5 Menneskerettslige rammer for abort

5.1 Innledning

Menneskerettighetene gir uttrykk for grunnleggende verdier som samfunnet bygger på. Staten skal respektere, beskytte og sikre borgernes menneskerettigheter.

Abort gjelder grunnleggende menneskerettigheter som rett til selvbestemmelse, integritet, privatliv, ikke-diskriminering, liv, helse og frihet fra tortur. Abortreglene berører også individets rett til religions-, samvittighets- og tankefrihet.

Abort er en omstridt politisk og etisk problemstilling, også i relasjon til menneskerettighetene. Medlemslandene i FN og Europarådet har ulike holdninger til spørsmålet. Denne uenigheten reflekteres i konvensjonene og i praksis fra internasjonale domstoler og overvåkningsorganer. Dette gjenspeiles også i at graden av selvbestemmelse (ukegrensene) er regulert ulikt i landene, også innen Europa. Statene har et vidt handlingsrom ved utforming av nasjonale regler for abort, innenfor de yttergrenser menneskerettighetene stiller opp. Se NOU 2023: 29 Abort i Norge. Ny lov og bedre tjenester kapittel 19 om reguleringen i en rekke land.

Menneskerettigheter og regulering av abort reiser spørsmål knyttet til kvinners rettigheter generelt. For noen grupper oppstår det mer spesielle problemstillinger. Særlig gjelder dette kvinner som på grunn av sykdom, skade eller funksjonsnedsettelse ikke kan treffe egne beslutninger eller gi uttrykk for sine egne ønsker. I tillegg oppstår det særlige spørsmål når den gravide er mindreårig. Abort reiser også spørsmål om fosterets menneskerettsvern og om adgangen til såkalt selektiv abort. Andre spørsmål er knyttet til skranker for helsepersonell til å reservere seg mot å delta i aborter og fedres rettigheter.

I dette kapittelet gjøres det rede for menneskerettslige rammer og føringer knyttet til statens adgang til å regulere abort, og hvilke krav som stilles til grunnlag og prosess ved statlige inngrep i kvinners reproduktive autonomi.

Departementet viser til vurderingene til Abortutvalget i NOU 2023: 29 Abort i Norge – Ny lov og bedre tjenester kapittel 7, og til utvalget som utredet inkorporering av konvensjonen om funksjonshemmedes rettigheter i utredningen Konvensjonen om funksjonshemmedes rettigheter – Inkorporering i menneskerettsloven, (fremlagt 15. januar 2024) punkt 8.4 og 17.5.

5.2 Menneskerettighetenes stilling i norsk rett

Det følger av Grunnloven § 92 at statens myndigheter skal respektere og sikre menneskerettighetene. Bestemmelsen forstås som et pålegg til domstolene og andre myndigheter om å håndheve menneskerettighetene på det nivå de er gjennomført i norsk rett, jf. HR-2016-2554-P avsnitt 70.

Sentrale konvensjoner som Norge har sluttet seg til er Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK), FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) og FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK).

Menneskerettigheter er også nedfelt i andre konvensjoner Norge har sluttet seg til, som FNs barnekonvensjon (BK), FNs kvinnediskrimineringskonvensjon (engelsk forkortelse: CEDAW) og FNs konvensjon om funksjonshemmedes rettigheter (engelsk forkortelse: CRPD). Disse konvensjonene er basert på en erkjennelse av at de generelle menneskerettskonvensjonene (SP, ØSK og EMK) har vært utilstrekkelige med tanke på å gi hele befolkningen et likestilt vern. Konvensjonene skal bidra til at de angitte gruppene i praksis skal få den samme menneskerettslige beskyttelsen som andre.

Retten til liv, forbudet mot tortur, retten til privatliv, retten til ikke-diskriminering og andre relevante rettigheter er nedfelt i Grunnloven kapittel E. Dette kapittelet ble tatt inn ved grunnlovsreformen i 2014, og bygger på bestemmelser i konvensjonene. Høyesterett har i Rt-2015-93 avsnitt 57 uttalt følgende om fortolkningen av § 102 om retten til privatliv, som også har relevans for øvrige grunnlovfestede rettigheter som er basert på konvensjonenes bestemmelser:

«Likhetstrekkene med EMK er store. Jeg legger til grunn at § 102 skal tolkes i lys av de folkerettslige forbildene, men likevel slik at fremtidig praksis fra de internasjonale håndhevingsorganene ikke har samme prejudikatsvirkning ved grunnlovstolkningen som ved tolkningen av de parallelle konvensjonsbestemmelsene: Det er etter vår forfatning Høyesterett – ikke de internasjonale håndhevingsorganene – som har ansvaret for å tolke, avklare og utvikle Grunnlovens menneskerettsbestemmelser.»

De nevnte konvensjonene, med unntak av konvensjonen om funksjonshemmedes rettigheter, gjelder som norsk lov (dvs. at de er inkorporert i norsk rett). EMK, SP, ØSK og barnekonvensjonen er tatt inn i menneskerettsloven, jf. § 2. Dette betyr at konvensjonens bestemmelser har forrang i tilfelle motstrid med norsk lov, jf. § 3.

Statens plikt til å respektere og sikre menneskerettighetene gjelder uavhengig av inkorporering. Generelt legges det også til grunn at norsk rett er i overensstemmelse med folkeretten (presumsjonsprinsippet). Dette betyr at hvis en norsk lov kan forstås på flere måter, skal domstoler og myndigheter legge til grunn den forståelsen som er best i samsvar med menneskerettskonvensjoner vi har sluttet oss til.

5.3 Fosterets menneskerettigheter

5.3.1 Vernet av det ufødte liv

Abortutvalget er i sin vurdering tydelig på at «fosteret har en moralsk verdi som samfunnet har en plikt til å beskytte», og departementet støtter dette som et viktig prinsipp.

Det har blitt diskutert om menneskerettighetene gjelder fullt ut for det ufødte liv, ved at fostre må anses om en «person»/«enhver» i menneskerettslig sammenheng med rett til liv blant annet. Denne retten vil i så fall kunne komme i direkte konflikt med den gravides rett til liv og helse, autonomi, privatliv og likestilling (se punkt 5.4).

Det er bred konsensus om at menneskerettighetene skal tolkes slik at fosteret ikke anses som en person i menneskerettslig forstand med fulle rettigheter. Dette blir lagt til grunn ved tolkningen av FNs konvensjoner og EMK.

Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) og Menneskerettskommisjonen har i flere avgjørelser drøftet fosterets krav på beskyttelse og rett til liv etter EMK artikkel 2, som sier at «Retten for enhver til livet skal beskyttes ved lov». Saken Paton mot Storbritannia 8416/78 (1981) gjaldt en engelsk kvinne som hadde fått innvilget abort. Hennes ektefelle klaget saken inn for domstolen med et krav om at aborten skulle nektes, under henvisning til fosterets rett til liv. Saken ble avgjort av Menneskerettskommisjonen, som viste til at selv om «enhver» ikke var definert i konvensjonen, betyr ikke det at fostre er omfattet. En rett til liv for fostre ville ifølge kommisjonen innebære et vesentlig inngrep i kvinners rett til liv, i strid med konvensjonens formål og mening. Kommisjonen viste videre til at nasjonal rett i de fleste medlemsstatene åpner for abort og ikke tilstår fostre en rett til liv. EMD har vist til og gjentatt dette resonnementet i flere senere dommer.

Fostres rett til liv ble også diskutert i saken Vo mot Frankrike 53924/00 (2004). Denne saken gjaldt en kvinne som ble innlagt på et sykehus for svangerskapsundersøkelse. Ved en feil ble hun forvekslet med en annen pasient, og legen foretok et inngrep som medførte spontanabort. Legen ble ikke straffedømt for uaktsomt drap på fosteret. Kvinnen klaget saken inn for EMD med påstand om at staten hadde krenket EMK artikkel 2, retten til liv, ved ikke å straffe legen. Klagen førte ikke frem.

I avsnitt 75 til 80 gir EMD uttrykk for at domstolen til da ikke hadde behandlet saker hvor den hadde funnet at et ufødt barn var en person beskyttet av artikkel 2, men at kommisjonen og domstolen ikke hadde utelukket at rettssikkerhetsgarantier i visse tilfeller kunne utvides til et ufødt barn. I den konkrete vurderingen sier EMD uttrykkelig at den ikke tar stilling, verken generelt eller i den konkrete saken, til om det ufødte barnet kunne anses som en person i konvensjonens forstand, se avsnitt 85. EMD fant det ikke nødvendig å ta stilling til dette, da den uansett fant at kravene som følger av bestemmelsen var ivaretatt.

EMD åpner for at statene selv kan tillegge fosteret en status som gir krav på beskyttelse. Dette kan gi statene et legitimt grunnlag for å gripe inn i de av gravides rettigheter som ikke er absolutte. I saken Vo mot Frankrike 53924/00 (2004) uttaler domstolen i avsnitt 85 at

«it is neither desirable, nor even possible as matters stand, to answer in the abstract the question whether the unborn child is a person for the purposes of Article 2 of the Convention.»

Domstolen har gjentatt samme konklusjon i saken A, B og C mot Irland 25579/05 (2010) avsnitt 222:

«it was neither desirable nor possible to answer the question of whether the unborn was a person for the purposes of Article 2 of the Convention, so that it would be equally legitimate for a State to choose to consider the unborn to be such a person and to aim to protect that life.»

Domstolen har lagt til grunn at det er innenfor statens handlingsrom å veie mellom morens og fosterets interesser. I saken R.R mot Polen 27617/04 (2011) uttaler domstolen i avsnitt 186:

«The Court has already held that the issue of when the right to life begins comes within the margin of appreciation which the Court generally considers that States should enjoy in this sphere, notwithstanding an evolutive interpretation of the Convention, a «living instrument which must be interpreted in the light of present-day conditions» […]. The reasons for that conclusion are that the issue of such protection has not been resolved within the majority of the Contracting States themselves and that there is no European consensus on the scientific and legal definition of the beginning of life (Vo v. France, cited above, § 82). However, the Court considers that there is indeed a consensus amongst a substantial majority of the Contracting States of the Council of Europe towards allowing abortion and that most Contracting Parties have in their legislation resolved the conflicting rights of the foetus and the mother in favour of greater access to abortion (see (A, B and C v. Ireland [GC], cited above, 16 December 2010, §§ 235 and 237).»

EMD har i flere avgjørelser gitt uttrykk for at det kan være i strid med den gravides rett til privatliv å la interessene til det ufødte liv gå foran den gravides interesser, jf. for eksempel sakene Vo mot Frankrike 53924/00 (2004) avsnitt 65 og 80, og A, B og C mot Irland 25579/05 (2010) avsnitt 237 og 238, og R.R mot Polen 27617/04 (2011) avsnitt 181.

Heller ikke SP eller de andre FN-konvensjonene fortolkes slik at retten til liv verner om det ufødte liv. Fortalen til barnekonvensjonen viser riktignok til FN-erklæringen om barnets rettigheter, der det står at «barn på grunn av sin fysiske og psykiske umodenhet har behov for spesielle beskyttelsestiltak og særlig omsorg, herunder egnet lovfestet beskyttelse både før og etter fødselen». Denne formuleringen tolkes imidlertid ikke slik at konvensjonen innfører et menneskerettighetsvern for fostre.

Utvalget som utredet gjennomføringen av FN-konvensjonen om funksjonshemmedes rettigheter, mente også at ufødt liv ikke har et menneskerettsvern. Utvalget drøfter dette spørsmålet i sammenheng med reglene om selektiv abort. Det er ifølge utvalget ikke grunnlag for å si at konvensjonen gir et vern for fosteret. Konvensjonen sier ikke noe direkte om vern av ufødt liv eller om adgang til abort. Å fortolke konvensjonen slik at retten til abort må begrenses, vil ifølge utvalget være i strid med den någjeldende tolkningen av andre internasjonale menneskerettigheter. Ettersom problemstillingen ikke er berørt, har nok flere medlemsland ment at konvensjonen ikke legger føringer for nasjonale lovregler om abort. Se utvalgets utredning Konvensjonen om funksjonshemmedes rettigheter (2024), del II punkt 8.4.3.

5.3.2 Selektive svangerskapsavbrudd

Et annet spørsmål er om vilkår eller praksis for innvilgelse av abort basert på fosterets egenskaper som kjønn eller funksjonsnedsettelse, kan komme i konflikt med ikke-diskrimineringsprinsippet, enten ved at fostre diskrimineres eller ved at lov og praksis skaper fordommer og stereotype oppfatninger som krenker fødte personer.

Spørsmålet har blitt diskutert i lys av prinsippet om ikke-diskriminering i menneskerettighetene. Det generelle prinsippet om ikke-diskriminering er blant annet tatt inn i SP artikkel 2 nr. 1 og artikkel 3, ØSK artikkel 2 nr. 2, kvinnediskrimineringskonvensjonen artikkel 2 og barnekonvensjonen artikkel 2. Relevante bestemmelser i konvensjonen om funksjonshemmedes rettigheter er artikkel 5 om ikke-diskriminering og artikkel 8 om bevisstgjøring, som blant annet omfatter stigmatiserende lovgivning.

