11 Krav knyttet til samfunnsmessige hensyn

11.1 Utgangspunkt og metode

I samsvar med sitt mandat har utvalget vurdert i hvilken utstrekning regelverket for statlige anskaffelser kan benyttes for å ivareta andre behov enn de rent anskaffelsespolitiske. Den generelle omtalen av dette spørsmålet fremgår av kapittel 5.

Mandatet gir i tillegg utvalget særskilt i oppgave å vurdere fire konkrete samfunnsmessige hensyn. Dette gjelder spørsmål om regelverket skal stille krav knyttet til skatterestanser, helse- miljø og sikkerhet, opplæringsordningen for lærlinger og konktraktørvirksomhet.

Utvalget tar utgangspunkt i at slike krav kun bør stilles der disse ikke kommer i konflikt med målene med selve anskaffelsesprosessen. Utvalget fremholdt også at eventuelle krav må formuleres slik at de innebærer minst mulig ressursbruk fra oppdragsgivers side. Det gjelder å motvirke unødig ressursbruk som følge av en mer tungvint anskaffelsesprosess, og ved at oppdragsgiveren ikke får den beste vare, tjeneste, bygg eller anlegg. Et tredje forhold som ble vektlagt er at det i minst mulig grad bør åpnes for kriterier som gir rom for skjønn hos oppdragsgiveren.

For å ivareta disse hensynene på en grundig og systematisk måte, utarbeidet utvalget en analysemetode som hvert enkelt krav ble prøvet opp mot. Denne metoden starter med en vurdering av om formålet med kravet samsvarer med formålet med anskaffelsesregelverket. Neste stadium innebærer gjennomgang av en sjekkliste som skal sikre at kun operative og hensiktsmessige krav benyttes. Til sist må det dokumenteres eller sterkt sannsynliggjøres at tiltaket faktisk har en effekt (formålseffektivitet).

Høringsinstansene gir gjennomgående tilslutning til den grunnholdning og metode utvalget har lagt til grunn i tilnærmingen til de enkelte samfunnsmessige krav. Kommunenes sentralforbund (KS) uttaler f eks:

«Vi opplever i KS at utvalget har gjort et banebrytende arbeid ved å utarbeide en metodikk for å vurdere hensiktsmessigheten ved å innta i en anskaffelsesprosess vurderinger av samfunnsmessig karakter. Som nevnt over har dette hatt en direkte betydning for hvilke anbefalinger KS fremmer overfor sine medlemmer på dette punkt. Med utgangspunkt i denne metodikken vil vi på et selvstendig grunnlag nøye ta stilling til de anbefalinger utvalget kommer med.»

Departementet slutter seg til utvalgets tilnærming i vurderingen av de ulike samfunnsmessige hensyn. Problemstillingene knyttet til slike hensyn er ofte komplekse, og den anvendte metode sikrer systematisk en vurdering av hensiktsmessigheten og konsekvensene av de ulike kravene. En slik vurdering er viktig for å nå den overordnede målsetting om et regelverk som på en bedre måte ivaretar de behov og utfordringer offentlige anskaffere blir stilt overfor, slik at unødig ressursbruk hos både oppdragsgivere og leverandører unngås. Departementet anbefaler på denne bakgrunn at denne metodikken også blir anvendt overfor eventuelle senere forslag om å innta nye samfunnsmessige krav.

11.2 Skatteattest

11.2.1 Gjeldende rett

Statlige oppdragsgivere er ved det daværende Nærings- og energidepartementets rundskriv K-2/95 av 28. juli 1995, pålagt å kreve fremlagt en attest som viser at forfalte skatte- og avgiftskrav er betalt. Siktemålet er å motivere de store innkjøperene til å sikre seg mot leveranser fra bedrifter som opererer i strid med norsk lovgivning. Tiltaket gikk inn som et ledd i den daværende regjerings handlingsplan mot økonomisk kriminalitet. Attesten kreves kun fremlagt ved statlige anskaffelser. Mange kommuner har imidlertid innført en tilsvarende ordning i forbindelse med anbudsinnbydelser.

Det er antatt at kravet om fremleggelse av skatteattest bidrar til at virksomheten til enhver tid har ordnede forhold med hensyn til skatte- og avgiftsbetaling. På bakgrunn av ønsket om å kvalitetssikre innkjøp, er kravet om fremlagt skatteattest gjort gjeldende også for underentrepriseforhold. Det gjelder derimot ikke for underliggende kontraktsforhold ved vare- og tjenesteanskaffelser.

Kravet gjelder ved alle statlige anskaffelser som overstiger 150.000 kroner eks mva.

Hvis det ikke er fremlagt skatteattest innen anbudsfristens utløp, skal anbudet etter dagens regelverk avvises. I de tilfellene attestene er levert i tide, men viser restanser, åpner regelverket for at oppdragsgiveren kan foreta en skjønnsmessig vurdering. Avvisningsspørsmålet vil da bli avgjort på bakgrunn av en saklig og konkret helhetsvurdering.

Leverandører med forretningsadresse i andre EØS-land skal kunne fremlegge attester eller annen lovbestemt dokumentasjon i henhold til EØS-forskriftene om offentlige anskaffelser.

11.2.2 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår at plikten til å kreve fremlagt skatteattest etter dagens ordning opprettholdes og at selve pålegget inntas i den foreslåtte forskrift. Forslaget viderefører dermed kravet om at entreprenører, vareleverandører og tjenesteytere som vil delta i konkurranser om statlige kontrakter skal legge frem skatteattest. Skatteattest skal også foreligge i alle underliggende kontraktsforhold, men dette er begrenset til bygg- og anleggssektoren. Et krav om fremleggelse av skatteattest i underliggende forhold ved vare- og tjenesteanskaffelser anses å være vanskelig å gjennomføre i praksis, og utvalget anser det ikke som hensiktsmessig å innføre et tilsvarende krav for hele kontraktspyramiden ved vare- og tjenesteanskaffelser.

Beløpsgrensen foreslås oppjustert til 250.000 kroner eks mva. Denne beløpsgrensen er sammenfallende med grensen for når direkte kjøp kan foretas. Synspunktet begrunnes med forenklingen for brukerne ved at beløpsgrensen settes lik den man har for direkte kjøp.

Tidspunktet for fremleggelse av skatteattest foreslås opprettholdt ved åpen og begrenset anbudskonkurranse. For kjøp etter forhandling foreslår utvalget at tidspunktet bør endres til tilbudsfristens utløp. Manglende skatteattest skal fremdeles føre til avvisning, og ved eventuelle restanser skal det foretas en konkret helhetsvurdering av hvorvidt tilbudet skal avvises.

11.2.3 Høringsinstansenes syn

Flertallet av høringsinstansene har kommentert utvalgets forslag om å opprettholde kravet til innlevering av skatteattest som vilkår for tildeling av kontrakt. Uttalelsene er i det alt vesentlige positive med hensyn til kravet om skatteattest og gir en generell støtte til det forslag som foreligger. Justissektorens samordningsenhet for IT uttaler f eks:

«Vi støtter forslaget om at dagens krav om fremleggelse av skatteattest i.h.t. rundskriv K 2/95 opprettholdes. Dette er høyst relevant både som incitament til god skattemessig moral hos leverandørene og sikkerhet for at oppdragsgiver ikke får en leverandør som har problemer med å oppfylle sine forpliktelser.»

Forsvarets Bygningstjenesteog Norsk forbund for innkjøp og logistikk (NIMA) uttaler imidlertid at kravet til skatteattest ikke bør opprettholdes. NIMA er av den mening at de hensyn som ligger til grunn for kravet om skatteattest, ikke bør ivaretas gjennom anskaffelsesprosessen. Det grunnleggende hensyn om å sikre at aktører på området offentlige anskaffelser opererer i overensstemmelse med norsk lov, bør ivaretas av de etater som har kontroll som sin primæroppgave.

Finans- og tolldepartementet har gitt uttrykk for at det bør skje en oppjustering av beløpsgrensen for kravet til skatteattest, og understreker den fordel det vil være med felles terskelverdi for krav til skatteattest og for grensen for direkte kjøp i relasjon til forenkling av regelverket. Dette synes også å være den generelle holdning blant høringsinstansene. Landsorganisasjonen i Norgeog Landsforeningen for bygg og anleggsamt Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO)er derimot ikke enig i utvalgets forslag med hensyn til en oppjustering. NHO uttaler bl a:

«Skatteattest er et godt virkemiddel for å gjøre effektive innkjøp og hindre svart arbeid. NHO mener at terskelen bør ligge på 150.000 kroner.»

11.2.4 Departementets vurdering

Det er for departementet viktig å understreke at de samfunnsmessige hensyn som ivaretas gjennom det offentlige anskaffelsesregelverket, må være av forretningsmessig karakter og i overensstemmelse med regelverkets hovedformål. Departementet vil også understreke at en videreføring av kravet til fremleggelse av skatteattest ikke vil medføre endringer i ansvarsforholdet vedrørende forvaltning, kontroll og oppfølgning av det aktuelle regelverk.

Ved å la fremleggelse av skatteattesten være en forutsetning for å kvalifisere seg som leverandør, vil man unngå at oppdragsgiver stilles overfor vanskelige skjønnsmessige vurderinger som åpner for forskjellsbehandling i de tilfelle attest mangler.

