8 Håndhevelse av reglene

8.1 Innledning

Den som vil angripe oppdragsgivers beslutninger i en anskaffelsesprosess kan gjøre dette ved å klage forholdet inn for norske domstoler eller benytte muligheten til å ta opp saken via internasjonale organisasjoner.

Nedenfor i punkt 8.2 og 8.4 følger en kort gjennomgang av de nasjonale og internasjonale klagemuligheter, herunder utvalgets forslag til endring av klageadgangen for statlige anskaffelser under terskelverdiene (8.3.1). I punkt 8.5 omtales utvalgets og høringsinstansenes vurderinger av behovet for endringer innen håndhevelsesystemet.

8.2 Gjeldende klageadgang for leverandører

Norge har i tråd med EØS-avtalen (Rdir 89/665/EØF og Rdir 92/13/EØF), lovfestet en adgang til å påklage brudd på anskaffelsesdirektivene for domstolen. Klageadgangen følger av lov om offentlige anskaffelser og tvistemålsloven. Leverandører eller andre med rettslig interesse kan reise sak for herreds- eller byretten dersom oppdragsgiver overtrer EØS-avtalens regler for offentlige anskaffelser. Det rettslige grunnlaget for å klage vil primært være brudd på EØS-direktivene slik de er gjennomført i de norske anskaffelsesforskriftene, men også brudd på de bestemmelser i EØS-loven som har betydning for offentlige anskaffelser. Tilsvarende klageadgang finnes ved brudd på WTO-avtalen om offentlig innkjøp. Leverandørenes rettigheter er i hovedsak sammenfallende med klageretten etter EØS-avtalen.

Ved å klage kan en leverandør oppnå at retten, ved bruk av midlertidig forføyning, forbyr oppdragsgiver å inngå kontrakt med en tredjepart inntil rettsforholdet er avklart. Retten kan kun gripe inn på denne måten før det er inngått kontrakt med en tredjepart. For forsyningssektorene er det ingen adgang til midlertidig forføyning. Bakgrunnen er at selv mindre forsinkelser i denne sektoren ofte vil føre til uforholdsmessige store tap. Isteden har retten kompetanse til å pålegge oppdragsgiveren løpende mulkt som varer så lenge det ulovlige forholdet pågår.

Klager kan videre begjære dom for at oppdragsgiver har brutt reglene og be retten sette til side oppdragsgivers beslutninger, eventuelt pålegge oppdragsgiver å rette opp feilen. Hvis forholdet ikke lar seg rette opp eller klager ikke begjærer dette, kan domstolen dømme oppdragsgiver til å betale erstatning for det tap som leverandøren er blitt påført ved brudd på reglene. Reglene for erstatningens omfang er ulovfestet og følger av rettspraksis.

Når det gjelder offentlige anskaffelser under terskelverdiene, dvs anskaffelser hvor Norge ikke er internasjonalt forpliktet til å følge en viss fremgangsmåte, er klagemulighetene for leverandører mer begrensede. I tillegg til klage ved brudd på anskaffelsesreglene, kan leverandøren gå til sak mot det offentlige på grunnlag av brudd på alminnelige regler for avtaleinngåelse. Denne muligheten benyttes imidlertid sjelden til tross for at antallet anskaffelser er betydelig, da leverandørene er gitt få rettigheter når det gjelder hvordan en prekontraktuell situasjon skal forløpe. I hovedsak er leverandørene henvist til å påberope seg brudd på ulovfestede regler som f eks brudd på «god anbudskikk», hvilket gjør det vanskelig for leverandøren å påvise at det er skjedd brudd på reglene.

For statlige innkjøp under terskelverdiene gjelder foruten nevnte regler Statens regelverk for offentlig anskaffelse. Statens regelverk for offentlig anskaffelse (REFSA) er en statlig instruks til de tjenestemenn som forestår innkjøp for statens regning, og regnes kun for å ha virkning på linje med interne retningslinjer. Private har dermed ikke anledning til å få etterlevelsen av regelverket prøvd av domstolen. Brudd på instruksen, f eks ved at en anbudskonkurranse ikke holdes, vil derfor i seg selv ikke gi grunnlag for erstatning.