FNs komité for funksjonshemmedes rettigheter har lagt til grunn at nasjonale lover som gir større tilgang til abort på grunn av funksjonsnedsettelse hos fostret kan komme i konflikt med konvensjonen om funksjonshemmedes rettigheter artikkel 5 om likhet og ikke-diskriminering og artikkel 8 om bevisstgjøring. Det vises til komiteens anbefalinger til andre stater, blant annet Storbritannia i 2017 og Spania i 2011. Komiteen har uttalt at lovregler som åpner for abort med grunnlag i funksjonsnedsettelse kan oppfattes stigmatiserende og diskriminerende overfor funksjonshemmede, uavhengig av om det ufødte liv er vernet under konvensjonen.

Departementet vil bemerke at uttalelser fra FNs overvåkningsorganer kan tolkes på ulike måter. Departementet vil også bemerke at komiteenes uttalelser om tolkningen av konvensjonene ikke er rettslig bindende for statene. Høyesterett har lagt til grunn at generelle kommentarer fra FNs konvensjonsorganer er en relevant rettskilde ved tolkningen av konvensjonsbestemmelsene, men at vekten av uttalelsene blant annet beror på hvor godt de er forankret i konvensjonsteksten og om det dreier seg om tolkningsuttalelser eller snarere en tilråding om optimal praksis på området. Se for eksempel Rt-2015-193 avsnitt 42, HR-2017-2428-A avsnitt 57 og HR-2018-2096-A avsnitt 14.

Utvalget som utredet inkorporering av konvensjonen om funksjonshemmedes rettigheter, vurderte også spørsmålet om selektiv abort. Utvalget viser til at menneskerettighetene ikke verner det ufødte liv og at et slikt vern kan komme i konflikt med den gravides menneskerettigheter. Utvalget konkluderer med at konvensjonen ikke krever oppheving av adgangen til selektiv abort i gjeldende abortlov (utredningen del II punkt 8.4.3):

«Komiteens syn er altså forankret i bestemmelsene om partenes generelle forpliktelser etter konvensjonen (artikkel 4), likhet og ikke-diskriminering (artikkel 5) og bevisstgjøring (artikkel 8). Slik utvalget ser det, gir ikke disse generelle bestemmelsene tilstrekkelig støtte til å konkludere med at utvidet adgang til svangerskapsavbrudd ved stor fare for alvorlig sykdom hos barnet er konvensjonsstridig. Utvalget kan heller ikke se at andre rettskilder underbygger et slikt standpunkt.

Tvert imot vil det å innskrenke rettigheter til abort i lys av konvensjonen kunne gi opphav til kollisjoner med andre grunnleggende menneskerettigheter. Det gjelder blant annet retten til helse og retten til liv, samt rettigheter som gjelder kvinners autonomi og privatliv.

Dersom konvensjonen kan tolkes slik at den forbyr abort ved alvorlig sykdom (‘foetal impairment-grounds’) går konvensjonen tilsynelatende også lengre enn andre internasjonale menneskerettsforpliktelser. Verken menneskerettskomiteen eller Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) har fortolket de respektive konvensjonene EMK og SP slik at retten til liv verner om det ufødte liv. Utvalget har heller ikke funnet eksempler på at EMD har ment at selektiv abort kan innebære diskriminering. FNs menneskerettskomité synes riktig nok å ha imøtekommet komiteen for funksjonshemmedes rettigheter noe ved endringen i utkastet til sin General Comment no. 36, men den aktuelle teksten kan ikke leses slik at statene krenker noen rettighet om den tilbyr utvidet adgang til abort i andre tilfeller enn der fosteret ikke er levedyktig ‘viable’.»

FNs kvinnekomité har i flere saker anbefalt statene å iverksette tiltak for å hindre aborter basert på fosterets kjønn. FNs barnekomité har også flere ganger kritisert statene for å åpne for selektive aborter knyttet til kjønn.

FNs kvinnekomité har samtidig gitt uttrykk for at kvinner må ha rett til å avslutte svangerskapet basert på relevant informasjon som kommer frem gjennom svangerskapsundersøkelser.

Departementet legger etter dette til grunn at lovgivning som gir adgang til abort på bestemte vilkår, blant annet ved avvik hos fostret, ikke er i strid med menneskerettighetene.

5.4 Den gravides menneskerettigheter

5.4.1 Innledning

Ettersom fostre ikke anses som «person»/«enhver» med fulle rettigheter i menneskerettslig forstand, behandles ikke spørsmålet om abort som et spørsmål om avveining av kolliderende menneskerettigheter. Vurderingene handler snarere om hvilke muligheter statene har til å gripe inn i den gravides menneskerettigheter for å ivareta nasjonale verdier, og et nasjonalt mål om å beskytte det ufødte liv og fosterets moralske og etiske verdi.

Statenes regulering av abort har særlig blitt vurdert opp mot fire menneskerettigheter på den gravides side: retten til liv og helse, forbudet mot tortur, retten til privatliv og retten til likestilling. Dette utgangspunktet for å vurdere nasjonal lovgivning om abort er blant annet uttrykt i kommentar nr. 36 (2019) fra FNs menneskerettskomité, som handler om innholdet i retten til liv etter SP artikkel 6. Kommentaren åpner for at statene kan begrense adgangen til abort. Disse begrensningene kan imidlertid ikke krenke gravides menneskerettigheter ved å sette den gravides liv i fare, utsette gravide for fysisk eller psykisk smerte i strid mot forbudet mot tortur, diskriminere kvinner eller utgjøre vilkårlige inngrep i den gravides privatliv.

5.4.2 Yttergrenser for nasjonal lovgivning

5.4.2.1 Innledning

Kvinners rett til liv og helse, forbudet mot tortur, retten til privatliv og retten til likestilling oppstiller noen yttergrenser for nasjonal lovgivning om abort. Menneskerettighetene tegner med andre ord opp hvor langt statene kan gå i å forby eller innskrenke adgangen til abort, og kvinners selvbestemmelse i spørsmål om abort, uten at dette kommer i konflikt med den gravides menneskerettigheter. Dette gjelder både retten til å avslutte svangerskapet og retten til å fullføre svangerskapet. Se også punkt 5.4.6 og kapittel 14 om gravide uten samtykkekompetanse.

5.4.2.2 Liv og helse

Retten til liv følger av blant annet EMK artikkel 2 og SP artikkel 6. Retten til liv er nærmest absolutt, og kan bare tilsidesettes på grunn av forhold som er eksplisitt opplistet i konvensjonene. Retten til helse følger blant annet av ØSK artikkel 12 og kvinnediskrimineringskonvensjonen artikkel 12. Retten til helse innebærer at staten også har positive forpliktelser til å sikre likestilt tilgang til helsetjenester og iverksette helsefremmende tiltak. At tilgangen skal være likestilt betyr at ingen skal diskrimineres på grunn av kjønn, alder, funksjonsnedsettelse eller andre forhold.