Det bemerkes at den informasjon skatteattesten gir, ivaretar deler av oppdragsgivers informasjonsbehov med hensyn til leverandørens økonomiske situasjon og hans evne til å oppfylle sine kontraktsforpliktelser. Samtidig vil en skatteattest kunne gi informasjon om hvorvidt leverandøren er en seriøs aktør eller ikke. Videre vil en informasjonsplikt av denne type medføre likebehandling av de enkelte aktører da vurderingsgrunnlaget blir likt for alle potensielle leverandører. I tillegg forenkler og effektiviseres kvalifiseringsarbeidet for oppdragsgiver.

De hensyn som ligger til grunn for bestemmelsen, tilsier etter departementets oppfatning at kravet til fremleggelse av skatteattest fortsatt skal gjelde for statlige anskaffelser. Departementet er likevel enig med utvalget i at det ikke bør stilles krav til fremleggelse av skatteattest fra underleverandører ved kjøp av varer og tjenester. Hensynet til et enkelt praktikabelt regelverk tilsier at det kun bør stilles krav til fremleggelse av skatteattest i underentrepriseforhold. Departementet er på denne bakgrunn enig med utvalget i at kravet til skatteattest bør videreføres i sin nåværende form.

Departementet er videre av den oppfatning at beløpsgrensen bør være sammenfallende med beløpsgrensen for direkte kjøp og innlevering av HMS-dokumentasjon, da det er av betydning for å oppnå et forenklet regelverk. Departementet er oppmerksom på de innspill og kommentarer høringsinstansene har til selve gjennomføringen av kravet, og vil ta med disse i det videre arbeidet.

11.2.5 Nærmere om kravet til fremleggelse av skatteattest

Skatteattest ved direkte anskaffelser

Utvalget foreslår at det bør stilles krav til fremleggelse av skatteattest også ved direkte anskaffelser da hensynene for å stille et krav om skatteattest gjør seg gjeldende også her.

Departementeter enig med utvalget i at de innkjøpsfaglige hensyn knyttet til fremleggelse av skatteattest gjør seg gjeldende også ved direkte kjøp. Den vurdering oppdragsgiver må foreta av den aktuelle leverandør bør således inneholde en vurdering av dennes seriøsitet og lovlydighet på like vilkår som ved andre anskaffelser. Departementet er imidlertid av den oppfatning at denne vurderingen må gjøres på et tidligere stadium enn ved kontraktsinngåelse ved direkte kjøp. Departementet mener på denne bakgrunn at et krav til fremleggelse av skatteattest ved direkte kjøp vil innebære bruk av ressurser på et tidspunkt i prosessen hvor dette ikke er hensiktsmessig. En slik løsning vil ikke være i overensstemmelse med et av formålene med det nye regelverket, nemlig å skape et regelverk som setter rammen for effektive offentlige anskaffelser basert på rene innkjøpsfaglige kriterier. Det foreslås derfor at kravet til skatteattest ikke gjøres gjeldende ved direkte kjøp.

Tidspunktet for fremleggelse

Som det fremkommer ovenfor, er regelen i dag at skatteattest må fremlegges innen anbudsfristens utløp for kjøp etter anbudskonkurranse. Å kreve skatteattest på et tidligere tidspunkt vil være i strid med de krav EØS-regelverket stiller til en anbudskonkurranse. Ved kjøp etter forhandling må skatteattest fremlegges senest innen kontraktsinngåelsen, dvs etter at forhandlinger er avsluttet og leverandør er valgt.

Utvalget har foreslått at fristen for innlevering av skatteattest fortsatt skal være ved anbudsfristens utløp når det avholdes anbudskonkurranser, mens det for kjøp etter forhandling er foreslått en innstramming i forhold til dagens regler ved at tilbudsfristens utløp foreslås som skjæringspunkt. Det antas imidlertid at et krav om at skatteattest skal fremlegges innen tilbudsfristens utløp vil være lettere og ryddigere å praktisere.

Statens Forvaltningstjeneste, Luftfartsverketog Statsbyggønsker en viss oppmykning av dagens regelverk, og mener tildeling av kontrakt bør utgjøre skjæringstidspunktet for når skatteattest må foreligge. Hensynet til å vurdere leverandørens finansielle stilling forsvarer ikke at en opererer med en bestemmelse om krav til skatteattest på et tidligere tidspunkt i prosessen. De mener det viser seg at de økonomiske ulempene ved å måtte avvise konkurransedyktige leverandører kan være betydelige, og det bør derfor være en mulighet til å rette opp denne mangelen ved anbudet også etter anbudsfristens utløp. Det vises til at konkurransen reelt sett ikke er avgjort før kontrakt formelt er tildelt. Adgangen til å be om informasjon, også i form av skatteattest, bør derfor holdes åpen frem til dette tidspunkt uten at det får konsekvenser for kvalifiseringsspørsmålet. Kommunenes Sentralforbund (KS)mener det er viktig at det ikke blir for store forskjeller mellom det statlige og det kommunale regelverk. På bakgrunn av at KS har utarbeidet en instruks til kommunene om forslag til regelverk hvor skjæringstidspunktet for fremleggelse av skatteattest er satt til kontrakttildelingstidspunktet, er denne løsningen foreslått også i KS høringsuttalelse.

Departementet er enig i utvalgets vurdering av at det ikke er hensiktsmessig å endre tidspunktet for innlevering av skatteattest. Den erfaring man har med bestemmelsen, tilsier at man ikke bør fravike en relativt enkelt praktikabel og etterhvert kjent regel om at innlevering av skatteattest senest skal skje innen anbuds- eller tilbudsfristens utløp. Departementet er oppmerksom på at dette i enkelte tilfeller kan medføre at ellers konkurransedyktige leverandører må avvises fordi attest mangler ved tidsfristens utløp. Det følger imidlertid av dagens regelverk og av utvalgets forslag, at kravet til fremleggelse av skatteattest skal fremgå av kunngjøringen og av konkurransegrunnlaget. Departementet er derfor av den mening at leverandørene får den nødvendige informasjon med hensyn til dette kvalifikasjonskriteriet, og at enkelte svikt alene ikke gir grunnlag for å fravike et krav det ellers er hensiktsmessig å opprettholde.

Skatteattest levert sammen med anbudet har videre den fordel at den gir informasjon som kan være av betydning på et tidlig stadium av prosessen ved vurderingen av leverandørens finansielle stilling og seriøsitet. Kravet til skatteattest skal blant annet være et enkelt praktikabelt kriterium som oppdragsgiver kan legge vekt på i sin vurdering av leverandørens sannsynlige mulighet for å kunne overholde eventuelle kontraktsforpliktelser. Denne vurderingen bør foretas tidlig i prosessen for å sikre at oppdragsgiver ikke bruker unødige ressurser.

Departementet er på denne bakgrunn enig med utvalget i at fremleggelse av skatteattest bør skje senest ved anbudsfristens utløp. Det er etter departementets mening ikke grunnlag for å skille mellom kjøp etter anbudskonkurranse og kjøp etter forhandling i dette tilfelle, og foreslår derfor at tidspunktet for fremleggelse av skatteattest settes til tidspunktet for tilbudsfristens utløp.

Når det gjelder utenlandske leverandører og krav til skatteattest, følger det av gjeldende regler at også disse skal fremlegge attester eller annen lovbestemt dokumentasjon.

Departementet ser det slik at det, i samsvar med dagens ordning, fremdeles bør være adgang til å levere dokumentasjon som er godkjent i leverandørens hjemland. Er det ikke mulig, bør annen form for dokumentasjon av eventuelle skatte- og avgiftsrestanser kunne fremlegges. I de enkeltestående tilfeller hvor det på grunn av nasjonale forhold ikke finnes noen myndighet i vedkommende land som utsteder slik dokumentasjon, kan en egenerklæring om at skatter og avgifter er betalt godtas.

Betydningen av at attesten viser restanser

Dersom en skatteattest viser restanser, vil disse opplysningene, slik reglene fungerer i dag, blant annet inngå i oppdragsgivers helhetsvurdering av leverandørens økonomiske og finansielle stilling og egnethet, slik at det beror på en konkret saklig helhetsvurdering hvorvidt anbudet/tilbudet skal avvises. Utvalget foreslår at hovedregelen fortsatt skal være at leverandører med betydelige skatte- og avgiftsrestanser avvises. Dette blant annet ut fra hensynet til å medvirke til at bedrifter overholder norsk lov, men også ut fra at slike restanser i henhold til bedriftsøkonomiske betraktninger indikerer at det er en stor risiko for at bedriften ikke kan overholde sine kontraktsforpliktelser.

I de tilfeller hvor det er avtalt en nedbetalingsordning eller det er innvilget betalingsutsettelse, åpner utvalgets forslag for at det fortsatt skal kunne foretas en konkret vurdering av leverandørenes egnethet. Utvalget viser til at en skjønnsmessig vurdering som det her åpnes for, innebærer visse ulemper. Blant annet vil hensynet til forutsigbarhet og likebehandling ikke ivaretas i like stor grad som hvis regelen var avvisning. På den annen side er fordelene med en slik pragmatisk tilnærming tillagt vesentlig vekt av utvalget. Det er særlig pekt på fordelen ved at oppdragsgiver ikke er tvunget til å avvise leverandører med små skatterestanser eller i de tilfellene hvor skatteattesten er beheftet med feil. Videre fremheves det som en fordel at leverandører som har fått i gang en nedbetalingsordning, bør få muligheten til å kunne kontrahere med offentlig etat for derigjennom å komme seg gjennom en økonomisk vanskelig periode for bedriften.

