5 Konsesjon

5.1 Omfanget av konsesjonskravet

5.1.1 Gjeldende rett

Opprettelse av børs krever tillatelse fra Kongen, jf. børsloven § 1-2 første ledd. Kongens myndighet er delegert til Finansdepartementet, jf. kgl.res. 30. september 1988 nr. 754. Oslo Børs er eneste institusjon i Norge som har slik tillatelse. Med børs forstås i børsloven en selveiende institusjon som skal forestå regelmessig og offentlig kursnotering i forbindelse med omsetning av finansielle instrumenter, jf. børsloven § 1-1. Bare de institusjoner som er opprettet med hjemmel i børsloven har rett til å benytte betegnelsen børs med eller uten tillegg i sitt navn eller ved omtale av sin virksomhet, jf. § 1-2 annet ledd. Finansdepartementet har i brev av 28. april 1998 lagt til grunn at konsesjonsplikten er knyttet til foretakets bruk av begrepet «børs» ved omtalen av sin virksomhet. Departementet fant ikke grunnlag for å si at konsesjonsplikten utløses ved børsvirksomhet. Det er således antatt at det ikke gjelder konsesjonskrav etter børsloven knyttet til det å drive slik virksomhet som er beskrevet i børsloven § 1-1.

Drift av markedsplass som ikke kaller seg børs er ikke regulert i børsloven. Kobling av kjøps- og salgsinteresser vil imidlertid i utgangspunktet være investeringstjenester som bare kan utøves av foretak med konsesjon som verdipapirforetak, jf. verdipapirhandelloven § 7-1 første ledd og § 1-2 første ledd nr. 1. Av verdipapirhandelloven § 1-7 følger det videre at departementet kan fastsette at bestemmelser i loven som gjelder børsnoterte finansielle instrumenter, helt eller delvis skal gjelde tilsvarende for finansielle instrumenter som noteres på, eller omsettes i annet regulert marked som nevnt i verdipapirhandellovens § 1-3. Av verdipapirhandellovens § 1-3 følger det at et regulert marked i lovens forstand er et marked som fungerer regelmessig, reguleres av bestemmelser som er gitt eller godkjent av myndighetene, og som angår vilkårene for hvordan markedet skal virke, herunder vilkår for adgang til markedet, vilkår for opptak til kursnotering og vilkår for at et finansielt instrument kan omsettes på markedet. Det kreves i tillegg at markedet reguleres av krav til rapportering og åpenhet. Det er ikke fastsatt regler for slike markeder i dag.

Med finansielle instrumenter som nevnt i børsloven § 1-1 og verdipapirhandelloven § 1-3 menes blant annet omsettelige verdipapirer, verdipapirfondsandeler, og ulike opsjoner og terminer, jf. verdipapirhandelloven § 1-2 annet ledd. Varer eller derivater av varer, for eksempel kraftkontrakter og kraftderivater, faller utenfor definisjonen av finansielle instrumenter og virksomhet som består i å yte investeringstjenester knyttet til slike instrumenter eller varer er derfor ikke konsesjonspliktig og kan heller ikke gis konsesjon etter børsloven eller verdipapirhandelloven.

5.1.2 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår at børsvirksomhet i Norge bare skal kunne drives av foretak med tillatelse fra Kongen etter børsloven. Utvalget viser til at børsers betydning for verdipapirmarkedet for øvrig tilsier at virksomheten reguleres på en slik måte at markedsaktørene kan ha tillit til at børsvirksomheten foregår innen rammer som gjør det forsvarlig å foreta investeringer. Det vises også til at flere EU-direktiver, blant annet ISD (Rdir. 93/22/EØF) og opptaksdirektivet (Rdir. 79/279/EØF), som Norge etter EØS-avtalen er forpliktet til å oppfylle, forutsetter at det finnes regelverk vedrørende børsnotering og regulerte markeder.

Utvalget drøfter om lovreguleringen skal rette seg mot det å drive en nærmere bestemt virksomhet, definert som børsvirksomhet, eller mot bruk av betegnelsen «børs», eller en kombinasjon av disse. Utvalget går inn for at det skal kreves offentlig tillatelse for å drive børsvirksomhet, slik at konsesjonsordningen ikke bare skal være knyttet til bruk av betegnelsen «børs». Utvalget uttaler i denne forbindelse blant annet (NOU 1999:3 side 157):

«Dagens børs, og den type virksomhet den driver har såvidt viktige funksjoner i den norske verdipapirkjeden, at det ikke kan være opp til den enkelte børs om den selv ønsker å underlegge seg offentligrettslige regler eller ikke og uavhengig av hva slags virksomhet som drives. Selv om et marked uansett kan være konsesjonspliktig som verdipapirforetak, jf. nedenfor i kapittel 16.3.3, tilsier børsvirksomhetens karakter at den bør være underlagt andre regler enn det som gjelder for investeringstjenester. Det vises til at det i Norge er vanlig lovteknikk å knytte konsesjonskrav til nærmere angitte virksomhetsbeskrivelser, for eksempel bankvirksomhet, forsikringsvirksomhet, investeringstjenestevirksomhet m.m.»

Utvalget har vurdert om det er mer hensiktsmessig med andre former for regulering enn offentlig tillatelse, for eksempel et system med meldeplikt slik det som er innført i lov om erverv av næringsvirksomhet, men konkluderer med at offentlig tillatelse eller konsesjon henger best sammen med et system med kontinuerlig institusjonstilsyn. Utvalget foreslår derfor en videreføring av ordningen med krav om tillatelse.

Utvalget legger til grunn at med krav til konsesjon knyttet til virksomhetens art, er det viktig at det gis en praktisk håndterbar definisjon av børsvirksomhet. Det sentrale er i følge utvalget at definisjonen omfatter tradisjonell børsvirksomhet hvor hensynet til markedets tillit og institusjonens viktighet i infrastrukturen tilsier en slik offentligrettslig regulering. På den annen side bør definisjonen etter utvalgets mening ikke favne så vidt at den omfatter virksomhet hvor behovet for regulering ikke er tilstrekkelig stort til å forsvare bebyrdende pålegg som kan være unødig fordyrende og konkurransehemmende.

Når det gjelder forslaget til definisjon av børsvirksomhet har utvalget tatt utgangspunkt i EØS-regler som svarer til ISDs krav til «regulert marked», samt at kravene i EØS-regler som svarer til opptaksdirektivet, halvårsrapportdirektivet og børsprospektdirektivet skal være oppfylt.

Utvalget viser til at ISD legger til grunn følgende definisjon av «regulert marked», jf. artikkel 1 nr. 13;

• «regulert marked»: et marked for finansielle instrumenter omhandlet i del B i vedlegget

• som er oppført på listen omhandlet i artikkel 16, satt opp av den medlemsstat som etter artikkel 1 nr. 6 bokstav c) er hjemstaten,

• som fungerer regelmessig,

• som karakteriseres ved at det finnes bestemmelser som vedkommende myndigheter har gitt eller godkjent og som fastlegger vilkårene for hvordan markedet skal virke, vilkårene for adgang til markedet samt, når direktiv 79/279/EØF får anvendelse, de vilkår for opptak til notering som der er fastsatt og, når nevnte direktiv ikke får anvendelse, de vilkår et finansielt instrument skal oppfylle for at det faktisk kan omsettes på markedet,

• der det kreves at alle krav om rapportering og åpenhet fastlagt etter artikkel 20 og 21 blir oppfylt»

Videre vises det til at opptaksdirektivet setter vilkår for «opptak av verdipapirer til offisiell notering på en fondbørs», og fastlegger visse løpende forpliktelser for aksje- og obligasjonsutstedere for å kunne være notert på en fondsbørs.

Utvalget viser også til at børsprospektdirektivet stiller krav om utarbeidelse av, og innholdet i, prospekt ved opptak til «offisiell notering» på en fondsbørs. Utvalget legger til grunn at opptak av verdipapirer til notering må sies å være del av børsvirksomhetens kjernefunksjon, og at dette skiller børsvirksomhet fra andre «markeder» hvor det ikke er nærmere fastlagte forpliktelser. Opptak til offisiell notering bør derfor etter utvalgets oppfatning være del av definisjonen av børsvirksomhet. Utvalget uttaler i denne forbindelse (NOU 1999:3 side 159):

«I seg selv sier ikke en slik karakteristikk mye, men må ses i sammenheng med direktivkravene knyttet til slikt opptak. Disse er i dag implementert i børsloven og børsforskriften, og forutsettes videreført i forskrifter etter den nye loven, se kapittel 20.4.

(...)

Med begrepet «opptak til offisiell notering» som den sentrale del av en definisjon av den virksomhet som er konsesjonspliktig, vil det være nødvendig med en nærmere avklaring også av dette begrepet. I utgangspunktet må som nevnt dette knyttes til det at utsteder søker om at verdipapiret blir notert, og at det er knyttet et nærmere sett vilkår for og forpliktelser til noteringen.

Det er vanskelig å finne noen nærmere og helt presis definisjon av begrepet «opptak til offisiell notering». Utvalget har heller ikke funnet eksempler i andre lands lovgivning som løser dette spørsmål fullt ut. Utvalget vil imidlertid anta at det i praksis vil være tilstrekkelig at loven angir at «opptak til offisiell notering» er del av virksomhetsdefinisjonen, og konsesjonsmyndigheten vil måtte fortolke dette i lys av den beskrivelse av opptak til notering som børsloven med forskrifter gir og på basis av ovennevnte direktivkrav. Utvalget antar at selv om et marked vil kunne fastsette relativt omfattende vilkår og forpliktelser for utstedere, uten at virksomheten blir konsesjonspliktig etter børsloven, vil det ligge et vesentlig incitament til å søke børskonsesjon i at bare foretak med konsesjon som børs kan benytte betegnelsen børs i sitt navn eller ved omtale av sin virksomhet. Videre vil konsesjon som børs eller som autorisert markedsplass, jf. kapittel 16.3 og 16.4 nedenfor, være en forutsetning for å få status som «regulert marked» i henhold til investeringstjenestedirektivet. Dette er igjen en betingelse for retten til å kunne utplassere terminaler m v i hjemstaten til fjernmedlemmer innenfor EØS, jf investeringstjenestedirektivet artikkel 15 nr 4. Endelig vises det til at offisiell børsnotering er et kriterium for mange institusjonelle investorers plasseringsadgang.»

Utvalget peker på at opptaksdirektivet i hovedsak ikke regulerer opptak til notering av andre finansielle instrumenter enn aksjer og obligasjoner. Dette betyr at det ikke er særskilte vilkår for opptak av andre finansielle instrumenter, for eksempel derivater til «offisiell notering på fondsbørs» etter dette direktivet. Slike instrumenter må således blant annet kunne opptas til notering på børsens eget initiativ. Ifølge utvalget innebærer imidlertid ISDs krav til et «regulert marked» at det for slike instrumenter må foreligge bestemmelser gitt eller godkjent av myndighetene som fastlegger vilkår for opptak og omsetning på markedet. Utvalget uttaler i denne forbindelse (NOU 1999:3 side 159):

«Dette medfører at begrepet «opptak til offisiell notering» i relasjon til slike finansielle instrumenter vil gis et nærmere innhold gjennom bestemmelser som nevnt, og derved for avgrensninger av spørsmålet om konsesjon som børs for et marked som bare noterer derivater. Det foreslås at «opptak til offisiell notering» også her må forstås som de betingelser som fastsettes i børsloven. Det sentrale i denne sammenheng antas å være at slike instrumenter kan opptas «dersom det foreligger en betydelig handel med betryggende kursfastsettelse i den eller de underliggende instrumentene», jf gjeldende børslov § 4-3 første ledd tredje punktum og lovutkastet § 5-6.»