Dette reiser spørsmål om statens plikt til å tillate og eventuelt legge til rette for abort dersom gjennomføring av svangerskapet truer den gravides liv og helse. Det reiser også spørsmål om hvor omfattende plikter statene har til å ivareta gravide som gjennomgår abort, særlig deres psykososiale helse.

EMD og Menneskerettskommisjonen har i flere saker gitt uttrykk for at kvinners rett til liv ikke kan tilsidesettes av hensyn til fostret, se blant annet saken Paton mot Storbritannia 8416/78 (1981). EMK inneholder ikke en egen bestemmelse om rett til helse, men visse aspekter av retten til helse behandles under andre bestemmelser som retten til liv i artikkel 2 og retten til privatliv i artikkel 8.

Saken Tysiac mot Polen 5410/03 (2007) gjaldt en kvinne som søkte om abort på grunn av frykt for at graviditet og fødsel kunne forverre hennes alvorlige øyesykdom. Hun ble nektet abort fordi hun ikke lyktes i å fremskaffe godkjent dokumentasjon på at fødselen kunne medføre alvorlig helserisiko. I behandlingen av saken tok ikke EMD stilling til om nektelsen av abort kom i konflikt med kvinnens rett til liv. I behandlingen av saken viste EMD innledningsvis til kritikk av Polen fremsatt av FNs menneskerettighetskomité:

«The Committee reiterates its deep concern about restrictive abortion laws in Poland, which may incite women to seek unsafe, illegal abortions, with attendant risks to their life and health. It is also concerned at the unavailability of abortion in practice even when the law permits it, for example in cases of pregnancy resulting from rape, and by the lack of information on the use of the conscientious objection clause by medical practitioners who refuse to carry out legal abortions. The Committee further regrets the lack of information on the extent of illegal abortions and their consequences for the women concerned.»

EMD kom til at det forelå brudd på prosessuelle krav som følger av EMK artikkel 8 ved at det ikke var effektive mekanismer som sikret at kvinnen kunne hevde sin rett til abort av medisinske grunner.

Også FNs kvinnekomité har vurdert nasjonal lovgivning og faktisk tilgang til abort opp mot retten til blant annet helse. Saken L.C. mot Peru 22/2009 (2011) handlet om en 13 år gammel jente (L.C.) som ble gravid som følge av seksuelt misbruk. Hun forsøkte å ta livet av seg på grunn av graviditeten, og skadet ryggmargen. På sykehuset ble hun nektet behandling for de fysiske skadene siden behandlingen kunne skade fosteret, som var noen uker gammelt. Noen måneder senere, da fosteret var 16 uker, spontanaborterte hun på grunn av de alvorlige fysiske skadene hun hadde pådratt seg. På dette tidspunktet var det ikke lengre mulig å behandle kvinnens fysiske skader, og hun fikk en permanent funksjonsnedsettelse.

Komiteen vurderte at behandlingen L.C. ble utsatt for var i strid med kvinnediskrimineringskonvensjonen artikkel 12 om likestilt rett til helse. Hennes rett til helse ble krenket ved at hun på grunn av graviditeten ikke fikk tilgang til nødvendig og anbefalt behandling. Hun ble dermed diskriminert i tilgangen til helsetjenester på grunn av kjønn. Selv om lovverket i Peru tillot abort ved fare for kvinnens liv og helse, forelå det ikke en reell mulighet for abort. Retten til psykisk helse ble ansett for krenket ved at lovverket ikke åpnet for abort ved voldtekt og seksuelle overgrep.

Samlet sett kan det legges til grunn at abort må være tillatt og tilgjengelig i situasjoner der abort er nødvendig og ønsket av hensyn til den gravides liv og helse. Dette gjelder både tilfeller der svangerskapet utgjør en helserisiko, og tilfeller der graviditeten hindrer nødvendig helsehjelp. Både fysisk og psykisk helse er beskyttet. Det nærmere innholdet i når abort er «nødvendig» for å ivareta den gravides liv og helse er imidlertid ikke avklart.

5.4.2.3 Forbudet mot tortur

I likhet med retten til liv og helse setter forbudet mot tortur noen yttergrenser for statenes handlingsrom i abortspørsmålet. Forbudet mot tortur er nedfelt blant annet i EMK artikkel 3, SP artikkel 7 og konvensjonen om funksjonshemmedes rettigheter artikkel 15. Staten har ikke anledning til å innskrenke kvinners muligheter for abort når fødselen eller fortsettelse av svangerskapet kan utsette kvinnen for tortur, eller umenneskelig eller nedverdigende behandling.

I kommentar nr. 36 (2019) fra FNs menneskerettighetskomité uttaler komiteen at nasjonale regler om abort må utformes på en måte som ikke medfører fysiske eller psykiske påkjenninger for kvinner i strid med SP artikkel 7. Kommentaren trekker frem at det kan være i strid med forbudet mot tortur å nekte kvinner abort der svangerskapet er resultat av voldtekt eller incest, og i situasjoner der fosteret ikke er levedyktig.

FNs menneskerettighetskomité la i saken Mellet mot Irland 2324/2013 (2016) til grunn at svært restriktive regelverk om abort kan tvinge kvinner inn i torturliknende situasjoner. Denne saken gjaldt en individklage fra en kvinne som klaget inn Irland for brudd på SP artikkel 7. Kvinnen fikk i 22. svangerskapsuke informasjon om at fosteret hun bar på ikke var levedyktig og ville dø i livmoren eller kort tid etter fødsel. Irsk lov åpnet ikke for abort i det aktuelle tilfellet. Kvinnen reiste derfor til Storbritannia for å gjennomføre abort. Komiteen konkluderte i avsnitt 7.3 til 7.6 med at kvinnens rettigheter etter artikkel 7 var krenket. I avsnitt 7.4 uttalte komiteen:

«By virtue of the existing legislative framework, the State party subjected the author to conditions of intense physical and mental suffering. The author, as a pregnant woman in a highly vulnerable position after learning that her much-wanted pregnancy was not viable, and as documented, inter alia, in the psychological reports submitted to the Committee, had her physical and mental anguish exacerbated by not being able to continue receiving medical care and health insurance coverage for her treatment from the Irish health-care system; the need to choose between continuing her non-viable pregnancy or travelling to another country while carrying a dying fetus, at her personal expense and separated from the support of her family, and returning while not fully recovered; the shame and stigma associated with the criminalization of abortion of a fatally ill fetus; the fact of having to leave the baby’s remains behind and later having them unexpectedly delivered to her by courier; and the State party’s refusal to provide her with the necessary and appropriate post-abortion and bereavement care.»