Forsvarsdepartementeter av den oppfatning at skatte- eller avgiftsrestanse ikke nødvendigvis reflekterer leverandørens økonomiske situasjon og at betydelige restanser ikke automatisk bør medføre avvisning. Vegdirektoratetviser til at de opererer med en tilnærmet fast grense for hva som er akseptabelt.

Departementet er klar over at en skatteattest ikke alene gir fullgod informasjon om en leverandørs økonomiske situasjon og evne til å overholde eventuelle kontraktsforpliktelser. På den annen side følger det av regelverket som regulerer skatte- og avgiftsbetaling, at den enkelte har en plikt til å betale skatter og avgifter uavhengig av om det er tvist om kravets gyldighet. Store skatterestanser vil derfor kunne indikere manglende evne til å betale. For det offentlige er det også, ut fra et likebehandlingssynspunkt, av vesentlig betydning at det ikke skal være adgang for leverandører til å oppnå konkurransefordeler ved å unnlate å betale skatter og avgifter. Det er samtidig på det rene at et slikt krav også gir en viktig signaleffekt til potensielle leverandører. På den annen side er departementet enig i utvalgets vurdering av at det er behov for en åpning for en skjønnsmessig vurdering av restansens betydning. Departementet slutter seg derfor til utvalgets forslag.

11.3 Helse, miljø og sikkerhet (HMS)

11.3.1 Innledning

Utvalget er i mandatet bedt om å vurdere om det bør innføres et krav til dokumentasjon av at interesserte leverandører har etablert et sikkerhetssystem i virksomheten. Bakgrunnen var et forslag fra Landsorganisasjonen i Norge og Næringslivets Hovedorganisasjon om at offentlige oppdragsgivere mer aktivt bør bruke offentlige anskaffelser som virkemiddel for å ivareta blant annet helse-, miljø- og sikkerhetsaspektet i virksomheten. Utvalget mener det bør innføres et krav i forskriften som pålegger statlige oppdragsgivere å kreve fremlagt en egenerklæring. Erklæringen skal stadfeste at leverandøren har, eller har under etablering, systematiske tiltak for etterlevelse av helse-, miljø og sikkerhetslovgivningen. Som følge av at proposisjonsforslaget ikke omfatter kommunale og fylkeskommunale anskaffelser, vil forslaget bare gjelde statlige anskaffelser.

11.3.2 Gjeldende rett - krav til helse, miljø og sikkerhet

Internkontrollforskriften

Forskrift om systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid i virksomheter (internkontrollforskriften) og forskrift om sikkerhet, helse og arbeidsmiljø på bygge- og anleggsplasser (byggherreforskriften), er etter utvalgets syn de regelverk som er mest relevante i forbindelse med en eventuell egenerklæring. Forskriftene gjelder alle virksomheter, både offentlige og private, og uavhengig av størrelse.

Formålet med internkontrollforskriften er å fremme et forbedringsarbeid i alle virksomheter innen områdene arbeidsmiljø, sikkerhet, forebygging av helseskade og miljøforstyrrelser fra produkter eller forbrukertjenester, vern av det ytre miljø mot forurensning og bedre behandling av avfall. Målet skal oppnås gjennom krav om systematisk gjennomføring av ulike tiltak. Det stilles bl a krav til at virksomhetens arbeid planlegges, organiseres, utføres og vedlikeholdes i samsvar med krav fastsatt i eller i medhold av helse-, miljø- og sikkerhetslovgivningen.

I utgangspunktet er den enkelte virksomhet ansvarlig for at internkontrollforskriftens krav er tilfredsstilt. Reglene i internforskriften innebærer videre at den som er ansvarlig for virksomheten har plikt til å påse at de oppdragstakere virksomheten engasjerer, har tilfredsstillende internkontroll. I tillegg er en oppdragsgiver som engasjerer flere leverandører, f eks ved store byggeprosjekter, ansvarlig for å samordne internkontrollen mellom disse, slik at prosjektet som helhet også oppfyller kravene.

Byggherreforskriften

Byggherreforskriften er fastsatt med hjemmel i arbeidsmiljøloven og pålegger byggherren oppgaver og plikter for å sikre ivaretakelsen av sikkerhet, helse og arbeidsmiljø fra starten av et prosjekt. Arbeidstilsynet er tillagt tilsynsoppgaven med hensyn til etterlevelse av forskriften, og overtredelse av byggherreforskriften kan straffes med hjemmel i arbeidsmiljøloven.

Krav til HMS i forbindelse med offentlige anskaffelser

Det er i dag ikke noe krav i anskaffelsesregelverket om at leverandører til offentlige virksomheter skal kunne dokumentere at de har et internkontrollsystem.

Det er likevel vanlig at spesielle krav til HMS stilles ved offentlige anskaffelser, særlig ved større entrepriser. F eks har internkontrollforskriften en sentral plass i kontraktsforholdet mellom Statsbygg og entreprenørene ved at forholdet til lov- og forskriftshjemlede regler om arbeidsmiljø og arbeidsvilkår er fremhevet i de alminnelige anbuds-, tilbuds- og kontraktsbestemmelsene. Bl a er det inntatt en spesiell henvisning til helse, miljø og sikkerhet. Oslo Hovedflyplass AS har fra sine leverandører krevet en skadestatistikk fra de siste 3 år og Forsvarets Bygningstjeneste (FBT) har gjennom henvisning til NS 3400 presisert entreprenørenes ansvar for å overholde regelverket som gjelder for den enkelte arbeidsplass. FBT har i særskilte kontraktsforhold også valgt å ta inn særlige bestemmelser i anbudsdokumentene hvor det stilles krav til et system som ivaretar HMS, eventuelt at entreprenøren kan dokumentere planer for HMS som er i samsvar med aktuelle lover og forskrifter.

11.3.3 Utvalgets forslag

Utvalgets generelle merknader om HMS- egenerklæring

Utvalget har fokusert på en rekke hensyn som bør ivaretas ved eventuell innføring av HMS-dokumentasjon. Hovedmålsettingen for utvalget har vært å skape et regelverk som gir grunnlag for effektive offentlige anskaffelser. Det er på den bakgrunn av betydning at det ikke innføres nye krav knyttet til samfunnsmessige hensyn, hvis den kumulative effekten av de ulike kravene vil bryte med hovedmålsettingen. Et eventuelt dokumentasjonskrav bør derfor være enkelt og hensiktsmessig å praktisere, slik at etterlevelsen ikke blir unødig ressurskrevende.

Formålet med å innføre et dokumentasjonskrav for HMS er å sette fokus på regelverket og bidra til bedre etterlevelse. Det pekes blant annet på den signaleffekt med hensyn til bevisstgjøring omkring HMS-lovgivningen et slikt krav vil gi. Videre fremheves muligheten for at økt fokusering vil kunne medføre en generell heving av HMS-standarden hos norske leverandører og økt kvalitet på produktene.

Utvalget understreker at praktiseringen av kravet ikke må åpne for bruk av skjønn, noe som vil kunne medføre en fare for forskjellsbehandling av leverandører og mindre åpenhet og forutberegnelighet.

Det er som nevnt ovenfor allerede nedfelt en rekke HMS-krav i gjeldende lovgivning. Det er også etablert et tilsynsapparat for overholdelse av relevante bestemmelser. Etter utvalgets oppfatning må det være en forutsetning for å innta et dokumentasjonskrav, at det ikke skapes uklare ansvarsforhold og at kontrollfunksjonen ene og alene må ivaretas av de aktuelle tilsynsmyndighetene på området. Det er et faktum at en del tilsynsmyndigheter ikke har tilstrekkelig kapasitet til å sørge for fullgod kontroll av at regelverket etterleves. Det er derfor viktig å poengtere at dette kontrollarbeidet ikke skal skyves over på offentlige oppdragsgivere for å avlaste de eksisterende tilsynsmyndigheter. En slik forskyvning vil kunne undergrave det ansvaret som de ulike tilsynsmyndigheter er gitt gjennom den aktuelle særlovgivningen innenfor ulike områder av helse, miljø og sikkerhet.

Utvalgets forslag

Utvalget foreslår enstemmig en forskriftsbestemmelse som pålegger statlige oppdragsgivere å kreve fremlagt en egenerklæring fra leverandører som ønsker å levere varer og tjenester eller utføre bygge- og anleggsarbeider. Egenerklæringen skal bekrefte at virksomheten har innført, eller har under etablering, et HMS-system som tilfredsstiller kravene i internkontrollforskriften. Erklæringen skal undertegnes av daglig leder og paraferes av en representant for de ansatte. Kravet til HMS-erklæring foreslås gjort gjeldende for hele kontraktspyramiden ved bygg- og anleggskontrakter, med unntak for leverandører som kun leverer varer. Oppdragsgiver skal gis anledning til å gjennomgå og verifisere leverandørens HMS-system.