Utvalget legger videre til grunn at kursnotering fortsatt bør være del av definisjonen av børsvirksomhet. I denne forbindelse uttaler utvalget blant annet (NOU 1999:3 side 160):

«Funksjonen som formidler av tilbud og etterspørsel i et system hvor kurser offentliggjøres, bør derfor være del av definisjonen av børsvirksomhet. Slike kursnoteringer forutsetter regler om markedsdeltagernes plikt til å rapportere kjøps- og salgsinteresse og utførte omsetninger. Dessuten må det i begrepet «marked», jf investeringstjenestedirektivets artikkel 1 nr 13, antas å være en forutsetning om at det til kursnoteringene er et system eller ordning og et regelverk som muliggjør at handel kan finne sted, og at noteringene nettopp tar sikte på dette.»

Utvalget peker videre på at det i ISDs definisjon av regulert marked også ligger et krav om at dette «fungerer regelmessig». Dette foreslås inntatt i definisjonen i børsloven. Videre foreslås det at det skal fremgå at kursnoteringen skal være offentlig. Utvalget skriver i denne forbindelse (NOU 1999:3 side 160):

«En enkelt gangs auksjon eller helt sporadiske budrunder, vil derfor ikke omfattes. Utvalget viser for så vidt til den foreslåtte definisjon med uttrykket «regelmessig og offentlig kursnotering».

For å være omfattet av denne definisjonen må markedet og kursnoteringen være offentlig i den forstand at deltagerne i handelen og markedet for øvrig har innsyn i de transaksjoner som foregår der etter nærmere regler om gjennomsiktighet og offentliggjøring.»

Utvalget foreslår etter dette at børsvirksomhet defineres som «organisering eller drift av et marked for finansielle instrumenter der det legges til rette for handel ved regelmessig og offentlig kursnotering og opptak av finansielle instrumenter til offisiell notering». Den som ønsker å drive slik virksomhet må ha myndighetenes tillatelse til å drive børs, og må følge de regler loven angir for børs, jf. utvalgets lovutkast § 1-3 første ledd og § 2-1 første ledd. Når det gjelder utvalgets nærmere vurdering av hva som omfattes av definisjonen vises det til NOU 1993:3 sidene 158-164.

Foretak som ikke har tillatelse til å drive børsvirksomhet skal etter utvalgets forslag ikke kunne benytte betegnelsen børs i eller som tillegg til sitt navn, eller ved omtale av sin virksomhet, dersom bruken er egnet til å gi inntrykk av at virksomheten er børs etter børsloven. Det foreslås at foretak med konsesjon som børs skal kunne betegne sin virksomhet som regulert marked.

Den konsesjonsbelagte børsvirksomhet omfatter etter utvalgets forslag «finansielle instrumenter» slik dette er definert i ISD og gjennomført i verdipapirhandelloven § 1-2. Dette innebærer for eksempel at varederivater i utgangspunktet ikke er omfattet. Ordningen er i samsvar med gjeldende børslov. Utvalget uttaler i denne forbindelse (NOU 1999:3 side 160):

«Utvalget ser at likheten mellom ulike markeder kan tilsi at varederivater med kontantavregning knyttet til f eks elektrisk kraft eller olje, burde omfattes av lovgivningen. Det eksisterer i dag markeder for disse som har sterke likhetstrekk med verdipapirbørser, og hvor de hensyn som tilsier regulering av børser, også kan tilsi regulering av disse. Utvalget er kjent med at Finansdepartementet i september 1998 har igangsatt utredninger av hvilke regler som skal gjelde for kraftderivatmarkedet, jf kapittel 11.6. Uten tilstrekkelig utredning av problemstillingene, og under henvisning til Finansdepartementets arbeid, har utvalget ikke funnet tilstrekkelig grunn til å utvide virkeområdet for hvilke instrumenter som omfattes av børsdefinisjonen. Et annet spørsmål - som vurderes nedenfor i kapittel 20.2 - er om børser også kan drive annen virksomhet enn børsvirksomhet, f eks kraftbørs eller kraftderivatbørs.»

Utvalget antar at det med tiden vil kunne oppstå uklarheter knyttet til definisjon av hva som er børsvirksomhet, og derved hva som krever myndighetenes tillatelse. På denne bakgrunn foreslår utvalget at Kongen i tvilstilfelle skal kunne avgjøre om en virksomhet skal anses som børsvirksomhet. Utvalget uttaler i denne forbindelse (NOU 1999:3 side 160):

«Med rask teknologisk og annen utvikling av finansielle markeder er det vanskelig å gi en definisjon som er tilstrekkelig presis til å omfatte alle nye former for børsvirksomhet. Den definisjon som er foreslått er søkt utformet på en måte som fanger opp den type virksomhet som utvalget mener bør underlegges ufravikelige krav. For ikke å gjøre definisjonen videre enn nødvendig, vil det i tvilstilfeller kunne være behov for at det på forhånd kan avgjøres om et tilfelle faller innenfor eller utenfor definisjonen. Det foreslås derfor at Kongen i tvilstilfelle gis myndighet til å treffe beslutning om dette. I en slik vurdering bør det legges vekt på virksomhetens karakter, blant annet hvilke forpliktelser og vilkår som er knyttet til det å være utsteder og «medlem», og om de hensyn som utvalget har lagt vekt på i forhold til spørsmål om det bør være konsesjonsplikt for børsvirksomhet er til stede.»

Utvalget foreslår videre at Kongen etter søknad skal kunne gi tillatelse til foretak som driver virksomhet som autorisert markedsplass. Det foreslås at autorisert markedsplass defineres som foretak som organiserer eller driver et marked for finansielle instrumenter der det legges til rette for handel ved regelmessig og offentlig kursnotering av finansielle instrumenter, og som har konsesjon etter børsloven. Virksomhetsbeskrivelsen er med unntak av vilkåret «opptak [....] til offisiell notering», den samme som for børsvirksomhet. Utvalget går ikke inn for at virksomhet som autorisert markedsplass skal være konsesjonspliktig. Det vil være opp til det enkelte foretak å vurdere om det skal søkes konsesjon. Foretak som ikke har tillatelse som autorisert markedsplass skal etter utvalgets forslag ikke kunne benytte betegnelsen autorisert markedsplass i eller som tillegg til sitt navn, eller ved omtale av sin virksomhet, dersom bruken er egnet til å gi inntrykk av at foretaket eller virksomheten har konsesjon som autorisert markedsplass etter børsloven. Det foreslås at foretak med konsesjon som autorisert markedsplass skal kunne betegne sin virksomhet som regulert marked.

Ved vurderingen av hvorvidt det kan være formålstjenlig å etablere særlig regulering for markedsplasser som ikke opptar finansielle instrumenter til offisiell notering, påpeker utvalget blant annet at dagens marked for unoterte instrumenter kan preges av informasjonsasymmetri fordi det ikke stilles krav til for eksempel offentliggjøring av informasjon fra utsteder og rapportering av transaksjoner. Utvalget uttaler i denne forbindelse blant annet (NOU 1999:3 side 164):

«Markedsaktørene har da ikke likt grunnlag for å foreta sine investeringsbeslutninger. Dette kan medføre høyere volatilitet, med derav følgende lavere likviditet og større risiko for investorene. Dette kan være uheldig for potensielle utstedere, som må betale høyere pris for å hente inn kapital i dette markedet. Videre tilsier hensynet til investorene at også ordninger for organisert omsetning av instrumenter som ikke kan opptas til notering på en børs er underlagt regelverk som sikrer et minimum av rettferdighet og orden på markedsplassen. Dersom det eksisterer slike markedsplasser vil det kunne lette tilgangen av risikokapital til foretak som ikke er kvalifisert for børsnotering.»

Utvalget peker på at potensielle utstedere i et marked for unoterte instrumenter typisk vil være nyetablerte og/eller mindre selskaper som ikke er kvalifisert for børsnotering, typisk fordi selskapet ikke har drevet virksomhet i tre år, jf. børsforskriften § 2-1 fjerde ledd første punktum, men som er i utvikling, og som har behov for risikokapital. Opptaksdirektivets minimumskrav vil i utgangspunktet være til hinder for at et slikt foretak kan opptas til notering på en fondsbørs. Slike selskaper vil derfor være henvist til handel på markedet for unoterte instrumenter.

Videre peker utvalget på at mange typer investorer, særlig institusjonelle investorer, har lov- eller vedtektsfestede begrensninger på hvilke markeder det kan investeres i. Blant annet gjelder dette for verdipapirfond i henhold til verdipapirfondloven og EØS-regler som svarer til UCITS-direktivet (Rdir. 85/611/EØF). For verdipapirfond er kravet foruten instrumenter notert på fondsbørser relatert til «et ... marked som er regulert, fungerer regelmessig, er anerkjent og åpent for offentligheten», jf. verdipapirfondloven § 4-4 første ledd bokstav b og EØS-regler som svarer til UCITS-direktivet artikkel 19. Etter utvalgets syn er det et behov for tillitvekkende og regulert organisering av markeder også for ikke-børsnoterte verdipapirer.

På den annen side påpeker utvalget at det er viktig at formidlings- og informasjonsvirksomhet, som kan drives effektivt med dagens reguleringsregime med konsesjon som verdipapirforetak, ikke pålegges en regulering som ikke står i forhold til de hensyn en eventuell regulering skal ivareta, og som vil stoppe den utvikling slike alternative markedsplasser kan bidra til. Utvalget uttaler i denne forbindelse (NOU 1999:3 side 165):

«De samfunnsmessige grunner til å innføre lovregulering og konsesjonsplikt for børsvirksomhet vil normalt ikke være like sterke for slik virksomhet. For eksempel må det i utgangspunktet antas at denne ikke vil få like stor betydning for infrastrukturen i verdipapirmarkedet, som foretak som driver børs. Den enkelte markedsplass vil imidlertid kunne ønske en offentlig regulering og tilsyn for å gi utstedere og investorer et bedre og mer tillitvekkende tilbud.»

Utvalget legger til grunn at behovet for konsesjonsplikt også vil være avhengig av om slik virksomhet ellers krever konsesjon etter verdipapirhandelloven som investeringstjenestevirksomhet og således er under tilsyn mv. Utvalget forutsetter at slik konsesjonsplikt vil foreligge. Utvalget uttaler videre (NOU 1999:3 side 165):

«Etter utvalgets syn bør det som reelt sett er markedsplasser for verdipapirhandel være underlagt tilsyn, og oppfylle visse minimumskrav til blant annet kapital og god forretningsskikk. Etter utvalgets oppfatning vil det imidlertid være tilstrekkelig at markedsplassvirksomhet omfattes av verdipapirhandellovens regler om verdipapirforetak. Man sikrer da at slik virksomhet ikke drives i to «divisjoner» med for store avvik mellom reguleringsnivåene. For de foretak som finner det formålstjenlig å underlegge seg reglene for autoriserte markedsplasser, legges det opp til å etablere et mellomnivå under fondsbørsen.»

