10 Spesielle spørsmål i utvalgets forslag til endringer på forskriftsnivå

10.1 Innledning

Høringsinstansene har vært forelagt utvalgets forslag til løsninger på forskriftsnivå, herunder utvalgets forslag til ny forskrift. Selv om forslagene ikke berører forslaget til ny lov, er flere av temaene, som har vært gjenstand for drøftelse, sentrale i forhold til utformingen av regelverket på forskriftsnivå. Spørsmålene har derfor vært gjenstand for bred omtale av høringsinstansene. På denne bakgrunn - og for å gi et fullstendig bilde av utvalgets arbeid - finner departementet det riktig å behandle temaene i proposisjonen.

Når det gjelder regelverket i forhold til konkrete krav knyttet til samfunnsmessige hensyn, har departementet funnet det hensiktsmessig å behandle dette i et eget kapittel, se kapittel 11.

10.2 Bruk av standarder ved statlige anskaffelser og henvisning til standarder i regelverket

10.2.1 Innledning og problemstilling

REFSA viser i dag til to juridiske standarder i bygge- og anleggsforskriften, henholdsvis NS 3400 - Regler for anbudskonkurranse for bygg og anlegg - og NS 3430 - Alminnelige kontraktsbestemmelser om utførelse av bygge- og anleggsarbeider. Som betegnelsene tilsier, gir de to standardene regler for forskjellige forhold. NS 3400 gir regler for prosedyren ved anbudskonkurranser, dvs forholdet mellom oppdragsgiveren og anbyderne frem til kontrakt er sluttet. NS 3400 dekker følgelig delvis det samme forhold som anskaffelsesregelverket er ment å dekke. NS 3430 på sin side er kontraktsbestemmelser, dvs bestemmelser som regulerer forholdet mellom byggherre og entreprenør etter at entreprenør er valgt og bindende avtale er kommet i stand.

Begge standardene er utarbeidet av Norges Byggstandardiseringsråd (NBR), en bransjeorganisasjon som har utarbeidet en rekke standarder på det byggetekniske området. Begge standardene er anerkjente og utbredte.

Utvalget har i forbindelse med revisjonen vurdert om statlige oppdragsgivere fortsatt skal være pålagt å bruke disse standardene ved anskaffelser av bygge- og anleggsarbeid, eller evt andre standarder.

10.2.2 Anbudsstandarden NS 3400

Utvalgets syn

Utvalget har fremhevet at bruk av standarder gjennomgående vil være arbeidsbesparende, virke konfliktforebyggende og fremme forutberegneligheten. Utvalget har likevel anbefalt at plikten til å bruke NS 3400 ved bygge- og anleggsarbeid oppheves, men at innholdet av NS 3400 i stor grad inntas som generelle bestemmelser i regelverket. Disse bestemmelsene vil da også få anvendelse på anskaffelser av varer og tjenester. Utvalget begrunner sitt standpunkt hovedsakelig med at dagens NS 3400 kun gir regler for anskaffelser av bygge- og anleggsarbeid, mens forskriften er ment å dekke alle typer anskaffelser. Ved å vise til standarden, vil en få særregler for en bestemt type anskaffelse noe som vil bryte med utvalgets klare målsetting om et systematisk og oversiktlig regelverk.

Høringsinstansenes syn

Av de høringsinstanser som har uttalt seg om spørsmålet, støtter Kommunenes Sentralforbund, Landsorganisasjonen i Norge, Forsvarets bygningstjeneste, Statens vegvesen, Møre og Romsdal fylkeskommune, Bergen Kommune, Statens forvaltningstjeneste, Den norske advokatforening, Norges Apotekerforeningog Politiets materielltjeneste forslaget.

Både Forsvarets bygningstjenesteog Kommunenes Sentralforbund fremhever at forslaget vil føre til en forenkling av regelverket. Forsvarets bygningstjeneste uttaler:

«Av hensyn til .... et overordnet ønske om å samle de aktuelle regler for anskaffelsesprosedyren, støtter FBT komiteens konklusjon om å innta bestemmelser tilsvarende NS 3400 i forskriften. Herunder er hensett til reglenes materielle innhold, og at leverandørenes rettssikkerhet antakelig blir bedre ivaretatt når reglene gis i forskrifts form enn ved henvisning til et «agreed document» [standard fremforhandlet mellom bransjeorganisasjonene.]»

Norges Byggstandardiseringsråd, Norges Standardiseringsforbund, Statsbygg, Næringslivets Hovedorganisasjon, Landsforeningen for bygg og anlegg, Maskinentreprenørenes Forbundog Norsk Lastebileierforbund går i mot forslaget.