At REFSA som hovedregel ikke kan påberopes av private ved statlige anskaffelser betyr likevel ikke at et hvilket som helst brudd på REFSA er helt uten virkninger. Riksrevisjonen har uttalt at en unnlatelse av å følge REFSA kan være «en tjenesteforsømmelse». Riksrevisjonen kan sikre at oppdragsgiverene følger retningslinjene ved å utøve en aktiv kontroll. Hvis brudd på instruksen skyldes myndighetsmisbruk vil det være anledning til å påklage dette etter generelle forvaltningsrettslige regler. Læren om myndighetsmisbruk er ikke avgrenset til de avgjørelser som i forvaltningsloven betegnes som enkeltvedtak eller vedtak, dvs offentlig myndighetsavgjørelse. Det må i denne sammenheng også betegnes som forvaltningsvirksomhet å treffe avgjørelse om å unnlate og sette iverk en anskaffelsesprosedyre.

For kommunesektoren eksisterer det en Normalinstruks for anskaffelser under terskelverdiene som er utarbeidet av Kommunenes Sentralforbund. Denne er det ikke obligatorisk å bruke, men mange fylkeskommuner og kommuner har ved offentlige anskaffelser vedtatt å benytte instruksen eller egne versjoner som er bygget på den. Normalinstruksen og REFSA har i hovedtrekk like retningslinjer for de prosedyrene som skal anvendes ved anskaffelser.

8.3 Endringsforslag for anskaffelser under terskelverdiene

Det er etter utvalgets oppfatning ønskelig å ha et effektivt håndhevelsessystem ved brudd på statlige anskaffelser også under terskelverdiene, da denne del av anskaffelsene utgjør den største delen av statens anskaffelser i volum. Ved å la forskriftene omfatte anskaffelser under terskelverdien vil leverandørene kunne påberope seg brudd på regelverket. Brudd på regelverket for statlige anskaffelser under terskelverdiene vil da ikke lenger være et statlig internt anliggende, men et spørsmål som vil kunne bli belyst i sin fulle bredde av en domstol. Flertallet av høringsinstansene er svært positive til forslaget og mener forslaget vil bedre anskaffelserutinene generelt, skape bedre notoritet og rettsikkerhet. Flertallet av høringsinstansene påpeker også at det ikke er noen avgjørende grunner som tilsier at det bør gjøres forskjell mellom anskaffelser over og under terskelverdiene.

Enkelte høringsinstanser er negative til forslaget. Bergen kommune mener at:

«... ved å ha en instruks for anskaffelser under terskelverdien er leverandørene godt nok sikret innenfor de forvaltningsmessige retningslinjer, både med hensyn til klageadgang og innsynsrett.»

Oppland fylkeskommune viser til at:

«Innføring av forskrifter under terskelverdien, vil bidra til økte kostnader til saksbehandling og byråkratisering. Erfaringer fra Sverige som har innført en lov for offentlige anskaffelser over og under terskelverdiene, viser at det brukes utrolig mye tid og penger fra begge parter på behandling av klager. Ofte er det foretak i økonomiske vanskeligheter som utnytter dette som en siste mulighet for å unngå konkurs, men i mange av sakene er nettopp konkurs resultatet før en lang krangel i rettsapparatet er endelig avgjort. Slike forhold kan ikke være ønskelig, hverken for næringslivet, myndighetene eller domstolen.»

Norsk Eksportråd og EURO-info setter spørsmålstegn ved nytten av å utforme regelverket som forskrift da de betviler at domstolens økte tilgang til å prøve etterlevelsen av reglene vil utgjøre noen særlig forskjell. Dette blir begrunnet ut fra flere forhold, deriblant at terskelen for å gå til rettssak er høy i Norge:

«... fordi det koster mye tid og penger. Det koster med andre ord ofte mer enn det smaker når leverandøren etter lengre tid endelig ville kunne få kontrakten likevel. Dette vil gjelde i enda større grad ved kontrakter under terskelverdiene. Kostnadene vil da ofte ikke oppveies av fortjenestene man vil få ved å få kontrakten tildelt. I tillegg har vi ofte merket stor tilbakeholdenhet fra bedriftenes side for å gå i direkte konfrontasjon med innkjøperen. Forholdene i Norge er relativt små og dette stiller spesielt de mindre bedriftene mer eller mindre i en avhengighetsposisjon. Å søke konfrontasjon og å stå åpent frem med sine klager skjer derfor meget sjelden. Etter vår erfaring står det beskjedne antallet saker som føres for norske domstoler på dette området på ingen måte i forhold til de reelle problemer mindre bedrifter møter i anbudsprosedyrer.»

Regjeringsadvokaten peker på en potensiell fare for en sterk økning i ugrunnede søksmål ved utvidelse av klageadgangen. Regjeringsadvokaten viser til at loven av 1992 kun har virket i kort tid, og at det ikke er uvanlig at denne typen prosessuelle bestemmelser med prosessuelle rettigheter mv først får praktisk virkning etter forholdsvis lang tid. Videre pekes det på at:

«de rettstvister som kan oppstå i forbindelse med en anskaffelse kan bero på kompliserte og sammensatte vurderinger hos oppdragsgiveren, og vil ikke alltid være like godt egnet for overprøving ved domstolene. Dette gjelder f eks tilfellet hvor tildeling av kontrakten skal skje på basis av «hvilket tilbud som er det økonomisk mest fordelaktige», jf utkast til forskrifter § 11-1 og 22-2.»