Utvalget viser til begrunnelsen i den svenske loven for ikke å knytte konsesjonsplikt til hverken børs- eller markedsplassvirksomhet og uttaler om dette (NOU 1999:3 side 165):

«Som nevnt ovenfor i kapittel 16.2.1, var bakgrunnen for dette for det første at virksomhet av slik karakter uansett vil være konsesjonspliktig som verdipapirforetak, og at det vil kunne stimulere til nyetableringer og øket konkurranse hvis ikke kompliserte definisjons-og grensedragninger settes i forgrunnen, jf Prop 1991/92:113 side 69. Videre ble det lagt vekt på at det da ble mindre viktig å ha en eksakt definisjon av virksomheten og man ville unngå å få kompliserte grenseganger som en følge av den løpende utviklingen. Det ble lagt til grunn at markedsplasser selv vil velge å søke konsesjon for å oppnå det kvalitetsstempel en børskonsesjon eller konsesjons som autorisert markedsplass utgjør, blant annet fordi mange investorer har lovbestemte eller vedtektsfestede begrensninger for investeringer i unoterte instrumenter. Dette gjelder særlig institusjonelle investorer som forsikringsselskap, visse pensjonskasser og verdipapirfond. Offentlig kontroll og tilsyn vil være ivaretatt dersom foretaket har konsesjon som verdipapirforetak.»

Utvalget anser at konsesjonsplikt knyttet til en nærmere bestemt virksomhet forutsetter at virksomheten gis en presis og rimelig praktikabel definisjon. Etter utvalgets oppfatning kan det imidlertid vise seg å være vanskelig å avgrense en slik markedsplass mot aktiviteter som ikke naturlig faller inn under en slik regulering. Utvalget skriver i denne forbindelse (NOU 1999:3 side 165):

«Det vises til at nokså forskjelligartet virksomhet vil kunne omfattes av et slikt regelverk, hvor det for hver virksomhet kan være ulik avveining av fordeler og ulemper ved en særskilt regulering. Slik virksomhet vil også kunne endre seg over tid, fordi markedet og funksjonene i markedet stadig endres. Det vises til at verdipapirforetakenes rolle som markedsplass er mer fremhevet etter at det ble åpnet opp for at disse foretakene kan drive egenhandel. Den teknologiske utviklingen har ført til at mange markedsplasser mer har karakter av elektroniske handelssystem enn fysisk møteplass. Videre har den teknologiske utviklingen bidratt sterkt til at oppdatert informasjon er mer tilgjengelig for investorene. Dette har igjen medført at investorene i større grad kan drive markedsanalyser selv. Den teknologiske utviklingen har også bidratt til at verdipapirforetakene i mindre grad har monopol på transaksjonsslutningene, fordi investorene gjennom andre kanaler kan finne motparter. Det er ingen ting som tyder på at denne utviklingen skal stoppe opp. Utvalget ser det derfor som et viktig poeng å tilstrebe et fleksibelt konsesjonsregime for markedsplassvirksomhet.»

Utvalget oppsummerer sin drøftelse slik (NOU 1999:3 side 165):

«Etter utvalgets vurdering tilsier en avveining av de hensyn som er nevnt, at det bør gis nærmere regler for markedsplasser som ikke er børser, men at det ikke bør være plikt til å søke konsesjon. Det vil således være opp til den enkelte markedsplass å foreta en avveining av fordeler og ulemper ved å underlegges en særskilt offentlig regulering. Den tilsvarende regulering gjelder som nevnt for virksomhet som autorisert markedsplass i Sverige og Danmark. Utvalget har som nevnt lagt til grunn at slik virksomhet uansett er eller bør være underlagt krav om konsesjon etter verdipapirhandelloven med mindre det altså søkes om konsesjon som børs eller autorisert markedsplass.»

Fordelen for markedsplassen ved å innhente konsesjon er i følge utvalget at den får et kvalitetsstempel fra myndighetene, gjennom det regelverk og tilsyn markedsplassens virksomhet omfattes av. Utvalget peker også på at status som «regulert markedsplass» vil kunne innebære at investorkretsen kan utvides med de institusjoner som i dag ikke kan, eller i begrenset grad kan, investere i det unoterte markedet på grunn av lovfestede begrensninger. Utvalget legger til grunn at den økede sikkerhet og orden som øket regulering innebærer, i den grad det verdsettes av markedet, vil minske den avkastningspremien investorene vil kreve, noe som igjen gir høyere kurser og derved rimeligere risikokapital for utstederforetakene.

Utvalget viser til at det er en forutsetning at markedsplassen vil anses som et regulert marked i henhold til ISD artikkel 1 nr. 13. Om konsekvensene av dette uttaler utvalget (NOU 1999:3 side 166):

• «Utenlandske investeringsforetak får rett til (direkte eller indirekte) å bli medlemmer av det regulerte markedet (på samme vilkår som for nasjonale verdipapirforetak), slikt medlemskap er betinget av at kapitaldekningsdirektivet (93/6/EØF) overholdes, det stilles krav om likebehandling, og det gis rett til fjernmedlemskap (artikkel 15 nr 1-3).

• Det regulerte markedet får rett til å utplassere terminaler m m i hjemstaten til fjernmedlem som er godkjent investeringsforetak (artikkel 15 nr 4 annet punktum).

• Direktivet synes å medføre at det må være en form for myndighetstilsyn med det regulerte markedet, jf artikkel 22 flg.

• Hvis myndighetene benytter adgangen etter artikkel 14 nr 3 og 4 (concentration rule) til å kreve at visse transaksjoner skal foretas på et regulert marked, vil den aktuelle markedsplass også være omfattet av dette.

For øvrig må de krav som er en del av den ovennevnte definisjonen (blant annet kravene til rapportering og gjennomsiktighet) oppfylles for at markedsplassen skal kunne vedbli å være et «regulert marked» i direktivets forstand, og derved beholde sin konsesjon som autorisert markedsplass.

Dette kan være en fordel for markedsplassen, fordi den på denne måten kan sikre seg medlemstilgang, uten at myndighetene (i andre land) kan legge legge restriksjoner på dette.

Ulempen for markedsplassen ved å underlegge seg regulering vil kunne være at reguleringen medfører kostnader og ansvar for oppfyllelse av kravene som reguleringen medfører.»

Utvalget finner at betegnelsen «autorisert markedsplass» er beskrivende for den konsesjonsordning som foreslås. Tillatelse etter reglene vil derfor gi rett til å betegne virksomheten som autorisert markedsplass. Begrepsbruken tilsvarer da lignende ordninger i Sverige og Danmark.

Om grensen mellom virksomhet som autorisert markedsplass, børsvirksomhet og virksomhet med preg av markedsplass, men som ikke faller inn under definisjonen av autorisert markedsplass, uttaler utvalget (NOU 1999:3 side 166):

«Ved at utvalgets forslag går ut på å gi adgang, men ikke plikt til å innhente konsesjon for å drive virksomhet som autorisert markedsplass, er det mindre behov for en konkret definisjon enn for børsvirksomhet, hvor selve virksomheten krever konsesjon. På den annen side skal ikke enhver virksomhet kunne få tillatelse som autorisert markedsplass.

Utvalget har tatt utgangspunkt i at foretak som driver eller organiserer et marked for finansielle instrumenter der det legges til rette for handel ved regelmessig og offentlig kursnotering, skal kunne gis konsesjon som autorisert markedsplass. Virksomhetsbeskrivelsen er med unntak av vilkåret knyttet til «opptak [..] til offisiell notering», den samme som børsvirksomhet. Det vises i den forbindelse til drøftelsen ovenfor i kapittel 16.2.

(...)

Dersom virksomheten får karakter av børsvirksomhet, må det søkes konsesjon som børs. Definisjonen av børsvirksomhet vil kunne by på noe tvil. For å avklare dette foreslås det som nevnt i kapittel 16.2.2 at Kongen i tvilstilfelle kan avgjøre om konsesjon som børs er nødvendig.»

5.1.3 Høringsinstansenes merknader

Ingen av høringsinstansene har hatt innvendinger mot at det innføres konsesjonsplikt for børsvirksomhet. Justisdepartementet og Sparebankforeningen slutter seg uttrykkelig til utvalgets konklusjon om at det er adgangen til å drive børsvirksomhet som bør kreve offentlig tillatelse, og ikke bare adgangen til å bruke betegnelsen «børs».

Videre har ingen av høringsintstansene hatt innvendinger mot at det åpnes for etablering av autoriserte markedsplasser. Norsk Oppgjørssentral ASA gir uttrykk for at lovforslaget vil åpne for en mer fleksibel organisering av børsvirksomhet og markedsplassvirksomhet generelt, enn det som er tilfellet med dagens børslov. Nærings- og handelsdepartementet viser til at reguleringen av autoriserte markedsplasser vil kunne bidra til å øke tilgangen av risikokapital til spesielt små- og mellomstore bedrifter som ikke er kvalifisert for børsnotering og derigjennom bidra til nyskapning og økt verdiskapning. Videre viser Nærings- og handelsdepartementet til at etableringen av et regelverk for denne delen av markedet, vil kunne sikre større rettferdighet og orden på markedsplassen. Næringslivets Hovedorganisasjon anfører lignende synspunkter og viser til at det ofte er tilfeldig om førstehånds- eller annenhåndsomsetningen av finansielle instrumenter skjer via børs eller autorisert markedsplass. Norges Bank slutter seg til utvalgets forslag om en inndeling i ulike former for markedsplasser og et fleksibelt konsesjonsregime for slike former for markedsplassvirksomhet.

Arbeids- og administrasjonsdepartementet bemerker at revisjon av det norske børsregelverket først og fremst bør ha som målsetning å bidra til å sikre at vi i fremtiden har minst en markedsplass i Norge for typiske risikokapitalinstrumenter som aksjer og obligasjoner.

Kredittilsynet uttaler at en tror at lovforslaget, hvor det legges til rette for markedsplasser innenfor norsk jurisdiksjon, kan bidra til å møte et behov for regulerte markeder for innhenting av kapital som i dag skjer i det uregulerte og unoterte marked. Kredittilsynet anser at dette vil gi utstedere og investorer en større forutberegnelighet og kontroll med hensyn til sine disposisjoner, og som sådan virke tillitsskapende og stimulerende. Om forslagets betydning for utviklingen av konkurrerende markedsplasser skriver Kredittilsynet følgende

«Tida vil vise om det oppstår konkurrerende eller komplementerende markedsplasser. På nasjonalt plan vil det gjerne være en tendens til at markedsplassene finner hver sine områder og i liten grad konkurrerer; til det er tilførselen av likviditet antakelig for liten. En annen sak er konkurranse fra markedsplasser i andre land etter hvert som de finansielle instrumenter møtes på nye markedsplasser og markedsplassene integreres. Men også her må det antas at tendensen til samarbeid og allianser mellom sjølstendige markedsplasser kan avdempe konkurransen på sikt.»

Kredittilsynet foreslår imidlertid at det ikke bare innføres en konsesjonsplikt for å drive «børsvirksomhet» slik lovutvalget foreslår, men at konsesjonsplikten i stedet knyttes til virksomhet som «regulert marked». Kredittilsynet bygger sin vurdering blant annet på at definisjonene av børs og autorisert markedsplass i utvalgets lovforslag ikke uten videre kan anses velegnet til å skille mellom hva som er å anse som konsesjonspliktig børsvirksomhet og hva som ikke er det. I denne forbindelse uttaler Kredittilsynet blant annet:

«Innledningsvis skal det vises til at kjernen i definisjonen av «børsvirksomhet» synes å være «opptak av finansielle instrumenter til offisiell notering» i motsetning til «offentlig kursnotering». Imidlertid er ikke begrepet «offisiell notering» definert i loven. En viss veiledning finnes imidlertid i forslagets § 5-6, hvor det forutsettes at opptak til offisiell notering skal kunne skje dersom det foreligger en betydelig handel med kursfastsettelse i den eller de underliggende instrumentene. For øvrig forutsettes vilkårene fastsatt i forskrift, og gjennom konsesjonsmyndighetens tolkning, jfr. NOU side 159 og nedenfor om EØS-kravene.