Norsk Byggstandardiseringsråd med tilslutning fra Norges Standardiseringsforbund, har avgitt en meget omfattende høringsuttalelse. Rådet uttaler at offentlig bruk av en standard øker standardens autoritet, noe som bidrar til en normgivende effekt innenfor hele bygge- og anleggsbransjen. Dersom forslaget følges, er Norsk Byggstandardiseringsråd redd for at det vil skje en alminnelig normoppløsning. Rådet fremhever også at offentlige myndigheter har støttet standardiseringsarbeidet både gjennom uttalelser i offentlige dokumenter, gjennom deltakelse i de komiteer som utarbeider standardene og gjennom finansiering av standardiseringsarbeidet. Rådet foreslår derfor at forskriften henviser til NS 3400 med spesielle tillegg for statlige oppdragsgivere. Rådet har også tidligere gitt signaler om å gjøre NS 3400 til en allmenn standard for anbudskonkurranser, dvs at den også kan brukes ved anskaffelser av varer og tjenester.

Norges Standardiseringsforbund fremhever særlig at det internasjonalt går mot en stadig bredere anerkjennelse av prinsippet om å henvise til standarder. Forslaget er derfor etter foreningens syn i utakt med utviklingen internasjonalt.

Statsbygg mener det kan være uheldig at det offentlige opererer med anbudsregler løsrevet fra NS 3400, noe som kan redusere standardens betydning og på sikt føre til at den kan falle bort.

Næringslivets Hovedorganisasjon uttaler at bruk av Norsk Byggstandardiseringsråds standarder er et meget sterkt forutberegnelig element. Svekkes forutberegneligheten kan dette gi økte priser.

Landsforeningen for bygg og anlegg mener at forslaget ikke er i samsvar med det offentliges engasjement i standardiseringsarbeidet. Signaleffekten av utvalgets forslag vil være stor. Foreningen finner det bemerkelsesverdig at utvalget uten videre finner å kunne se bort fra klare og entydige signaler fra tidligere utvalg og råd. Dersom forslaget blir vedtatt ligger forholdene til rette for en rendyrking av et privat anbudsregelverk, noe som kan føre til en normoppløsning innenfor anbudsretten. Når det gjelder utvalgets argument om manglende kontroll over eget regelverk, mener Landsforeningen for bygg og anlegg at staten i andre regelverk har akseptert å gi fra seg den formelle kontrollen.

Maskinentreprenørenes Forbundog Norsk Lastebileierforbund mener forslaget vil desavuere standardens status i fremtiden, og kan ikke se at de begrunnelser som utvalget har lagt til grunn er til stede.

Departementets vurdering

Som nevnt under punkt 8.2.1 går departementet inn for en felles forskrift for alle anskaffelser og med regler som dekker hele anskaffelsesprosessen. NS 3400 inneholder i sin nåværende form anbudsregler som er ment lagt til grunn ved anskaffelser av bygge- og anleggsarbeid. En henvisning vil følgelig ikke spare departementet for utredningsarbeid eller gjøre forskriften mindre i «volum», all den stund departementet også må gi regler for anbudskonkurranser ved anskaffelser av varer og tjenester.

Departementet vil også påpeke at en av de vesentlige begrunnelsene for å vise til NS 3400 i REFSA ikke lenger er til stede. Det sies i NOU 1975:9:

«Denne form [instruks] er valgt fordi man på denne måte oppnår større klarhet i reglene enn det system som er nyttet i forskriftene av 1927, hvor det er en sammenblanding av regler som retter seg mot administrasjonen og regler som retter seg mot leverandørene. Rettsforholdet mellom det offentlige og leverandørene bør i prinsippet reguleres gjennom den avtale som inngås, uten at instruksen inngår som en del av avtalen.»

Departementet ønsker i dag i forbindelse med spørsmålet om bruk av standarder ikke prinsipielt å skille mellom regler som retter seg mot administrasjonen og regler som retter seg mot leverandørene. For øvrig bemerkes at Rettssikkerhetshensyn tilsier at også bestemmelser som tidligere ble ansett å være «interne» blir forskriftsfestede og gjenstand for håndhevelse ved domstolene, se kap 8. Skillet lar seg også vanskelig opprettholde etter gjennomføringen av EØS-avtalen, da EØS-forskriftene inneholder en rekke bestemmelser REFSA-komiteen betegnet som «interne».

NS 3400 er på flere viktige punkter heller ikke innholdsmessig overensstemmende med EØS-forskriftene. Bl a gjelder dette reglene om kvalifisering og utvelgelse av leverandører og reglene for valg av anbud.

På denne bakgrunn vil NS 3400 i dag ikke alene være tilstrekkelig for at staten kan regulere forholdet til potensielle leverandører. Dette innebærer i praksis at bruk av NS 3400 forutsetter at rettsforholdet mellom oppdragsgiver og anbyder blir regulert vekselsvis i forskriften og i standarden.