Beløpsgrensen for kravet til HMS erklæring er foreslått å være 250 000 kroner eks mva, som for kravet til skatteattest (se kapittel 11.2).

Utvalget foreslår at egenerklæringen skal legges frem samtidig med skatteattesten. Konsekvensen av manglende HMS-erklæring bør være avvisning. Hvis det viser seg at leverandøren likevel ikke overholder kravene til HMS, foreslås dette sanksjonert med utestenging fra fremtidige oppdrag for den konkrete oppdragsgiver i inntil ett år.

Utenlandske leverandører som skal utføre arbeid i Norge, skal bekrefte at det ved utarbeidelsen av tilbudet er tatt hensyn til de krav som følger av norske regler på området, herunder internkontrollforskriften.

11.3.4 Høringsinstansenes syn

Omtrent halvparten av høringsinstansene har kommentert utvalgets forslag til innføring av et HMS-krav. Generelt er det delte oppfatninger med hensyn til behovet for, og ønsket om, å innføre et dokumentasjonskrav for HMS. Planleggings- og samordningsdepartementet, Kommunal- og arbeidsdepartementet, Olje- og energidepartementet, Statistisk Sentralbyrå, Østfold fylkeskommune, Norges Forskningsråd, Energiforsyningens Fellesorganisasjon, Næringslivets Hovedorganisasjon(NHO), Kommunenes Sentralforbund, Landsorganisasjonen, Norges praktiserende arkitekter, Landsforeningen for bygg og anlegg, Maskinentreprenørenes Forbund, Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund, Politiets Materielltjeneste og Norsk Lastebileierforbundstøtter i all hovedsak utvalgets forslag.

Planleggings- og samordningsdepartementet, Norges Forskningsrådog NHOpresiserer imidlertid at forutsetningen for å innføre et dokumentasjonskrav bør være at det ikke skapes uklare ansvarsforhold til de ulike tilsynsmyndighetene.

Luftfartsverket, Bergen kommune, Teknologibedriftenes Landsforening, Forsvarets Bygningstjeneste (FBT)og Kommunenes Sentralforbundpåpeker at krav til helse-, miljø- og sikkerhet er nedfelt i arbeidsmiljøloven og internkontrollforskriften, og mener det bør kunne forutsettes at bedriftene overholder forpliktelser nedfelt i norsk regelverk uten at dette kommer til uttrykk i en egenerklæring. Instansene stiller derfor spørsmålstegn ved om det er behov for ytterligere regulering av bedriftenes forpliktelser på dette området. FBT understreker verdien av at HMS-lovgivningen følges, men stiller seg tvilende til betydningen av et HMS-krav i denne sammenheng. Deres erfaring er at systemet for sikring av helse, miljø og sikkerhet ofte er i overensstemmelse med lovverket, men at oppfølgningen svikter i praksis. FBT og Forsvarsdepartementet er for øvrig enig med utvalget i at det bør være en klar ansvarsfordeling med hensyn til utøvelse av tilsynsmyndighet. FBT ønsker ikke at oppdragsgiver skal ilegges nye tilsynsoppgaver med uoversiktlig ansvarsfordeling og mulighet for forskjellsbehandling som konsekvens. Merarbeid og negative konsekvenser i form av avvisning av ellers konkurransedyktige leverandører og økonomisk tap for det offentlige, oppveies ikke av fordelene med et slikt krav. Statens Forvaltningstjenestemener det er behov for innføring av en kontroll- eller tilsynsordning som har kapasitet til å følge opp at allerede gjeldende regelverk etterleves, og at forslaget derfor bør stilles i bero inntil en slik kontrollmyndighet foreligger. NIMA uttrykker uenighet med utvalget med hensyn til innføring av bestemmelser i det statlige anskaffelsesregelverket som ivaretar samfunnsmessige hensyn, herunder HMS-krav.

11.3.5 Departementets vurdering

Departementet er enig med utvalget i at det bør innføres et krav til dokumentasjon om overholdelse av intern kontrollforskriften og byggherreforskriften. Det vises her til at det offentlige er en kunde med påvirkningskraft i mange markeder og at det er en viktig offentlig oppgave å øke fokuseringen på helse, miljø og sikkerhetsaspektet hos norske bedrifter.

Departementet påpeker at det ikke er foreslått å innføre ytterligere krav til regelverket og at det dreier seg om å sikre grunnlaget for at allerede eksisterende krav til virksomhetene i større grad blir overholdt.

Departementet er også opptatt av at enkelte leverandører ikke tar den nødvendige økonomiske byrden som kreves for at de skal overholde minstekravene til helse-, miljø og sikkerhetstiltak. Disse oppnår en konkurransefordel fordi de har mindre utgifter enn konkurrentene og dermed kan tilby en gunstigere pris. Videre mener departementet at det er grunn til å tro at når det vektlegges HMS-faktorer ved tildeling av offentlige kontrakter kan dette bidra til å heve den generelle kvaliteten på tjenester og produkter.

Det er ellers grunn til å understreke at innføringen av en HMS-attest ikke er ment å tillegge offentlige oppdragsgivere tilsynsmyndighet. Den kontrollplikt offentlige oppdragsgivere tillegges, er kun tenkt som grunnlag for at oppdragsgiver kan kontrollere at kontraktsforpliktelsene overholdes i overensstemmelse med den erklæring leverandøren har avgitt.

11.3.6 Nærmere om HMS-kravet

Formålet med et dokumentasjonskrav for HMS, slik utvalget ser det, er primært å sette fokus på det norske HMS-regelverket. Utvalget anser det som naturlig å knytte dokumentasjonskravet til de krav som allerede følger av internkontrollforskriften og byggherreforskriften, og ikke utvide dokumentasjonskravet til også å ivareta bestemmelser i annen lovgivning.

Departementet ser at også andre regelverk kan være relevante i denne sammenheng, og at det derfor kunne vært aktuelt å fokusere på dem gjennom kravet til HMS-dokumentasjon. Departementet er imidlertid av den oppfatning at dokumentasjonskravet ikke må omfatte for mange ulike forskrifter, og er enig med utvalget i at fokuseringen på helse, miljø og sikkerhet kun bør relateres til internkontrollforskriften og byggherreforskriften.

Utvalget har vurdert ulike former for dokumentasjon av HMS for leverandørene. På bakgrunn av hovedmålsettingen om at dokumentasjonskravet ikke skal bli for ressurskrevende å praktisere og samtidig ivareta hensynet til likebehandling og forutsigbarhet, foreslår utvalget at dokumentasjon av HMS skal knyttes til en egenerklæring. Utvalget foreslår at egenerklæringen skal legges frem samtidig med tilbudet/anbudet og senest innen anbuds/tilbudsfristens utløp. Kravet skal gjelde ved alle statlige anbuds- og tilbudskonkuranser. Vedrørende beløpsgrensen viser utvalget til beløpsgrensen for fremleggelse av skatteattest på kr 250.000,- og foreslår at den samme beløpsgrense skal gjelde for krav til egenerklæring.

Flere høringsinstanser har kommet med innspill og kommentarer til utvalgets forslag til utforming av dokumentasjonskravet. Forsvarets bygningstjeneste stiller seg bl a tvilende til nytten av en egenerklæring på bakgrunn av at det ofte er i gjennomføringen av et system for ivaretagelse av sikkerhet, helse og miljø det svikter, og ikke med hensyn til opprettelse av systemet som sådan.

Departementet vil i sitt videre arbeid ta hensyn til disse merknadene ved utformingen av dokumentasjonskravet. Departementet er i hovedsak enig med utvalgets forslag slik det foreligger, og er bl a enig med utvalget i at en egenerklæring vil måtte benyttes. Videre er departementet av den oppfatning at det av hensyn til sammenhengen i regelverket er naturlig å la kr 250.000 være beløpsgrense også for fremleggelse av HMS-dokumentasjon. Det anses uhensiktsmessig å kreve egenerklæring for direkte kjøp.

Departementet er enig med utvalget i at det er mest hensiktsmessig å operere med én frist for innlevering av dokumentasjon av hensyn til formålet om et lettere praktikabelt regelverk. Departementet ser grunn til å påpeke at hensynet til å kreve en slik HMS-erklæring av leverandørene er av innkjøpsfaglig karakter. En erklæring som bekrefter overholdelse av regelverket for helse, miljø og sikkerhet vil gi et bilde av leverandørens seriøsitet. Dokumentasjonen bør derfor også i denne sammenheng fremlegges på et tidlig tidspunkt i anskaffelsesprosessen.

Forholdet til EØS-regelverke

Det er på det rene at man kan kreve at leverandører på det norske markedet overholder relevant lovgivning, herunder krav til sikkerhet, helse og miljø ved virksomhetens arbeid i Norge, regulert blant annet i internkontrollforskriften. Formålet med et HMS-krav er å fokusere på overholdelse av norsk lovgivning, og det virker, slik departementet ser det, ikke hensiktsmessig å videreføre kravet til en leverandørs virksomhet utenfor Norge. Departementet er enig med utvalget i at et krav om HMS-erklæring ikke kan sees på som en omvendt diskriminering av norske leverandører da det er lite byrdefullt å fremskaffe en egenerklæring.