Forutsatt at det å ta opp verdipapirer til «offisiell notering» er konsesjonsbelagt etter børsloven og også straffesanksjonert, blir det av avgjørende betydning å fastlegge innholdet i denne bestemmelsen. Resten av definisjonen er i realiteten lik definisjonen av «autorisert markedsplass».

Det å oppta verdipapirer til offisiell notering kjennetegnes ved at en rekke av kravene i EU»s opptaksdirektiv må være oppfylt for de selskaper som søkes/er notert. Disse kravene forutsettes implementert i lov og forskrift. Imidlertid kan det neppe være meningen at en markedsplass som ikke er børs, men eksempelvis innehar konsesjon som autorisert markedsplass, ikke på frivillig basis skal kunne operere med tilsvarende strenge opptakskrav for notering dersom markedsplassen finner dette hensiktsmessig. Et annet standpunkt ville medføre at foretaket, for å unngå å utløse konsesjonsplikt, må påse at opptakskravene til markedsplassen ikke er fullt så strenge som de krav som må være oppfylt for notering på børs. Kredittilsynet er av den oppfatning at dette er en lite gunstig løsning, og legger for øvrig til grunn at heller ikke utvalget har ment at dette skal være et resultat av konsesjonsplikten, jfr. uttalelsene på s. 159. Kredittilsynet er etter dette av den oppfatning at begrepet «offisiell notering» neppe er egnet til å avgrense det konsesjonspliktige området for børsvirksomhet, da det vanskelig kan utledes at foretak som driver som autorisert markedsplass ikke på frivillig basis kan operere med de samme kriteriene.

(...):

Utvalget uttaler for øvrig at incitamentet til å søke børskonsesjon vil ligge i eneretten til å bruke betegnelsen «børs»status som regulert marked samt tilgang til særskilte investorgrupper med vedtektsfestede eller lov/forskriftsfestede investeringsbegrensninger. Dette er de samme hensyn som ligger til grunn for den svenske ordningen, hvor det ikke er noen plikt til å organisere børsvirksomhet etter børsloven, med mindre foretaket ønsker å benytte betegnelsen «børs». Etter dette har Kredittilsynet kommet til at utvalgets forslag i realiteten ikke fremstår vesensforskjellig fra den svenske løsningen, hvorved den nevnte virksomhet under enhver omstendighet er konsesjonspliktig, men hvor foretaket selv kan velge konsesjon enten som verdipapirforetak, som autorisert markedsplass eller som børs. Kredittilsynet viser til de begrunnelser som er anført for den svenske løsningen, jfr. NOU s. 157. Det offentligrettslige aspektet er iht. forslaget ivaretatt ved at virksomheten under enhver omstendighet vil være konsesjonspliktig.

Kredittilsynet er skeptisk til en løsning som innebærer tilsynelatende straffesanksjonert organisering som børs for en gitt virksomhet, men hvor realiteten er at foretakene selv velger organisering fordi det konsesjonspliktige området tilsynelatende ikke lar seg avgrense mot annen konsesjonsbelagt virksomhet, her som autorisert markedsplass.»

Kredittilsynet anfører at drift av markedsplasser som er åpne for allmennheten og er av et visst omfang bør forbeholdes foretak med konsesjon som autoriserte markedsplasser eller børser i henhold til børsloven. Slik virksomhet bør etter Kredittilsynets oppfatning ligge utenfor det et verdipapirforetak med konsesjon etter verdipapirhandelloven kan utøve. Dette foreslås gjennomført ved at det innføres et skille mellom drift av «regulerte markeder» (som konsesjonspliktig virksomhet etter børsloven enten som autorisert markedsplass eller børs), og drift av andre markedsplasser av mer begrenset omfang (i medhold av konsesjon etter verdipapirhandelloven).

Om praktiseringen av et regelverk i henhold til sitt eget forslag, uttaler Kredittilsynet:

«For konsesjonsmyndighen vil det skjønnsmessig måtte tas stilling til når markedsplassfunksjonen er av et slikt omfang, enten i absolutt forstand eller relativt i forhold til den øvrige investeringstjenestevirksomheten i foretaket, at den må skilles ut og krever konsesjon som regulert marked. Relevante momenter i en slik vurdering vil være hvorvidt virksomheten går lenger enn tradisjonell market-making, ved at foretaket for eksempel formidler annen informasjon enn den som knytter seg til egen omsetning. Videre vil det være relevant hvorvidt det gjennom foretaket foregår omsetning for andres regning som har preg av at foretaket fungerer som en organisert markedsplass, herunder hvilke regler utstedere og investorer er underlagt for å delta i handelen. For tilsynsmyndigheten vil dette måtte tas stilling til i forhold til den løpende drift i det enkelte verdipapirforetak. Dersom markedsplassfunksjonen når et omfang som nevnt må den enten reduseres eller undergis konsesjonsplikt i h t børsloven. Hjemmelen for Kongen til å løse tvilstilfeller bør knyttes til dette skjønnstema og dermed til grensedragning mellom børs- og verdipapirhandellovgivningen.»

Kredittilsynet viser til at dersom tilsynets løsning velges, står man fortsatt med et skille mellom børsvirksomhet og virksomhet som autoriserte markedsplasser i børsloven. Begge virksomhetene vil i henhold til Kredittilsynets forslag være konsesjonspliktige, og det bør etter Kredittilsynets oppfatning være opp til det enkelte foretak om det vil søke konsesjon som børs eller autorisert markedsplass. De fordeler konsesjon som børs gir en markedsplass, vil etter Kredittilsynets oppfatning være tilstrekkelig incitament til å søke konsesjon som børs.

Kredittilsynet er videre av den oppfatning at de rammevilkår som foreslås for børs ikke fremstår som vesentlig mer tyngende enn det som gjelder for autoriserte markedsplasser. Det er følgelig, slik Kredittilsynet ser det, neppe grunnlag for å anta at de foreslåtte krav for børs vil medføre at foretak som i realiteten ønsker å drive ren børsvirksomhet i stedet velger å organisere virksomheten som autorisert markedsplass. Kredittilsynet viser for øvrig til at en autorisert markedsplass, selv om den frivillig velger å underkaste sine medlemmer de samme krav som følger av kravene til offisiell notering, ikke vil kunne oppnå den status i forhold til EØS-direktivene som ligger i opptak til offisiell notering.

Kredittilsynet legger til grunn at det vil oppstå et grenseområde der verdipapirforetak driver virksomhet som innebærer offentlig kursnotering, uten at virksomheten utløser konsesjonsplikt etter børsloven. Samtidig konstaterer Kredittilsynet at dagens verdipapirhandellov ikke er et egnet styringsinstrument for å regulere virksomhet som markedplass.

Kredittilsynet foreslår videre at det i utkastet til ny børslov § 1-3 og i verdipapirhandelloven § 9-1 tas inn bestemmelser som gir Kongen hjemmel til å fastsette at virksomhetsreglene for autoriserte markedsplasser i børsloven kan gis tilsvarende anvendelse for andre foretak som driver virksomhet som markedsplass. Dette innebærer i følge Kredittilsynet blant annet at det kan stilles krav til at slik virksomhet skilles ut fra annen type virksomhet, som for eksempel ytelse av investeringtjenester i henhold til verdipapirhandelloven.

Nord Pool ASAunderstreker i sin høringsuttalelse at det etter deres oppfatning ikke er tilfredsstillende at kun notering av egenkapitalinstrumenter kvalifiserer til børskonsesjon. Nord Pool uttaler

«Nord Pool har ved vurderingen av lovutkastet, med bakgrunn i det pågående arbeidet i varederivatutvalget, forutsatt at elbørsens kraftderivatkontrakter blir å betrakte som finansielle instrumenter, og konsekvensen av det blir at Nord Pool må søke om konsesjon for børsvirksomhet eller autorisert markedsplass. I denne sammenheng understreker elbørsen at lovverket må være tilrettelagt slik at Nord Pool ikke hindres i å søke om børskonsesjon, blant annet fordi det kan føre til en betydelig konkurransevridning i forhold til andre børser i Europa som noterer finansielle kraftkontrakter/-instrumenter. Dersom det er forutsatt at det må noteres egenkapitalinstrumenter for å kvalifisere til børskonsesjon, må dette endres slik at også varederivater kvalifiserer til børskonsesjon.»

Nord Pool forutsetter videre at den nye børslovens formål er utformet slik at Nord Pools virksomhet kvalifiserer til å søke om børskonsesjon, og ikke bare konsesjon som autorisert markedsplass.

Nord Pool mener at det virker lite hensiktsmessig å lovbeskytte bruken av egennavnet børs og hevder at dette i så fall vil være et særnorsk tilfelle.

5.1.4 Departementets vurdering

Utvalget har foreslått at børsvirksomhet bare skal kunne drives av foretak med tillatelse etter børsloven. Høringsinstansene har i hovedsak sluttet seg til dette. Departementet er enig med utvalget i at den betydning slik virksomhet har for verdipapirmarkedet for øvrig tilsier at virksomheten underlegges konsesjonsplikt. Departementet slutter seg på denne bakgrunn til utvalgets forslag om at kravet om tillatelse knyttes til virksomheten som sådan, og ikke til bruk av betegnelsen børs som etter gjeldende rett. Det vises til lovforslaget § 2-1 første ledd. Departementet foreslår at børs defineres som et foretak som organiserer eller driver et marked for finansielle instrumenter der det legges til rette for handel ved regelmessig og offentlig kursnotering og opptak av finansielle instrumenter til børsnotering i overensstemmelse med kravene i § 5-6 med forskrifter. Definisjonen bygger på utvalgets forlag til definisjon, men departementet har valgt å knytte definisjonen til «børs» i stedet for til «børsvirksomhet» som foreslått av utvalget. Videre foreslår departementet at uttrykket «opptak av finansielle instrumenter til offisiell notering» erstattes av «opptak av finansielle instrumenter til børsnotering». Forslaget medfører ingen realitetsendring i forhold til utvalgets forslag, men fører etter departementets syn til en mer hensiktsmessig utforming av regelverket. Etter departementets oppfatning gir videre den foreslåtte ordbruken et bedre uttrykk for bestemmelsens reelle innhold. Det vises til lovforslaget § 1-3 annet ledd. Forslaget medfører at det er behov for tekniske endringer i verdipapirfondloven § 4-4 hvor begrepet «offisiell notering» er benyttet. Det vises til lovforslaget § 10-3 nr. 2. Kravene i lovforslaget § 5-6 med forskrifter vil gjennomføre EØS-reglene som svarer til blant annet opptaksdirektivet og børsprospektdirektivet. Det vises til nærmere omtale av lovforslaget § 5-6 i punkt 8.2.10.

