5 Formål og grunnleggende krav til anskaffelseprosessen

5.1 Historikk og bakgrunn

I forarbeidene til Regelverk for Statens Anskaffelsesvirksomhet (REFSA) (NOU 1975: 9) ble det uttalt at:

«Målet for enhver anskaffelsesvirksomhet vil være å sørge for at brukerens behov blir dekket på en mest mulig effektiv og hensiktsmessig måte, slik at brukeren får det «riktige» produkt - sett i relasjon til formålet til riktig tid og til lavest mulig pris.

Forarbeidene fremhever imidlertid også følgende:

«Med det store omfang som statens anskaffelser har, vil de statlige innkjøp kunne danne et viktig ledd i den økonomiske politikk, både som distriktspolitisk virkemiddel, som industripolitisk virkemiddel og i forbindelse med sysselsettingstiltak.»

For å ivareta disse makroøkonomiske hensynene fastsatte det daværende Næringsdepartementet i 1979 de såkalt innkjøpspolitiske retningslinjer med hjemmel i REFSA § 5. I henhold til retningslinjene kan det bl a være aktuelt å begrense konkurransen knyttet til enkelte anskaffelser når dette må anses å være av særlig betydning for opprettholdelsen av stabil sysselsetting, distriktsutbygging eller for utviklingen av konkurransedyktig norsk industri.

Gjennomføringen av EØS-avtalen og de relevante direktiver for offentlige anskaffelser innebar imidlertid at kravet til likebehandling av leverandører og de forretningsmessige aspekter ved den offentlige anskaffelsesvirksomheten kom klarere frem, samt at disse prinsippene også ble gjort gjeldene for kommunesektoren. Avtalen medførte således at mulighetene for å begrense konkurransen ble sterkt innsnevret, noe som igjen har ført til at de innkjøpspolitiske retningslinjene fra 1979 ikke har aktualitet i dag.

EU- og EØS-regelverkets formål relatert til offentlige anskaffelser er oppsummert i EU-kommisjonens grønnbok³1:

«...the creation of the conditions of competition necessary for the non-discriminatory award of public contracts, the rational allocation of public money through the choice of the best offer presented, suppliers, access to a truly single market with significant business opportunities and the reinforcement of competition among European enterprises.»

Denne formålsbetraktningen har sitt grunnlag bl a i de såkalte fortalene til anskaffelsesdirektivene, men også i EØS-avtalens hoveddel. Her står særlig kravet om ikke-diskriminering sentralt.

I gjeldende lov om offentlige anskaffelser har man ikke sagt noe om formålet med regelverket. Selv om de generelle prinsippene ikke ble nedfelt i loven, kommer de imidlertid til praktisk uttrykk i norsk rett både gjennom lov 27. november 1992 nr 109 om gjennomføring av EØS-avtalens hoveddel, og de operative bestemmelsene i anskaffelsesforskriftene gitt med hjemmel i lov om offentlige anskaffelser. Den norske anskaffelsesloven mangler imidlertid en overbygning som kan sette de enkelte reglene inn i en større ramme.

5.2 Formålsbestemmelsen

Utvalget har foreslått at regelverkets formål inntas som § 1 i loven, hvilket er en nyskaping i forhold til eksisterende lov om offentlige anskaffelser. Selv om formålet som nevnt allerede kan utledes av EØS-retten generelt og ovennevnte gjennomføringslov for EØS-avtalens hoveddel, har utvalget påpekt nødvendigheten av å sette fokus på regelverkets hovedformål, nemlig å skape mest mulig effektive anskaffelser.

De fleste høringsinstansene er positive til at det inntas en formålsparagraf i loven. Kommunenes Sentralforbund (KS) er den eneste høringsinstansen som har uttrykt seg mot en slik bestemmelse. KS mener at loven er å anse som en «EØS-lov» og at formålet med loven dermed vil være å finne i direktivenes forarbeider eller fortaler. De uttaler:

«Etter våre begreper bør fortolkningen av direktivenes formål fortrinnsvis overlates til de relevante domstoler. På et prinsipielt grunnlag mener vi at utvalget ikke bør foreta denne type fortolkninger av EUs regelverk, og følgelig ikke innarbeide denne type formålsparagraf.»