11.4 Lærlingklausul

11.4.1 Innledning

Utvalget har på bakgrunn av mandatet vurdert om det skal innføres en lærlingklausul i det statlige anskaffelsesregelverket. Formålet med vurderingen er å finne ut om et krav om bruk av lærlinger ved statlige anskaffelser kan bidra til å dekke behovet for lærlingplasser i Norge som følge av Reform-94. Det er i dag en generell mangel på lærlingplasser i Norge. I 1996 måtte ca 3000 elever ta i mot annen skoleplass som følge av at det ikke var mulig å tilby dem lærlingplass. Reform-94 forutsatte opprettelse av 17 000 nye lærlingplasser i 1997, fordelt på de 182 fagene som omfattes av lov om fagopplæring i arbeidslivet. Foreløpige tall fra 1997, pr 1. oktober viser at behovet for lærlingplasser i likhet med tidligere år varierer fra bransje til bransje og behovet er ulikt geografisk fordelt.

11.4.2 Lærlingklausul - eksisterende lærlingordninger

Kirke-, undervisnings- og forskningsdepartementet har ansvaret for lærlingordningen. Yrkesopplæringen er regulert i lov 23. mai 1980 nr 13. Fagutdanningen er organisert etter et todelt system, dvs en kombinasjon av utdanning og praksis i bedriften og formell opplæring i offentlige utdanningsinstitusjoner en såkalt opplæringsdel og en verdiskapningsdel.

Bedrifter som er for små eller for spesialiserte til å være lærebedrifter, kan inngå samarbeid med andre bedrifter som ikke selv kan være lærebedrifter, i form av såkalte opplæringskontorer. Slike opplæringskontorer er basert på at flere bedrifter samarbeider om å tilfredsstille de krav som stilles til en yrkesfaglig opplæring, og at lærlingen kan inngå kontrakt med kontoret i stedet for med den enkelte bedrift.

Det foreligger ikke i dag noen formell forpliktelse for offentlige oppdragsgivere til å opprette lærlingplasser i egen virksomhet. Det foreligger heller ikke et generelt pålegg til leverandører til det offentlige anskaffelsesmarkedet om opprettelse av lærlingplasser som forutsetning for kontrahering med offentlige oppdragsgivere. Frem til EØS-avtalen trådte i kraft i 1994 hadde Statsbygg, på bakgrunn av et brev fra Arbeids- og administrasjonsdepartementet av 19. april 1991, vektlagt bruk av lærlinger i forbindelse med valg av leverandør. Statsbygg vurderte denne klausulen til å være i strid med EØS-avtalen, og endret derfor sin praksis fra og med ikrafttredelsen av avtalen.

Kommunal sektor ble oppfordret til å ta inn likelydende klausul ved tildeling av bygg- og anleggskontrakter, gjennom rundskriv H-1/92 av 3. april 1992. En rekke kommuner har inntatt denne klausulen i sitt anskaffelsesregelverk, men det er på det rene at flere kommuner ikke bruker klausulen.

EFTAs overvåkningsorgan har tidligere kritisert Tinn kommune for anvendelse av klausulen. Tinn kommune endret sin praksis som følge av henvendelsen fra ESA, og spørsmålet har ikke fått noen endelig avklaring som følge av at ESA ikke forfulgte saken videre.

Alternative virkemidler

Utvalget viser til at det brukes en rekke langt mer sentrale virkemidler enn lærlingklausulen for å skape lærlingplasser. Som eksempel er det trukket frem økonomiske virkemidler i form av tilskudd til bedriftene, samt ikke-økonomiske virkemidler i form av holdningskampanjer og opplysningsarbeid, særskilte tiltak i form av mindre byrdefulle pålegg knyttet til lærlingkontraktene og økt bruk av lærlinger i det offentlige.

11.4.3 Utvalgets forslag

Utvalgets flertall konkluderer med at det er tvilsomt om et krav i anskaffelsesregelverket om en etablert lærlingordning vil være i overensstemmelse med EØS-regelverket. EØS-avtalen og WTO-avtalen om offentlige innkjøp setter begrensinger for utforming og bruk av en lærlingklausul. Det vil derfor være vanskelig å finne frem til en utforming som ikke er i strid med norske forpliktelser i henhold til internasjonale avtaler, og som samtidig er enkel å praktisere for oppdragsgiver. Videre er effekten av en slik klausul usikker. Utvalget går derfor ikke inn for å innføre en lærlingklausul.

Utvalgets mindretall, bestående av Knut Weum fra Landsorganisasjonen i Norge, er av den oppfatning at det er mulig å utforme en lærlingklausul som er i overensstemmelse med EØS-retten. Medlemmet går derfor inn for at det innføres en lærlingklausul i det statlige anskaffelsesregelverket, dersom det under gjennomføringen av Reform-94 viser seg vanskelig å skaffe et tilstrekkelig antall lærlingplasser.

Forventet effekt av en lærlingklausul ved offentlige anskaffelser

Det fremgår av en undersøkelse utvalget har fått utført av Norsk Institutt for Samfunnsforskning, at effekten av en lærlingklausul ved offentlige anskaffelser i utgangspunktet antas å være avhengig av tilbud og etterspørsel etter lærlinger, og dermed av konjunkturer generelt og innen den enkelte bransje spesielt. Dette er bl a en konsekvens av at behovet for lærlingplasser ikke er likt fordelt på de fagene som er omfattet av regelverket for lærlingutdanningen. Reform-94 har presset markedet for lærlingplasser. Utvalget peker derfor på at effekten av en lærlingklausul vil være begrenset. De største leverandører på det offentlige anskaffelsesmarkedet har allerede lærlinger knyttet til virksomheten, og utvalget antar derfor at potensialet for nye lærlingplasser vil være begrenset.

Utvalget påpeker også at en lærlingklausul vil kunne virke konkurransevridende fordi mange mindre leverandører ikke har mulighet til å bli godkjente lærebedrifter og fordi små bedrifter vil måtte ha forholdsmessig flere lærlinger i forhold til antall ansatte enn de større bedriftene.

En eventuell lærlingklausul vil måtte utformes nyansert i den forstand at den f eks begrenses til å gjelde noen fag, men en slik løsning vil på den annen side være vanskelig å praktisere for oppdragsgiver.

Sammenlignet med andre virkemidler for å skaffe flere lærlinger ser en lærlingklausul ut til å være mindre effektiv og ha større praktiske problemer forbundet med seg enn flere av de øvrige virkemidlene det har vært spørsmål om å ta i bruk.

11.4.4 Høringsinstansenes syn

En klar overvekt av høringsinstansene mener at det ikke bør innføres en lærlingklausul. Dette gjelder bl a Forsvarsdepartementet, det tidligere Planleggings- og samordningsdepartementet, Finans- og tolldepartementet, Oslo kommune, Energiforsyningens fellesorganisasjon, Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO), Handels- og servicenæringens hovedorganisasjon, Teknologibedriftenes landsforening og Norsk Lastebileierforbund. Det vises blant annet til at en slik klausul ikke er av innkjøpsfaglig karakter og at det er tvilsomt om en slik klausul er i overensstemmelse med EØS-regelverket. Videre påpekes faren for at en slik klausul kan medføre en konkurransevridning til ulempe for små og mellomstore bedrifter.

NHO uttaler bl a at:

«NHO vil nok en gang peke på formålet med regelverket, at hensynet er å sikre effektive anskaffelser. Å knytte et krav om obligatorisk lærlingklausul til anskaffelsen har ingen ting med regelverkets formål å gjøre. NHO er også av den oppfatning at en obligatorisk lærlingklausul i regelverket for statlige anskaffelser ikke er det rette virkemiddel for å øke antall lærlingeplasser.

Krav om lærlingklausul kan også medføre spesielle problemer for små bedrifter. En bedrift som i utgangspunktet av ulike årsaker ikke ønsker eller ikke føler seg kompetent til å ta inn lærlinger, vil kanskje gjøre det bare for å konkurrere i en offentlig anbudskonkurranse, uten at lærlingen får et skikkelig opplæringstilbud. Det kan i øyeblikket føre til økt antall lærlingeplasser, men med et dårligere opplæringstilbud.

EØS-avtalen setter også begrensninger for bruken og utformingen av en lærlingklausul. Ikke-diskrimineringsprinsippet i artikkel 4 forbyr anvendelse av nasjonalitet som et kriterium. Da ikke alle EØS-land har lærlingordninger, vil det i en EØS-konkurranse kunne føre til diskriminering av utenlandske leverandører. Videre er innholdet i en lærlingordning vidt forskjellig, avhengig av hvilke EØS-land det gjelder. I flere land finnes det ikke statlig og kommunal støtte til bedrifter som ansetter lærlinger. Dette vil for flere land kunne oppfattes som en diskriminering dersom lærlingklausuler skal gjøres til en obligatorisk del av regelverket.»

Landsforeningen for bygg- og anlegg uttaler videre:

«Langt de fleste LBA-bedrifter tar i dag imot lærlinger eller er tilsluttet et opplæringskontor. Det er også i våre medlemsbedrifters interesse at rekrutteringen til bransjen sikres gjennom et godt lærlingetilbud. For LBA-bedriftene vil således ikke en fjerning av klausulen medføre reduksjon i lærlingeinntaket.