Med formuleringen «organisering eller drift» av et marked, er det ment å fange opp også de tilfeller der deler av den faktiske drift, typisk drift av et elektronisk handelssystem, foretas av og etter avtale med et annet foretak, eventuelt at børsen leier et handelssystem. En forutsetning for at deler av virksomheten utføres av andre enn børsen på børsens vegne er imidlertid at børsen har kontroll over og ansvaret for også denne delen av børsvirksomheten. Det vises til utvalgets omtale av dette i NOU 1999:3 på side 160 som departementet i hovedsak kan slutte seg til.

Med «finansielle instrumenter» menes finansielle instrumenter som definert i verdipapirhandelloven § 1-2 annet ledd. Når det gjelder Nord Pools høringsuttalelse viser departementet til at varederivatutvalget i NOU 1999:29 har foreslått en endring i verdipapirhandelloven § 1-2 som innebærer at varederivater skal anses som finansielle instrumenter etter verdipapirhandelloven. Spørsmålet vil bli vurdert sammen med de øvrige spørsmål som er omhandlet i NOU 1999:29 Varederivater. Blant annet på bakgrunn av Nord Pools høringsuttalelse foreslår imidlertid departementet at det fastsettes i børsloven at departementet i forskrift skal kunne fastsette at børsloven med forskrifter helt eller delvis skal få anvendelse for markedsplasser for varederivater, jf. lovforslaget § 1-4. Det vises til nærmere omtale under kapittel 13.

Utvalget har videre foreslått at det etableres en særskilt regulering for «autoriserte markedsplasser», definert som foretak som organiserer eller driver et marked for finansielle instrumenter der det legges til rette for handel ved regelmessig og offentlig kursnotering av finansielle instrumenter. Høringsinstansene har vært positive til dette. Departementet slutter seg til utvalgets forslag. Forskjellen mellom forslagene til definisjon av henholdsvis børs og autorisert markedsplass, er at kriteriet om «opptak av finansielle instrumenter til børsnotering» ikke er gjort gjeldende for autorisert markedsplass. Det vises til lovforslaget § 1-3 første ledd. Autorisert markedsplass vil som børs drive opptak av finansielle instrumenter til notering og handel, men vil ikke måtte oppfylle kravene i lovforslaget § 5-6 med forskrifter om opptak av finansielle instrumenter til børsnotering. Departementet foreslår ikke å lovfeste kriterier for opptak av finansielle instrumenter til notering og handel ved autorisert markedsplass, men etter lovforslaget § 6-4 tredje ledd skal markedsplassen selv fastsette regler og forretningsvilkår om blant annet opptak til notering og handel. Dette vil blant annet si at autoriserte markedsplasser kan velge å ha mindre omfattende opptakskriterier enn børs, slik at de kan ta opp til notering og handel finansielle instrumenter som ikke oppfyller opptakskriteriene for børs. Det vises til nærmere omtale i punkt 8.3.11.

Den foreslåtte regulering av autoriserte markedsplasser legger til rette for ordnede markedsplasser for finansielle instrumenter som ikke oppfyller de ovenfor nevnte krav i EØS-reglene som svarer til opptaksdirektivet. Lignende regler er også gitt i Sverige og Danmark.

Utvalget har foreslått at virksomhet som autorisert markedsplass ikke skal være konsesjonspliktig etter børsloven. Dersom en slik markedsplass drives kun med konsesjon som verdipapirforetak etter verdipapirhandelloven skal den i følge utvalget imidlertid ikke kunne kalle seg «autorisert markedsplass». I Sverige er markedsplasser for finansielle instrumenter i følge opplysninger i utredningen ikke underlagt konsesjonsplikt uansett om de foretar opptak av finansielle instrumenter i overensstemmelse med kravene i blant annet opptaksdirektivet eller ikke. Betegnelsene «børs» og «autorisert markedsplass» er forbeholdt fortak med konsesjon. I Danmark er det i følge opplysninger i utredningen konsesjonsplikt for foretak som forestår «regelmæssig drift av et marked hvor der opptages værdipapirer til notering». Det fremgår av forarbeidene til den danske loven at det med opptak til notering siktes til opptak i overensstemmelse med kravene i opptaksdirektivet, børsprospektdirektivet, halvårsrapportdirektivet og innsidehandeldirektivet. Videre kan Finanstilsynet beslutte at drift av marked, hvor det i vesentlig omfang handles verdipapirer som er opptatt til notering på dansk fondsbørs, visse utenlandske fondsbørser og andre regulerte markeder, skal oppfylle reglene for fondsbørs. For markedsplass for unoterte instrumenter er det valgfritt å søke om tillatelse.

Departementet mener som Kredittilsynet at drift av markedsplasser som er åpne for allmennheten og er av et visst omfang bør forbeholdes foretak med særskilt konsesjon etter børsloven og ikke kunne drives av foretak som kun har konsesjon etter verdipapirhandelloven. Departementet foreslår derfor at også virksomhet i form av autorisert markedsplass underlegges konsesjonsplikt etter børsloven. Det vises til lovforslaget § 2-1 første ledd. Departementet har lagt vekt på at verdipapirhandelloven og konsesjonskravet der ikke i tilstrekkelig grad adresserer de spørsmål som følger av «markedsplassvirksomhet». Departementet anser som Kredittilsynet at det offentliges interesse i å føre en egnet kontroll med virksomheten tilsier at slike markedsplasser reguleres av børsloven. Departementet kan heller ikke se at innføringen av et konsesjonskrav også for de autoriserte markedsplasser vil være så tyngende at det må antas å hindre en ønsket utviklingen av alternative markedsplasser.

Departementets forslag om at også virksomhet som autorisert markedsplass skal være underlagt konsesjonsplikt innebærer at konsesjonsplikt etter børsloven vil inntre i det et foretak organiserer eller driver et marked for finansielle instrumenter der det legges til rette for handel ved regelmessig og offentlig kursnotering av finansielle instrumenter. Kredittilsynet har i sin høringsuttalelse foreslått at det bør være valgfritt for det enkelte foretak om det vil søke konsesjon som børs eller autorisert markedsplass. Departementet slutter seg til dette. Det presiseres imidlertid at dersom en markedsplass først har søkt og fått konsesjon som børs, vil den måtte oppfylle de strengere krav som loven stiller til børsvirksomhet, det vil blant annet si at den må foreta opptak av finansielle instrumenter til notering og handel i henhold til lovforslaget § 5-6 med forskrifter.

Departementets forslag vil innebære at det kan oppstå grensetilfeller mellom verdipapirforetak med konsesjon etter verdipapirhandelloven og autoriserte markedsplasser som vil være underlagt konsesjonsplikt etter børsloven. Departementet legger imidlertid til grunn at denne grensen ikke vil være vanskeligere å trekke enn en grense basert på om foretaket driver opptak av instrumenter til offisiell notering eller ikke, som utvalgets forslag innebærer. Departementet slutter seg til Kredittilsynets vurdering av at relevante momenter i vurderingen av om et foretak driver virksomhet som er konsesjonspliktig etter børsloven blant annet vil være hvorvidt foretaket går lenger enn tradisjonell marketmaking, ved at foretaket for eksempel formidler annen informasjon enn den som knytter seg til egen omsetning, om det gjennom foretaket foregår omsetning for andres regning som har preg av at foretaket fungerer som en organisert markedsplass, herunder hvilke regler utstedere og investorer er underlagt for å delta i handelen. Departementet foreslår en regel om at departementet i tvilstilfelle avgjør om en virksomhet omfattes av konsesjonsplikten etter børsloven. Det vises til lovforslaget § 2-1 annet ledd. Forslaget bygger på utvalgets lovutkast § 1-3 første ledd, men vil også omfatte myndighet til i tvilstilfelle å avgjøre om en står overfor virksomhet som autorisert markedsplass som krever konsesjon. Departementet finner det mer hensiktsmessig at myndigheten etter denne bestemmelsen legges til departementet enn til Kongen som foreslått av utvalget. Videre foreslår departementet at det fastsettes i verdipapirhandelloven § 7-1 annet ledd at tillatelse til å yte investeringstjenester ikke kreves for virksomhet som utøves i medhold av tillatelse som børs eller autorisert markedsplass. Det vises til lovforslaget § 10-2 nr. 5. Forslaget er i tråd med Kredittilsynets høringsuttalelse.

Konsesjonsplikten vil etter departementets forslag til § 2-1, gjelde for virksomhet som børs eller autorisert markedsplass i Norge. Dette innebærer at en utenlandsk børs eller autorisert markedsplass ikke kan drive børsvirksomhet i Norge i form av filial, men må søke om konsesjon etter børsloven og oppfylle lovens krav til organisasjonsform i tillegg til øvrige krav. ISD artikkel 15 nr. 4 fastsetter at med visse forbehold kan et investeringsforetak, dersom reglene for virksomhet på regulerte markeder i vertsstaten ikke inneholder krav om fysisk tilstedeværelse, på dette grunnlag bli medlem av eller få adgang til disse markeder uten å være etablert i vertsstaten. Hjemstaten skal tillate at regulerte markeder i vertsstaten sørger for de nødvendige midler på hjemstatens territorium, slik at dens investeringsforetak kan opptas på et regulert marked i en vertsstat i samsvar med bestemmelsen. Imidlertid følger det av ISD artikkel 15 nr. 5 at bestemmelsene i artikkel 15 ikke er til hinder for at medlemsstatene kan tillate eller forby opprettelse av nye markeder på sitt territorium. Departementet legger på denne bakgrunn til grunn at forslaget er i overensstemmelse med ISD.

Kredittilsynet har i sin høringsuttalelse pekt på at det i tillegg til markedsplasser som faller inn under børslovens definisjon av autoriserte markedsplasser vil finnes verdipapirforetak som driver virksomhet som innebærer offentlig kursnotering, uten at virksomheten utløser konsesjonsplikt etter børsloven som børs eller autorisert markedsplass. Samtidig konstaterer Kredittilsynet at dagens verdipapirhandellov ikke er et egnet styringsinstrument for å regulere virksomhet som markedsplass. Kredittilsynet foreslår på denne bakgrunn at det i børsloven § 1-3 og i verdipapirhandelloven § 9-1 tas inn bestemmelser som gir Kongen hjemmel til å fastsette at virksomhetsreglene for autoriserte markedsplasser i børsloven kan gis tilsvarende anvendelse for andre foretak som driver virksomhet som markedsplass. Dette innebærer blant annet at det kan stilles krav til at slik virksomhet skilles ut fra annen type virksomhet, som for eksempel ytelse av investeringtjenester i henhold til verdipapirhandelloven.

Departementet finner ikke å kunne slutte seg til Kredittilsynets uttalelse på dette punkt. Departementet legger til grunn at dersom virksomheten i så stor grad har karakter av å være markedsplass at det er behov for ytterligere regulering enn det som følger av verdipapirhandelloven, må en legge til grunn at grensen for hva som er konsesjonspliktig virksomhet etter børsloven er overtrådt. Etter departementets oppfatning er det således tilstrekkelig at det innføres konsesjonsplikt for virksomhet som autorisert markedsplass.

Utvalget har foreslått at foretak som ikke har tillatelse som børs, ikke kan benytte betegnelsen børs i eller som tillegg til sitt navn, eller ved omtale av sin virksomhet, dersom bruken er egnet til å gi inntrykk av at foretaket eller virksomheten har konsesjon som børsvirksomhet etter børsloven. Tilsvarende bestemmelse er foreslått vedrørende betegnelsen som autorisert markedsplass. Departementet slutter seg til dette, jf. lovforslaget § 2-1 tredje ledd. For børsers vedkommende vil dette være en videreføring av regelen i børsloven § 1-2 annet ledd. Lignende regler er gitt i Sverige og Danmark.