En bruk av NS 3400 medfører også at man må foreta relativt omfattende endringer og tillegg i standarden, både for å ta hensyn til de bestemmelser som ikke er i overensstemmelse med EØS-reglene og til de øvrige særbestemmelser som må gjelde ved statlige anskaffelser. Videre får man krysshenvisninger mellom avtalebaserte og forskriftsfestede regler, dvs at forskriften henviser til standarden og standarden henviser til forskriften. Regelverket vil også få en egen struktur ved anskaffelser av bygge- og anleggsarbeid.

I sum er resultatet at det som i utgangspunktet virker som en forenkling, kan føre til at reglene blir vanskeligere tilgjengelig, noe som igjen vil stille større krav til anvenderen av regelverket. Forenkling og samling av reglene er et av hovedmålene ved revisjonen av regelverket, og hensynet til et informativt og pedagogisk regelverk bør etter departementets mening veie tungt, all den stund regelverket er ment å være praktisk rettet og skal brukes av andre enn jurister.

Enkelte av høringsinstansene har imidlertid uttrykt bekymring for at en unnlatt statlig bruk av standarden vil føre til en normoppløsning innenfor anbudsretten. Landsforeningen for bygg og anlegg uttaler f eks:

«LBA vil ... tilføye at forslaget om å fjerne referansen til NS 3400 medfører et brudd mellom det offentlige og private marked. I og med at NS 3400 ennå ikke er vedtatt, ligger forholdene til rette for en rendyrking av et privat anbudsregelverk. En nærliggende konsekvens av dette er en normoppløsning innenfor anbudsretten.»

Departementet vil innledningsvis bemerke at man er enig i at det offentlige gjennom bruk av en standard kan gi reglene og standarden et visst autorativt løft. Når det gjelder det foreliggende forslag til forskrift, nedfeller det i stor grad regler basert på alminnelige anbudsrettslige prinsipper, og forslaget er samkjørt mot foreliggende utkast til ny NS 3400 ved at tilsvarende bestemmelser så langt som mulig er inntatt i forskriften. Med unntak av noen få detaljbemerkninger, har departementet ikke registrert konkrete innvendinger mot utvalgets forslag til alminnelige regler. Det synes følgelig å foreligge en bred enighet om hvilket innhold reglene bør ha. Departementet kan på denne bakgrunn vanskelig se at en standard, utarbeidet på grunnlag av praksis eller kutymer blant aktørene i markedet, vil inneholde regler vesensforskjellige fra utvalgets forslag. Forslaget medfører imidlertid et brudd i den forstand at leverandørenes rettigheter overfor staten blir forskriftsfestede. Det bør også sies at en standard utformet uten å ta hensyn til de særlige forpliktelsene som påhviler statlige oppdragsgivere, kan utformes enklere og klarere, noe som kan være en fordel. På denne bakgrunn, kan departementet ikke se at det skal være grunnlag for en antakelse om at forskriftsfestede regler vil føre til en større fare for normoppløsning enn tilfellet ville ha vært ved en henvisning.

På bakgrunn av den til dels sterke bekymring som er uttrykt av enkelte høringsinstanser finner departementet likevel det riktig å få spørsmålene og konsekvensene nærmere klarlagt i det videre arbeidet med utformingen av forskrifter. I denne forbindelse bør også Norsk Byggstandardiseringsråds tidligere gitte signaler om muligheter for å gjøre NS 3400 til en allmen anbudsstandard avklares nærmere og sees opp mot hva som er gjort i andre EØS-land.

10.2.3 Kontraktsstandarder

Utvalgets syn

Utvalget har anbefalt at plikten til å bruke NS 3430 oppheves. Utvalget anfører i hovedsak at det eksisterer andre standarder ved siden av NS 3430. Selv om det er ønskelig at statlige oppdragsgivere bruker anerkjente og gode standarder, mener utvalget at det ikke er gitt at behovet i alle tilfeller er best dekket av NS 3430. Det vises blant annet til at NS 3430 ved en del enklere byggearbeider vil kunne fremstå som unødig komplisert. I andre situasjoner kan det tenkes at den ikke passer eller er for lite detaljert. Det må også antas at statlige oppdragsgivere uansett vil vise til standarden dersom den anses hensiktsmessig. På denne bakgrunn ønsker utvalget ikke å pålegge bruk av noen bestemte kontraktsstandarder, da den enkelte innkjøper selv må være den nærmeste til å vurdere hvilken standard som er hensiktsmessig. Utvalget anbefaler imidlertid sterkt at statlige oppdragsgivere er seg bevisst bruken av standarder, og at de fortsatt bruker anerkjente og innarbeidede standarder der slike finnes og dette synes hensiktsmessig.

Høringsinstansenes syn

Høringsinstansene er, som i spørsmålet om NS 3400, delt i synet på utvalgets forslag.

Statens Vegvesen, Møre og Romsdal Fylkeskommune, Bergen kommune, Forsvarets bygningstjeneste, Statens Forvaltningstjeneste, Statsbygg, Den norske advokatforening, Norges Apotekerforening og Politiets materielltjeneste støtter utvalgets forslag.