Departementet er i likhet med utvalget og de fleste høringsinstansene av den oppfatning at det vil være nyttig å fremheve regelverkets hovedformål og grunnleggende prinsipper i loven.

Prinsippenes viktighet tilsier at disse bør nedfelles i lov om offentlige anskaffelser, ikke minst av pedagogiske grunner. De danner et viktig fundament for tolking og anvendelse av reglene.

I lys av formålsvridningen i forhold til tidligere tradisjoner innenfor offentlige anskaffelser (se pkt 5.1), er det også av betydning å bekrefte de prinsipper som gjelder i dag. En formålsparagraf i tråd med utvalgets forslag vil således være et viktig signal til alle aktører innenfor dette området om at de profesjonelle anskaffelsesprinsippene skal rendyrkes.

5.3 Forretningsmessighet

I forslaget til formålsbestemmelse er kravet til forretningsmessighet et sentralt element. Utvalget viser i utredningens kapittel 4 til at det på bakgrunn av den betydningen som offentlige anskaffelser spiller i samfunnsøkonomien, er viktig å stimulere til en effektiv offentlig anskaffelsesvirksomhet. Utvalget fremholder at dette også må være regelverkets primære formål.

Arbeids- og administrasjonsdepartementet viser til at:

«regelverkets formål om å sikre mest mulig effektiv ressursbruk ved offentlige anskaffelser, basert på forretningsmessige hensyn, likebehandling og åpenhet i stor grad samsvarer med konkurranselovens formål om å sørge for effektiv bruk av samfunnets ressurser ved å legge til rette for virksom konkurranse.»

Departementet er enig i at effektiv ressursbruk er sentralt. Det vises til at offentlig sektor disponerer en betydelig del av samfunnets ressurser. I 1997 utgjorde de offentlige utgiftene ca 51 prosent av BNP, hvorav offentlige anskaffelser utgjorde (inklusiv oljesektoren) ca 18,4 prosent av BNP. Offentlige anskaffelser bør bidra til en bærekraftig utvikling gjennom ressursbruk, anskaffelser, transport og byggevirksomhet. Formålet med et regelverk innenfor denne sektoren må derfor være å stimulere til en slik utvikling, og dette vil best kunne gjøres ved å utforme et regelverk som tar utgangspunkt i oppdragsgivers plikt til å legge vekt på forretningsmessige hensyn.

Med forretningsmessighet menes her at offentlige oppdragsgivere, for å nå målet om en mest mulig effektiv anskaffelse, skal opptre som enhver annen profesjonell anskaffer på alle stadier i anskaffelsesprosessen, men likevel innenfor de rammer som gis i regelverket. I denne sammenheng vil kravet til konkurranse forut for tildeling av offentlige varetjeneste og bygge- og anleggskontrakter og bruk av objektive og ikke-diskriminerende kriterier som basis for ulike typer beslutninger i anskaffelsesprosedyren stå sentralt.

5.4 Likebehandling

Som også utvalget har påpekt (se NOU 1997: 21 kapittel 4.2), skal anskaffelseregler ikke bare ivareta hensynet til effektiv ressursbruk gjennom mer effektive anskaffelser, men også hensynet til rettssikkerhet for potensielle leverandører. Dette gjenspeiles i forslaget til formålsbestemmelse der det bl a stilles krav om likebehandling i anskaffelsesprosessen.