Det legges opp til at reglene for både virksomhet som børs og som autorisert markedsplass skal oppfylle EØS-reglenes krav til nasjonal regulering av regulert marked. Begrepet «regulert marked» er definert i verdipapirhandelloven § 1-3 som gjennomfører EØS-regler som svarer til ISD artikkel 1 nr. 13. Etter denne bestemmelsen er et regulert marked et marked som fungerer regelmessig, som reguleres av bestemmelser som er gitt eller godkjent av myndighetene, og som angår vilkårene for hvordan markedet skal virke, herunder vilkår for adgang til markedet, vilkår for opptak til kursnotering og vilkår for at et finansielt instrument kan omsettes på markedet, og som reguleres av krav til rapportering og åpenhet. Disse vilkårene vil være oppfylt for autoriserte markedsplasser og børser etter børsloven. I henhold til verdipapirhandelloven § 1-7 kan departementet fastsette at bestemmelser i verdipapirhandelloven som gjelder børsnoterte finansielle instrumenter helt eller delvis skal gjelde tilsvarende for finansielle instrumenter som noteres eller omsettes i annet regulert marked som nevnt i § 1-3. Utvalget har foreslått at det fastsettes at foretak med konsesjon som børs eller autorisert markedsplass kan betegne sin virksomhet som regulert marked. Kredittilsynet har på sin side foreslått at ordlyden i denne bestemmelsen endres for å klargjøre at betegnelsen regulert marked bare skal kunne benyttes av foretak med konsesjon som børs eller autorisert markedsplass etter børsloven. Departementet slutter seg til Kredittilsynets forslag. Det foreslås på denne bakgrunn at det fastsettes at med regulert marked menes foretak med tillatelse som børs eller autorisert markedsplass. Videre foreslås det at foretak som ikke har tillatelse som børs eller autorisert markedsplass ikke skal kunne benytte betegnelsen regulert marked i eller som tillegg til sitt navn, eller ved omtale av sin virksomhet, dersom bruken er egnet til å gi inntrykk av at foretaket har konsesjon som børs eller autorisert markedsplass. Det vises til lovforslaget § 2-1 tredje ledd. Bestemmelsen i verdipapirhandelloven § 1-3 anses etter dette som overflødig og foreslås opphevet. Som en følge at dette foreslår departementet også at verdipapirhandelloven § 1-7 første ledd endres slik at departementet kan fastsette at bestemmelsene i verdipapirhandelloven som gjelder børsnoterte finansielle instrumenter helt eller delvis skal gjelde tilsvarende for finansielle instrumenter som noteres på autorisert markedsplass.

5.2 Konsesjonsbehandling

5.2.1 Gjeldende rett

Som nevnt under punkt 5.1.1 fastsetter børsloven § 1-2 at ingen kan opprette børs uten etter tillatelse av Kongen. Kompetansen er delegert til Finansdepartementet ved kgl.res. 30. september 1988 nr. 754. Børsloven inneholder en rekke krav til organisering og drift som forutsetningsvis må være oppfylt for at konsesjon skal kunne gis.

Gjeldende børslov inneholder ingen bestemmelser om innholdet i søknad om konsesjon som børs. Det er heller ikke i børsloven oppstilt frist for myndighetenes behandling av en konsesjonssøknad.

5.2.2 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår en videreføring av dagens regel om at Kongen er konsesjonsmyndighet etter børsloven.

Utvalget har vurdert om det bør opprettes et eget organ som konsesjons- og tilsynsmyndighet, men finner dette mindre hensiktsmessig. Det er vist til at et slikt organ krever spesialkompetanse, og at organet vil kunne få problemer med å tiltrekke seg denne kompetansen. Utvalget legger til grunn at Kongens myndighet vil bli delegert til Finansdepartementet og at konsesjonsmyndigheten kan delegeres til Kredittilsynet, dersom Finansdepartementet finner det formålstjenlig.

Utvalget legger opp til at de foretak som tilfredsstiller lovens krav til organisering og drift av børs eller autorisert markedsplass, skal få konsesjon. Dette kommer til uttrykk i utvalgets lovutkast § 2-2 hvor det heter at konsesjon til å drive børsvirksomhet eller virksomhet som autorisert markedsplass gis etter søknad til foretak som tilfredsstiller de vilkår for konsesjon som angitt i loven. En redegjørelse for de hovedvilkår for konsesjon som følger av lovforslaget er gitt i NOU 1999:3 på side 238. Utvalget foreslår imidlertid også at det oppstilles et ytterligere krav for konsesjon, nemlig at foretaket for øvrig anses skikket til å sørge for at virksomheten foregår på en måte som er i tråd med lovens bestemmelser. I tilknytning til dette vilkåret uttaler utvalget følgende (NOU 1999:3 side 238):

«Som et generelt grunnleggende krav fremgår det av lovutkastet § 2-2 at søker for øvrig skal anses skikket til å sørge for at virksomheten foregår på en måte som er i tråd med lovens bestemmelser. Dette vilkåret må generelt forventes å være oppfylt for de foretak som oppfyller lovutkastet øvrige vilkår for konsesjon, men er inntatt som en sikkerhetsventil dersom organisasjon, bemanning, systemløsninger e l likevel gir god grunn til å tro at foretaket ikke vil kunne sørge for at virksomheten foregår på en måte som er i tråd med lovens bestemmelser.»

Videre foreslås det inntatt en presisering av at det kan settes vilkår for tillatelsen. I denne forbindelse uttaler utvalget (NOU 1999:3 side 239):

«Konsesjonsmyndigheten skal imidlertid kunne stille vilkår for konsesjonen hvis det anses nødvendig av hensyn til de formål loven skal fremme.»

Utvalget drøfter om det skal kunne gis betinget konsesjon, d v s med vilkår om at konsesjonspliktig virksomhet ikke kan starte opp før visse vilkår for konsesjonen blir oppfylt. Utvalget finner det ikke hensiktsmessig å umuliggjøre at konsesjonsmyndighetene gir betingede konsesjoner, men slår fast at det bør utvises forsiktighet med bruken av slike konsesjoner. Utvalget uttaler i denne forbindelse blant annet (NOU 1999:3 side 239):

«Kredittilsynet har gitt slike konsesjoner for verdipapirforetak, der f eks garantistillelsen ikke er på plass på det tidspunkt konsesjon er gitt. Det har vist seg at slike betingede konsesjoner kan misbrukes, ved at foretak markedsfører seg med at det har konsesjon, men unnlater å opplyse at foretaket ikke har rett til å drive konsesjonspliktig virksomhet. Dette kan være uheldig. På den annen side kan det være praktisk å gi foretak konsesjon dersom bare mindre forhold gjenstår før lovens vilkår er oppfylt, og disse vilkårene vil oppfylles i løpet av kort tid. Potensielle innskytere av kapital kan videre stille vilkår om at foretaket skal ha konsesjon før de er villige til å skyte inn penger i foretaket. Dette kan etter omstendighetene løses ved at konsesjonsmyndighetene gir uttrykk for at konsesjon vil kunne gis når kapitalen er på plass, gitt at øvrige vilkår allerede er oppfylt. Man trenger således ikke benytte seg av fremgangsmåten med betinget konsesjon. Utvalget finner det imidlertid ikke hensiktsmessig å umuliggjøre at konsesjonsmyndighetene gir betingede konsesjoner. Det bør imidlertid utvises forsiktighet med bruken av slike konsesjoner. Det bør bare benyttes der det ut fra en hensiktsmessighetsvurdering finnes formålstjenlig og forsvarlig. Slike konsesjoner bør i tilfelle alltid inneholde tidsfrister for når spesifikke vilkår må være oppfylt, slik at konsesjonen automatisk trekkes tilbake dersom forholdet ikke er avklart innen fristen.»

Utvalget foreslår en regel om krav til innholdet av konsesjonssøknader. Utvalget uttaler følgende om dette (NOU 1999:3 side 239):

«Søknaden må inneholde de opplysninger og dokumentasjon som er nødvendig for at konsesjonsmyndigheten skal kunne vurdere om lovens vilkår for drift av børsvirksomhet er oppfylt.

Søker må således dokumentere organiseringsform, organsammensetning, organisasjonsplan, styremedlemmer og ledelsens egnethet og opplysninger om eierstruktur i selskapet som skal forestå virksomheten. Videre må plan for organisering av internkontrollen fremlegges.

For at konsesjonsmyndighetene skal kunne vurdere hvorvidt foretakets kapital er forsvarlig må det fremlegges driftsplan for de nærmere tre år, som blant annet beskriver planlagt virksomhet og strategi. Foretakets kapital på konsesjonstidspunktet må kunne dokumenteres ved revisorerklæring.»

Utvalget foreslår at konsesjonsmyndigheten gis rett til å kreve fremlagt ytterligere opplysninger dersom det som er fremlagt vurderes som utilstrekkelig for å behandle søknaden.

For å sikre en effektiv behandling av saken, foreslår utvalget at det fastsettes en frist for konsesjonsmyndighetene på seks måneder på å ferdigbehandle saken. Det vises til at tilsvarende frist er gitt for konsesjonsbehandlingen av verdipapirforetak, jf. verdipapirhandelloven § 7-3 tredje ledd og foreslått i NOU 1998:14 om finansforetak, i lovforslaget § 3-7 annet ledd. Utvalget legger til grunn at fristen skal løpe fra det tidspunkt konsesjonsmyndighetene har mottatt den dokumentasjon som er nødvendig for å fatte vedtak i konsesjonssaken.

5.2.3 Høringsinstansenes merknader

Ingen av høringsinstansene har hatt merknader til forslaget om at Kongen skal være konsesjonsmyndighet etter børsloven.

Kredittilsynet støtter utvalgets forslag om å innta en «sikkerhetsventil» knyttet til vurderingen av hvorvidt foretaket er skikket til å ha konsesjon til børs, i tillegg til de mer spesifikke egnethetskrav og generelle krav til virksomheten som fremgår av utkastets §§ 3-3 og 5-1.

Kredittilsynet gir videre sin støtte til utvalgets synspunkter vedrørende betingede konsesjoner. Kredittilsynet er i likhet med utvalget av den oppfatning at det ikke bør nedfelles lovfestede skranker mot å gi betingede konsesjoner, men at en slik konsesjon bare bør gis i unntakstilfelle. Det vises særlig til den uheldige legitimerende virkning en betinget konsesjon kan gi, samt at det kan inntreffe omstendigheter i perioden fra den betingede konsesjon ble gitt til vilkårene for konsesjon blir oppfylt som bør tillegges vekt ved spørsmålet om foretaket skal tildeles konsesjon, og som ikke nødvendigvis behøver å relatere seg til de vilkår som er satt ved betingelsen. Kredittilsynet anser det mest hensiktsmessig at vurderingen av om konsesjonsvilkårene er oppfylt skjer under ett, og vil derfor normalt avvente å gi konsesjon inntil vilkår for oppstart av virksomheten er oppfylt.

Ingen av de øvrige høringsinstanser har hatt merknader til denne delen av utvalgets forslag.

5.2.4 Departementets vurdering

Det foreslås at departementet skal være konsesjonsmyndighet etter børsloven, jf. lovforslaget § 2-2 første ledd.