Både Statsbygg og Forsvarets bygningstjeneste fremhever at standarder, herunder NS 3430, vil bli brukt selv om det ikke foreligger en plikt til å bruke dem. De framhever også at en pålagt bruk av bestemte standarder er uheldig, da dette kan medføre at man tvinges til å bruke standarder som tiden har løpt fra og som ikke lenger anses å gi uttrykk for omforente regler.

Statsbygg uttaler f eks:

«Statsbygg vil aller først presisere at vi anerkjenner verdien av omforente kontraktsstandarder, og at det selvsagt vil være naturlig at man også i fremtiden benytter disse ved offentlige anskaffelser. Dette gjelder særlig NS 3430. Statsbygg er som byggherre tjent med at det benyttes omforente kontraktsstandarder ..... Så lenge både utviklingen og prosedyrer knyttet til revisjon av standarder viser gode resultater også i fremtiden, ser Statsbygg ingen grunn til å frykte at disse ikke vil bli brukt av statlige byggherrer selv om man ikke direkte pålegges bruken av slike. Det er etter vårt syn en rekke andre mekanismer som uansett vil føre til at standardkontrakter også vil bli benyttet av statlige organer i fremtiden, bl.a. det faktum at Statsbygg som regel er representert i de ulike komiteer. Dette legger selvsagt sterke føringer for bruken.»

Norsk Byggstandardiseringsråd, Norges Standardiseringsforbund, Næringlivets hovedorganisasjon, Landsforeningen for bygg og anlegg, Norges Praktiserende Arkitekter, Rådgivende Ingeniørers Forening, Maskinentreprenørenes Forening og Norsk lastebileierforbund går i mot forslaget.

Norsk Byggstandardiseringsråd med tilslutning fra Norges Standardiseringsforbund er enig i at standarder ikke må virke som en tvangstrøye for statlige oppdragsgivere og at NS 3430 ikke er hensiktsmessig å bruke i alle tilfelle. Det sies videre:

«Erfaring viser at byggherrer som ikke føler noen forpliktelse til å følge standarder i beste fall vil bruke standardene med en rekke «hjemmelagde» endringer. Grunnlaget kan være at man ut fra erfaring med tidligere byggesaker vil gardere seg mot en mulig uheldig situasjon. Etter en tid er standarden blitt flikket på til det ugjenkjennelige. Dersom hver enkelt av de statlige oppdragsgivere skal stå fritt, vil hver av dem få sin spesielle variant av standardkontrakten. Hele standardiseringseffekten går derved tapt. Entreprenørene må forholde seg til ulike kontraktsvilkår avhengig av hvilken statlig oppdragsgiver de inngår kontrakt med ... Hvis den enkelte innkjøper skal føle seg aldeles fri til selv å velge kontraktsvilkår, så vil dette kunne undergrave hele ideen med kontraktsstandarder.»

Næringslivets hovedorganisasjon mener at en bruk av Norsk Byggstandardiseringsråds standarder fremmer forutberegneligheten og er redd for at en unnlatt henvisning vil gi en prisdrivende effekt. Landsforeningen for bygg og anlegg mener at statlige oppdragsgivere bør ha frihet til å velge den standard som anses hensiktsmessig. De ønsker imidlertid en strengere bestemmelse hvor plikten til å bruke standarder og balanserte kontraktsvilkår tydelig fremgår. Norges Praktiserende Arkitekter mener forslaget vil føre til en «flora» av ensidig utarbeidete kontraktsvilkår. Rådgivende Ingeniørers Forening er opptatt av at leverandøren ikke vil kunne innrette seg på at det benyttes et sett kontraktsvilkår han er kjent med, noe som kan få en forsikringsmessig side. Maskinentreprenørenes Forening og Norsk lastebileierforbund kan ikke se at utvalgets begrunnelse for å fjerne henvisningen er til stede.

Departementets vurdering

Når det gjelder NS 3430 og kontraktsstandarder generelt, vil departementet påpeke at situasjonen er en noe annen enn ved NS 3400. NS 3430 inneholder kontraktsbestemmelser, dvs regler som regulerer forholdet mellom oppdragsgiver og entreprenør etter at bindende avtale er kommet i stand. Det området NS 3430 dekker er ikke lov eller forskriftsregulert. Det foreligger derfor et regelbehov, som det vil være opp til partene å dekke innenfor rammene av nasjonal lovgivning. Da regelverket for offentlige anskaffelser er ment å gi regler for prosessen frem til kontrakt inngås, vil hensynet til et enkelt og enhetlig regelverk ikke tale mot en anvendelse av NS 3430.

Departementet vil bemerke at det, på lik linje både med utvalget og høringsinstansene, ener det er viktig at staten bruker balanserte standarder der slike finnes og de er hensiktsmessige. Det synes også å være bred enighet om at en henvisning til NS 3430 alene ikke er hensiktsmessig. Departementet slutter seg til dette.