Prinsippet om likebehandling innebærer at alle potensielle leverandører skal behandles likt. I dette ligger at alle leverandører f eks skal gis tilgang til samme informasjon i anskaffelsesprosedyren, at kriterier og krav som har betydning for konkurranseutfallet skal fastsettes og anvendes på en ikke-diskriminerende måte og ikke minst at oppdragsgivers handlinger ivaretar dette prinsippet. Prinsippet sikrer leverandørenes berettigede forventning om en korrekt og rettferdig behandling dersom de ønsker å selge til det offentlige anskaffelsesmarkedet og innebærer således en viktig rettssikkerhetsgaranti.

Likebehandlingsprinsippet må ivaretas på alle stadier i anskaffelsesprosessen og prinsippet går lenger enn det internasjonale ikke-diskrimineringsprinsippet. Mens man med ikke-diskrimineringsprinsippet vanligvis forstår at man ikke skal diskrimimere på grunnlag av nasjonalitet, innebærer likebehandlingsprinsippet at alle leverandører har krav på de samme rettigheter og muligheter i en anskaffelsesprosess, uavhengig av om det deltar utenlandske leverandører i konkurransen eller ikke.

Utvalget trekker videre inn åpenhet som et kriterium i formålsbestemmelsen ved at det stilles et krav til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet til gjennomføringen av anskaffelsesprosessen med hensyn til valg av leverandør. Åpenhet og informasjon om offentlige kontrakter sikrer således også at potensielle leverandører gis adgang til konkurranser, hvilket er viktige elementer for å oppnå mest mulig effektive anskaffelser. Kravet til åpenhet er således et grunnleggende krav, og det er på denne bakgrunn departementet har funnet det hensiktsmessig at kravet til åpenhet fremgår av bestemmelsen om grunnleggende krav i § 5 i likhet med de øvrige krav som stilles til anskaffelsesprosessen.

Departementet støtter utvalgets forslag om å innføre bestemmelser som underbygger rettssikkerheten i det nye regelverket, og vil fremheve at det også i anskaffelsesprosessen er et behov for rettssikkerhetsgarantier, om enn av en noe annen karakter enn ved tradisjonell myndighetsutøvelse. Dette gjelder selv om det beror på frivillighet i hvilken grad leverandører deltar i konkurranser og inngår kontrakt med det offentlige, og det offentlig som oppdragsgiver ikke står i noen overordnet stilling i forhold til leverandørene. Offentlige myndigheter, ikke minst staten, vil f eks i kraft av sin størrelse som oppdragsgiver og anskaffer inneha, rent faktisk, en maktstilling som kan endre bildet av likeverdige parter i et kontraktsforhold. Oppdragsgivere, underlagt politisk styring, vil dessuten kunne oppleve at de forretningsmessige avgjørelser blir overprøvet med den konsekvens at grunnleggende likebehandlings- og ikke-diskrimineringsprinsipper blir fraveket.

Departementet anser det på denne bakgrunn som viktig at likebehandling bl a fremgår av formålsbestemmelsen. Med hensyn til åpenhet i anskaffelsesprosessen påpeker departementet, i likhet med flere høringsinstanser, at det i visse tilfeller oppstår konflikt mellom et ubetinget krav til åpenhet og rettsikkerhetsgarantier og konkurransehensyn knyttet til offentlige anskaffelser. Departementet har bl a av denne grunn funnet at åpenhetskravet bedre ivaretas gjennom de grunnleggende krav til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet som er oppstilt i § 5. Det vises her til særskilte merknader til § 1.

En rekke eksempler tyder på at offentlig anskaffelsespraksis i de aller fleste land tradisjonelt og helt opp til de senere år har vært underlagt et mer eller mindre proteksjonistisk regime som ikke nødvendigvis har ivaretatt det grunnleggende mål om en effektiv ressursbruk og heller ikke stillet de nødvendige krav til leverandørenes rettssikkerhet. Det vises i denne sammenheng til det internasjonale arbeidet, bl a i OECD for å bekjempe korrupsjon. I en sluttrapport, datert 23. mai 1997, til dette arbeidet anbefaler OECD at disse synspunktene tas hensyn til ved utformingen av regelverket for offentlige anskaffelser. Også dette tilsier at det gis rettssikkerhetsgarantier for leverandørene og formålet med regelverket bør således reflektere dette.

