7 Lovens anvendelsesområde

Spørsmålene knyttet til lovens anvendelsesområde gjelder først og fremst hvilke oppdragsgivere som er forpliktet til å følge loven (se kap 7.1 og 7.2), og hvilke anskaffelser som er omfattet (se kap 7.3).

7.1 Statlige oppdragsgivere

7.1.1 Gjeldende rett

Gjeldende lov om offentlige anskaffelser gjelder statlige, kommunale og fylkeskommunale organer, samt organer som er gitt særlige rettigheter til å drive visse virksomheter, herunder oppdragsgivere innen vann- og energiforsyning, telekommunikasjon og transport. I tillegg gjelder loven andre rettssubjekter som ikke driver kommersiell eller industriell virksomhet, når disse er kontrollert av det offentlige, dvs såkalte offentligrettslige organer.

Gjeldende regelverk for statens anskaffelsesvirksomhet (REFSA) får anvendelse ved kjøp for «statens regning». Det følger av forarbeidene at uttrykket var ment å være i samsvar med innarbeidet praksis, dvs at alle statlige etater og virksomheter er omfattet av REFSA, med unntak av visse statsbedrifter, nærmere bestemt bedrifter som «driver produksjons- og salgsvirksomhet, i konkurranse med andre bedrifter». Forvaltningsbedrifter skal imidlertid alltid anses som omfattet av regelverket.

Når det gjelder grensedragningen innen statlig sektor, opererer de to regelverkene, som det fremgår ovenfor, med ulike vurderingstemaer. I begge tilfeller er det imidlertid utvilsomt at alle statlige myndigheter og virksomheter som ikke er skilt ut i egne rettssubjekter, vil være omfattet.

For utskilte rettssubjekter er situasjonen annerledes ved at EØS-forskriftene bl a er mer detaljerte i sin grensedragning enn hva som er tilfelle for REFSA. Felles er det imidlertid at begge regelverk opererer både med krav til formell statlig tilknytning, og til at det foretas en avgrensning mot virksomheter som utøver forretningsdrift i et konkurranseutsatt marked, og som dermed forutsetningsvis må foreta kostnadseffektive anskaffelser. Resultatet er dermed at det vanskelig kan påvises statlige organer eller virksomheter som er omfattet av REFSA, men som ikke er omfattet av EØS-forskriftene og omvendt. Unntaket er statseide forretningsmessige selskaper som omfattes av forsyningssektorforskriften.

7.1.2 Utvalgets forslag

I utvalgets forslag til lov og forskrift har man valgt å basere seg kun på EØS-definisjonen, riktignok med noen redaksjonelle endringer. Dette innebærer at man opererer med samme definisjon for alle statlige oppdragsgivere uavhengig om deres anskaffelser skal ut på internasjonal konkurranse eller ikke.

Det er ikke kommet negative kommentarer fra høringsinstansene til denne endringen.

7.1.3 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til utvalgets anbefaling om å ha én felles definisjon for statlige anskaffere som er omfattet av regelverket. Dette er en naturlig konsekvens av at reglene foreslås samlet i ett regelverk. Videre unngår man unødig tvil om det er forskjeller med hensyn til hvilke oppdragsgivere som er omfattet av regelverket avhengig av om innkjøpsverdien ligger over eller under terskelverdiene.

Når det gjelder definisjonen av «offentligrettslig organ» har utvalget valgt å legge seg opp til den definisjonen som i dag ligger i anskaffelsesforskriftene, nemlig at organet, i tillegg til å være underlagt offentlig kontroll, «tjener allmenheten og ikke er av industriell eller forretningsmessig karakter». Dette er en vurdering som har voldt en del problemer i praksis. Det er imidlertid vanskelig å unngå å operere med skjønnsmessige kriterier i denne vurderingen. Selv om det er mulig å tenke seg organer som hverken tjener allmennheten eller er av industriell eller forretningsmessig karakter, har det i praksis vist seg at et organ blir vurdert til enten å falle i den ene eller den andre kategorien.