Spørsmålet er følgelig om bestemmelsen skal utformes som en henvisning til bestemte standarder eller som en generelt formet bestemmelse. Det bør innledningsvis sies at de fleste høringsinstanser som er negative til forslaget synes å ha oppfattet utvalgets forslag til ny bestemmelse som en tilnærmet total fristilling av oppdragsgivere i forhold til bruk av standarder og kontraktsvilkår generelt.

Departementet vil innledningsvis gi klart uttrykk for at det selvfølgelig ikke ønsker en utvikling hvor statlige oppdragsgivere benytter «ensidige» vilkår i den forstand at risiko og byrder fordeles på en lite rimelig måte mellom partene. Heller ikke ønsker departementet et «kontraktsanarki». Dette vil hverken leverandørene eller staten som oppdragsgiver være tjent med.

Når det gjelder bruk av standarder og omforente regler, vil departementet bemerke at det anerkjenner betydningen av at partene kan forholde seg til kjente og balanserte regler i kontraktssituasjonen. Dette letter samarbeidet partene i mellom, man unngår tvil og misforståelser og man unngår å bruke tid og ressurser på å sette seg inn i og utforme kontraktsbestemmelser i det enkelte tilfelle. At man opererer med kjente vilkår kan på sikt føre til stabilitet og lavere priser. Departementet har ikke grunnlag for å tro at statlige oppdragsgivere ikke selv ser fordelen av en slik opptreden. Det vises her til uttalelsene fra Statsbygg og Forsvarets bygningstjeneste.

På den annen side bør ikke oppdragsgiveren låses til standarder på en slik måte at han forhindres fra å opptre på en profesjonell, forretningsmessig og hensiktsmessig måte i markedet. En anvendelse av uhensiktsmessige kontraktsbestemmelser kan på lik linje med ukjente og ensidige bestemmelser virke prisdrivende og kan vanskeliggjøre det samarbeid som er nødvendig partene i mellom. Videre vil en henvisning til bestemte standarder kunne forhindre en utvikling av nye og hensiktsmessige samarbeidsformer mellom byggherre og entreprenør. Særlig innenfor bygge- og entrepriseområdet er samarbeidet mellom partene ofte avgjørende for hvilket resultat som oppnås. En generelt utformet bestemmelse vil på denne måte bedre ta høyde for og virke som en inspirasjon for en profesjonell og forretningsmessig opptreden fra statlige oppdragsgiveres side.

På denne bakgrunn går departementet inn for en generelt formet bestemmelse. Departementet tar imidlertid sikte på en strammere utforming av bestemmelsen enn hva utvalget har foreslått. Det bør etter departementets mening tydelig framgå av bestemmelsen at statlige oppdragsgivere som den klare hovedregel har en plikt til å anvende balanserte standarder og vilkår.

10.3 Likebehandling mellom åpen/begrenset anbudskonkurranse og anskaffelse etter forhandling

Utvalgets syn

Utvalget går inn for å likestille kjøp etter forhandling med åpen og begrenset anbudskonkurranse for statlige anskaffelser under terskelverdiene. Forutsetningen for utvalgets forslag er at også denne prosedyren skal være underlagt en generell kunngjøringsplikt, samt at det blir gitt relativt stringente regler for gjennomføringen av forhandlingene. Utvalget understreker at det generelle likebehandlingsprinsippet kommer til anvendelse også for forhandlet anskaffelse.

Høringsinstansenes syn

Planleggings- og samordningsdepartementet, Justis- og politidepartementet, Justissektorens samordningsenhet for IT (JUST-IT), Statens vegvesen, Luftfartsverket, Møre og Romsdal fylkeskommune, Bergen kommune, Statens forvaltningstjeneste, Næringslivets hovedorganisasjon og Statskonsult støtter forslaget.

Næringslivets Hovedorganisasjon uttaler f eks:

«Forslaget om en regulert forhandlingsprosedyre i forskriftsforslagets kap. 20 er en modernisering som er med på å effektivisere statlige innkjøpsordninger. NHO er av den oppfatning at dette gir både oppdragsgiver og leverandør langt større muligheter til å finne frem til den best mulige leveransen for oppdragsgiver. Særlig hvor oppdragsgiver benytter funksjonsspesifikasjoner vil en regulert forhandlingsprosedyre være et godt hjelpemiddel for å sikre optimale anskaffelser. Det forutsetter at reguleringen av forhandlingsadgangen blir så vidt stringent at muligheten for å drive hestehandel og presse priser på en «ufin» måte blir eliminert. NHO mener at foreliggende utkast sikrer dette.»

Forsvarets bygningstjeneste, Statsbygg, Landsforeningen for bygg og anlegg, Norges praktiserende arkitekter, Rådgivende ingeniørers forening, Norsk forbund for innkjøp og logistikk, Norges kommunalbank og Politiets materielltjeneste er prinsipielt enige med utvalget om en sidestilling av konkurranseformene, men mener utvalgets forslag til regler kan forbedres.