5.5 Andre formål - samfunnsmessige hensyn

Utvalget har i sin innstilling påpekt at det tradisjonelt har vært knyttet interesse til å benytte offentlige anskaffelser som et virkemiddel i distrikts- og næringspolitikken og for å ivareta andre mer generelle samfunnsmessige hensyn. Problemstillingen er viet betydlig oppmerksomhet i utvalgets innstilling. Det vises særlig til NOU 1997:21 kapittel 7. Her har også utvalget vurdert konkret flere krav knyttet til samfunnsmessige hensyn. En nærmere fremstilling av utvalgets vurdering av disse kravene finnes i proposisjonens kapittel 11.

Når det gjelder den prinsipielle vurdering, pekte utvalget på at hensikten med å ivareta spesielle samfunnsmessige hensyn i forbindelse med offentlige anskaffelser, normalt vil være å bidra til mål som ligger utenfor hensikten med anskaffelsen. I enkelte tilfeller vil det være stor grad av samsvar mellom disse utenforliggende hensyn og målet med selve anskaffelsen, mens det i andre tilfeller vil være en klar målkonflikt. Det er utvalgets grunnholdning at samfunnsmessige hensyn generelt bare bør kobles til offentlige anskaffelser der hvor dette ikke kommer i en slik konflikt med målene for selve anskaffelsesprosessen. Videre har utvalget lagt vekt på at alle sider av regelverket må formuleres på en slik måte at det ikke fører til unødig ressursbruk og ikke åpner for tilfeldig og unødvendig skjønnsutøving på oppdragsgiversiden. På denne bakgrunn anbefaler utvalget at det utvises tilbakeholdenhet når det gjelder å innta samfunnsmessige hensyn i regelverket om offentlige anskaffelser.

En rekke av høringsinstansene har kommentert forholdet til samfunnsmessige hensyn og de aller fleste slutter seg til utvalgets anbefaling om tilbakeholdenhet. Dette gjelder Konkurransetilsynet, Justissektorens samordningsenhet for IT, Utenriksdepartementet, Forsvarsdepartemenet, Planleggings- og samordningsdepartementet, Statistisk sentralbyrå, Bergen kommune, Hordaland fylkeskommune, Rikshospitalet, Forsvarets Bygningstjeneste, Statens forvaltningstjeneste, Statsbygg, Norges Forskningsråd, Riksrevisjonen, NHO, Den norske advokatforening, Norges praktiserende arkitekter, Den norske bankforening, Norges apotekerforening, Yrkesorgansiasjonenes Sentralforbund (YS), Handels- og Servicenæringens hovedorganisasjon, Teknologibedriftenes Landsforening (TBL) og Politiets materielltjeneste.

Forsvarets Bygningstjeneste (FBT) uttaler bl a:

«Det er FBTs oppfatning at anskafferen, i den grad han også blir pålagt en rolle som myndighetsutøvende, vil måtte opptre relativt sett mindre forretningsmessig. De samfunnsmessige hensyn kan også komme i konflikt med hensynet til leverandørens rettssikkerhet, fordi ivaretakelse av utenforliggende hensyn hindrer oppdragsgiveren i å opptre profesjonelt, og dermed forutsigbart. .... En annen og viktig side av det uklare bildet som da skapes, er at leverandøren også under oppdragets utførelse blander sammen anskafferens forretningsmessige interesse med hans samfunnsmessige ansvar. Dette er generelt lite ønskelig, fordi det kan gi seg utslag i en mindre forretningsmessig opptreden fra leverandørens side i forhold til offentlige oppdrag.»