Organer som tjener allmennheten vil gjerne utføre slike oppgaver som man anser for å være en samfunnsoppgave å utføre. Dette kan gi seg utslag i at virksomheten helt eller delvis er lovregulert slik at organet har visse rettigheter eller plikter. Som eksempel kan nevnes studentsamskipnadene som gjennom lovregulering er gitt rettigheten til å motta studentenes innbetalte semesteravgifter. At det hovedsakelig er studenter som benytter studentsamskipnaden viser at allmennheten ikke behøver å være hele samfunnet. Det bør likevel kreves at organet retter seg mot en krets som alle, ved å oppfylle visse vilkår (f eks immatrikulere seg og betale semesteravgift), kan bli del av. Formålsbestemmelser i vedtekter kan også være nyttige indikatorer på om organet er ment å tjene allmenheten. Bestemmelsen er blitt tolket relativt vidt.

Formålsbestemmelser kan også være nyttig for å vurdere om organet er av industriell eller forretningsmessig karakter. Dersom hovedformålet med organet er å gi eieren avkastning for den kapital som er skutt inn og virksomheten opererer i et konkurranseutsatt marked, kan det vanskelig tenkes at virksomheten tjener allmennheten. Er virksomheten derimot gitt eksklusive eller særskilte rettigheter kan dette i seg selv være en indikator på at virksomheten er vurdert som viktig for allmennheten. Som eksempel kan nevnes AS Vinmonopolets enerett på detaljsalg av sterkøl, vin og brennevin.

7.2 Kommunale oppdragsgivere

7.2.1 Gjeldende rett

Før EØS-avtalen ble gjennomført i norsk rett, var offentlige anskaffelser regulert ved en instruks for statlige anskaffelser (REFSA), mens kommunal sektor sto fritt med hensyn til om man skulle ha et regelverk og med hensyn til regelverkets innhold.

Inngåelse av internasjonale avtaler (EØS-avtalen og WTO-avtalen om offentlige innkjøp) innebærer at man nå har fått et felles regelverk for alle offentlige oppdragsgivere når det gjelder større anskaffelser. De detaljerte prosedyrereglene i EØS-avtalen kommer for kommunale oppdragsgivere imidlertid bare til anvendelse ved anskaffelser over de såkalte terskelverdiene som er 1,6 mill kr for vare- og tjenesteanskaffelser og 40 mill kr for bygg- og anleggskontraheringer.

Kommunale anskaffelser dreier seg i sum om kontrakter til en samlet verdi av ca 85 milliarder kroner pr år, hvorav det vesentligste faller under disse terskelverdiene.

7.2.2 Utvalgets forslag

I henhold til mandatet skulle utvalget ikke fremme forslag til regler for kommunal sektor under terskelverdiene. Et enstemmig utvalg ga likevel uttrykk for at «det mest hensiktsmessige ville være å ha et felles regelverk for stat og kommune».

7.2.3 Høringsinstansenes syn

En rekke høringsinstanser har kommet med kommentarer til utvalgets forslag på dette punktet. For å vise bredden i uttalelsene til høringsinstansene som har uttalt seg, gjengis en rekke av dem nedenfor.

Rådgivende Ingeniørers forening:

«Vi mener det er uheldig å operere med to ulike regelsett for offentlige anskaffelser, som ikke er dekket av internasjonale avtaler. Dette bidrar til at tilbyderne må forholde seg til et unødig komplisert sett av regler, som i sin tur igjen kan føre til mindre effektive innkjøp.»

Næringslivets Hovedorganisasjon:

«NHO er av den oppfatning at hverdagen både for oppdragsgivere og leverandører ville ha vært enklere dersom man hadde hatt ett felles regelverk for statlige og kommunale anskaffelser ... ett felles regelverk vil lette rettssikkerheten i markedet, samtidig som vi tilstreber homogenitet innenfor feltet. Selv om «Normalinstruksen» og forslaget til regelverk for statlige anskaffelser er ganske like på sentrale punkt, vil en kunne risikere ulik tolkning av like regler, samt at det skapes usikkerhet for små bedrifter på markedet som ikke har den betydelige grad juridisk kompetanse for å forstå regelverket ...»

Statens Forvaltningstjeneste:

«Spørsmålet er om ikke den pedagogiske effekten ville blitt vesentlig bedre med kun ett felles regelverk for alle offentlige anskaffelser, over og under terskelverdiene. Etter Fts mening er situasjonen den at det ikke lenger synes å være noe reelt grunnlag for en fortsatt deling mellom statlige og kommunale/fylkeskommunale anskaffelser ...»