Også FNs torturkomité har uttalt at lovgivning som i vesentlig grad begrenser adgangen til lovlig abort, også i tilfeller der svangerskapet er et resultat av voldtekt, kan lede kvinner til å få utført risikofylte, smertefulle og ulovlige aborter. Lovgivning som ikke åpner for abort i slike tilfeller kan derfor medføre en praksis som utgjør grusom og umenneskelig behandling i strid med torturkonvensjonen. Se komiteens Petition ADI/ADPF 5581 Denial of abortion services and the prohibition of torture and cruel, inhuman and degrading treatment (2013).

At abort gjennomføres ved tvang eller uten den gravides samtykke, har også blitt vurdert til å være i strid mot forbudet mot tortur i praksis fra EMD. Saken S.F.K. mot Russland 5578/12 (2022) gjaldt en 20 år gammel kvinne som ble tvunget til abort av sine foreldre etter at barnefaren havnet i fengsel. Kvinnen hadde gitt tydelig beskjed om, både til behandlende lege og foreldrene, at hun ønsket å beholde barnet. Saken ble etterforsket av politiet, men henlagt under henvisning til at det ikke kunne påvises straffbare forhold. Det ble vist til at legen og foreldrene handlet i kvinnens beste interesse. EMD konkluderte med at behandlingen kvinnen ble utsatt for var i strid med forbudet mot tortur i EMK artikkel 3. At aborten ble gjennomført i strid med kvinnens vilje og ønsker, utgjorde i seg selv tortur. I tillegg viste EMD til at den inhumane og nedverdigende behandlingen hadde resultert i umiddelbar skade på kvinnens helse, og også langvarige fysiske og psykiske skader.

Samlet sett må det legges til grunn at forbudet mot tortur pålegger statene en viss plikt til å åpne for abort i saker der svangerskapet er et resultat av voldtekt eller incest, eller der fosteret ikke er levedyktig. Statene må sikre at kvinner i særlig sårbare situasjoner grunnet ovennevnte forhold har tilgang til trygg abort uten å utsettes for uholdbare påkjenninger. Regler som åpner for abort ved tvang kan også komme i konflikt med torturforbudet.

5.4.3 Kjønnslikestilling

Statens adgang til å regulere abort må vurderes opp mot kvinners rett til likestilling og ikke-diskriminering, som blant annet fremgår av EMK artikkel 14, SP artikkel 2 og ØSK artikkel 2. Staten skal etter FNs kvinnediskrimineringskonvensjon artikkel 2 avstå fra alle handlinger og all praksis som diskriminerer kvinner. Staten skal treffe tiltak for at kvinner skal kunne utøve og nyte menneskerettighetene på lik linje med menn, jf. artikkel 3.

En restriktiv abortlovgivning kan støte an mot kvinners rettigheter knyttet til likestilling, autonomi, privatliv og reproduktiv helse.

I 2018 satte FN ned en arbeidsgruppe som ser på diskriminering av kvinner. Gruppen rapporterer jevnlig til FNs menneskerettighetsråd. I rapporten fra 2018 skriver arbeidsgruppen:

«The right of a woman or girl to make autonomous decisions about her own body and reproductive functions is at the very core of her fundamental right to equality and privacy, involving intimate matters of physical and psychological integrity, and is a precondition for the enjoyment of other rights.»

Retten til likestilling legger ingen klare menneskerettslige begrensninger på utformingen av nasjonal lov eller prosess knyttet til abort. EMD har imidlertid gitt uttrykk for at det kan være i strid med gravides rett til privatliv å la interessene til det ufødte liv gå foran den gravides interesser, blant annet i saken A, B og C mot Irland (2005). Tilsvarende har FNs kvinnekomite, blant annet i saken L.C. mot Peru (2011), tolket kvinnediskrimineringskonvensjonen slik at fundamentale prinsipper som ikke-diskriminering og likhet tilsier at den gravides rettigheter skal gis prioritet over ufødt livs interesser. Komiteen har også gitt uttrykk for at gravide må ha rett til å avslutte svangerskapet basert på relevant informasjon som kommer frem gjennom svangerskapsundersøkelser.

5.4.4 Krav til statene ved inngrep i borgernes privatliv og selvbestemmelse

I tillegg til noen mer absolutte yttergrenser for når statene må tillate abort og yttergrenser knyttet til selvbestemmelse, stiller menneskerettighetene visse krav til statenes begrunnelse for og utforming av regelverk om abort. Disse menneskerettslige skrankene tar utgangspunkt i at regulering av abort kan utgjøre et inngrep i kvinners rett til privatliv, som nedfelt i EMK artikkel 8, SP artikkel 17, kvinnediskrimineringskonvensjonen artikkel 16 og konvensjonen om funksjonshemmedes rettigheter artikkel 22.

Artikkel 8 i EMK beskytter flere aspekter ved privatlivet, som personvern og retten til ikke å bli overvåket, retten til fysisk, psykisk og moralsk integritet, og identitet og autonomi. Med den psykiske og moralske integriteten menes personens mulighet til å ta egne og frie beslutninger om sitt privatliv uten innblanding fra myndighetene. Retten til privatliv beskytter først og fremst individets rett til selvbestemmelse i forhold av privat og familiær karakter. Selve umyndiggjøringen av kvinner i spørsmålet om abort vil utgjøre et inngrep i retten til privatliv.

Retten til privatliv er imidlertid ikke absolutt. Hovedmålet med EMK artikkel 8 og SP artikkel 17 er å beskytte borgerne mot vilkårlige inngrep i privatlivet fra offentlige myndigheter. Eventuelle inngrep i retten til selv å ta beslutninger om private forhold må skje i samsvar med loven og være nødvendig i et demokratisk samfunn for å oppnå et legitimt formål, jf. artikkel 8 andre ledd.

EMD har i flere saker vurdert om nasjonale regler om abort er basert på legitime formål og er nødvendige for å oppnå formålet, herunder om de er egnede og forholdsmessige. Saken A, B og C mot Irland 25579/05 (2010) gjaldt tre kvinner bosatt i Irland, som i 2005 dro til England for å få gjennomført abort. Kvinnene var alle blitt utilsiktet gravide, men hadde ellers ulike grunner for å ta abort. Den første klageren hadde under tidligere svangerskap lidt av depresjoner, og hun var fratatt omsorgen for fire barn på grunn av alkoholproblemer. Den andre klageren ønsket ikke å bli mor, og hun hadde blitt gravid til tross for bruk av angrepillen. Den tredje klageren fryktet at svangerskapet kunne forverre hennes kreftsykdom og at kreftmedisinen kunne skade fosteret. Kvinnene anførte at det var i strid med EMK, blant annet artikkel 8, at irsk lovgivning ikke tillot abort på grunnlag av den gravides helse og velferd.

I dommen bekreftet EMD innledningsvis at nasjonale regler om abort berører kvinners rett til privatliv etter EMK artikkel 8. Domstolen viste videre til at retten til privatliv ikke gjelder ubegrenset. Staten har anledning til å gjøre inngrep i borgernes privatliv, så lenge inngrepene er nødvendige og egnet for å oppnå et legitimt formål, og er forholdsmessige, og skjer i samsvar med loven. I dommen ble etikk og holdninger i samfunnet om fosterets verdi ansett som legitime grunner til å gripe inn i kvinners privatliv og begrense mulighetene for abort. EMD mente imidlertid at artikkel 8 medfører en rekke krav til lov og prosess for at inngrepet kan anses for å være i samsvar med menneskerettighetene, se punkt 5.4.7.

Samlet sett må det legges til grunn at statene har anledning til å gjøre inngrep i privatlivet ved å frata gravide beslutningsmyndighet om abort, eller nekte abort. Inngrepet må imidlertid ha et legitimt formål, og være nødvendig, egnet og forholdsmessig med tanke på å oppnå dette formålet. Samtidig er det viktig å understreke at EMK ikke er til hinder for abortlovgivning som lar den gravide selv bestemme om hun vil ta abort innenfor en frist satt av nasjonal lovgivning.

5.4.5 Barns rett til selvbestemmelse

Barns rett til deltakelse og medvirkning er et grunnleggende prinsipp for barns rettigheter. Barnekonvensjonen artikkel 12 sier at staten skal garantere et barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter, retten til fritt å gi uttrykk for disse synspunkter i alle forhold som vedrører barnet, og tillegge barnets synspunkter behørig vekt i samsvar med dets alder og modenhet. Bestemmelsen skal ses i sammenheng med artikkel 5 som pålegger statene å respektere foreldres, slektningers eller verges ansvar for og rett til å gi veiledning og støtte. Samtidig har statene en forpliktelse til å beskytte barnets liv og helse. Flere hensyn må derfor avveies i utformingen av regler om barns selvbestemmelse og informasjon til foreldre i spørsmål om abort.

I generell kommentar nr. 20 fra FNs barnekomité om «the implementation of the rights of the child during adolescence», avsnitt 60, heter det:

«The Committee urges States to decriminalize abortion to ensure that girls have access to safe abortion and post-abortion services, review legislation with a view to guaranteeing the best interests of pregnant adolescents and ensure that their views are always heard and respected in abortion-related decisions.»

FNs barnekomité har i en generell kommentar nr. 15 (2013) om «the right of the child to the enjoyment of the highest attainable standard of health», uttalt at staten skal sikre at jenter selv kan ta informerte beslutninger knyttet til egen reproduktive helse.

Se nærmere i kapittel 14.

5.4.6 Rett til selvbestemmelse for personer uten samtykkekompetanse

Fratakelse av myndighet til å fatte beslutninger om abort er i mange stater knyttet til at den gravide mangler samtykkekompetanse på grunn av utviklingshemming, psykiske lidelser eller annen funksjonsnedsettelse. Abortlovgivning som på denne måten innskrenker eller fratar visse kvinner myndighet og selvbestemmelse i saker om abort, støter an mot retten til selvbestemmelse og ikke-diskriminering. Særlig viktig er konvensjonen om funksjonshemmedes rettigheter artikkel 12 om lik rettslig anerkjennelse. Retten til selvbestemmelse følger også av retten til privatliv i Grunnloven § 102, EMK artikkel 8 og SP artikkel 17.

Rett til selvbestemmelse fremgår av konvensjonen om funksjonshemmedes rettigheter artikkel 12, som sier at statene skal erkjenne at funksjonshemmede har rettslig handleevne på lik linje med andre. Videre følger det av artikkel 25 at helsehjelp skal baseres på den funksjonshemmedes samtykke. Artikkel 17 verner den funksjonshemmedes personlige integritet.

Abortlovgivning som begrenser selvbestemmelsesretten til utviklingshemmede og andre med psykiske eller kognitive funksjonsnedsettelser ved å åpne for at abort kan begjæres, besluttes og eventuelt gjennomføres uten personens eget samtykke og eventuelt med tvang, må vurderes opp mot artikkel 12 og andre artikler i konvensjonen.

Artikkel 12 nr. 2 om å anerkjenne funksjonshemmedes rettslige handleevne, kan etter departementets syn ikke tolkes som et absolutt forbud mot å gjøre begrensninger i retten til å utøve den rettslige handleevnen. Norske myndigheter legger til grunn at konvensjonen tillater fratakelse av rettslig handleevne eller bistand til å utøve rettslig handleevne og/eller tvungent vergemål der slike tiltak er nødvendige som en siste utvei, og er underlagt kontrollmekanismer. Forutsetningen er at begrensningene er lovlige, forholdsmessige og ligger innenfor rammen av de begrensningene og rettssikkerhetsgarantiene som er regulert i artikkel 12 nr. 3 og nr. 4. Se nærmere Prop. 141 L (2021–2022) punkt 3.2.2 og utredningen Konvensjonen om funksjonshemmedes rettigheter (2024) del II punkt 12.6.2.

Beskyttelse av andre rettigheter som konvensjonen peker på, som retten til liv (artikkel 10), retten til ikke å bli utsatt for umenneskelig eller nedverdigende behandling (artikkel 15) og retten til helse (artikkel 25), kan gi saklig grunnlag for å gripe inn i den rettslige handleevnen.

Vilkår for begrensninger i selvbestemmelsesretten knyttet til den gravides diagnose eller evne til å forstå hva et abortinngrep innebærer, kan være diskriminerende. Slike vilkår har direkte eller indirekte sammenheng med funksjonsnedsettelse og kan bare videreføres såfremt de er saklig begrunnet, forfølger et legitimt formål og er forholdsmessige.

Med utgangspunkt i artikkel 12 nr. 3 skal statene, før det gjøres inngrep i den rettslige handleevnen, iverksette tiltak med sikte på å støtte den enkeltes selvbestemmelse og evne til å foreta rettslige disposisjoner (beslutningsstøtte). Siktemålet med tiltakene vil være at den enkelte settes i stand til selv å gjøre valg og prioriteringer. Overføring av myndighet er bare aktuelt dersom dette ikke fører frem.

Etter artikkel 12 nr. 4 skal alle tiltak som skal støtte eller erstatte personers rettslige handleevne være underlagt sikkerhetsmekanismer som hindrer misbruk. Tiltakene skal være forholdsmessige, skreddersydd til den aktuelle situasjonen, og de skal settes inn for så kort tid som mulig. I norsk rett er dette ofte omtalt som det minste middels prinsipp. Beskyttelsesmekanismene skal videre sikre mot interessekonflikter og upassende innflytelse.

Tiltak som bistår en person i utøvelsen av den rettslige handleevnen eller gjør inngrep i personens myndighet skal respektere personens rettigheter, vilje og preferanser. Adgangen til å begrense den rettslige handleevnen innebærer derfor ingen rett til å se bort fra personens rettigheter, vilje og preferanser.

Se nærmere i kapittel 14.

5.4.7 Prosessuelle krav

Menneskerettighetene stiller også en rekke prosessuelle krav til statene i saker om abort. Disse prosessuelle kravene er til dels utledet fra forbudet mot tortur, og er til dels knyttet til kravet til at inngrep i kvinners privatliv skjer «i samsvar med loven», jf. EMK artikkel 8 andre ledd.

Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) har blant annet vurdert saksbehandling og prosess i saker om abort opp mot forbudet mot tortur i sakene R.R. mot Polen 27617/04 (2011) og P. og S. mot Polen 57375/08 (2012). Den førstnevnte saken gjaldt en kvinne som var gravid i 18. svangerskapsuke da ble det foretatt en ultralydundersøkelse som viste at fosteret kunne ha fysiske avvik. Klagerens ønske om fostervannsprøve for å bekrefte eller avkrefte ultralydfunn ble trenert av helsetjenestene. Hun ble underlagt medisinske undersøkelser uten sammenheng med graviditeten, og opplevde nedverdigende bemerkninger fra ansatte i helsetjenestene. En fostervannsprøve, som påviste Turners syndrom hos fosteret, ble gjennomført i uke 23. Klager fikk avslag på søknaden om abort da aborten ikke lenger kunne gjennomføres innen uke 24, som var lovens absolutte frist. Domstolen konkluderte med at behandlingen, samlet sett, var i strid med forbudet mot tortur i artikkel 3. Domstolen viste til at klageren, som var i en svært sårbar situasjon, ble utsatt for ukevis med usikkerhet om fosterets tilstand, familiens fremtid, prognose og muligheter for hjelp og behandling, uten å bli møtt med forståelse og informasjon. Hun ble utsatt for ydmykende og krenkende behandling fra helsetjenestene.

I saker om EMK artikkel 8 om retten til privatliv har EMD uttalt at regelverk om når abort er tillatt, må være tilgjengelig for borgerne. Se sakene A, B og C mot Irland 25579/05 (2010) og Tysiac mot Polen 5410/03 (2007). Reglene må ifølge domstolen være såpass klare og tydelige at kvinner kan forutse sin rettsstilling med en viss grad av sikkerhet. Reglene om rett til abort bør ikke være for generelle («ved fare for kvinnens liv/helse»), men angi mer spesifikt når abort er tillatt. Statene må sikre en effektiv og korrekt håndheving av loven. Beslutningsprosessen må være rettferdig og sikre respekt for de interesser som skal ivaretas ved loven. Borgerne må beskyttes mot tilfeldige og vilkårlige inngrep fra offentlige myndigheter i retten til privatliv. I sakene R.R. mot Polen 27617/04 (2011) og P. og S. mot Polen 57375/08 (2012) uttaler domstolen at prosessen knyttet til søknad om abort må sikre at kvinnen og beslutningsorganet har tilgang til pålitelig informasjon som er relevant for å vurdere om lovens vilkår er oppfylt.

Barnets beste skal være et grunnleggende hensyn ved alle handlinger som berører og angår barn. Før foreldre eller andre treffer avgjørelse om personlige forhold for barnet, har barnet rett til å få informasjon og mulighet til å bli hørt, jf. barnekonvensjonen artikkel 3 og artikkel 12 og Grunnloven § 104. Disse bestemmelsene gir barn en rett til å bli hørt i saker som vedrører dem og fastsetter at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn i alle typer avgjørelser. Reglene gjelder også når abort vurderes når en mindreårig er gravid.

Konvensjonen om funksjonshemmedes rettigheter artikkel 12 og 25 krever at fritt og informert samtykke skal være hovedregelen, uansett type funksjonsnedsettelse og alvorlighetsgrad. Staten skal sørge for beslutningsstøtte og at eventuelle tiltak knyttet til utøvelsen av den rettslige handleevnen skal ha beskyttelsesmekanismer for å hindre misbruk. Staten skal sikre at tiltakene respekterer vedkommende persons vilje og preferanser.

Samlet sett viser sakene at statene må sikre at prosessen knyttet til abort er respektfull, og ikke utsetter den gravide for unødig trenering eller annen nedverdigende og grusom behandling. Kvinner som ønsker abort må kunne forutberegne sin rettsstilling, og bli myndiggjort i prosessen. Det må være nødvendig åpenhet om regelverk, praksis og prosess. Statene må sikre rettferdighet og likebehandling.

5.5 Farens rettigheter

Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) har flere ganger behandlet klager fra fedre i saker om abort. I flere av sakene anføres det at aborten krenker fostrets rett til liv etter EMK artikkel 2. I enkelte saker anføres det videre at det nasjonale regelverket krenker fars menneskerettigheter, ved at lovgivningen gir kvinnen autonom myndighet til å beslutte eller søke om abort, uten at far/partner/ektefelle har rett til informasjon eller til å medvirke, eller må gi tillatelse.

På dette grunnlaget ble Norge klaget inn for EMD i saken H. mot Norge 59747/19 (1992). Klageren, som var faren til et foster som ble abortert, anførte blant annet at regelverket om abort og prosessen utgjorde en krenkelse av retten til en rettferdig rettergang etter artikkel 6, idet han ikke fikk anledning til å hevde sin rett som far før aborten ble utført. Klageren anførte også at hans rett til respekt for familieliv etter EMK artikkel 8 var krenket, idet det 14 uker gamle fosteret var å anse som del av hans familie. Endelig anførte han krenkelse av diskrimineringsforbudet i artikkel 14.

Anførselen om krenkelse av artikkel 6 ble avvist av Menneskerettskommisjonen, som la til grunn at sakens materielle forhold faller utenfor konvensjonens anvendelsesområde, idet han som fosterets far i denne sammenheng ikke hadde noen rettigheter etter nasjonal lov. Resten av anførslene ble avvist som åpenbart grunnløse. Kommisjonen viste til at det først og fremst er den gravide som berøres av et svangerskap, og at fars rett til familieliv eller ikke-diskriminering ikke kan tolkes på en måte som griper inn i eller tilsidesetter den gravides menneskerettigheter.

På denne bakgrunn må det anses som sikker rett at far/partner/ektefelle ikke har noe menneskerettslig krav på informasjon, medvirkning eller myndighet i saker som gjelder abort.

5.6 Helsepersonellets religions-, samvittighets- og tankefrihet

Menneskerettighetskonvensjonene fastsetter individets rett til religions-, samvittighets- og tankefrihet, så vel som en stats forpliktelse til å respektere denne retten. Frihet for tanke, samvittighet og overbevisning er beskyttet av flere konvensjoner, blant annet SP artikkel 18 og EMK artikkel 9. Bestemmelsene er i hovedsak sammenfallende.