Statsbygg uttaler f eks:

«Statsbygg ser at man har foreslått regler som i sterk grad minner om prosedyrereglene i dagens anbudskonkurranser, i den forstand at det gjennomgående er lagt avgjørende vekt på rettssikkerhetshensyn. Det er Statsbyggs oppfatning at slike hensyn ikke bør trekkes for langt ved forhandlede prosedyrer på punkter der det foreligger klare behov for praktisk smidigere løsninger. Smidighet og dynamikk er nettopp denne konkurranseformens klare fortrinn fremfor anbudskonkurranser. Det er avgjørende at bransjeaktørene får uttale seg om hvilke kompromisser man kan akseptere som rimelige og naturlige på punkter der det er motstrid mellom rettssikkerhetshensyn og hensynet til praktisk fornuftige løsninger. Statsbygg antar at hverken tilbyder- eller anskaffersiden vil være tjent med at man her går for langt i den ene eller andre retning. På bakgrunn av ovenstående anser Statsbygg det som lite ønskelig at man vedtar de aktuelle bestemmelser uten at forslaget har vært gjort til gjenstand for en bred debatt.»

Maskinentreprenørenes forening mener forhandlet kjøp kun bør tillates på bestemte vilkår.

Norsk Lastebileierforbund er klart betenkt over forslaget, da de mener forslaget vil gjøre det mulig for uprofesjonelle aktører å legge opp til en «ikke fair konkurranse».

Departementets vurdering

Det foreligger en bred enighet om at forhandlet prosedyre bør sidestilles med åpen eller begrenset anbudskonkurranse. Departementet slutter seg til dette.

Når det gjelder utformingen av de konkrete reglene for konkurransen, er dette spørsmål som naturlig hører til i forskriftsarbeidet. Departementet har imidlertid registrert høringsinstansenes merknader og vil bemerke at utfordringen ligger i å ivareta hensynet til åpenhet, likebehandling og forutberegnelighet i en konkurranseform som er ment å gi oppdragsgiver en større grad av fleksibilitet enn ved anbudskonkurranser.

10.4 Beløpsgrense for direkte anskaffelser

Det følger av dagens instruks at anskaffelser mellom 150.000 kroner og terskelverdiene etter EØS-forskriftene som hovedregel skal skje etter anbudskonkurranse eller kjøp etter forhandling. Anskaffelser som oppdragsgiver antar vil koste under 150 000 kroner eks mva er ikke regulert, bortsett av det generelle prinsippet om at enhver anskaffelse så langt det er mulig skal baseres på konkurranse. Bakgrunnen for at det ved mindre anskaffelser ikke legges opp til formalisert konkurranse er at det ikke anses kostnadseffektivt hverken for det offentlige eller for leverandørene.

Også i utkastet til nytt regelverket foreslås det en nedre grense for når de to konkurranseformene skal benyttes og hvor anskaffelsen kan skje ved direkte kjøp.

Utvalgetforeslår, på bakgrunn av inflasjonen fra 1985 til 1997, at beløpsgrensen for direkte kjøp justeres fra 150.000 kroner til 250.000 kroner eks mva. Utvalget foreslår likevel at departementet ser nærmere på hvor grensen bør settes. Utvalget viser imidlertid til at forenklingshensynet tilsier at det vil være fornuftig med en og samme beløpsgrense for direkte anskaffelser, krav til skatteattest (se pkt 11.2) og grensen for HMS-egenerklæring (se pkt 11.3).

Flertallet av de høringsinstansene som har berørt spørsmålet slutter seg til utvalgets forslag om at beløpsgrensen bør inflasjonjusteres til 250.000 kroner.

Kommunal og arbeidsdepartementet er enig i å oppjustere beløpet, men mener at beløpet kunne vært hevet ytterligere. Bakgrunnen for dette er at et høyere beløp vil ivareta interessene til næringslivet i distriktene ved at det offentlige har mulighet til å gi oppdrag direkte til det lokale næringsliv. Dette vil støtte de små og mellomstore bedriftene og gjøre dem mindre konjunkturutsatte og mer stabile. Statsbygg mener at beløpene bør heves til 500.000 kroner for direkte kjøp av varer og tjenester, og til 1.000.000 kroner for bygge- og anleggskontrakter, eventuelt at det gis adgang til forenklet forhandling lik de regler som eksisterer i dag for bygge- og anleggskontrakter på beløp mellom 500.000 og 1.000.000 kroner. Statsbygg anfører at dette særlig gjelder for bygge- og anleggskontrakter fordi det også ved forhandlet prosedyre må utarbeides et tilbudsgrunnlag som er like omfattende som et anbudsgrunnlag. Dette vil medføre uforholdsmessige prosjekteringskostnader, kunngjøringskostnader samt kopieringskostnader. Landsorganisasjonen i Norge (LO) og Næringslivets hovedorganisasjon (NHO) foreslår at beløpsgrensen på 150.000 kroner opprettholdes. NHO begrunner dette med at en 250.000 kroners kontrakt er en forholdsvis stor jobb og at dette får betydning for småbedriftene.