Advokatforeningen:

«Det er på denne bakgrunn svært viktig at departementets og utvalgets målsetting om samordning og forenkling oppfylles.

Når dette er sagt kan det imidlertid stilles spørsmålstegn ved om utvalget har lykkes i å nå målsettingen.

Et problem i denne sammenheng er at kommunal og statlig sektor fortsatt skal undergis forskjellige regler. Dette innebærer at reglene for leverandørene blir mer kompliserte og vanskeligere å forholde seg til enn om man hadde hatt ett felles regelverk. Tatt i betraktning at kommunal sektor uansett må følge EØS-regelverket, er det vanskelig å se tungtveiende argumenter for at to sektorer ikke blir underlagt felles regler.»

Planleggings- og samordningsdepartementet:

«PSD anser det som en betydelig forbedring at regelverket for offentlige anskaffelser er søkt samlet i en lov om offentlige anskaffelser med tilhørende forskrifter. ...... PSD viser til det uheldige i at det statlige og det kommunale regelverket for anskaffelser etter revideringen av statlig regelverk antakelig vil «sprike» mer enn tidligere, med de uheldige praktiske og pedagogiske konsekvensene det har, særlig på leverandørsiden, som på denne måten må forholde seg til flere sett av regelverk på samme område. Det bør derfor på lengre sikt vurderes hvordan kommunalt/fylkeskommunalt og statlig regelverk kan samordnes, særlig sett i lys av at alle omfattes av det samme internasjonale regelverket. ... Spørsmålet om hvorvidt regelverk for offentlige anskaffelser også skal omfatte kommunene bør vurderes i forbindelse med arbeidet med proposisjonen om regelverk for offentlige anskaffelser, med sikte på å innføre regelverket for hele offentlige sektor.»

Konkurransetilsynet påpeker behovet for ett felles regelverk og viser i sin høringsuttalelse til en rapport fra 17. april 1996 fra Konkurransetilsynet om kommunenes innkjøpspraksis.

Statskonsult:

«Dagens ordning med et regelverk for staten og et for kommunene virker uheldig. Statskonsult mener det mest hensiktsmessige ville være et felles regelverk for alle offentlige virksomheter.»

Landsforeningen for bygg og anlegg:

«LBA mener det er uheldig at det under terskelverdien opereres med forskjellige regelverk for statlig og kommunale/ fylkeskommunale anskaffelser. Selv om utvalget har tatt hensyn til den reviderte «Normalinstruksen» er det til dels store avvik mellom de to regelverk .... LBA mener departementet bør utrede et felles regelverk for alle offentlige anskaffelser.»

Landsorganisasjonen:

«LO mener også at det er meget uheldig at kommunal/fylkeskommunal sektor ikke omfattes av det foreslåtte regelverket for anskaffelser under terskelverdiene. Etter LOs mening bør det kun finnes et regelverk for offentlige anskaffelser og at det samme regelverket må gjelde enten oppdragsgiveren er statlig eller kommunal/fylkekskommunal.»

Høringsinstansene på kommunesektoren har imidlertid gjennomgående uttalt seg mot at stat og kommune skal underlegges et felles regelverk ved anskaffelser under terskelverdiene for EØS-regelverkets anvendelsesområde.

Kommunenes Sentralforbund viser til at:

«Tradisjonelt har man i stat og kommune valgt å basere seg på samme prinsipper for offentlige innkjøp, men respektert at forvaltningsnivåene står fritt til å fastsette egne instrukser for konkret fremgangsmåte ved tildeling av offentlige kontrakter.

At man i stat og kommune har en innkjøpspraksis som ikke skiller seg vesentlig fra hverandre har visse åpenbare fordeler. Det skaper forutsigbarhet for leverandørene og det letteregjør utveksling av erfaringer og kompetanse mellom forvaltningsnivåene, blant annet.

Gitt at man tradisjonelt har tilstrebet en viss likhet mellom stat og kommune i reglene for tildeling av offentlige kontrakter, synes det naturlig at man i dag også tilstreber dette for de regler som måtte gå lenger enn hva EØS- og WTO-avtalen pålegger oss, men minner om at dette må gjøres med gjensidig respekt for prinsippet om at stat og kommune hver for seg står fritt til å vedta slike utfyllende, interne bestemmelser ...