LBA har de samme betenkligheter som utvalget hva angår spørsmålet om en slik klausul er forenlig med våre internasjonale forpliktelser etter EØS-avtalen og WTO. LBA er også i tvil om en lærlingklausul har nevneverdig effekt på antallet lærlingeplasser.»

Kirke-, undervisning- og forskningsdepartementet og EURO-Info ønsker en avklaring i forhold til EØS-regelverket før det tas endelig stilling til spørsmålet. Landsorganisasjonen i Norge (LO), herunder Maskinentreprenørenes Forbund (MEF) og Fellesforbundet, Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund (YS), Rogaland fylkeskommuneog Bergen kommune er ikke enig med utvalgets flertall, og mener at det bør innføres en lærlingklausul. LOviser til at det er en offentlig oppgave å sikre lærlinger fullgod utdanning og legge grunnlaget for kompetent arbeidskraft for bedriftene. De muligheter som ligger i regelverket for offentlige anskaffelser med hensyn til å skape lærlingplasser bør derfor utnyttes. LO viser til at EØS-regelverket åpner for at det i regelverket inntas krav som ivaretar forhold av samfunnsmessig betydning. Lærlingklausulen bør etter LOs syn utformes slik at det er tilstrekkelig at den enkelte bedrift har sagt seg villig til å innta lærlinger i egen virksomhet, eventuelt at bedriften har inngått en avtale med andre leverandører slik at disse i fellesskap skal kunne tilby en fullverdig læreplass. Utenlandske leverandører kan ved kontrahering med norske oppdragsgivere samarbeide om å skape lærlingplasser med norske leverandører. MEFpåpeker at ansettelse av lærlinger må være basert på bedriftsøkonomiske vurderinger av behovet for å sikre seg dyktig arbeidskraft, men at det offentlige har et ansvar for å støtte opp om lærlingordningen.

11.4.5 Departementets vurdering

Departementet er i utgangspunktet enig med utvalgets mindretall i at det er en offentlig oppgave å sikre en fullgod fagopplæring i Norge, herunder tilstrekkelig antall lærlingplasser. Generelt vil en styrking og forbedring av yrkesopplæringen i Norge på sikt kunne gjøre norske bedrifter mer konkurransedyktige. Et større tilbud av dyktige fagfolk i arbeidsmarkedet vil øke produktiviteten og kvaliteten ved produksjonen.

På den annen side vil innføring av en lærlingklausul nødvendigvis medføre økt ressursbruk i form av dokumentasjon og kontroll av lærlingordningen ved bedriften. De administrative og økonomiske konsekvensene av en slik klausul er vanskelig å forutsi. Kostnadene for leverandørbedriftene vil bl a avhenge av arbeidsmarkedssituasjonen, som igjen vil svinge med konjunkturene for den enkelte bransje. Størrelsen på den statlige og kommunale støtten til bedrifter som ansetter lærlinger vil også være en viktig faktor. I en situasjon med lavkonjunktur og arbeidsledighet i den aktuelle bransje vil bedriftene kunne påføres ekstra kostnader ved en lærlingklausul, såfremt ikke bedriften mottar tilstrekkelig kompensasjon.

Ved vurderingen av hvorvidt det skal inntas en lærlingklausul i det offentlige anskaffelsesregelverket, er det derfor viktig å se på den antatte effekt av en slik klausul. I undersøkelsen referert til under pkt 11.4.3, ble det påvist at effekten av en lærlingklausul er avhengig av forhold som konjunktursituasjonen innen den enkelte bransje, størrelsen på bedriften, godkjenningsreglementet og effekten av Reform-94. Undersøkelsen konkluderer med at effekten av en slik klausul er meget begrenset. Departementet er derfor av den oppfatning at den antatte effekten ikke tilsier innføring av en lærlingklausul.

En eventuell lærlingklausul vil måtte nyanseres hvis konsekvensene av konjunktursvingninger skal motvirkes. En nyansert lærlingklausul vil imidlertid kunne være vanskelig å anvende for oppdragsgiveren. Bl a vil det være vanskelig å vite om det inngår lærefag i den ytelsen som anskaffes med mindre oppdragsgiveren har spesialkunnskap på området.

Departementet anser det som viktig at anskaffelsesprosessene utformes slik at små og mellomstore bedrifter har mulighet til å konkurrere om offentlige oppdrag på like vilkår med større bedrifter. Dette er med på å sikre et effektivt og levedyktig leverandørmarked for det offentlige. En lærlingklausul er en faktor som kan gjøre det vanskeligere for små og mellomstore bedrifter på det offentlige anskaffelsesmarkedet.

Forholdet til Norges internasjonale forpliktelser

Det er formelt sett ikke noen juridisk begrensning i nasjonal rett for å innføre en lærlingklausul. Problemet ligger i å utforme en lærlingklausul som ivaretar de aktuelle samfunnsmessige hensyn og som samtidig er i overensstemmelse med Norges internasjonale forpliktelser. Utgangspunktet er at det skal ligge til grunn et likebehandlingsprinsipp ved valg av leverandør. Dette var bakgrunnen for ESAs reaksjon ovenfor norske kommuners praksis med hensyn til lærlingklausulen. En lærlingklausul vil kunne stride mot EØS-avtalens artikkel 4 om forbud mot diskriminering på bakgrunn av nasjonalitet og avtalens artikkel 11 om forbud mot kvantitative importrestriksjoner. Et krav om at utenlandske leverandører skal bruke norske lærlinger vil videre kunne stride mot avtalens artikkel 36 om fri flyt av tjenester mellom landene.

For å unngå en klausul som er i strid med EØS-regelverket, må utenlandske leverandører unntas fra kravet til bruk av lærlinger som kvalifikasjons- eller tildelingskriterium da det er relativt få land i EU som opererer med en lærlingordning. Mot en slik utforming kan det hevdes at den vil kunne virke omvendt diskriminerende fordi norske leverandører må oppfylle et vilkår som utenlandske slipper. En forutsetning må imidlertid være at ikke små og mellomstore bedrifter rammes spesielt av en slik klausul.

Departementet er av den oppfatning at det er viktig å legge vekt på at anskaffelsesreglene for offentlige oppdragsgivere skal ivareta hensynet til effektive anskaffelser og hensynet til rettssikkerhet for potensielle leverandører. Dette forutsetter et regelverk som ikke åpner for skjønnsutøvelse i alt for stor grad, i tillegg til at regelverket skal være enkelt å anvende slik at hensynet til likebehandling og forutsigbarhet ivaretas. Det er derfor av stor betydning at det ikke innføres bestemmelser som har den konsekvens at man reduserer muligheten for å nå målsettingen om å sikre en effektiv ressursbruk. I denne sammenheng påpeker departementet den betydning og effekt andre virkemidler har og kan ha for å skape flere lærlingplasser, og at anvendelse av disse vil gi færre negative konsekvenser.

På bakgrunn av de problemer en lærlingklausul vil innebære med hensyn til EØS-regelverket og med hensyn til diskriminering av norske leverandører, i tillegg til at hovedformålet med revisjonen er et enklere praktikabelt regelverk, er departementet av den oppfatning at det offentlige anskaffelsesregelverket ikke er et velegnet virkemiddel for å fremme utdanning gjennom lærlingordninger. Departementet finner heller ikke tilstrekkelige holdepunkter for at en lærlingklausul vil ha den ønskede effekt. Departementet er derfor enig med utvalget i at det ikke skal innføres en slik klausul i regelverket.

11.5 Tiltak mot kontraktørvirksomhet

11.5.1 Innledning

Utvalget har vurdert om anskaffelsesregelverket bør inneholde bestemmelser rettet mot kontraktørvirksomhet.

Det finnes i dag ingen entydig definisjon som angir hva kontraktørvirksomhet er og hvilke former for arbeidsorganisering som man ønsker å forhindre gjennom tiltak mot kontraktørvirksomhet. Generelt kan man si at begrepet har karakter av et samlebegrep som kan romme flere ulike former for organisering av arbeidslivet, særlig knyttet til grensedragningen mellom lønnstakere og næringsdrivende.

Dagens regler inneholder en såkalt antikontraktørklausul som gjelder når staten kontraherer bygg- og anleggsarbeider. Kommunenes Sentralforbund anbefaler også kommunene å bruke en slik klausul. Klausulen krever at bygg- og anleggsarbeider skal utføres av entreprenøren og av dennes ansatte i tjenesteforhold. Det ligger en forutsetning i klausulen om at entreprenørens bruk av enmannsforetak eller innleid arbeidskraft skal begrunnes og godkjennes av byggherren. Bakgrunnen for klausulen har vært et ønske om ikke å benytte aktører som har organisert sitt firma på en måte som anses samfunnsmessig uheldig eller uønsket. Dette kan f eks være tilfelle når et firma leier inn arbeidskraft eller benytter selvstendige næringsdrivende når det ut fra det arbeidet som utføres ville ha vært naturlig å ha egne ansatte.

Bakgrunnen for at noen leverandører velger å la arbeidet utføres av selvstendig næringsdrivende kan være skattemessige eller avgiftsmessige årsaker. Videre er det som følge av rettigheter nedfelt i tariff- og arbeidsmiljølovgivningen særlige kostnader knyttet til arbeidstakere. Ved å få arbeid eller oppdrag utført av enmannsforetak, er en bedrift ikke lenger forpliktet til å dekke utgiftene forbundet med f eks sykepenger, arbeidsgiveravgift og yrkesskadeforsikring. Dette medfører at entreprenøren selv kan prise sitt tilbud til det offentlige lavere enn han ellers ville ha mulighet til.