Landsforeningen for bygg og anlegg (LBA)sier seg enig i at beløpsgrensen på 250.000 kroner er for høy og legger til at når anbyderen står fritt å velge mellom anbudskonkurranse og forhandlet prosedyre, bør det ikke tillegges særlig vekt at det ved mindre anskaffelser ikke vil være kostnadseffektivt å gjennomføre formalisert konkurranse om kontrakten. Forsvarsdepartementet og Rikshospitalet foreslår at beløpsgrensen indeksreguleres i takt med den generelle prisstigningen slik at en unngår at det går for lenge mellom hver gang beløpet reguleres.

Departementet er enig med utvalget og flertallet av høringsinstansene om å inflasjonsjustere beløpet fra 150.000 til 250.000 kroner eks mva. Det er departementets oppfatning at utvalgets forslag til beløp vil ligge i grenseland for når det vil være kostnadsbesparende å pålegge en formalisert prosedyre og når det vil virke mot sin hensikt. Departementet legger også vekt på at 150.000 kroner (fastsatt i 1985) var et beløp som i praksis syntes å være på et riktig nivå. Det var først når beløpet over lengre tid ikke ble justert i tråd med inflasjonen at departementet mottok henvendelser på at beløpet syntes for lavt. Det har heller ikke kommet frem økonomiske argumenter som tilsier at beløpet bør heves vesentlig høyere enn 250.000 kroner og at dette vil bidra til rimeligere innkjøp for staten.

Kommunaldepartementet foreslår som nevnt et høyere beløp, slik at det offentlige i større grad kan gi oppdrag direkte til det lokale næringsliv. Departementet vil påpeke at årsaken til at direkte kjøp tillates, er først og fremst at det er tids- og kostnadsbesparende i forhold til det som skal kjøpes inn eller bygges. Å prioritere lokale eller nasjonale leverandører i kraft av geografisk tilknytning vil stride mot likebehandlingsprinsippet og ikke-diskrimineringsprinsippet i EØS-avtalen. Prinsippene gjelder således uansett beløp.

For enkelte oppdragsgivere, som f eks Statsbygg, kan beløpsgrensen virke noe lav da anskaffelser på størrelsesorden 250.000 kroner er å betrakte som svært små anskaffelser sett opp mot slike organers normalanskaffelser. På den annen side vil slike oppdragsgivere ofte ha god kunnskap om regelverket og god innkjøpskompetanse. Dette gjør at de rutiner og det arbeid som legges ned når anskaffelsen skjer via konkurranseprosedyrene kan gjøres effektivt og uten uforholdsmessig tidsbruk. Det vil også i realiteten kreves mindre forberedelser ved anvendelse av konkurranseprosedyrene ved anskaffelser ned mot 250.000 kroner, da kjøpene ofte er mindre kompliserte og ikke krever like mye forundersøkelser. I tillegg åpner den foreslåtte bestemmelsen for direkte anskaffelser i visse situasjoner som f eks ved tidsnød og uforutsette situasjoner som krever raske avgjørelser. Dette vil avhjelpe mot de tilfellene hvor konkurranseprosedyrene vil virke mot sin hensikt. Departementet vil også peke på at det for mange mindre bedrifter vil være viktig å få en anledning til å delta i konkurranse om oppdrag av størrelsesorden 250 000 kroner, samt å få den informasjon om slike konkurranser som den pålagte kunngjøringsordningen krever.

Det har fra enkelte høringsinstanser vært anført at beløpsgrensen bør være forskjellig for anskaffelser av henholdsvis varer og tjenester og ved bygg- og anleggsarbeid. Departementet har sett det som viktig at det ikke blir flere beløpsgrenser enn nødvendig. Departementet går derfor inn for å følge utvalgets forslag om å ikke skille mellom ulike anskaffelser på dette punkt.

Når det gjelder spørsmålet om beløpsgrensen bør være gjenstand for automatisk indeksregulering, er departementet enig i at beløpet bør justeres hyppigere enn det som tidligere har vært tilfellet. Departementet mener imidlertid at anskaffelsesregelverket opererer med mange beløpsgrenser som kan gjøre regelverket uoversiktlig. Det er derfor ønskelig å operere med faste og runde verdier. Departementet må hvert andre år vurdere valuta- og prisutvikling i forhold til terskelverdiene i EØS-regelverket. Det anses derfor som hensiktsmessig at departementet på samme tid tar stilling til hvordan prisutviklingen har vært i forhold til beløpsgrensen.