Styret i Kommunenes Sentralforbund behandlet saken ved sitt møte den 21 oktober 1997 og fattet derfor følgende vedtak:

1. Kommunenes Sentralforbund oppfordrer regjeringen til å avstå fra å fremme forslag til endring i Lov om offentlige anskaffelser som går utover de forpliktelser som følger av EØS-avtalen og WTO-avtalen om offentlige anskaffelser ...»

Norges kommunalbank - Rådgivningstjenesten:

«Vi mener at det, i alle fall for kommunal sektor, ikke er hensiktsmessig og heller ikke nødvendig med et lovfestet regelverk for anskaffelser under terskelverdiene.

Om det fremlagte forslag blir vedtatt vil det medføre at vi får to rettssituasjoner for offentlige anskaffelser under terskelverdi. For kommunesektoren kan følgene bli at det oppleves forvirrende å forholde seg til det reviderte anskaffelsesregelverket, og for leverandørmarkedet vil det kunne oppfattes som uklart og uforutsigbart å forholde seg til det offentlige marked.»

Oppland fylkeskommune påpeker at

«... det er unødvendig med regelverk i forskriftsform under terskelverdiene. ... dagens praksis med interne regler for anskaffelser under terskelverdiene dekker behovet for kjøreregler til en sikker og god saksbehandling, og bidrar til å finne fram til den riktige leverandøren for oppdragsgiver. Erfaringer fra Sverige som har innført en lov offentlige anskaffelser over eller under terskelverdiene, viser at det brukes utrolig mye tid og penger på begge parter på behandling av klager ... Slike forhold kan ikke være ønskelig hverken for næringslivet, myndighetene eller domstolene.

Uheldig med språklig ulikheter mellom anskaffelsesinstruks for fylkeskommunene og kommunene og for statens virksomheter.»

Buskerud Fylkeskommune mener at

«Dersom dette forslaget går igjennom, vil vi få et mer uoversiktlig regelverk enn det vi har i dag.

Kommuner og fylkeskommuner er egne forvaltningsorganer som selv fastsetter retningslinjer for hvordan anskaffelser under terskelverdiene skal skje. Kommunenes Sentralforbund har nylig utarbeidet et forslag til ny anskaffelsesinstruks for kommunesektoren. Denne må vedtas særskilt. ... Dette er en del av selvstyreretten i kommunesektoren. På denne måten har også kommunene mulighet til å tilpasse regelverket til sitt eget behov.

Buskerud fylkeskommune ser imidlertid at det hadde vært en fordel for alle parter om man hadde fått et ensartet regelverk for offentlig sektor, men da måtte utvalget hatt et annet mandat.»

Oslo kommuneer

«... ikke enig i etableringen av et slikt felles regelverk. Et avgjørende moment for dette standpunktet er hensynet til det kommunale selvstyre. Adgangen til selv å kunne fastsette kommunale anskaffelsesregler på områder som ikke omfattes av internasjonale forpliktelser, utgjør en viktig del av dette ....

... det er god grunn til å anta at bestemmelsene i kommunenes eget regelverk i betydelig grad vil bli utformet i samsvar med utvalgets forslag. Slik Oslo kommune ser det, vil det derfor i praksis neppe by på store ulemper for verken leverandør- eller oppdragsgiversiden om man opprettholder to forskjellige regelverk.»

Høringsinstansenes uttalelser viser at de aller fleste går inn for at statlig og kommunal sektor bør følge samme anskaffelsesregelverk.

7.2.4 Departementets vurdering

Regelverkets anvendelsesområde reiser to spørsmål. For det første om loven skal gjelde generelt for alle offentlige oppdragsgivere og for det andre om loven i tillegg skal gi hjemmel for å pålegge kommunene å følge regelverket under terskelverdiene, dvs utover det som følger av Norges internasjonale forpliktelser.

Når det gjelder spørsmålet om lovens anvendelsesområde innebærer utvalgets forslag hovedsakelig en videreføring av gjeldende lov. Departementet støtter seg derfor til utvalgets forslag.

Når det gjelde spørsmålet om loven skal gi hjemmel for å pålegge kommunene å følge regelverket ved anskaffelser under terskelverdiene, vil departementet på grunn av interessen i høringsomgangen, kommentere dette relativt grundig i det følgende.

Flere høringsinstanser knyttet til kommunesektoren har uttalt at de er i mot at regelverket skal pålegge kommunene plikter utover det som følger av internasjonale forpliktelser. Kommunesektorens hovedargument mot en regulering av kommunale anskaffelser, er at slike beslutninger naturlig ligger innenfor det kommunale selvstyret. Flertallet av de øvrige høringsinstansene går imidlertid inn for at stat og kommune skal være underlagt samme innkjøpsregelverk.

Diskusjonen omkring regulering av kommunale anskaffelser på bekostning av kommunalt selvstyre er ikke ny. Den synes å ha vært like aktuell ved innføring av det eksisterende statlige regelverket (REFSA) i 1978 og Stortingets behandling av dette forslaget. Såvel Stortinget som Regjeringen ga her uttrykk for at kommunen burde legge de nye reglene til grunn. Det vises for det første til St melding 84 (1976-77):

«Etter Industridepartementets oppfatning er det imidlertid ikke grunn til å se prinsippene om kommunalt selvstyre som noen hindring for å pålegge kommunene felles regler på dette felt. ... Det vil være i tråd med forvaltningslovens intensjoner at fylker og kommuner også blir bundet av felles regler for saker som gjelder anskaffelser.»

I innstillingen fra Stortingets industrikomité, Innst S 156 (1977-78) ble det uttalt:

«Komiteen forutsetter at det vil være mulig å tilpasse reglene slik at de kan nyttes på en hensiktsmessig og effektiv måte. Komiteen mener det vil være mange fordeler ved å få ensartede regler og praksis så langt som mulig for både stat, fylker og kommuner og forutsetter at departementet vil arbeide videre med dette spørsmålet og ta saken opp med Kommunenes Sentralforbund med sikte på et mest mulig ensartet regelverk.»

Løsningen den gangen ble å basere seg på at like regler for statlig og kommunal sektor kunne oppnås ved hjelp av frivillighet. I årene fra 1977-78 har det vist seg at bare ca halvparten av kommunene og fylkeskommunene faktisk har etterkommet Stortingets ønske om å bidra til et ensartet regelverk gjennom frivillig å adoptere en instruks utarbeidet sentralt av KS. KS har nylig revidert sin normalinstruks. Det kan være grunn til å stille spørsmål ved om en tilstrekkelig høy grad av samordning vil kunne oppnås gjennom frivillighet.

Gjennomføringen av de internasjonale avtalene innebærer at alle offentlige oppdragsgivere, også innen kommunal sektor har fått klare forpliktelser forut for inngåelse av offentlige kontrakter, samtidig som leverandører og entreprenører har fått tilsvarende klarere rettigheter, ikke minst gjennom adgangen til å påberope seg regelverket ved norske domstoler. Det kommunale selvstyret er, når det gjelder valg av prosedyreregler, derfor gjennom disse avtalene allerede betraktelig innskrenket.

Selv om EØS-avtalens prosedyreregler ikke kommer til anvendelse for anskaffelser under terskelverdiene, gjelder avtalens generelle prinsipper også innen kommunal sektor, og for alle anskaffelser uavhengig av verdi. Disse kommer til uttrykk i avtalens hoveddel/EØS-traktaten, og omhandler bl a krav om ikke-diskriminering og likebehandling. EØS-avtalen tillater derfor ikke kommunen f eks å favorisere lokale og/eller nasjonale leverandører. Likevel har departementet grunn til å anta, bl a på basis av undersøkelser foretatt av Konkurransetilsynet, at brudd på disse prinsippene forekommer i kommunene.

Det er også en kjensgjerning at det for de deler av næringslivet som opererer både mot statlig og mot kommunal sektor er forvirrende med en rettstilstand med to forskjellige regelverk. Videre er det et problem at regelverkene også varierer fra kommune til kommune og etter størrelsen på anskaffelsen som kommunen foretar. Ikke minst er denne problemstillingen aktuell for små bedrifter som ofte kjennetegnes ved begrenset administrativ kompetanse og kapasitet og således ikke har de nødvendige ressurser til å sette seg inn i denne type problemstillinger, men som likevel både baserer seg på, og ønsker å inngå kontrakter med det offentlige. En slik regelverkssituasjon kan derfor i realiteten hindre markedsåpning for små bedrifter i distriktene.

Kommunenes anskaffelser var imidlertid ikke omfattet av utvalgets mandat, noe som medførte at kommunesektoren ikke var representert i utvalget annet enn ved en kontaktperson. Dersom utvalgets forslag til regler under terskelverdiene legges til grunn også for kommunesektoren, vil dette innebære en markant endring i regelverket i forhold til tidligere rettssituasjon. En såvidt omfattende endring, ville normalt tilsi at kommunene burde vært trukket med i regelverksarbeidet. Videre har det vært gjennomført en høringsomgang der bare KS og fylkeskommunene, men ikke kommunene, har fått uttale seg om hvordan de stiller seg til å bli underlagt ett felles regelverk under terskelverdiene.

Departementet ser at det er argumenter som kan tale for å gi hjemmel for å regulere kommunale anskaffelser under terskelverdiene, men finner blant annet på bakgrunn av kommunenes manglende deltagelse i lovgivningsprosessen, ikke å kunne foreslå å gi en slik forskriftshjemmel. Departementet vil imidlertid under forskriftsarbeidet igangsette et arbeid med de berørte parter for å vurdere konsekvensene av å inkludere kommunesektoren i sin helhet i regelverket. Det foreslås videre at utvalgets forslag til lov gjøres gjeldende for kommunene slik at det blir helt klart at også kommunene må følge de grunnleggende kravene ved sine anskaffelser.

7.3 Oppdragsgivere innen vann- og energiforsyning, transport og telekommunikasjon

Oppdragsgivere innen vann- og energiforsyning, transport og telekommunikasjon (forsyningssektoren) er i dag omfattet av loven. Den tilhørende forskriften, forskrift om innkjøpsregelverk for oppdragsgivere innen vann- og energiforsyning, transport og telekommunikasjon, lå imidlertid utenfor utvalgets mandat. Utvalget har derfor ikke foreslått andre endringer for denne sektoren enn at den også omfattes av den nye loven. Det er ikke kommet kommentarer til dette i høringsomgangen. Departementet slutter seg til utvalgets forslag.

7.4 Anskaffelser som er omfattet

Gjeldende lov gjelder for alle anskaffelser av varer, tjenester og bygge- og anleggsarbeider. Dette er foreslått videreført i utvalgets forslag. For oppdragsgiverne vil dette reelt sett innbære en utvidelse, ettersom gjeldende lov kun kommer til anvendelse for å gjennomføre Norges internasjonale forpliktelser, dvs EØS-avtalens bestemmelser om offentlige anskaffelser og WTO-avtalen om offentlig innkjøp og ikke inneholder noen materielle forpliktelser. Utvalgets forslag til lov inneholder derimot grunnleggende krav som går noe lenger enn Norges internasjonale forpliktelser og disse vil nå gjelde ved alle typer anskaffelser.

Av høringsinstansene har Kommunenes Sentralforbunduttalt seg mot utvalgets forslag. De sier:

«På dette punktet er det for kommunesektoren avgjørende at loven ikke utvides til, eller gir inntrykk av, å gjelde under terskelverdiene, fastsatt etter EØS-/WTO-avtalene. Formuleringene i utkastet tåkelegger det faktum at dette skal være en «EØS-lov» og bidrar til forvirring mer enn oppklaring.»

Departementet vil bemerke at lov om offentlige anskaffelser foreslås utvidet til å bli noe mer enn en EØS-lov, ettersom den etter forslaget gjelder både over og under terskelverdien, jf § 3. Videre innebærer § 5 om grunnleggende krav at man har tatt inn mer enn det som følger av Norges forpliktelser etter EØS-avtalen. Departementet viser imidlertid her til utvalgets utgangspunkt, nemlig at de forpliktelsene som følger av loven ikke skal gå videre enn det som allerede må anses å følge av alminnelige norske rettsprinsipper om forsvarlig saksbehandling, anbudsrettslige prinsipper og prinsipper som følger av EØS-avtalen. Departementet slutter seg på denne bakgrunn til utvalgets forslag.