Departementet slutter seg til utvalgets forslag og går inn for at leverandørene også bør gis klageadgang for statlige anskaffelser under terskelverdiene. Samlet sett er over 75 prosent av totalanskaffelsene til det offentlige i gruppen under terskelverdiene. Omfanget av anskaffelser under terskelverdiene understreker viktigheten av at regelverket blir fulgt både av hensyn til de private og det offentliges samlede kostnader ved anskaffelser. Det legges vekt på at det offentlige er en svært viktig kunde for de private, og at det legges ned mye ressurser i å vinne offentlige kontrakter, også under terskelverdiene. For leverandørene vil en lovregulering av området bety at de gis samme mulighet til å beregne sin rettsstilling såvel under som over terskelverdiene. Lovreguleringen vil gi leverandørene rettslig beskyttede forventninger om likebehandling av leverandørene og at reglene blir overholdt.

For det offentlige vil det at leverandører faktisk har en mulighet til å påberope seg feil bety at leverandørene får en funksjon som kan stimulere statlige innkjøpere til å øke sin kompetanse innenfor regelverket. Det antas at denne «kontroll»- funksjonen totalt sett vil være gunstig for staten. Et av hovedformålene med regelverket er at det offentlige skal gjøre best mulige anskaffelser sett i forhold til pris og kvalitet, og kompetanse er en viktig forutsetning for å oppnå dette. Brudd på regelverket vil ofte bety at anskaffelsen blir dyrere enn nødvendig, eller at produktet er dårligere enn det som finnes tilgjengelig på markedet som følge av at konkurranseaspektet ikke blir utnyttet fullt ut.

Enkelte av høringsinstansene er av den oppfatning at forskriftsformen vil «byråkratisere» anskaffelseprosessen og skape merarbeid. Dette er etter departementets oppfatning ikke et spørsmål om hvilken form regelverket har. Det er for statens anskaffere i utgangspunktet ikke mer arbeidskrevende å følge en instruks enn å overholde en forskrift. Det må dog påregnes at flere leverandører vil benytte seg av klageadgangen som en naturlig konsekvens av at det i realiteten gis en klageadgang for anskaffelser under terskelverdiene. Det er likevel liten grunn til å frykte at leverandørene skal benytte enhver mulighet til å reise sak for domstolene. Erfaring med hensyn til søksmål over terskelverdiene har vist at terskelen for å gå til sak er relativt høy i Norge. I tillegg vil kontraktsverdiene under terskelverdiene være lavere, noe som skulle tilsi at motivasjonen til å gå til sak er mindre enn ved tilfeller over terskelverdien så sant det ikke foreligger klare brudd på lovverket og at dette har resultert i større tap for leverandøren.

8.4 Internasjonal håndhevelse av reglene.

I tråd med EØS-avtalen skal EFTAs overvåkningsorgan (ESA) påse at norske myndigheter gjennomfører regelverket korrekt og at reglene overholdes i praksis. Reglene om dette finner man i Avtale mellom EFTA-statene om opprettelse av et Overvåkningsorgan og en Domstol (ODA-avtalen).

EFTAs overvåkningsorgan kan igangsette behandling av sak på eget initiativ eller på grunnlag av klage. Både stater, EU-organer og private har klageadgang. Organet har plikt til å undersøke alle klager som hører under dets kompetanse, jf EØS-avtalens art 109, men kan selv langt på vei prioritere hvilke saker det vil gå videre med.

EFTAs overvåkningsorgan kan treffe vedtak som retter seg mot Norge som stat, men ikke mot den enkelte oppdragsgiver. I de tilfeller EFTAs overvåkningsorgan finner at et EFTA-land har gjort seg skyldig i brudd på reglene for offentlige anskaffelser, skal vedkommende land og oppdragsgiver varsles om dette. Det forutsettes deretter at landet svarer ved enten å bekrefte at bruddet på regelverket er korrigert, ved å gi en grunngitt forklaring på hvorfor dette ikke er skjedd eller ved å gi melding om at anbudskonkurransen er stilt i bero. ESA har siden avtalen trådte i kraft i 1994 mottatt ca 40 henvendelser, hvorav ca 23 er registrert hos Nærings- og handelsdepartementet. De fleste gangene har det vært leverandører etablert i Norge som har klaget. Sakene har stort sett blitt avsluttet uten noen form for reaksjon. Hvis EFTAs overvåkningsorgan, på grunnlag av norske myndigheters redegjørelse for en offentlig anskaffelse, finner at anskaffelsesprosessen ikke er skjedd i overensstemmelse med regelverket, kan saken bringes inn for EFTA-domstolen.