Høringsinstansene har samlet sett vært positive til at beløpsgrensen er lik den beløpsgrense som gjelder for krav om skatteattest og HMS-egenerklæring. Departementet har ikke funnet noen avgjørende grunn som tilsier at beløpsgrensene bør være forskjellige. Departementet er derfor enig med utvalget i at beløpsgrensene bør være like og anser at dette vil bidra til å gjøre regelverket mer praktisk tilgjengelig.

10.5 Begrepsbruk

Som ledd i bestrebelsene på å forenkle og modernisere anskaffelsesreglene, har utvalget foreslått enkelte endringer i begrepsbruken i regelverket. Det mest gjennomgripende endringsforslaget går ut på å utelate bruken av «anbud» og i stedet la dette inngå i fellesbetegnelsen «tilbud». Dette begrepet vil da dekke alle svar fra leverandører på invitasjoner fra oppdragsgiver. I tillegg foreslår utvalget flere mindre endringer som hovedsakelig tar sikte på å klargjøre meningsinnholdet i ulike bestemmelser.

En rekke av høringsinstansene har kommentert forslaget til begrepsendringer, og mange av disse gir uttrykk for motforestillinger til endringer i terminologien. Særlig har det kommet reaksjoner på forslaget om å fjerne anbudsbegrepet i regelverket. Blant negative høringsinstanser finnes Statsbygg, Norges Byggstandardiseringsråd, Norges praktiserende arkitekter, Landsforeningen for bygg og anlegg, Norsk forbund for innkjøp og logistikk, Forsvarsdepartementet, Planleggings- og samordningsdepartementet og Kirke-, utdannings- og forskningsdepartementet. Statsbygg uttaler f eks følgende:

«Begrunnelsen fra utvalgets side er at dagens begrepsbruk innebærer en risiko for misforståelser og at det nye begrepsapparatet blir mer entydig i så måte. I utgangspunktet etterlyser Statsbygg en bedre dokumentasjon for påstandene om at det i praksis forekommer misforståelser av betydning. Selv om vi er kjent med at begrepsforvirring forekommer kan vi ikke se at dette kan begrunne endringer i begrepsbruk, med mindre endringen helt klart vil innebære en forbedring i forhold til dagens situasjon, og at endringen opplagt vil føre til en reduksjon av eventuell begrepsforvirring. Vi kan ikke se at dette er tilfelle med det nye forslaget.

Grunnen til at vi er motstander av denne endringen i begrepsbruken, er at begrepet anbud er et meget fast og innarbeidet begrep, i alle fall i forbindelse med kontrahering av bygge- og anleggsarbeider. Begrepet er benyttet i NS 3400 Regler om anbudskonkurranser for bygg og anlegg. Vi skal ikke legge skjul på at det nok kan herske noe begrepsforvirring ved at ikke alle har det helt klart for seg hva som ligger i anbudsbegrepet. De fleste i bygg- og anleggsbransjen er likevel klar over at kontrahering ved anbud innebærer kontrahering etter en konkurranse med spesielle prosedyreregler hvor forhandlingsforbundet er det sentrale element. ..... Det er etter vårt skjønn lite trolig at et begrepsbytte vil få et raskt gjennomslag. Foruten å være nedfelt i NS 3400, er begrepet anbud også anvendt i andre standarder, blant annet NS 3430 Alminnelige kontraktsbestemmelser om utførelse av bygg- og anleggsarbeider. Begrepet brukes i sammenstillinger som er mye benyttet som anbudsgrunnlag og god anbudsskikk. Det siste er for øvrig også benyttet i utvalgets forslag til nye forskrifter § 19-1 Alminnelige prinsipper for gjennomføring av konkurransen. I tillegg er begrepet mye benyttet i såvel skrift som i tale. Begrepet har vært sentralt i en rekke dommer om brudd på anbudsregler og god anbudsskikk.»

Andre instanser som LO og YS uttrykker støtte til utvalgets forslag og mener fordelene ved å få et enkelt, allment begrepsapparat mer enn oppveier ulempene.

Departementet har merket seg at forslaget om å utelate anbudsbegrepet møtes med sterke motforestillinger fra flere høringsinstanser, særlig innen bygge- og anleggssektoren. I denne forbindelse bør det legges vekt på den forutsetning utvalget selv knyttet til gjennomføringen av sitt forslag; at brukerne av regelverket og anbudsmiljøet for øvrig må følge opp en eventuell endring i begrepsbruken. Ellers vil man havne i den uheldige situasjon at det opereres med egne begreper i forbindelse med statlige anskaffelser som fraviker fra det som brukes ellers i markedet. For å unngå en slik situasjon tar departementet sikte på å ha samtaler med sentrale aktører før det vurderes nærmere hvilke av utvalgets forslag til begrepsendringer som eventuelt bør gjennomføres i forskriften. Målet med endringer må i dette henseende både være å bidra til klargjøring og forenkling, samtidig som man sikrer at begrepene får allmenn aksept blant brukerne.