NHO sier i sin høringsuttalelse:

«For oppdragsgivere vil hverdagen kunne gli over fra å være en profesjonell innkjøper til å ta mer politiske beslutninger, da oppgaven lett vil fortone seg som en godkjenningsinstans for leverandører. Her vil det lett kunne ble en konflikt mellom den rollefordeling man har i dag med forvaltningen som håndhever og som fatter vedtak i den enkelte sak, og innkjøpsfunksjonen. En sammenblanding av rollene vil også kunne føre til effektivitetstap ved innkjøp.»

NHO fremholder også at:

«... denne type kompleksitet i anskaffelsesregelverket vil kunne gi et konkurransefortrinn for de store leverandørene på markedet som har anledning til å ansette spesialkompetanse i selskapet.»

YS sier følgende om kompetansespørsmålet:

«Generelt sett bør det vises forsiktighet med å tillegge anskaffelsesfunksjonen for mange samfunnsmessige vurderinger utover de rene økonomiske vurderinger. Det kan ikke forventes at personell som må foreta anskaffelser i statlig regi skal inneha tilstrekkelig innsikt i alle slike forhold, som også vil være av politisk art.»

Å knytte andre formål til regelverket kan også være uheldig ut fra et ønske om å ivareta rettssikkerheten. Det vises i denne forbindelse til høringsuttalelsen fra Advokatforeningen:

«Det forhold at samfunnsmessige hensyn fører til at oppdragsgiver i større grad må vurdere svært forskjellige og motstridende hensyn, innebærer også at oppdragsgivernes avgjørelser blir mindre forutberegnlige og dermed vanskeligere å etterprøve. Også dette er uheldig fordi det reduserer forbigåtte leverandørers mulighet til å vurdere sin stilling og mulighetene til å vinne frem med en klage.»

TBL tar i sin høringsuttalelse opp behovet for stabile rammevilkår:

«Objektivitet sikrer et regelverk som er fleksibelt nok til å sette rammene for hvordan merkedet vil fungere over tid. Dermed sikres stabilitet i rammevilkårene, som er avgjørende for skape en fremtidsrettet industri. Politiske mål innebærer nødvendigvis subjektive vurderinger og skaper i seg selv usikkerhet om behandlingen i markedet skjer på en rettferdig måte. ...TBLs oppfatning er at man som hovedregel bør og kan nå politisk betingede samfunnsmessige hensyn på en mer effektiv måte i andre lover og regelverk enn de som foreslås for offentlige anskaffelser.»

Av høringsinstansene har LO og Møre- og Romsdal fylkeskommune uttalt at de stiller seg skeptiske til utvalgets konklusjon. LO sier følgende:

«LO er sterkt uenig med utvalget i at det kun bør stilles samfunnsmessige krav i forbindelse med offentlige anskaffelser der disse ikke er i konflikt med målene med selve anskaffelsesprosessen. Staten som oppdragsgiver er viktig for hele det norske næringsliv, og det må være slik at en må benytte denne muligheten til å ta med ikke-innkjøpsfaglige kriterier i vurderingen av tilbud. Dette fordi det vil gi bedre og redeligere forhold på arbeidsplasser, samt at en gjennom sine innkjøp kan oppnå samfunnsmessige gevinster som er viktige for landet.»

Møre og Romsdal fylkeskommune uttaler:

«Vi er spørjande til utvalets konklusjon. Det vil generelt vere vanskelig skjønn som må utøvast dersom ein skal ivareta samfunnsmessige omsyn i innkjøpsprosessar og at en derfor bør vere varsam med å krevje slike omsyn ivaretatt i inkjøpsprosessane. Men vi meiner samtidig at offentlege styresmakter ikkje bør ekskludere offentlege innkjøp som verkemiddel for å nå samfunnsmessige mål, som til dømes å sikre tilfedsstillande omfang på opplæring i bedrift.»