8.5 Behov for institusjonelle endringer

Håndhevelsesdirektivene, Rdir 89/665/EØF og Rdir 92/13/EØF, gir det enkelte medlemsland stor frihet mht hvilke organer som kan behandle klagesaker. I hovedsak stiller direktivene krav om at det skal være adgang til å få overprøvet beslutninger som omfattes av avtalen, klageorganet skal være uavhengig, klageorganets medlemmer må kunne oppnevnes og avsettes etter de samme regler som gjelder for dommere og det kreves at klagesaker skal avgjøres så raskt som mulig.

I Norge ble flere løsninger vurdert før det ble foreslått å legge klageadgangen til domstolene. Det ble bl a vurdert å legge klageadgangen til et overordnet organ etter forvaltningslovens regler eller til en særskilt opprettet administrativ klagenemnd. Norge valgte imidlertid å legge klageadgangen til domstolen da denne tilfredsstilte de minimumskrav som direktivene stiller til klageorgan, og ut fra at domstolen har den nødvendige kompetanse til å gripe inn med midlertidig forføyning og erstatning. En fant heller ikke andre tilstrekkelig gode grunner for å fravike normalløsningen i norsk rett.

Flere land, herunder Storbritannia, har valgt samme løsning som Norge. Andre land har lagt klageadgangen til et administrativt klageorgan (hvis avgjørelser kan overprøves av domstolen), eller som Sverige til en eksisterende forvaltningsdomstol som er opprettet spesielt for forvaltningssaker, eller delt kompetansen mellom et administrativt forvaltningsorgan og domstolen (hvor domstolen tar seg av erstatningskrav).

I Norge har det vært få saker som er blitt prøvd for retten. Ut fra en mindre undersøkelse som nylig er blitt gjennomført, og signaler ellers fra næringslivet er det imidlertid et adskillig større antall leverandører som mener det er blitt begått feil i anbudssaker, uten at dette har blitt påklaget. I Sverige, Danmark og Østerrike har det vært reist langt flere saker i hvert land enn i Norge, men også i Tyskland, Finland og Nederland har det vært reist forholdsvis flere. I de øvrige medlemslandene har det vært reist en håndfull saker.

Utvalget har i NOU 1997: 21 kapittel 8 pekt på den erfaring man synes å ha med praktisering av håndhevelsesreglene i lov om offentlige anskaffelser. De signaler som er gitt, ikke minst fra leverandørsiden, tilsier at man bør foreta en vurdering av og muligens også en styrking av konfliktsløsningsapparatet. Utvalget stiller særlig spørsmål ved hvorfor domstolene i liten grad blir benyttet som konfliktløser, mens EFTAs overvåkingsorgan har fått såvidt mange henvendelser. På denne bakgrunn foreslår utvalget at det utredes nærmere hvordan det norske håndhevelsessystemet kan utformes for å fungere ut fra intensjonen og oppfylle det behov som synes å være tilstede.

Utvalget viser også til at i Grønnboken om offentlige anskaffelser⁴1 har EU-kommisjonen også understreket behovet for adekvate sanksjoner ved brudd på regelverket. Man er også i Kommisjonen usikker på effektiviteten av eksisterende håndhevelsessystemer på nasjonalt nivå. Foreliggende signaler tyder imidlertid ikke på at EØS-regelverket vil bli endret med sikte på styrket ordning for konfliktløsning.

Flertallet av høringsinstansene kommenterer ikke forslaget. Av de høringsinstansene som har uttalt seg mener halvparten at det er behov for en nærmere utredning om behovet for et rådgivende organ og endring av gjeldende klageordning.

Planleggings- og samordningsdepartementet, Norges Forskningsråd, Den Norske Bankforening, EURO-info/Norges Eksportråd, Landsforeningen for bygg og anlegg, Statskonsult, Maskinentreprenørenes Forbund, Norges Kommunalbank, Justissektorens samordningsenhet for ITog NHO mener det er viktig å se på hvilken funksjon et eventuelt nytt rådgivende organ kan ha. Flere av instansene tror at et rådgivningsapparat kan ha en konfliktdempende funksjon ved at konflikter forebygges og at den generelle kompetansen på anskaffelsesområdet blir hevet. I tillegg vil organet kunne gi autoritative uttalelser så vel som å være en diskusjonspartner i løpet av en anskaffelsesprosess. Enkelte av høringsinstansene tror at et slikt organ vil utgjøre en markant forskjell i forhold til dagens muligheter.