Praktiseringen av klausulen har bydd på adskillig tolkningsproblemer og det brukes uforholdsmessig store ressurser på å etterleve innkjøpsreglene på dette punkt. I visse tilfeller har også klausulen falt uheldig ut for enmannsforetak som har opplevd varierende praktisering av klausulen. Dette omtales nærmere i punkt 11.5.4.

11.5.2 Tiltak mot kontraktørvirksomhet

Utvalget viser til at ulike tiltak i dag er etablert for å hindre de såkalte kontraktørproblemene. Dette gjelder primært tiltak som direkte søker å fange opp mulige brudd på og omgåelser av gjeldende lover og regler. Herunder hører bl a kontrolltiltak mot skatte- og avgiftsunndragelser og kontroll av at ulike arbeidsmiljøbestemmelser overholdes.

Av tiltak som er satt i verk i den senere tid kan nevnes retningslinjer utarbeidet av Skattedirektoratet til bruk for offentlige myndigheter ved vurdering av grensen mellom lønns- og næringsinntekt, og endringer i arbeidsmiljølovens ordning med krav til verneombud og stillingsvernbestemmelsen for å sikre arbeidstaker mot usaklig oppsigelse ved utsetting av virksomhetens ordinære arbeid. I tillegg har Kommunaldepartementet satt i gang en ordning hvor byggemyndighetene i Husbanken skal bidra til å innhente opplysninger til skattemyndighetene om hvem som har utført arbeid på bygget. Når det gjelder offentlige anskaffelser, kreves det etter dagens regler fremlagt skatteattester ved alle statlige anskaffelser over 150.000 kroner. Beløpet er som det fremgår under kapittel 11.3, foreslått oppjustert til 250.000 kroner. Videre inneholder internkontrollforskriften og byggherreforskriften regler som vil kunne motvirke kontraktørvirksomhet. Det vises for øvrig til kapittel 11.3.

Antikontraktørklausulen i staten

Daværende Næringsdepartementet fastsatte første gang antikontraktørklausulen med virkning fra desember 1991. I november 1992 ble det fastsatt en ny klausul til erstatning av den foregående. Endringen innebar en innstramming. I den nye klausulen heter det bl a at bygge- og anleggsarbeider til staten skal utføres av entreprenøren og dennes ansatte i tjenesteforhold, eventuelt ved underentreprise. Videre skal underentreprenørers bruk av enmannsforetak eller innleid arbeidskraft begrunnes og godkjennes av byggherren. Klausulen skal tas inn i alle kontrakter om bygge- og anleggsarbeider som inngås i statlige etater. Det skal gå klart frem i anbudsinnbydelser og tilbudsforespørsler at antikontraktørklausulen er et ufravikelig kontraktsvilkår. Entreprenørene og eventuelle underentreprenører skal til enhver tid kunne dokumentere at den anvendte arbeidskraften oppfyller kontraktsbestemmelsene. Byggherren kan kreve dagmulkt dersom entreprenøren benytter ikke-kontraktsmessig arbeidskraft og ikke retter opp forholdet innen en gitt, skriftlig tidsfrist. Byggherren kan også heve kontrakten dersom ikke feilen rettes opp innen fristen.

Rett til heving av kontrakten på ovennevnte grunnlag gir byggherren anledning til å utelukke entreprenøren/underentreprenøren fra å delta i oppdrag for denne byggherren for inntil ett år.

Antikontraktørklausuler i kommunene

Daværende Kommunal- og arbeidsdepartementet (KAD) har tidligere anbefalt kommunene å innta lignende bestemmelser som den statlige antikontraktørklausulen ved sine kontraheringer, og mange kommuner har utarbeidet egne antikontraktørbestemmelser. Kommunenes Sentralforbund (KS) har tidligere utarbeidet en Normalinstruks for kommunale anskaffelser som i stor grad ligner på REFSA. I innledningen ble det anbefalt å bruke en antikontraktørbestemmelse ved inngåelse av kommunale byggearbeider. KS kjenner ikke til hvor mange kommuner som gjør bruk av antikontraktørklausulen.

I den nye Normalinstruksen fra KS av 23. januar 1997 er antikontraktørklausulen tatt ut, men KS har forøvrig fortsatt anbefalt å innta en antikontraktørklausul ved kontraktsinngåelse.

Tilsvarende bestemmelser i Sverige og Danmark

Det er ikke gitt regler tilsvarende den norske antikontraktørklausul hverken i Sverige eller Danmark. Det fremgår imidlertid av det svenske regelverket at både byggherren og entreprenørene er arbeidsgivere for de ansatte som skal avlønnes av dem, og at arbeidsgiverne må påse at de ansatte oppfyller gjeldende lovregulerte forpliktelser. I Danmark er det ansett som nødvendig å kunne leie inn ansatte til enkeltoppdrag, både ved private og offentlige byggeoppdrag.

11.5.3 Utvalgets forslag

Utvalget peker på at de innvendingene som ofte reises mot dagens kontraktørbestemmelse bl a går ut på at enmannsforetak og mindre bedrifter som opptrer fullt lovlig, kan få vanskeligheter med å få offentlige byggeoppdrag. I henhold til eksisterende klausul må enmannsforetak godkjennes skriftlig av byggherren, uten at godkjenningsvilkår er klart fastlagt. Antall oppdrag for offentlige oppdragsgivere som enmannsbedrifter får, vil være avhengig av oppdragsgivers innstilling til enmannsbedrifter og kan således føre til subjektive vurderinger.

Klausulen gir på denne måten byggherrer og private entreprenører en myndighetsfunksjon som kan være uheldig vis à vis andre private aktører. Utvalget anser en slik situasjon som lite ønskelig. Statlige byggherrer og private entreprenører blir dessuten pålagt ekstraarbeid som vil medføre økt ressursbruk. Dette vil fordyre byggeprosjektene.

Utvalget peker også på den ulempe det vil være for enmannsbedrifter at de ikke får offentlige oppdrag og dermed må betjene kun det private markedet som er mer konjunkturutsatt. Disse bedriftene vil nødvendigvis bli mer konjunkturfølsomme, noe som kan vanskeliggjøre vekst. Dette vil igjen kunne bidra til en tilstivning i bygge- og anleggsbransjen, og svekke bransjens konkurranseevne.

Utvalget viser til at det er innhentet en ekstern vurdering av den eksisterende antikontraktørklausulen om hvorvidt den er i overensstemmelse med Norges internasjonale forpliktelser, herunder EØS-avtalen. I konklusjonen vises det til EF-domstolens avgjørelse i Beentjes-saken og Kommisjonens foreløpige oppfølging av denne, som taler for at hovedtrekkene i den eksisterende klausulen kan opprettholdes. I utredningen blir det påpekt at klausulen bør presiseres og begrenses på enkelte punkter dersom det er ønskelig å videreføre den i det offentlige anskaffelsesregelverket. Basert på uklarhetene i rettstilstanden slik de fremstilles i betenkningen, mener utvalget at selv en justert antikontraktørklausul ikke vil gi noen garanti for at klausulen er i overensstemmelse med EØS-retten.

På bakgrunn av at andre virkemidler som allerede er satt i verk synes å være mer hensiktsmessige, konkluderer utvalget med at antikontraktørklausulen ikke bør videreføres i regelverket for offentlige anskaffelser. Utvalget har lagt vekt på at mange av de hensyn som er søkt dekket ved antikontraktørklausulen ivaretas gjennom andre virkemidler. I tillegg vil videreføringen av kravet til fremleggelse av skatteattest og HMS-dokumentasjon bidra til at statlige oppdragsgivere unngår useriøse leverandører. Utvalget anser at disse tiltakene er mer målrettede enn antikontraktørklausulen ved at de krever at aktuelle entreprenører kan dokumentere overholdelse av klare krav fastsatt i sentrale lover og regler for arbeidslivet.

11.5.4 Høringsinstansenes syn

En klar overvekt av høringsinstansene er enig i utvalgets vurdering av kontraktørproblematikken og konklusjonen om at det ikke bør inntas en antikontraktørklausul i regelverket for offentlige anskaffelser. Det daværende Planleggings- og samordningsdepartementet (PSD) uttaler bl a at:

«Departementet støtter utvalgets konklusjon om at dagens antikontraktørklausul i det statlige anskaffelsesregelverket bør erstattes med andre tiltak som er mer effektive og presise enn den gjeldende klausulen. Det er grunn til å anta at de foreslåtte kravene om skatteattest og egenerklæring om HMS er bedre egnet til å forhindre at useriøse aktører får tilgang til statlige byggeprosjekter. Det har vist seg at dagens antikontraktørklausul kan virke diskriminerende mot enmannsforetak og mindre bedrifter som opptrer fullt lovlig, ved at disse har vanskelig for å få tildelt statlige kontrakter».

