilken kunngjøringsform som antas å nå best fram til aktuelle interessenter.

Regelen bør ikke gjelde for salg fra en panthaver som har fått en overbeheftet eiendel overført til seg etter kkl. § 117 c. Dette ville etter departementets syn gripe for sterkt inn i panthaverens rådighet. Regelen bør derimot gjelde når boet selger overbeheftede eiendeler etter regelen i kkl. § 117 a. Salg med utslettende virkning for udekkede heftelser etter kkl. § 117 a kan bare skje dersom de overbeheftede eiendelene enten selges sammen med andre av boets eiendeler, og samlet salg forventes å gi større utbytte for boet, eller dersom salget skjer som ledd i en samlet overdragelse av hele eller deler av virksomheten med sikte på fortsatt drift. Dersom det i en slik situasjon er aktuelt med tilbakesalg til skyldneren eller dennes nærstående, må salget av de eiendelene som ikke er overbeheftet, uansett kunngjøres etter den nye bestemmelsen i kkl. § 117 annet ledd. Det representerer da ikke mye merarbeid å kunngjøre også salget av de overbeheftede eiendelene. De dividendeberettigede fordringshaverne vil riktignok ikke få noe ut av de overbeheftede eiendelene, men forutsetningen for at § 117 a skal komme til anvendelse er at samlet salg kan ha positiv effekt på alle eiendeler som omfattes av salget.