3 Gjeldende regelverk for statlige anskaffelser
3.1 Historikk
Rettsområdet for statlige anskaffelser av varer og tjenester har vært regulert siden 1899, mens kommunene ikke har vært pålagt noe eget regelverk. Mange kommuner har imidlertid på frivillig basis fulgt prinsippene som er lagt til grunn i regelverket for statlige anskaffelser.
Bakgrunnen for den første formelle statlige reguleringen var et ønske om å sikre konkurranse ved offentlige anskaffelser, samt føre en proteksjonistisk linje overfor utenlandske leverandører. For å stimulere til størst mulig konkurranse ble offentlig anbudsinnbydelse gjort til hovedregel, men regelverket åpnet også for å benytte andre anskaffelsesmetoder som begrenset anbudskonkurranse og direkte kjøp.
Regelverket har vært endret flere ganger etter sin tilblivelse første reguleringen, bl a i 1923 og 1927, men disse endringene innebar ingen gjennomgripende revisjon. Utviklingen utover på 1900-tallet medførte imidlertid mer spesialiserte innkjøpsorganisasjoner, endret struktur på leverandørsiden og ikke minst et utvidet omfang og et større spekter av varer og tjenester. Økt internasjonalt samarbeid innebar videre at adgangen til å favorisere norske leverandører ble begrenset. Det fremstod derfor som nødvendig å foreta en fullstendig revisjon av det statlige regelverket, og det ble på denne bakgrunn nedsatt et utvalg i 1967. Utvalgets arbeid resulterte i Regelverk for Statens anskaffelsesvirksomhet m v (REFSA), vedtatt ved kgl res 16. desember 1978.
Ikrafttredelsen av EØS-avtalen i 1994 gjorde det nødvendig å implementere en rekke direktiver om offentlige anskaffelser. Dette resulterte i et nytt regelverk for offentlige anskaffelser. Det ble samtidig vedtatt en endring av REFSA som innebar at den skulle ha utfyllende anvendelse på anskaffelser som er omfattet av EØS-regelverket.
3.2 Gjeldende rett på området for offentlig anskaffelse
3.2.1 Internasjonale avtaler om offentlige anskaffelser
Norge har forpliktet seg internasjonalt til å følge en viss fremgangsmåte ved offentlige anskaffelser over bestemte verdier. Disse verdiene kalles terskelverdiene og angir en nedre grense for når de internasjonale forpliktelsene inntrer.
De viktigste internasjonale forpliktelsene følger av EØS-regelverket og WTO-avtalen om offentlige anskaffelser (GPA). I tillegg har EFTA bilaterale avtaler på området med flere land.
EØS-avtalens regler
Offentlige innkjøpere må forholde seg til relevante bestemmelser i EØS-avtalens hoveddel, som er gjennomført i norsk rett ved lov av 27. november 1992 nr 109 (EØS-loven). De viktigste bestemmelsene som offentlige innkjøpere må forholde seg til, uansett anskaffelsens verdi, er forbud mot:
diskriminering pga nasjonalitet
kvantitative importrestriksjoner på varer og andre tiltak med tilsvarende virkning
restriksjoner som hindrer fri utveksling av tjenesteytelser
statsstøtte som vrir konkurransevilkårene.
WTO-avtalens regler for offentlige anskaffelser (GPA)
Stortinget ga sin tilslutning til avtalen Government Procurement Agreement (GPA) som er knyttet til Avtalen om opprettelse av Verdens Handelsorganisasjon (WTO), november 1994.
GPA er en selvstendig avtale mellom noen WTO-land (USA, Canada, EU, Norge, Sveits, Israel, Japan og Korea samt etterhvert Hong Kong, Singapore, Aruba, Liechtenstein og Taiwan).