Konvensjonene verner for det første den indre retten til å ha en religion, samvittighet eller overbevisning. Det kan ikke gjøres inngrep i tanke- og samvittighetsfriheten eller i retten til å ha eller tilslutte seg en religion eller tro.

Konvensjonene verner for det andre en rett til å utøve sin religion eller overbevisning; å gi uttrykk for den offentlig eller privat «ved tilbedelse, undervisning, praksis og etterlevelse», jf. ordlyden i EMK artikkel 9. EMK artikkel 9 nr. 2 gir staten en mulighet til å gjøre begrensninger i borgernes frihet til å gi uttrykk for sin religion eller overbevisning. For at et inngrep skal være tillatt må det være «foreskrevet ved lov», ha et legitimt formål og være nødvendig i et demokratisk samfunn.

EMD har behandlet flere saker om reservasjon av samvittighetsgrunner mot enkelte arbeidsoppgaver. For eksempel har domstolen behandlet dette i Eweida m.fl. mot Storbritannia, 48420/10 mfl. (2013). Sakene gjaldt sanksjoner fra en arbeidsgiver mot ansattes bruk av religiøse symboler og deres nektelse av å utføre visse arbeidsoppgaver som stred mot deres religiøse overbevisning. Saksøkerne tilhørte samme kristne trosretning. Avgjørelsen gjaldt blant annet en samlivsrådgivers adgang til å nekte å gi rådgivning til homofile par. Retten la til grunn at dette var direkte motivert av og en manifestasjon av hans ortodokse kristne tro om ekteskap og seksuelle forhold. Hans beslutning om å inngå en arbeidsavtale og å påta seg ansvar som han visste ville ha innvirkning på hans frihet til å uttrykke sin religiøse tro, og betydningen for han samtidig å beholde jobben, var ikke avgjørende. Det viktigste å ta i betraktning var ifølge domstolen at arbeidsgivers handling var ment å sikre ikke-diskriminerende tjenester. Staten har derfor en bred skjønnsmargin i avveiningen mellom søkerens rett til å vise sin religiøse tro og arbeidsgiverens interesse i å sikre andres rettigheter. Under alle omstendigheter mente EMD at denne marginen ikke var overskredet. Det hadde derfor ikke vært noen brudd på artikkel 9.

Høyesterett omtalte forholdet til EMK artikkel 9 i HR-2018-1958-A som gjaldt en lege som var blitt oppsagt av kommunen fra sin stilling som fastlege fordi hun av samvittighetsgrunner ikke ønsket å sette inn spiral som prevensjonsmiddel. Oppsigelsen ble kjent usaklig på grunnlag av de pliktene som fulgte av fastlegeavtalen. Høyesterett uttalte seg også om hva som må tillegges vekt ved vurderingen av artikkel 9 når en fastlege av samvittighetsgrunner reserverer seg mot innsetting av spiral, i et obiter dictum i avsnitt 76 flg. For at en overbevisning skal falle inn under bestemmelsen, oppstilles ifølge konvensjonspraksis to krav. Det må foreligge en viss grad av overbevisning, alvor, sammenheng og viktighet, og utøvelsen av overbevisningen må være nært knyttet til det aktuelle livssynet, jf. Eweida-dommen avsnittene 81 og 82.

Høyesterett fremhevet særlig kravet om at inngrepet må være nødvendig i et demokratisk samfunn, jf. avsnitt 82:

«Det følger av EMDs praksis at det her kreves en forholdsmessighetsvurdering. Statene gis et visst skjønnsmessig spillerom («margin of appreciation»), men inngrepet må være rimelig og forholdsmessig, hensett til de formål som skal ivaretas, jf. Eweida-dommen avsnitt 84. Dette vil bero på en konkret vurdering, likevel slik at den overordnede generelle avveining av de motstående hensyn som har ført til den regel som anvendes, vil bli tillagt stor vekt også ved vurderingen av om det foreligger en krenkelse etter EMK. Men særlige omstendigheter i den enkelte sak kan føre til at et inngrep, som gjennomgående fremstår som velbegrunnet, etter en konkret vurdering likevel må anses å utgjøre en krenkelse.»

Retten uttalte videre i avsnitt 86:

«Selv om det kan anføres at departementets vurdering av forholdet til EMK var temmelig generell, anser jeg det klart, og i samsvar med EMDs praksis, at domstolene på dette feltet må være tilbakeholdne med å overprøve de avveininger av legitime hensyn som er foretatt av politiske myndigheter. Statenes skjønnsmessige spillerom utvides hvis det må foretas en avveining mot andres rettigheter, blant annet pasienters helse og sikkerhet, jf. blant annet Eweida-dommen avsnittene 99, 106 og 109 […].»

Høyesterett pekte til slutt på at reservasjonsrett for fastleger ikke er i strid med kvinnediskrimineringskonvensjonen artikkel 12 om kvinners rett til helsehjelp, jf. avsnittene 90 og 91:

«Dette kommer klart til uttrykk i kommentar 24 fra 1999 (Women and Health) fra Committee on the Elimination of Discrimination against Women [GC-1999-24-CEDAW]. Det fremheves innledningsvis i uttalelsen at ‘access to health care, including reproductive health, is a basic right’. I punkt 11 i uttalelsen heter det så:

‘It is discriminatory for a State party to refuse to provide legally for the performance of certain reproductive health services for women. For instance, if health service providers refuse to perform such services based on conscientious objection, measures should be introduced to ensure that women are referred to alternative health providers.’

Det at kvinnekonvensjonen ikke er til hinder for at reservasjonsrett etter omstendighetene kan aksepteres, innebærer ikke at de hensyn departementet har fremhevet, er uten selvstendig vekt, men den avveining som må gjøres mot vernet om tanke-, samvittighets- og religionsfriheten, får en noe annen karakter.»

Retten til religions-, samvittighets- og tankefrihet beskytter blant annet helsepersonells rett til å reservere seg mot å utføre abort. Denne retten er ikke absolutt, og den kan ikke gjennomføres på en måte som krenker andres rett til liv, likestilling eller privatliv. Statene har også plikt til å sikre retten til tilgang til lovlige medisinske tjenester, inkludert reproduktive helsetjenester. Der disse rettighetene kommer i konflikt, må statene sikre pasientene tilgang til helsetjenester som pasienten har lovlig rett til å motta. FNs overvåkingsorganer for menneskerettighetene, som FNs menneskerettskomité og FNs kvinnekomite, har gjentatte ganger bekreftet at statene har en plikt til å regulere eventuelle konflikter mellom helsepersonells ønske om å reservere seg mot å yte bestemte helsetjenester, og kvinners tilgang til helse og reproduktiv helse.

Se punkt 12.4.