Flere av høringsinstansene, herunder Den norske Bankforening, Landsforeningen for bygg og anlegg, Forsvarets Bygningstjeneste, Norsk Lastebileierforbund, Utenriksdepartementet, Fiskeridepartementet, Maskinentreprenørenes Forbund, Nærigslivets hovedorganisasjon, Teknologibedriftenes Landforening, Rådgivende ingeniørers forening, Politiets materielltjenenste, Landsorganisasjonen i Norge, Norges praktiserende arkitekterog Statens Forvaltningstjeneste er enig med utvalget i at en bør se nærmere på hele klage- og håndhevelsesapparatet innenfor området offentlige anskaffelser. De stiller seg positive til forslaget om å iverksette et utredningsarbeid på dette området. Flere av høringsinstansene mener det foreligger et behov for konfliktløsning ved en lavere instans enn domstolene. Dette begrunnes med at slik det norske klage- og overvåkingssystemet er i dag, er terskelen for å benytte domstolapparatet for høy for mange små og mellomstore bedrifter.

Justis- og politidepartementet er skeptisk til å endre domstolsordningen dersom dette innebærer at området unntas fra domstolskontroll:

«Hvis problemstillingene omkring håndhevelse og konfliktløsning skal utredes nærmere, mener Justisdepartementet at det prinsipielt sett vil være meget betenkelig å redusere domstolenes kompetanse som konfliktløsende organ. Dette vil etter vårt syn redusere borgernes tilgang til domstolen, noe som av rettssikkerhetshensyn ikke kan anbefales.»

Kommunenes Sentralforbunder på sin side sterkt uenig i utvalgets utgangspunkt, men kan likevel akseptere en åpen diskusjon om forbedringer.

«Med hensyn til utvalgets kommentarer og anbefalinger med hensyn til håndhevelsessystemet vil vi bemerke at vi også på dette punktet opplever at utvalget gir uttrykk for en politisk holdning, om enn i en akademisk språkdrakt. Det empiriske grunnlaget utvalget viser til gir etter våre begreper ikke hold for de konklusjoner som trekkes.»

Departementet er enig med utvalget i at tiden kan være moden for å vurdere hvor godt regelverket virker når EØS regelverket nå har virket siden 1994, herunder vurdere eventuelle tiltak som kan sikre etterlevelsen av anskaffelsereglene.

Departementet gjennomfører for tiden flere undersøkelser som er rettet mot bedrifter og oppdragsgivere, og som muligens kan gi noe av svaret på hvorfor domstolsapparatet så vidt sjelden blir benyttet. Før dette er klarlagt er det imidlertid ikke klart om endringer bør skje på rådgivning-/rettshjelpsiden eller kontrollsiden.

Departementet vil imidlertid fremheve betydningen av å opprettholde skillet mellom tilsyn/overvåkning/kontroll og håndhevelse på den ene siden og rådgivning/rettshjelp på den annen side. Dette skillet har stort sett vært begrunnet med at man ikke er en god kontrollant av egne råd. En eventuell opprettelse av et særskilt organ som innehar avgjørelsekompetanse krever en organisering som kan sammenlignes med en «spesialdomstol». Dette vil være en løsning som innebærer betydelige kostnader både i forbindelse med opprettelse og drift. Alternative virkemidler for å sikre etterlevelse bør derfor også vurderes. Det vil, i tråd med utvalgets forslag, bli satt ned en arbeidsgruppe våren 1998 som vil utrede problemstillingene rundt dagens ordning og komme med forslag som kan bedre etterlevelsen av reglene. Dette vil også være i tråd med stortingets innstilling nr 195 (1996-1997) hvor:

«Stortinget ber Regjeringen å greie ut behovet for ei støtteordning for prosesskostnader for små og mellomstore verksemder ved søksmål i samband med brot på EØS-avtalen. Utgreiinga må innehalde kriteria for tildeling og vurdering om ei slik ordning vil være lovlig i høve til EØS-avtalen».

Departementet vil måtte avvente arbeidsgruppens undersøkelser og innspill før departementet kan dokumentere behovet for eventuelle endringer i håndhevelsesregelverket og behovet for prosesstøtte til bedrifter som skal klage på oppdragsgivere i andre EØS-land. Det er antatt at arbeidsgruppen vil kunne legge frem sine vurderinger ved utgangen av 1998 eller i begynnelsen av 1999.