Departementet slutter seg i hovedsak til utvalgets mer prinsipielle syn når det gjelder spørsmålet om andre formål enn de rent anskaffelsespolitiske skal bygges inn i regelverket for offentlige anskaffelser. Det vises her til utvalgets grundige behandling av spørsmålet i sin utredning, og den overveiende grad av støtte utvalgets syn er blitt møtt med i høringsomgangen. Departementets skepsis når det gjelder å innta samfunnsmessige krav bør likevel ikke være til hinder for at det kan tas slike hensyn dersom kravene også ivaretar viktige hensyn av innkjøpsfaglig karakter, og at de således ikke kommer i direkte konflikt med regelverkets grunnleggende formål, nemlig å bidra til effektive anskaffelser. Det er videre en forutsetning at slike krav må kunne praktiseres på en enkel og forutberegnelig måte. Det vises til proposisjonens kapittel 11 for en nærmere vurdering av hvilke samfunnsmessige krav som kan være aktuelle.

5.6 Grunnleggende krav til anskaffelsesprosessen

Utvalget foreslår at det i loven inntas en bestemmelse om grunnleggende prinsipper for offentlige anskaffelser. Det vises her til utvalgets forslag til lov § 5.

Bestemmelsen angir enkelte grunnleggende krav som oppdragsgiver må oppfylle ved gjennomføringen av de ulike anskaffelsesprosedyrene, og som de mer detaljerte prosedyrereglene nedfelt i utvalgets forslag til forskrift er tuftet på og gir uttrykk for. (Se kap 6.3 om valg av regelverksstruktur). Kravene refererer til elementer i anskaffelsesprosedyren som er avgjørende for å nå regelverkets formål om mest mulig effektive anskaffelser, samtidig som de ivaretar leverandørenes berettigende behov for rettssikkerhetsgarantier.

Bestemmelsen er ikke i seg selv ment å introdusere nye plikter. Slik rettstilstanden er i dag må de krav som er foreslått nedfelt i bestemmelsen anses å følge av alminnelige prinsipper om forsvarlig saksbehandling, generelle anbudsrettslige prinsipper og generelle prinsipper nedfelt i EØS-avtalen. Ved å samle og tydeliggjøre de relevante prinsippene vil man imidlertid mer effektivt formidle kjernen i anskaffelsesregelverket.

Blant de høringsinstanser som har uttalt seg støttes gjennomgående forslaget om å samle de sentrale kravene i en lovbestemmelse. Den eneste høringsinstansen som er skeptisk er KS som uttaler:

«Vi advarer imidlertid imot at man innarbeider bestemmelser fra annen lovgivning, da dette vil måtte innebære en serie redaksjonelle oppgraderinger hver gang den andre lovgivningen eventuelt endres.»

Departementet slutter seg til utvalgets forslag. En opplisting av grunnleggende krav til oppdragsgiverne vil innebære en betydelig klargjøring av de styrende prinsippene i forhold til gjeldende lov og forskrifter, og således ha en pedagogisk effekt for brukerne av regelverket. Departementet er derfor enig i at kravene bør nedfelles i en felles paragraf på lovs nivå. Når det gjelder KS' anmerkning om eventuelle endringer av de gjeldende prinsipper og bestemmelser som kravene baserer seg på, er disse av en slik grunnleggende karakter at det ikke er grunn til å anta at de vil være gjenstand for hyppige endringer.

Det foreliggende lovforslaget får anvendelse for anskaffelser både over og under de terskelverdier som følger av direktivene nedfelt i EØS-avtalen. Samtidig er det ikke forslått noen begrensninger i søksmålsadgangen for deres håndhevelsessystem og de sanksjoner som er nedfelt i lov om offentlige anskaffelser. Leverandørene kan derfor påberope seg brudd på de grunnleggende kravene overfor alle oppdragsgivere som er omfattet av regelverket og uansett anskaffelsens verdi. Selv om de plikter som foreslås nedfelt i bestemmelsen ikke innebærer særlig materielle endringer i forhold til gjeldende rettsprinsipper, og disse prinipper også er sanksjonerbare, vil det faktum at prinsippene samles i en bestemmelse tydeliggjøre både de krav som stilles overfor oppdragsgiverene og de rettigheter leverandørene har.