Forslaget til børslov inneholder en rekke krav til virksomheten. Virksomheten vil videre etter forslaget være underlagt Kredittilsynets tilsyn. Departementet stiller derfor spørsmål ved behovet for et særskilt vilkår om skikkethet slik utvalget har foreslått. For at det foreslåtte vilkåret skulle være aktuelt måtte det på søknadstidspunktet foreligge omstendigheter, som ikke omfattes av de øvrige vilkårene, som tilsa at virksomheten ikke ville bli drevet i tråd med lovens bestemmelser. Med de omfattende kravene loven legger opp til, har departementet vanskelig for å se behovet for en slik regel. Departementet finner på denne bakgrunn ikke tilstrekkelig grunn til å følge opp utvalgets forslag om et særskilt skikkethetskrav.

Utvalget har foreslått at det fastsettes i børsloven at det kan settes vilkår for konsesjonsvedtaket. I den nærmere omtale av forslaget i NOU 1999:3 på side 239 heter det at konsesjonsmyndigheten skal kunne stille vilkår for konsesjonen hvis det anses nødvendig av hensyn til de formål loven skal fremme. Departementet legger til grunn at det er opp til departemenets frie skjønn om konsesjon skal gis. Departementet viser til at det i medhold av alminnelig forvaltningsrett normalt vil være adgang til å sette vilkår for konsesjonsvedtak som er underlagt fritt skjønn. Departementet legger til grunn at dette også vil være tilfelle etter forslaget til ny børslov, uavhengig av om det tas inn en presisering av dette i lovteksten. Departementet anser på denne bakgrunn en egen bestemmelse om vilkårsstilling som overflødig.

Utvalget har foreslått at det fastsettes en seks måneders saksbehandlingsfrist for søknader om konsesjon som børs og autorisert markedsplass. Det er i noen sammenhenger satt frist for konsesjonsbehandling på finansområdet. Dette har bakgrunn i EØS-forpliktelser. Det er ikke slike forpliktelser med hensyn til denne type konsesjonssaker. Ved lovendring 25. juni 1999 nr. 47 ble det tilføyet en ny § 11 b i forvaltningsloven som gir Kongen hjemmel til på bestemte områder å fastsette frister for forvaltningens behandling av saker om enkeltvedtak 1. Departementet er likevel kommet til å ville foreslå at det fastsettes en frist i børsloven for konsesjonsmyndigheten til å ferdigbehandle saken innen 6 måneder. Fristen skal løpe fra det tidspunkt konsesjonsmyndighetene har mottatt all nødvendig informasjon for å fatte vedtak.

Departementet slutter seg til utvalgets forslag om at det lovfestes nærmere regler om hva en konsesjonssøknad skal inneholde, og at departementet skal kunne be om ytterligere opplysninger dersom det som er framlagt vurderes som utilstrekkelig for å behandle søknaden. Det vises til lovforslaget § 2-2 første ledd. Departementet er enig med utvalget og Kredittilsynet i at det ikke bør lovfestes noe forbud mot betingede tillatelser, men viser til utvalgets og Kredittilsynets synspunkter når det gjelder å utvise forsiktighet ved bruk av betingede tillatelser. Departementet slutter seg til dette.

5.3 Endring og tilbakekall av konsesjon

5.3.1 Gjeldende rett

Børsloven inneholder ikke regler om endring eller tilbakekall av konsesjon verken som børs eller regulert marked. En adgang til å tilbakekalle en konsesjon vil imidlertid kunne foreligge i henhold til alminnelige forvaltningsrettslige regler.

5.3.2 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår at Kongen på visse vilkår helt eller delvis skal kunne endre, herunder sette nye vilkår, eller tilbakekalle tillatelse til å drive virksomhet som børs eller autorisert markedsplass. Utvalget foreslår flere alternative vilkår for endring/tilbakekall av konsesjon:

For det første foreslås det at adgang til å endre/tilbakekalle konsesjonen skal foreligge hvor konsesjonshaver ikke gjør bruk av tillatelsen innen tolv måneder, gir uttrykkelig avkall på tillatelsen eller har opphørt å drive virksomhet som børs eller autorisert markedsplass i mer enn seks måneder.

Videre foreslås det at adgang til å endre/tilbakekalle konsesjonen skal foreligge hvor konsesjonshaver har fått tillatelsen ved hjelp av uriktige opplysninger eller andre uregelmessigheter. Som eksempel på i hvilke tilfeller dette kan være aktuelt viser utvalget til tilfeller hvor det er gitt feilaktige opplysninger i konsesjonssøknaden. Utvalget uttaler i denne forbindelse at konsesjonsmyndighetene, etter omstendighetene, må kunne se an situasjonen i slike tilfeller. Der feilen ikke beror på en bevisst feil, må konsesjonsmyndighetene ifølge utvalget kunne vurdere å godta at feilen rettes opp.

Utvalget foreslår videre at adgang til å endre/tilbakekalle konsesjonen skal foreligge hvor konsesjonshaver ikke lenger oppfyller de vilkår som kreves for tillatelsen, herunder kravene til ansvarlig kapital. Det uttales i denne forbindelse følgende (NOU 1999:3 side 240):

«Dersom lovens vilkår for konsesjon ikke lenger er oppfylt er det utvalgets syn at konsesjonen i utgangspunktet skal trekkes tilbake straks. Dette gjelder f eks dersom børsen ikke lenger har en ledelse eller et kapitalgrunnlag som oppfyller lovens forutsetninger. Konsesjonsmyndighetene må imidlertid etter omstendighetene kunne gi børsen en frist for å rette på forholdet, dersom dette anses forsvarlig utfra hensynet til foretaket selv, dets kunder og verdipapirmarkedet for øvrig.»

Også andre alvorlige brudd på relevant lovgivning, typisk verdipapirhandellovgivningen, skal etter utvalgets forslag i utgangspunktet kunne medføre inndragning av konsesjon. Det foreslås således at adgang til endring/tilbakekallelse skal foreligge hvor konsesjonshaver, styremedlem, daglig leder eller annen person som deltar i ledelsen av virksomheten eller deler av denne eller i andre foretaksorganer foretar alvorlige eller systematiske overtredelser av bestemmelser gitt i eller i medhold av lov. Utvalget uttaler at dette kan være tilfelle for eksempel der markedsplassen bevisst unnlater å reagere dersom markedsplassens medlemmer ikke overholder regler som er gitt for å sikre gjennomsiktighet i markedet, eller dersom visse kunder urettmessig forskjellsbehandles. Beslutning om tilbaketrekning vil ifølge utvalget blant annet være avhengig av overtredelsens grovhet, eller av om forholdet er et enkeltstående tilfelle eller ikke.

Etter utvalgets forslag skal konsesjonen også kunne endres/tilbakekalles dersom mislige forhold hos konsesjonshaver gir grunn til å frykte at en fortsettelse av virksomheten kan skade allmenne interesser. Utvalget uttaler i denne forbindelse (NOU 1999:3 side 240):

«Dette vil typisk være forhold som skader tilliten til verdipapirmarkedet, eller forhold som konkret kan sette verdipapirmarkedet i fare for en systemkrise. Et eksempel på et slikt forhold er mangelfull systemovervåkning som kan føre til at verdipapiroppgjøret stanser opp.»

Endelig forslår utvalget at konsesjonen skal kunne endres/tilbakekalles dersom konsesjonshaver ikke etterkommer pålegg av Kredittilsynet gitt i medhold av § 8-4 i utvalgets forslag. Bestemmelsen er i følge utvalget ment å underbygge tilsynsmyndighetenes påleggskompetanse.

For autoriserte markedsplasser foreslår utvalget en bestemmelse om at foretak som gir avkall på eller får tilbakekalt tillatelse til å drive virksomhet som autorisert markedsplass, skal offentliggjøre denne beslutningen i Norsk lysingsblad og minst to riksdekkende aviser som må antas lest av foretakets kunder. Forslaget har sin bakgrunn i at autoriserte markedsplasser etter utvalgets forslag ikke skal underlegges konsesjonsplikt. Utvalget uttaler (NOU 1999:3 side 240):

«Slike foretak skal kunne søke konsesjon på frivillig grunnlag. Slik frivillig konsesjon kan blant annet være motivert av at foretaket ønsker det kvalitetsstempel konsesjonen innebærer. Det må følge av denne valgfriheten at foretaket må kunne levere tilbake konsesjonen når foretaket selv ønsker dette. Også hvis konsesjonen trekkes tilbake av konsesjonsmyndigheten vil grunnlaget for kvalitetsstempelet bortfalle. Utad fremstår imidlertid foretaket som uendret dersom det helt eller delvis fortsetter selve virksomheten. Det kan derfor være grunn til å pålegge foretaket å offentliggjøre at foretaket ikke lenger har konsesjon, slik at foretakets kunder kan forholde seg til at foretaket har endret status. Utvalget legger til grunn at slik plikt til offentliggjøring bør pålegges autoriserte markedsplasser i loven, jf lovutkastet § 2-4 siste ledd.»

5.3.3 Høringsinstansenes merknader

Kredittilsynet mener at utvalgets forslag bør suppleres med en adgang til endring/tilbakekall hvor konsesjonshaver ikke lenger oppfyller kravene til likviditet. Kredittilsynet viser til at utvalget har foreslått bestemmelser om at børs og autorisert markedsplass skal ha en beholdning av likvide midler, eller tilgang på slike, som ansees betryggende ut i fra foretakets virksomhet og situasjon.

Kredittilsynet reiser også spørsmål ved om bestemmelsen burde inneholdt en automatisk bortfallsregel for konkurs- og offentlig akkordforhandling, slik tilfellet er for forvaltningsselskap for verdipapirfond. Kredittilsynet viser til at det for eiendomsmeglingsforetak er automatisk bortfall av bevillingen ved konkurs.

Ingen av de øvrige høringsinstansene har hatt merknader til denne delen av forslaget.

5.3.4 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til utvalgets forslag om at det når visse omstendigheter foreligger, skal være adgang til helt eller delvis å endre, herunder sette nye vilkår, eller tilbakekalle tillatelse til å drive virksomhet som børs eller autorisert markedsplass. Det vises til lovforslaget § 2-3 annet ledd. En lignende bestemmelse er gitt i verdipapirhandelloven § 12-5. Departementet foreslår at myndigheten etter lovforslaget § 2-3 legges til departementet, og ikke til Kongen som foreslått av utvalget.

Departementet slutter seg til utvalgets forslag om at tilbakekall av eller endring i tillatelsen skal kunne foretas dersom foretaket ikke gjør bruk av tillatelsen innen tolv måneder, gir uttrykkelig avkall på tillatelsen eller har opphørt å drive virksomhet som børs eller autorisert markedsplass i mer enn seks måneder. Videre skal tillatelsen kunne endres eller tilbakekalles dersom foretaket har fått tillatelsen ved hjelp av uriktige opplysninger eller andre uregelmessigheter.

Departementet slutter seg til utvalgets forslag om at tilbakekall av eller endring i tillatelsen skal kunne foretas dersom foretaket ikke lenger oppfyller de vilkår som kreves for tillatelsen, herunder kravene til ansvarlig kapital.