Denne vurderingen får tilslutning fra Konkurransetilsynet, Kommunal- og arbeidsdepartementet, Finans- og tolldepartementet, Statistisk sentralbyrå, Oslo kommune, Østfold fylkeskommune, Rikshospitalet, Forsvarets Bygningstjeneste, EURO-Info/Eksportrådet, Næringslivets hovedorganisasjon, Norges praktiserende arkitekter, Landsforeningen for bygg og anlegg (LBA), Rådgivende ingeniørers foreningog Norsk lastebileierforbund. Statsbygg uttaler at de prinsipielt sett er av den oppfatning at man så langt som mulig bør unngå å pålegge offentlige byggherrer ivaretagelse av ideelle hensyn som innebærer merarbeid og dermed en forverret konkurransesituasjon i forhold til det private markedet. Etaten mener derfor at staten i fremtiden bør benytte andre virkemidler enn antikontraktørklausulen for å rydde opp i overtredelsene av skatte- og avgiftsreglene.

Bergen kommune, Kommunenes Sentralforbund, Landsorganisasjonen i Norge (LO), Fellesforbundet, Maskinentreprenørenes Forbund,og Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund (YS)er derimot av den oppfatning at en antikontraktørklausul bør videreføres i det statlige anskaffelsesregelverket.

LO uttaler at utvalgets innstilling om ikke å videreføre klausulen vil være et sterkt tilbakeslag for den innsatsen som er satt inn for å få bukt med useriøse bedrifter som utnytter systemet bl a ved ikke å ha egne ansatte. LO mener at forslaget vil bidra til å smuldre opp ansvarsforhold og skape usikkerhet for arbeidstakere, noe som ikke kan være hensikten. LO hevder også at klausulen ikke slår uheldig ut for lovlige enmannsforetak da disse ikke vil rammes av antikontraktørklausulen. Dette er også Maskinentreprenørenes Forbunds (MEF) holdning.

Kommunenes Sentralforbund har ikke endret sin praksis med å anbefale bruk av antikontraktørklausul ved kontraktsinngåelse, men er for øvrig opptatt av å vurdere over tid i hvilken grad andre virkemidler mot kontraktørvirksomhet vil avhjelpe problemet i tilstrekkelig grad.

Fellesforbundet er enig med LO og MEF og uttaler i tillegg:

«Ett av de områdene Fellesforbundet har arbeidet mest med, er å få stanset kontraktøruvesenet. Kontraktørvirksomheten er et angrep på det mest grunnleggende rettighet som vi har i arbeidslivet - stillingsvernet og retten til fast arbeid. Hvis dette får bre seg innenfor arbeidslivet vil det undergrave alt vi har klart å jobbe frem gjennom tidene når det gjelder lover, avtaler og regelverk, og dermed den enkeltes arbeidstaker sikkerhet. Dessuten fører dette til en oppsmuldring av ansvar og vil gi dårlig samfunnsøkonomisk gevinst.»

YS ønsker ikke fjerning av antikontraktørklausulen, men påpeker at det bør søkes tiltak som er mer effektive og presise enn gjeldende regelverk.

11.5.5 Departementets vurdering

Departementet bemerker at det er et enstemmig utvalg som foreslår at antikontraktørklausulen ikke skal videreføres i det offentlige anskaffelsesregelverket.

Departementet mener det er svært viktig at det offentlige går foran i kampen mot ulovlig og uheldig kontraktørvirksomhet og i bekjempelsen av svart arbeid. Det bør derfor legges stor vekt på å motvirke kontraktørvirksomhet. Bruk av ulovlig arbeidskraft undergraver de mange lover og regler innen arbeidslivet som forutsetter at arbeidet normalt utføres av ansatte i tjenesteforhold. Det har vært en målsetting for staten, ut fra kravene til sikkerhet, kvalitet og faglig dyktighet, at det i størst mulig grad skal brukes entreprenører med en egen erfaren stab av fast ansatte arbeidstakere og med klare instruksjons-, ansvars- og garantiforhold. På den annen side ønsker departementet å påpeke at det også kan være positive elementer ved at arbeidstakere bl a etablerer seg som selvstendige næringsdrivende. Slike overganger vil være med å sikre en viss fleksibilitet i markedet. Større foretak har gjerne startet opp som enmannsforetak, og gradvis jobbet opp størrelsen på foretaket. I mange jobber vil det også kunne være den mest hensiktsmessige måte å organisere arbeidet på.

Når det gjelder spørsmålet om hvorvidt regelverket for offentlige anskaffelser skal inneholde en antikontraktørklausul, er departementet imidlertid av den oppfatning at det ikke er riktig å bruke offentlige anskaffelser som virkemiddel for å løse kontraktørproblemer. Det er av stor betydning at offentlige oppdragsgivere kan forsikre seg om at de aktører som opererer på markedet er seriøse, i den forstand at de overholder regelverk som regulerer deres virksomhet. Departementet er av den oppfatning at de øvrige virkemidler som følger av utvalgets forslag og som departementet slutter seg til, vil sikre den nødvendige kontroll av leverandørens seriøsitet fra et innkjøpsfaglig synspunkt.

Videre er det knyttet betydelig usikkerhet til innholdet av kontraktørbegrepet. Dette vil medføre at den enkelte oppdragsgiver i forbindelse med kvalifiseringen av leverandørene vil stå overfor betydelige problemer med hensyn til å foreta en kvalifisering som tilfredsstiller kravene til likebehandling og forutsigbarhet.

En kontroll av de ulike leverandørers grad av regeletterlevelse med hensyn til bl a arbeidsmiljø, sikkerhetsbestemmelser og skattebetaling ligger i utgangspunktet til særskilte tilsynsmyndigheter og bør ikke inkorporeres som en del av statlige oppdragsgiveres oppgaver. Departementet er av den oppfatning at en videreføring av antikontraktørklausulen ikke vil være i overensstemmelse med formålet med regelverket; nemlig å oppnå et innkjøpsfaglig effektivt og ressursbesparende regelverk bl a fordi oppdragsgiver vil bruke ressurser på disse kontrolloppgavene.

En antikontraktørklausul vil samtidig medføre at byggherre og entreprenør gis en form for myndighetsfunksjon ved at enmannsforetak skal godkjennes av enten byggherre eller entreprenør før enmannsforetaket kan operere som leverandør på det offentlige anskaffelsesmarkedet. Dette anser departementet som uheldig siden konsekvensen kan bli at ellers lovlige bedrifter risikerer å bli utestengt. Ved vurderingen av kontraktørproblemet er det relevant å kjenne til i hvilken utstrekning enmannsforetak rent faktisk nyttes i bygg- og anleggsbransjen. Bransjen er generelt dominert av mange små bedrifter. Utvalget viser til at det i 1994 var ca 21 150 enmannsbedrifter som, forutsatt at hver bedrift utgjorde ett årsverk, utførte ca. 20 prosent av den totale arbeidsinnsatsen i bygg- og anleggsbransjen. Den store gruppe enmannsforetak, i tillegg til at det er viktig å sikre små bedrifter drivverdige forhold, tilsier at antikontraktørklausulen ikke bør videreføres.

Det uavklarte forholdet til EØS-retten er også av stor betydning. Det er i henhold til EØS-avtalen ikke anledning til å operere med bestemmelser som virker diskriminerende i markedet eller som åpner for forskjellsbehandling av leverandørene. Som utgangspunkt er det ikke noe i veien for å innta en form for antikontraktørklausul på rent privatrettslig grunnlag ved kontraktsinngåelse. På den annen side vil en slik praksis kunne åpne for forskjellsbehandling og usikkerhet i markedet i og med at forutberegneligheten vil reduseres vesentlig.

En antikontraktørklausul i det offentlige anskaffelsesregelverket med krav om en bestemt form for organisering av arbeidet som forutsetning for tildeling av offentlige oppdrag i Norge, vil kunne virke diskriminerende både nasjonalt og i forhold til leverandører fra andre EØS-land. Offentlige oppdragsgiveres rett og plikt til å skulle godkjenne enhver leverandørs bruk av enmannsforetak eller innleid arbeidskraft ved underentreprise kan være i strid med EØS-avtalens prinsipp om fri flyt av tjenester over landegrensene, herunder arbeidskraft. Det er derfor tvilsomt i hvilken grad det er adgang til å kreve av utenlandske leverandører at de skal være organisert på en bestemt måte så lenge leverandøren, ved utførelse av arbeid på norsk territorium, overholder norske lover.

Departementet er videre av den oppfatning at det kan virke konkurransehemmende på enmannsforetak å være avhengig av større entreprenørers eller byggherrers godkjenning. Videre vil det være vanskelig for oppdragsgiver å skulle foreta en vurdering ut fra et kontraktørbegrep som har vist seg vanskelig å definere på en entydig måte. Departementet vil på denne bakgrunn påpeke at kravet til fremlagt skatteattest og HMS-dokumentasjon synes bedre egnet til å motvirke kontraktørproblemer. Videre vil eksisterende lovverk på området, herunder kontroll og tilsyn, kunne avhjelpe problemene. I tillegg kan det åpnes for bruk av arbeidskraft og organisasjonsformer som avhjelper noen av de problemer som legger grunnlaget for kontraktørvirksomhet.

På bakgrunn av det ovenstående mener departementet det ikke er hensiktsmessig å innta en antikontraktørklausul i det offentlige anskaffelsesregelverket.