GPA har et noe mer begrenset dekningsområde enn EØS-regelverket. Videre opererer GPA med en lavere terskelverdi for statlige anskaffelser enn EØS reglene. Først og fremst har GPA betydning utover EØS-avtalen fordi den omfatter langt flere land, og det arbeides aktivt med å få ytterligere WTO-medlemmer til å slutte seg til avtalen.
Visse justeringer er foretatt i de norske innkjøpsforskriftene for å gjennomføre GPA i norsk rett. For øvrig svarer GPA-avtalen i hovedsak til EØS-reglene.
Regler om offentlige anskaffelser i frihandelsavtaler med land utenfor EU og EFTA (såkalte tredjeland)
Som EFTA-land deltar Norge i en rekke frihandelsavtaler som EFTA har inngått med land utenfor EU blant annet i Øst-Europa. De fleste av dem inneholder gjensidige forpliktelser bl a på området offentlige anskaffelser.
3.2.2 Gjennomføring av reglene i norsk rett
Lov om offentlige anskaffelser
Lov om offentlige anskaffelser av 27. november 1992 er først og fremst en fullmaktslov som gir Kongen myndighet til å gi nærmere regler innenfor rammen av de internasjonale forpliktelser Norge har påtatt seg.
Med hjemmel i loven er det gitt forskrifter henholdsvis om offentlige varekjøp, tjenestekjøp, bygge- og anleggskontrakter og for oppdragsgivere som driver virksomhet innen sektorene vann- og energiforsyning, transport og telekommunikasjon (forsyningsforskriften).
Loven inneholder videre regler om klage vedrørende den enkelte oppdragsgivers etterlevelse av regelverket for offentlige anskaffelser.
Alminnelige grunnprinsipper som kan utledes av regelverket
Gjeldende lov og regelverk for offentlige anskaffelser inneholder ingen formålsbestemmelse og angir heller ikke de mer grunnleggende prinsippene som bl a følger av EØS-avtalen.
Reglene i loven og forskriftene, som kort skal omtales her, er imidlertid gjennomgående utslag av grunnleggende prinsipper som ivaretar hensynet til rettssikkerhet, og som må anses å følge allerede av alminnelige prinsipper om forsvarlig saksbehandling, anbudsrettslige prinsipper og prinsipper som følger av EØS-avtalen.
Prinsippet om likebehandling av leverandørene er et av grunnprinsippene i anbudsretten, men gjelder også ved andre konkurranseformer. Avvik fra formell likebehandling bør bare unntaksvis forekomme og bare når det er saklig begrunnet. Prinsippet er også nedfelt i forskriftene.
Et overordnet prinsipp er at offentlige anskaffelser skal skje på grunnlag av konkurranse, og uten hensyn til hvilken anskaffelsesprosedyre som blir benyttet. Ved offentlige anskaffelser er det, både ut fra samfunnsøkonomiske og forretningsmessige hensyn samt forvaltningsrettslige likhetsbetraktninger, ønskelig at disse skjer etter konkurranse mellom potensielle leverandører.
For at leverandørene skal stole på at reglene som gjelder for konkurransen blir fulgt av alle som medvirker, er forutberegnelighet i anskaffelsesprosessen viktig. Dette gjelder først og fremst i forholdet mellom oppdragsgiver og leverandørene, men også leverandørene seg i mellom må respektere reglene som ligger til grunn for konkurransen.
At hensynet til etterprøvbarhet skal sikres betyr at deltakerne i en konkurranse i ettertid skal ha mulighet til å forvisse seg om anskaffelsesprosessen har skjedd i henhold til anskaffelsesprosedyrene i regelverket. Dette vil si at det i størst mulig grad bør tas referat fra møter og at alle innstillinger og vurderinger bør foreligge skriftlig. Det må antas at en slik praksis vil være tvisteforebyggende.
Utvelgelsen av kvalifiserte leverandører og tildeling av kontrakter skal skje på grunnlag av objektive og ikke-diskriminerende kriterier. Av EØS- avtalen og WTO-avtalen følger det at en ikke kan diskriminere mellom leverandører på grunnlag av nasjonalitet. Det skal heller ikke tas i bruk virkemidler som har til hensikt å utelukke leverandører fra andre nasjoner i å konkurrere med lokale leverandører.
Fellesregler for vare-, tjeneste-, bygge- og anleggsforskriften (de klassiske sektorene) og forsyningsforskriften
Forskriftene kommer til anvendelse når verdien på kontrakten overstiger de såkalte terskelverdiene. Terskelverdiene er satt til et såvidt høyt beløp at man skal slippe å benytte prosedyrene ved mindre anskaffelser. Det er uttrykkelig sagt i forskriftene at anskaffelser ikke må deles opp i den hensikt å unngå at forskriftene kommer til anvendelse.
Alle offentlige organer er omfattet av regelverket. Det vil si alle kommuner, fylkeskommuner og statlige myndigheter. I tillegg omfattes såkalte offentligrettslige organer. Dette er definert i forskriftene som selvstendige rettssubjekter hvor formålet med virksomheten er å imøtekomme allmennhetens behov. I tillegg er det et krav at offentlige myndigheter eller andre offentligrettslige organer må ha en posisjon som gjør at de kan øve innflytelse på organet. Bakgrunnen for at offentligrettslige organer er omfattet av forskriftene, er en forventning om at disse er mer tilbøyelige til å ta ikke-forretningsmessige hensyn i sin anskaffelsesvirksomhet enn organer som er av mer forretningsmessig karakter.
Felles for alle forskriftene er at de bare gjelder gjensidig bebyrdende kontrakter. Egenregiarbeider (dvs at oppdragsgiveren velger å utføre oppdraget selv istedenfor å sette det bort) er dermed i utgangspunktet ikke omfattet av forskriftene.
Prosedyrene for anskaffelser er i store trekk like i de tre forskriftene for de klassiske sektorene. Konkurransen om offentlige oppdrag skal som hovedregel foregå i form av åpen eller begrenset anbudskonkurranse. Under anbudsprosedyren gjelder et forhandlingsforbud. For forsyningsektorene er imidlertid kjøp etter forhandling likestilt med anbudskonkurranse slik at forhandling tillates hvis denne konkurranseformen er valgt.
Hensynet til leverandørene er ivaretatt ved at fremgangsmåten ved avvisning av anbud, kvalifikasjon og utvelgelse av anbyder, tildeling av kontrakt og begrunnelsesplikt for refuserte anbydere er regulert. Rapporter om alle anskaffelser skal utarbeides og ved behov utleveres til EFTAs overvåkingsorgan (ESA). Alle anbydere som mener det foreligger et brudd på regelverket har klagerett forutsatt at de er rettighetshavere etter forskriftene. Klage kan skje ved å benytte den nasjonale klageadgangen, som er saksanlegg ved domstolene etter lov om offentlige anskaffelser. Videre kan leverandører ta opp saker med EFTAs overvåkningsorgan (ESA), som i henhold til EØS-avtalen kan forfølge saken overfor norske myndigheter.
Felles for alle forskriftene er at de unntar anskaffelser som må utføres under særlige sikkerhetstiltak i henhold til lov eller instruks, samt anskaffelser som er uunnværlige til forsvarsformål.
3.2.3 Statlige instrukser
Regelverk for Statens anskaffelsesvirksomhet m v
Statlige anskaffelser som er under terskelverdiene reguleres av REFSA. REFSA har også betydning for anskaffelser over terskelverdiene fordi den utfyller EØS-forskriftene. REFSA består av to instrukser, forskriften for kjøp av varer og tjenester og forskriften for kontrahering av bygg- og anlegg. I tillegg inneholder REFSA en normalinstruks for kassasjon, utrangering og avhending av statlig materiell, altså det motsatte av anskaffelser.
I hovedsak inneholder REFSA detaljerte regler om fremgangsmåten ved kjøp etter anbudskonkurranse, om anbudsgrunnlag, kunngjøring, anbudsåpning, anbudsprotokoll, avvisningsregler, regler for valg av anbud samt bestemmelser om habilitet.
Instruksen gjelder kjøp «for statens regning» som er ment å omfatte alle statlige institusjoner, herunder statsbedrifter som ikke operatører i et konkurransemarked. Nærings- og handelsdepartementet har myndighet til i tvilstilfeller å avgjøre om et organ er omfattet, samt å gjøre unntak i henhold til regelverket.
I REFSA, som i EØS-regelverket, er konkurranseprinsippet ansett å være det som best ivaretar hensynet til rettsikkerhet og effektivitet. Kjøp etter anbudskonkurranse er derfor hovedregelen også her, med mindre de særlige angitte grunnene i instruksen foreligger. Det gis imidlertid regler for andre innkjøpsmåter som f eks kontrahering etter forhandling der anbudskonkurranse ikke er hensiktsmessig.
Anskaffelse av varer og tjenester er inndelt etter innkjøpsmåte, henholdsvis etter anbudskonkurranse, bør etter forhandling eller etter direkte kjøp. Forskriften er her basert på at det anbudet som har lavest pris velges, men med muligheter til å fravike dette prinsippet i bestemte tilfeller. Kjøp etter forhandling er nærmere regulert, men i motsetning til ved anbudskonkurranser skal «beste-tilbudsprinsippet» legges til grunn. Forskriften har også regler om at fastsettelse av endelig pris kan skje etter påløpne kostnader og at tvisteløsning som hovedregel skjer gjennom ordinær rettergang, og ikke ved voldgift.
Når det gjelder de nærmere kontraktsvilkår, er det gitt egne regler for dette med hjemmel i vare- og tjenesteforskriften. Disse reglene, Alminnelige innkjøpsvilkår for statlige kjøp av handelsvarer (AIS-89) og Alminnelige kontraktsvilkår for statlige anskaffelser (AKS-89) supplerer og utfyller REFSA. Det er likevel forutsatt at de alminnelige vilkårene utfylles av spesielle vilkår som er nødvendig for den enkelte kontrakt. I tillegg vil kjøpsloven og alminnelig kontraktsrett komme inn og regulere forholdet mellom den statlige anskafferen og leverandøren.
Kontrahering av bygg- og anleggsarbeider er delvis regulert i en egen instruks og delvis gjennom henvisningen til NS 3400 og NS 3430. Kontraheringsmåten for bygg- og anleggsarbeider er anbudskonkurranse, med mindre særlig angitte grunner tilsier at det skal inngås kontrakt etter forhandling. For valg av anbud er «besteanbuds-prinsippet» lagt til grunn.
Bestemmelser vedrørende anskaffelser til forsvaret (BAF)
Forsvarets kjøp av varer og tjenester er regulert i et eget anskaffelsesregelverk - Bestemmelser vedrørende anskaffelser til Forsvaret (BAF) - som er regulert ved instruks. Bestemmelsene er harmonisert med REFSA, men er mer omfattende og gir detaljerte bestemmelser for forsvarets anskaffelsesvirksomhet.
EØS-reglene gjelder i prinsippet fullt ut for forsvaret. Det er imidlertid viktige unntak av sikkerhetsmessige grunner som medfører at store deler av forsvarets anskaffelsesvirksomhet faller utenfor Lov om offentlige anskaffelser.
3.2.4 Andre regler som styrer anskaffelseprosessen
Foruten reglene som er nevnt ovenfor, vil det være andre regler som også har betydning ved en offentlig anskaffelse. Først og fremst vil dette være regler som gjelder i selve anbudsfasen.
Alminnelig anbudsrett
Anbud er en form for formalisert avtaleinngåelse med konkurransepreg. Med alminnelig anbudsrett forstås den bakgrunnsretten som gjelder hvis ikke partene har avtalt noe annet. Den alminnelige anbudsretten er ikke lovfestet, men reguleres av ulovfestede regler som f eks reglene for god anbudskikk. Disse reglene virker utfyllende på de anskaffelser som er lovregulert og hvor løsningen på en tvist ikke kan løses ved lovverket.
For noen typer anskaffelser er det utarbeidet standarder som formaliserer de regler som skal gjelde i anbudskonkurranser som ikke er regulert ved lov eller forskrift. I praksis skjer dette ved at bestilleren på forhånd tilkjennegir hvilken standard som skal følges. Aktørene er da bundet av de saksbehandlingsreglene som standarden viser til. En av de viktigste standardene er NS 3400 som brukes ved anbudskonkurranser for bygg og anlegg. Der NS 3400 ikke er lagt til grunn eller ikke er tilstrekkelig, må løsningen ved en eventuell tvist søkes i den såkalte alminnelige anbudsretten.
Forholdet til forvaltningsloven og offentlighetsloven
Hvorvidt forvaltningsloven og offentlighetsloven kommer til anvendelse ved offentlige anskaffelser får betydning både for saksbehandlingen og for partenes rettigheter.
Forvaltningsloven kommer i utgangspunktet til anvendelse ved offentlige anskaffelser i den grad det anskaffende organ regnes som et forvaltningsorgan. Statlige oppdragsgivere vil f eks alltid være omfattet av forvaltningsloven.
Oppdragsgivere som faller innunder regelverket for offentlige anskaffelser, vil som hovedregel også omfattes av forvaltningsloven. Det må imidlertid foretas en konkret vurdering der det ikke kan utelukkes at noen oppdragsgivere vil kunne være omfattet av de EØS-relaterte delene av forskriften, som et offentligrettslig organ, men ikke av forvaltningsloven.
De mest omfattende saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven er regulert i kapitlene om enkeltvedtak. Anskaffelser regnes imidlertid normalt som forretningsførsel og ikke som myndighetsutøvelse, hvilket gjør at saksbehandlingsreglene for enkeltvedtak i utgangspunktet ikke kommer til anvendelse ved anskaffelser.
Enkelte anbudssituasjoner kan likevel inneholde ledd av myndighetsutøvelse. Det vil f eks være tilfellet hvor fergeruter blir satt ut på anbud og innslaget av offentlige støtteelementer er utpreget. Her vil tildelingen kunne oppfattes som myndighetsutøvelse og et enkeltvedtak. Prosessledende avgjørelser i løpet av anbudsprosessen vil imidlertid falle utenfor begrepet.
Når det gjelder innsynsretten i en offentlig anskaffelsesprosess reguleres dette av to regelsett, hhv offentlighetsloven med forskrifter og EØS-forskriftenes bestemmelser om begrunnelsesplikt. I tillegg til dette kommer bestemmelsen i kommuneloven om at møter i folkevalgte organer som hovedregel skal være offentlige.
Det følger av reglene at anbud, tilbud og anbudsprotokoller kan unntas fra offentlighet. Dette gjelder både dokumenter utarbeidet i forbindelse med anskaffelser som er omfattet av REFSA og de tilsvarende dokumentene i kommuneforvaltningen.
Ved anskaffelser som omfattes av EØS-forskriftene har enhver kandidat, anbyder eller tilbyder som ikke er blitt valgt, rett til en begrunnelse for hvorfor deres forespørsel, anbud eller tilbud er avvist eller forkastet. Dette gir imidlertid ingen rett til innsyn i sakens dokumenter, men til begrunnelse for beslutningen. I forskriftene er det imidlertid gitt vidtgående unntaksregler for når begrunnelse ikke kan kreves. Dette gjelder f eks dersom det vil skade offentlige interesser eller private virksomheters legitime forretningsinteresser.