Kredittilsynet har foreslått at utvalgets forslag bør suppleres med en adgang til endring/tilbakekall hvor konsesjonshaver ikke lenger oppfyller kravene til betryggende likviditet. Departementet viser til at utvalget har foreslått at tillatelsen skal kunne endres/tilbakekalles dersom foretaket ikke lenger oppfyller kravene til ansvarlig kapital. Utvalgets forslag omfatter imidlertid ikke kravene til likviditet. Departementet viser til at både krav til forsvarlig ansvarlig kapital og betryggende beholdning av likvide midler foreslås lovfestet, og ser ikke grunn til å behandle krav til ansvarlig kapital og likviditet ulikt i denne sammenheng. Departementet slutter seg på denne bakgrunn til Kredittilsynets forslag, jf. lovforslaget § 2-3 annet ledd bokstav c). Departementet anser dette som en hensiktsmessig presisering av utvalgets forslag. Det vises til departementets vurdering av kapitalkrav under punkt 7.2.

Utvalget har foreslått at konsesjonen skal kunne endres eller tilbakekalles dersom konsesjonshaver, styremedlem, daglig leder eller annen person som deltar i ledelsen av virksomheten eller deler av denne eller i andre foretaksorganer foretar alvorlige eller systematiske overtredelser av bestemmelser gitt i eller i medhold av lov. Departementet viser til at det i verdipapirhandelloven § 12-5 nr. 5, er fastsatt at Kredittilsynet helt eller delvis kan tilbakekalle tillatelse til å yte investeringstjenester dersom verdipapirforetaket foretar alvorlige eller systematiske overtredelser av bestemmelser gitt i eller i medhold av lov. Departementet foreslår at en benytter samme løsning som i verdipapirhandelloven, dvs. at adgangen til å endre/tilbakekalle tillatelsen knyttes til lovovertredelser begått av foretaket(børs eller autorisert markedsplass). Departementet legger til grunn at lovbrudd foretatt av de personer som var nevnt i utvalgets forslag etter en konkret vurdering vil kunne få konsekvenser for foretaket. Ordlyden legger ingen begrensinger på hvilke lovbrudd som omfattes av bestemmelsen. Særlig relevant vil imidlertid være brudd på lover eller forskrifter av stor betydning for børser eller autoriserte markedsplassers virksomhet, som f.eks. børsloven, verdipapirhandelloven, selskapslovgivningen og regnskapsloven.

Departementet slutter seg til utvalgets forslag om at tillatelsen skal kunne endres eller tilbakekalles dersom mislige forhold hos konsesjonshaver gir grunn til å frykte at en fortsettelse av virksomheten kan skade allmenne interesser, jf. lovforslaget § 2-3 annet ledd bokstav e).

Departementet slutter seg også til utvalgets forslag om at tillatelsen skal kunne endres eller tilbakekalles dersom konsesjonshaver ikke etterkommer pålegg i medhold av § 8-4 som angitt i utvalgets utkast til børslov. Etter lovforslaget § 8-4 kan Kredittilsynet gi børs eller autorisert markedsplass pålegg om retting dersom foretaket opptrer i strid med lov eller bestemmelser gitt med hjemmel i lov eller egne regler og forretningsvilkår. Tilsvarende gjelder etter forslaget dersom foretakets ledelse eller styremedlemmer ikke oppfyller kravene til hederlig vandel og erfaring som fastsatt i § 3-2 annet ledd. Departementet foreslår at bestemmelsen også gis anvendelse i forhold til pålegg gitt av Kredittilsynet i medhold av forslaget til ny nr. 7 i kredittilsynsloven. Det vises til omtale av forslaget til denne endringen i kredittilsynsloven i punkt 15.1.3.

Departementet slutter seg til Kredittilsynets forslag om automatisk bortfall av tillatelse dersom børs eller autorisert markedsplass kommer under konkursbehandling eller offentlig akkordforhandling. Det vises til lovforslaget § 2-3 første ledd.

For øvrig foreslår departementet en teknisk endring i forhold til utvalgets forslag ved at ordet konsesjonshaver i § 2-3 annet ledd bokstavene a) til f) erstattes med foretaket.

For autoriserte markedsplasser har utvalget foreslått en bestemmelse om at foretak som gir avkall på eller får tilbakekalt tillatelse til å drive virksomhet som autorisert markedsplass, skal offentliggjøre denne beslutningen i Norsk lysingsblad og minst to riksdekkende aviser som må antas lest av foretakets kunder. Forslaget har sin bakgrunn i at autoriserte markedsplasser etter utvalgets forslag ikke skal underlegges konsesjonsplikt slik at virksomheten i prinsippet kunne videreføres også uten autorisasjon. Som følge av at departementet som omtalt i punkt 5.1 om konsesjonskrav foreslår at også virksomhet som autorisert markedsplass skal være underlagt konsesjonskrav etter børsloven anses bestemmelsen unødvendig og departementet foreslår at den utgår.

5.4 Sammenslåing og deling av børs mv.

5.4.1 Gjeldende rett

Gjeldende børslov inneholder ingen regler om sammenslåing og deling av børs.

Etter allmennaksjeloven § 13-3 og § 14-6 besluttes fusjon og fisjon av allmennaksjeselskap med flertall som for vedtektsendring.

5.4.2 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår at det fastsettes at vedtak om sammenslåing og deling av foretak som driver børsvirksomhet treffes av generalforsamlingen med flertall som for vedtektsendring. Tilsvarende skal etter forslaget gjelde ved avhendelse av en vesentlig del av børsens konsesjonspliktige virksomhet. Det foreslås at Kongen i tvilstilfelle avgjør om en avhendelse omfatter en vesentlig del av den konsesjonspliktige virksomhet og utvalget uttaler i denne forbindelse (NOU 1999:3 side 202):

«Utvalget finner det praktisk nødvendig at Kongen i tvilstilfeller kan fastsette hva som skal regnes som en vesentlig del av den konsesjonspliktige virksomheten. Når det gjelder overdragelse av aksjer vil for øvrig eierbegrensningsreglene komme til anvendelse for erverv som overstiger de foreslåtte grenser, se ovenfor under 19.2.»

Utvalget foreslår at det skal etablere plikt til å innhente samtykke fra konsesjons- eller tilsynsmyndighetene for sammenslåing eller deling av et foretak som driver børsvirksomhet og for erverv eller salg av vesentlige deler av slik virksomhet. I denne forbindelse uttaler utvalget (NOU 1999:3 side 201):

«Ved å etablere en slik plikt, gis konsesjonsmyndigheten mulighet til å vurdere om forutsetningene for konsesjon fortsatt vil være oppfylt for det foretak som skal videreføre den konsesjonspliktige virksomheten.

(....)

Etter utvalgets oppfatning vil kontrollen mest hensiktsmessig kunne gjennomføres ved at det innføres meldeplikt før gjennomføring av fusjon, fisjon, eller erverv eller salg av en vesentlig del av den konsesjonspliktige virksomheten finner sted. Meldeplikten vil etter utvalgets syn mest hensiktsmessig kunne pålegges den som skal overta den konsesjonspliktige virksomheten.»

Dersom det foretak som skal videreføre børsvirksomheten ikke oppfyller vilkårene for å videreføre den konsesjonspliktige virksomheten, foreslår utvalget at Kongen innen tre måneder fra den dag melding er mottatt skal kunne nekte sammenslåing, deling eller avhendelse, sette vilkår for gjennomføring av transaksjonen, eller endre den konsesjon som foreligger.

Annet foretak som skal videreføre konsesjonspliktig virksomhet må etter utvalgets forslag søke konsesjon etter reglene i loven.

5.4.3 Høringsinstansenes merknader

Ingen av høringsinstansene har merknader til utvalgets forslag.

5.4.4 Departementets vurdering

Departementet er enig med utvalget i at vedtak om sammenslåing og deling av foretak med tillatelse som børs bør treffes av generalforsamlingen med flertall som for vedtektsendring. Dette følger imidlertid allerede av allmennaksjeloven § 13-3 annet ledd og § 14-6 første ledd for henholdsvis fusjon og fisjon. Allmennaksjelovens bestemmelser vil komme til anvendelse både for børs og autorisert markedsplass organisert som allmennaksjeselskap. Når departementet går inn for at børs, på samme måte som autorisert markedsplass, utelukkende skal kunne organiseres som allmennaksjeselskap, jf. omtale i punkt 6.1, finner departementet det unødvendig å gjenta det som følger av allmennaksjeloven i børsloven.

Departementet slutter seg til utvalgets forslag om at vedtak om «avhendelse av en vesentlig del av en børs» konsesjonspliktige virksomhet skal treffes av generalforsamlingen med flertall som for vedtektsendringer. Utvalgets forslag går her lenger enn hva som følger av allmennaksjeloven. Etter departementets oppfatning tilsier børsens samfunnsmessige betydning at de samme krav stilles til foretakets avgjørelse om å avhende en vesentlig del av den konsesjonspliktige virksomhet, som til avgjørelser om sammenslåing og deling av virksomheten. Det vises til lovforslaget § 3-1 tredje ledd.

Utvalget har foreslått at vedtak om sammenslåing og deling av børs og avhendelse av en vesentlig del av den konsesjonspliktige virksomheten bør underlegges myndighetenes kontroll og krav om samtykke. Det vises til at dette vil gi konsesjonsmyndigheten mulighet til å vurdere om forutsetningene for konsesjon fortsatt vil være oppfylt for det foretak som skal videreføre den konsesjonspliktige virksomhet. Departementet er enig i utvalgets forslag, dog slik at den formelle begrensningen av departementets kompetanse som utvalget har foreslått, foreslås sløyfet. Vedtak med hjemmel i bestemmelsen må være i overensstemmelse med lovens formål, jf. lovforslaget § 1-1. Det vises til lovforslaget § 2-4.

5.5 Virksomhet i utlandet

5.5.1 Gjeldende rett

Gjeldende børslov inneholder ingen regler om en børs virksomhet i utlandet.

5.5.2 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår at det fastsettes at børs som skal utøve virksomhet i utlandet ved etablering av datterselskap eller filial, skal ha tillatelse fra Kongen. Videre foreslås det at Kongen kan sette vilkår for tillatelsen. Utvalget uttaler følgende om forslaget (NOU 1999:3 side 260):

«Myndighetene vil på denne måten få oversikt over børsvirksomhetens, eller tilknyttet virksomhets, omfang i utlandet i forhold til de krav som stilles til foretaket og dets samlede virksomhet etter lovforslaget, samtidig som godkjennelsesordningen gir myndighetene foranledning til å vurdere lovens anvendelse på filialvirksomhet i utlandet, jf § 1-2 annet ledd, samt fastsettelse av eventuelle konsesjonsvilkår for datterselskapsetableringen.»

5.5.3 Høringsinstansenes merknader

Ingen av høringsinstansene har merknader til utvalgets forslag.

5.5.4 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til utvalgets forslag om at norsk børs som skal utøve virksomhet i utlandet gjennom datterselskap eller filial skal ha tillatelse til dette. Departementet legger til grunn at det er opp til departementets frie skjønn om tillatelse skal gis. Det vises til lovforslaget § 2-5. Departementet kan i hovedsak slutte seg til utvalgets begrunnelse. Fordi det foreslås konsesjonsplikt også for autoriserte markedsplasser, foreslås det at bestemmelsen også gis anvendelse for disse. Departementet foreslår at myndigheten til å gi tillatelse legges til departementet og ikke til Kongen som foreslått av utvalget. Videre foreslår departementet en endring i forhold til utvalgets forslag ved at formuleringen om at det kan settes vilkår for tillatelsen sløyfes. Dette anses uansett å følge av alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper.