10 Virkemidler for å sikre at undersøkelsesmyndigheten mottar flest mulig opplysninger

10.1 Generelt

Ulykker og alvorlige hendelser vil i mange tilfeller kunne være forårsaket av menneskelig svikt. Disse vil kunne variere fra det bagatellmessige og til de mer grovere feil. Feilene vil i enkelte tilfeller også kunne være straffverdige. Personene bak vil naturligvis kunne kvie seg for å måtte gi fra seg informasjon om forhold som er belastende, eller som de kan straffes for senere. Samtidig vil denne informasjonen ofte kunne være av vesentlig, om ikke avgjørende betydning, for å avdekke årsakene til det inntrufne. Det vises for øvrig til det som er sagt om formålet med loven i punkt 5.1.

For å sikre at undersøkelsesmyndigheten mottar flest mulig opplysninger om ulykken eller hendelsen som har funnet sted, foreslår departementet å innføre en forklaringsplikt overfor undersøkelsesmyndigheten. Parallelt med forklaringsplikten foreslås det innført en taushetsplikt for de som mottar informasjonen, samt et forbud mot at opplysningene gitt under forklaringsplikt brukes som grunnlag for straffeforfølgelse, eller grunnlag for sanksjoner fra arbeidsgiver eller foresatte. Disse tre vil bli beskrevet nærmere i det følgende.

10.2 Forklaringsplikt

10.2.1 Gjeldende rett

Etter dagens forskrift har enhver tjenestegjørende i Forsvaret plikt til å avgi forklaring for undersøkelseskommisjonen, jf. forskriftens § 12 første ledd. Denne plikten begrenses imidlertid av samme bestemmelses femte ledd som sier at ingen plikter å avgi forklaring om forhold som kan gi grunnlag for disiplinære eller strafferettslige forføyninger mot vedkommende. Undersøkelsesmyndigheten plikter å opplyse om retten til ikke å avgi slik forklaring. I tråd med selvinkrimineringsvernet kan man derfor si at det ikke foreligger noen fullstendig forklaringsplikt etter dagens regelverk, men snarere en begrenset forklaringsplikt.

Dagens system medfører at de involverte risikerer strafferettslige eller sivilrettslige reaksjoner dersom de velger å fortelle om egne feilvurderinger eller regelbrudd. Dette er særlig aktuelt all den tid politiet etter gjeldende forskrift inviteres til å delta i undersøkelseskommisjonen. Dessuten fordi Forsvaret selv har et eget disiplinærsystem med tilhørende refselsesinstitutt. Frykten for at innrømmelsen av egne feil vil kunne komme til å medføre reaksjoner er derfor reell.

10.2.2 Høringsnotatet

Departementet foretar i høringsnotatet en nærmere gjennomgang av behovet for, og implikasjoner ved, å innføre en forklaringsplikt. Beveggrunnen for å etablere en slik plikt er hensynet til en best mulig opplyst sak, og dermed det ulykkesforebyggende arbeidet, som er grunnleggende i dette lovforslaget. Dagens regelverk gir ingen insentiver for involverte i en ulykke eller hendelse å forklare seg åpent om egne feil til undersøkelsesmyndigheten. Følgelig vil denne ofte ha vanskeligheter med å få klarhet i hva som faktisk ledet til ulykken eller hendelsen, og dermed også bidra til å forebygge at noe lignende skjer igjen. Departementet mener at dette er uheldig.

Forklaringsplikten som foreslås innført kan kalles en utvidet forklaringsplikt da den gjelder uavhengig av eventuell taushetsplikt som påhviler den enkelte. Forklaringsplikten er imidlertid ikke ubegrenset, fordi den materielt sett bare knytter seg til informasjon personen besitter om forhold som kan være av betydning for undersøkelsen. Det understrekes således i høringsnotatet at undersøkelsesmyndigheten ikke kan pålegge personer å forklare seg om forhold som ikke har tilknytning til den pågående undersøkelsen etter lovforslaget her. Hva som kan være av betydning for undersøkelsen vil bero på en skjønnsmessig vurdering, og vil variere med sakstypen.

Forklaringsplikten foreslås å gjelde for «enhver». Dette innebærer at så vel militære som sivile personer plikter å gi de opplysninger undersøkelsesmyndigheten ber om av betydning for undersøkelsene.

Betydningen av å sørge for at den forklaringspliktiges rettigheter ivaretas står sentralt i lovforslaget. Forklaringsplikten innebærer at en person kan ha plikt til å forklare seg om forhold som kan gi grunnlag for straff. I både nasjonal og internasjonal rett er det et grunnprinsipp at ingen skal kunne tvinges til å erkjenne egen straffeskyld, eller bidra til egen domfellelse. Et sentralt spørsmål som trekkes frem i denne sammenheng er hvorvidt dette vernet mot selvinkriminering kan legge begrensninger på forklaringsplikten. Vernet mot selvinkriminering går kort sagt ut på at man kan nekte å svare på spørsmål som kan lede til egen domfellelse, og kommer direkte til uttrykk i FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter artikkel 14 nr. 3 bokstav g. Dette gjelder direkte som norsk lov etter lov av 21. mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett § 2. Selvinkrimineringsvernet er også et element i kravet til rettferdig rettergang etter Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) art. 6 nr. 1, og prinsippet kommer til uttrykk i straffeprosessloven § 90, der det gir tiltalte i en straffesak rett til å nekte å forklare seg for retten.

For å unngå konflikt mellom den utvidede forklaringsplikten og selvinkrimineringsvernet fremhever departementet i høringsnotatet at det er nødvendig å innføre regler som forbyr at opplysninger som har fremkommet under forklaring senere brukes, enten som grunnlag for straffeforfølgelse, eller som grunnlag for sanksjoner fra arbeidsgiver eller foresatte mot den som har forklart seg, se nærmere om dette i punkt 10.5. På denne måten vil informasjonen personen gir til undersøkelsesmyndigheten ikke kunne bidra til personens egen domfellelse.

Det presiseres i høringsnotatet at dersom politi eller militærpoliti kommer frem til samme informasjon på bakgrunn av deres respektive etterforskning, vil informasjonen kunne brukes som bevis i en straffesak og gi grunnlag for straff. Det sentrale her er at undersøkelsesmyndigheten ikke skal gi politiet eller militærpolitiet tilgang til informasjon som fremkommer med hjemmel i forklaringsplikten etter § 16.

Høringsnotatet ser videre på annen lovgivning som har vurdert eller som inneholder en tilsvarende forklaringsplikt. Forslag til lov om offentlige undersøkelseskommisjoner som redegjort for i NOU 2009: 9 foreslår ikke en tilsvarende forklaringsplikt. For de sivile transportlovenes vedkommende har man derimot valgt å innføre en lovpålagt, utvidet forklaringsplikt. Hjemlene for dette er nedfelt i henholdsvis luftfartsloven § 12-16, jernbaneundersøkelsesloven § 14, sjøloven § 477 og vegtrafikkloven § 47. Av respektive lovforarbeider fremkommer det at det ble lagt avgjørende vekt på at saken må bli best mulig opplyst for å kunne fremme sikkerhetsarbeidet i transportsektoren. Videre påpeker lovforarbeidene at forklaringsplikten må sees i sammenheng med taushetsplikten undersøkelsesmyndigheten og undersøkelseskommisjonens medlemmer blir ilagt, samt reglene om bevisavskjæring.

Sammenligner man lovforslaget her med utkast til lov om offentlige undersøkelseskommisjoner og de sivile transportlovene, har lovforslaget klart mest til felles med sistnevnte lover. Undersøkelsesarbeidet i Forsvaret er utelukkende ulykkesforebyggende. Lovens anvendelsesområde er fast avgrenset til et spesifikt felt, nemlig Forsvarets virksomhet, og ikke generelt, slik som for lov om offentlige undersøkelseskommisjoner. Videre vil undersøkelsesmyndigheten utgjøre en profesjonell enhet dedikert til ulykkesforebyggende arbeid. Dette tilsvarer Statens havarikommisjon for transport, og er ulikt ordningen etter lov om offentlige undersøkelseskommisjoner som regulerer virksomheten til ad hoc-nedsatte kommisjoner. Departementet konkluderer i høringsnotatet med at lovforslagets formål har langt flest likhetstrekk med de sivile transportlovene, og finner det derfor hensiktsmessig å følge modellen fra disse lovene med en lovpålagt forklaringsplikt.

10.2.3 Høringsinstansenes syn

Generaladvokaten bemerker at det allerede finnes en forklaringsplikt i dagens system. Militær straffelov § 46 setter straff for den som overfor en foresatt avgir et usant svar i tjenesteanliggende. Militærpolitiet vil i denne sammenheng være «foresatt» i lovens forstand, jf. samme lov § 55. Militære tjenestemenn er således pålagt å svare sannferdig på spørsmål i tjenesteanliggende, med den begrensning som ligger i retten til ikke å inkriminere seg selv.

Riksadvokaten presiserer innledningsvis viktigheten i at de involverte gjøres kjent med sin status og hvilke rettslige rammer som er styrende for deres forklaringer all den tid det vil gjelde ulike regelsett for politiet og undersøkelseskommisjon.

Riksadvokaten går videre over til å stille spørsmålstegn ved om en forklaringsplikt er et for inngripende tiltak:

«På prinsipielt grunnlag finner en grunn til å stille spørsmål ved om hensynet til en saks fulle opplysning overfor ulike undersøkelseskommisjoner er av en slik tungtveiende karakter at sentrale grunnprinsipper om vitnefritak, nedfelt i tvisteloven og straffeprosessloven, bør fravikes. Et pålegg om forklaring for den personkrets som etter straffeprosesslovens §§ 122 og 123 er fritatt for vitneplikt, kan fortone seg hardt, særlig dersom det dreier seg om personlige forhold.»

Denne høringsinstansen peker også på at det er betenkelig at man i lovforslaget fraviker taushetsplikten til visse yrkesgrupper, da dette ses på som et alvorlig inngrep i deres yrkesmessige integritet og rokker ved den fortrolighet som har vært forutsatt både fra den som har gitt og mottatt opplysningene.

Avslutningsvis i sitt innspill oppfordrer riksadvokaten om at man vurderer for- og motargumentene knyttet til forklaringsplikten igjen:

«Riksadvokaten ser hensyn som taler for at det bør være en forklaringsplikt direkte for Forsvarskommisjonen, men tilrår at rekkevidden av den vurderes på nytt i det videre lovarbeidet.»

Kripos foretar i sitt høringssvar en grundig gjennomgang av forslaget om å innføre en lovbestemt forklaringsplikt. Denne høringsinstansen går inn på noen av følgene en forklaringsplikt vil innebære. Etter Kripos’ syn vil en forklaringsplikt kunne fremstå som belastende i enkelttilfeller, dessuten vil den kunne oppfattes å ramme tilfeldig med tanke på hvem som etter kommisjonens vurdering har opplysninger som «kan» være av betydning. Dette vil etter denne høringsinstansens syn særlig gjelde i forhold til sivile og nærstående til forulykkede. Også hensynet til eventuell taushetsplikt trekkes frem:

«Ved at plikten også gjelder uavhengig av eventuell taushetsplikt, griper man inn i grunnleggende personvernhensyn. Fremtredende her vil typisk være helseopplysninger. Terskelen for tilsidesettelse av en særskilt lovfestet taushetsplikt kan etter forslaget fremstå noe lav og uforutsigbar.»

Kripos understreker videre forholdet til menneskerettighetene og vernet mot selvinkriminering:

«Videre krenkes et grunnprinsipp om at ingen skal måtte erkjenne egen straffeskyld. Vernet mot selvinkriminering har to sider; retten til taushet og retten til ikke å bidra til egen domfellelse. Selv ved regler om bevisforbud vil prosesslovgivningens grunnleggende rett til taushet være krenket.»

Kripos viser i forlengelsen av dette til at tilsvarende bestemmelser med forklaringsplikt er innført i lovene som regulerer Statens havarikommisjon for transport sitt virkeområde innen sivil transportsektor. Dernest at hensynene bak disse lovene følgelig er nærmere belyst i forarbeidene, samt at lovgiver allerede har gjort en avveining av de ulike hensynene bak bestemmelsene.

Etter at Kripos har løftet frem hensynet til sikkerhet i sivil transportsektor, samt behovet for sikkerhet i Forsvaret slik dette er beskrevet i høringsnotatet, stilles spørsmålet om hensynene innen transportsektoren kan anvendes og ha samme vekt på Forsvarets virksomhet. Kripos konkluderer med at hensynene bak en utvidet forklaringsplikt samlet sett fremstår som noe svakere for Forsvarets virksomhet. Blant annet vil internasjonale tendenser bak utviklingen i luftsektoren, samt den globale dimensjonen i internasjonal lufttrafikk få begrenset anvendelse.

Samme høringsinstans går over til å stille spørsmål ved effekten av en forklaringsplikt:

«Sett bort i fra at særskilt taushetsplikt settes til side, kan det fremstå som noe usikkert i hvilken grad en forklaringsplikt, ledsaget med en trussel om bot, rent faktisk vil være utslagsgivende for at personer involvert i en alvorlig ulykke eller hendelse velger å forklare mer enn de uansett ville gjort. I denne sammenheng kan det også ha betydning for forklaringsviljen at vernet som gis ikke vil kunne være absolutt, og at helt tette skott mot politi og samfunn trolig ikke er gjennomførbart.»

Kripos oppsummerer slik:

«Oppsummert stiller Kripos spørsmål ved om lovforslaget strekker hensynet til sakens opplysning for langt, sett i forhold til behovet som gjør seg gjeldende samt usikkerhet rundt effekten av en forklaringsplikt. Kripos er usikker på hvordan vektingen av hensyn bør slå ut. Ved innføringen av denne typen virkemiddel synes uansett nødvendigheten av en tydelig uavhengig forankring av undersøkelsesmyndigheten å gjøre seg gjeldende.»

Statens havarikommisjon for transport(SHT) trekker frem betydningen av en god og åpen sikkerhetskultur. Samtidig trekkes forklaringsplikt frem som et sterkt virkemiddel:

«Grunntanken er at forklaringsplikten skal skje innenfor et uavhengig og ikke-straffende miljø, og at mottatt informasjon er underlagt taushetsplikt.»

SHT understreker at en utvidet forklaringsplikt ikke er snarveien til god sikkerhetskultur, og at utvidet forklaringsplikt heller ikke kan gi noen garanti for hverken sann eller utfyllende forklaring. Utvidet forklaringsplikt er etter SHT sitt syn et godt verktøy for en offentlig undersøkelsesmyndighet som opererer uavhengig, og gjennom det kan inngi tillit. På denne bakgrunn konkluderer SHT slik:

«SHT kan derfor ikke se at utvidet forklaringsplikt er et riktig virkemiddel, ei heller at dette er verktøyet som skal til for å lykkes – i denne fasen.»

Samme høringsinstans vektlegger egen erfaring med å forvalte en utvidet forklaringsplikt og den kontinuitet, kompetanse og troverdighet man har opparbeidet seg i så måte. SHT uttrykker skepsis til at Forsvarets havarikommisjon bør kunne operere med samme forklaringsplikt:

«SHT er avhengig av å bevare tilliten de involverte har til systemet og SHTs arbeid. SHT ser det derfor som viktig at den utvidede forklaringsplikten ikke blir satt under press ved at kommisjoner som kan oppfattes som mindre uavhengige, forvalter slike hjemler.»

SHT anbefaler på denne bakgrunn å fjerne forklaringsplikten. Dersom dette ikke gjøres foreslår SHT at man avgrenser lovens virkeområde til kun Forsvarets aktivitet og Forsvarets eget personell i lovforslaget §§ 2 og 4.

10.2.4 Departementets vurderinger

10.2.4.1 Er det behov for en forklaringsplikt?

Enkelte høringsinstanser reiser spørsmålet om det er behov for en forklaringsplikt i lovforslaget. Det fremheves at en god sikkerhetskultur må være grunnfundamentet og at en forklaringsplikt ikke uten videre bidrar til en slik sikkerhetskultur. Videre stilles det spørsmål ved om forklaringsplikten faktisk har noen effekt. Departementet har på bakgrunn av de innspill som er kommet i høringsrunden vurdert spørsmålet på nytt.

Etter det departementet er kjent med er det ikke gjort empiriske undersøkelser som vurderer hvor effektiv en forklaringsplikt som den som foreslås er. Det er liten tvil om at samarbeidsvillige vitner er en klar fordel i en informasjonsinnsamlingsfase. En forklaringsplikt sikrer ikke nødvendigvis slik samarbeidsvilje. Samtidig er det grunn til å anta at eksistensen av en forklaringsplikt vil ha en innvirkning, kanskje særlig i startfasen av et nytt regime for undersøkelser, slik som dette lovforslaget innfører. Etter at loven har vært gjeldende en stund vil forklaringsplikten være bedre kjent og innarbeidet, i kombinasjon med reglene som skal beskytte den forklaringspliktige mot at opplysninger brukes mot ham eller henne senere. Departementet deler derfor ikke SHT sitt syn når denne høringsinstansen hevder at forklaringsplikten ikke er med på å bidra til en god sikkerhetskultur. Riktignok vil ikke forklaringsplikten gjøre dette alene. Men i kombinasjon med en streng taushetsplikt og beskyttelsesreglene, vil disse tre etter departementets syn være med på å danne fundamentet for en åpen rapporteringskultur, som igjen vil lede til bedre sikkerhet. Det er langt vanskeligere å skape en god sikkerhetskultur innad i Forsvaret når personellet vet at alt de innrømmer av egne feil kan brukes mot dem. Sånn sett kan man si at forklaringsplikten er mindre viktig enn beskyttelsesreglene, fordi det er bestemmelsene som sikrer at informasjonen ikke kan brukes som grunnlag for sanksjoner mot vedkommende som inviterer til en åpen rapporteringskultur, og ikke forklaringsplikten som sådan. Likevel vurderer departementet det dit hen at disse reglene fungerer best i sammenheng.

Videre mener departementet at hensynet til å forebygge ulykker må gå foran et eventuelt ubehag og byrde den enkelte måtte føle ved å måtte forklare seg. Etter departementets syn gjelder samme avveining også for den personkrets og de særskilte yrkesgrupper som trukket frem i riksadvokaten høringssvar. Departementet erkjenner at forklaringsplikten i enkelte tilfeller kan fortone seg hardt. Likevel må hensynet til å redde liv og unngå alvorlig skade i fremtiden etter departementets syn veie tyngre. Lovgiver har allerede foretatt tilsvarende avveining av hensyn for de sivile transportlovenes vedkommende. Departementet mener samme avveining må gjelde også for ulykker og hendelser på det militære området.

I forlengelsen av dette deler departementet ikke oppfatningen, som fremkommet i høringsrunden, om at man i mindre grad kan trekke veksler på de sivile lovene fordi sikkerheten i offentlig transportsektor står i en form for særstilling. Det er klart at man som flypassasjer i sivil luftfart må kunne forvente best mulig sikkerhet når man er på reise. Men det samme må en vernepliktig i Forsvaret kunne forvente. En slik differensiering i kravet på god sikkerhet har etter departementets syn lite for seg.

Det fremheves i høringsrunden at forklaringsplikten anses som et inngrep i grunnleggende personvernhensyn. Til dette vil departementet presisere at en rekke lover på forvaltningsrettens område oppstiller en plikt for enkeltpersoner til å dele informasjon med myndighetene. Et eksempel er konkurranseloven1 §§ 24 og 29, første ledd bokstav d. I slike tilfeller anses behovet for en opplyst sak som viktigere enn det ubehag den enkelte måtte ha med å dele opplysningene. Når det gjelder helseopplysninger er undersøkelsesmyndigheten i alle tilfeller gitt adgang til slike gjennom forslag til § 10. En tilsvarende bestemmelse er å finne i jernbaneundersøkelsesloven § 13. Forklaringsplikten etter lovforslaget vil bare gjelde forhold som kan være av betydning for undersøkelsen. Til illustrasjon vil derfor tilfeldig forbipasserende som er vitne til en ulykke ikke være pliktig til å oppgi opplysninger omkring egen helse eller lignende til undersøkelsesmyndigheten, da dette ikke vil være forhold av «betydning for undersøkelsen» etter § 16. Bare helseopplysninger som kan være med på å forklare det inntrufne vil være omfattet. Det vil være opp til undersøkelsesmyndigheten å kunne begrunne at lovens vilkår er oppfylt.

Med særlig vekt på de hensyn som er trukket frem over har departementet kommet til at hensynet til en åpen rapporteringskultur og behovet for å få klarhet i årsaksforholdene bak en ulykke eller hendelse taler for at det innføres en forklaringsplikt. Departementet viderefører derfor forslaget fra høringsnotatet med enkelte redaksjonelle endringer. Departementet vil likevel presisere at undersøkelsesmyndigheten må anvende bestemmelsen med skjønnsomhet. Dette innebærer at dersom undersøkelsesmyndigheten er i tvil om et forhold faller utenfor forklaringspliktens materielle rammer, bør den løsning som faller i den forklaringspliktiges favør velges.

10.2.4.2 Forholdet til EMK

Etter en nærmere gjennomgang av problemstillinger knyttet til forklaringsplikten i lovforslaget ser departementet at enkelte elementer burde utdypes i noe større bredde. Dette gjelder særlig hvorvidt forklaringsplikten utgjør et inngrep i retten til å forholde seg taus etter EMK.

Rettssikkerhetsgarantiene i EMK artikkel 6 nr. 1 utløses dersom en forvaltningssak anses som en «criminal charge». Undersøkelser uten punitivt preg kan neppe sies å være en «criminal charge». Det faktum at lovforslaget oppstiller en straffesanksjon dersom forklaringsplikten brytes, vil imidlertid etter praksis fra Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) medføre at prinsippene i EMK art 6 nr. 1 kommer til anvendelse.

Både retten til å forholde seg taus og retten til ikke å måtte bidra til egen domfellelse er utslag av EMK artikkel 6 nr. 1. Disse to står på egne ben og må vurderes særskilt. Retten til ikke å måtte bidra til egen domfellelse er nærmere redegjort for under punkt 10.5.

Tidligere rettsavgjørelser fra EMD, slik som Funke mot Frankrike2 og Saunders mot Storbritannia3 kan tas til inntekt for at en straffesanksjonert forklaringsplikt i en sak som er en «criminal charge» i utgangspunktet er i strid med retten til å forholde seg taus. Saken O’Halloran og Francis mot Storbritannia4 tyder imidlertid på at rettsoppfatningen i EMD er i endring. Saken gjaldt plikten til å opplyse om navn og adresse på sjåføren når en bil hadde passert en fotoboks i for høy hastighet. Straffen for ikke å gi disse opplysningene samsvarte med straffen for fartsoverskridelsen, nemlig bot og prikkbelastning. EMD la i saken ikke til grunn et absolutt forbud mot at konvensjonsstatene opererer med straffesanksjonerte opplysningsplikter i sin lovgivning. Vurderingstemaet ble av domstolen angitt å være karakteren og graden av tvang brukt for å innhente opplysningene, og eksistensen av rettssikkerhetsgarantier i prosessen, samt hva opplysningene skulle brukes til. I den konkrete saken kom EMD til at det ikke forelå krenkelse av EMK da forklaringsplikten var begrenset til spesifikt angitte tilfeller, og det ikke var tale om en generell forklaringsplikt. Videre var straffesanksjonen begrenset dersom man ikke hadde rimelig grunn til å ha kunnskap om opplysningene myndighetene etterspurte. EMD kom derfor til at det forelå rettssikkerhetsgarantier i prosessen.

Utviklingen i rettspraksis, fra et forbud mot straffesanksjonert opplysningsplikt etter EMK art 6 nr. 1, til et mer relativisert vern av taushetsretten kan tas til inntekt for at EMD aksepterer inngrep i taushetsretten dersom viktige samfunnsmessige interesser tilsier det. I avveiningen mellom hensynet til den involvertes personlige integritet og hensynet til sakens opplysning er det således ikke gitt at den personlige integritet veier tyngst.

Høyesterett kom med flere prinsipielle uttalelser om forholdet mellom menneskerettighetene og norsk rett i plenumsdommen inntatt i Rettstidende 2000 s. 996. Førstvoterende uttrykker her at domstolene må være varsomme med å være like dynamiske som EMD i sin fortolkning av EMK. En slik praksis vil kunne føre til at norske domstoler i enkelte tilfeller går lenger enn det som er nødvendig i forhold til EMK, og således legge unødvendig bånd på norsk lovgivningsmyndighet. Av hensyn til den balanse mellom lovgivningsmyndighet og domsmyndighet som vår statsskikk bygger på, vil dette være uheldig. Høyesterett uttaler videre at norske domstoler, dersom det foreligger tvil om hvordan EMK skal forstås, ikke bør anlegge en for dynamisk tolking av konvensjonen. Som alminnelig regel kan norske domstoler ved tolkingen av EMK heller ikke bygge inn sikkerhetsmarginer for å sikre seg mot at Norge dømmes for konvensjonsbrudd.

Uttalelsen fra Høyesterett gjelder direkte for domstolenes praktisering og tolkingen av menneskerettighetene opp mot norsk rett. Betraktningene gjør seg imidlertid like fullt gjeldende fra lovgivers perspektiv. Departementet vurderer uttalelsene slik at det heller ikke fremstår som ønskelig at lovgiver skal legge til grunn en for dynamisk tolking av EMK, derunder legge inn sikkerhetsmarginer for at lover som vedtas ikke er i strid med menneskerettighetskonvensjonene, dersom dette går på bekostning av viktige samfunnsmessige hensyn i intern rett.

Med dette som utgangspunkt vurderer departementet at EMD sin praksis viser at synet på straffesanksjonert forklaringsplikt er under utvikling, og at man anerkjenner at viktige samfunnsinteresser kan gjøre inngrep i den enkeltes rett til å forholde seg taus. Det er utfordrende for departementet å forutse hvordan EMD vil forholde seg i en konkret sak etter lovforslaget her. Riktignok vil lovens nedslagsfelt være videre enn i saken O’Halloran og Francis mot Storbritannia – forklaringsplikten etter lovforslaget gjelder alle forhold som kan være av betydning for undersøkelsen. Likevel vil departementet avvise at forklaringsplikten er ubegrenset og generell. Det er riktig at den gjelder for «enhver», men likevel kun for personer som kan tenkes å kaste lys over undersøkelsene. Pliktens materielle innhold knytter seg kun til spørsmål som har sammenheng med ulykken eller hendelsen som har funnet sted. Skulle den forklaringspliktige mene at spørsmålene som stilles går ut over det som er av betydning for undersøkelsen, vil vedkommende kunne nekte å svare på spørsmålene med henvisning til at lovens vilkår ikke er oppfylt. Undersøkelsesmyndigheten bør legge vekt på den enkeltes forståelse av lovens materielle vilkår i vurderingen av om bot etter straffebestemmelsen i § 26 skal ilegges. Departementet legger også vesentlig vekt på undersøkelsenes formål. Disse har kun til hensikt å bringe klarhet i årsaker bak en ulykke eller hendelse som har funnet sted, og har ikke i seg selv noe punitivt preg. Departementet ser det ulykkesforebyggende arbeidet som så sentralt at hensynet til den personlige integritet i dette tilfellet må vike.

Lovforslaget lar det være opp til undersøkelsesmyndigheten å vurdere om bot etter lovforslagets § 26 skal ilegges, se kapittel 12. Departementet legger til grunn at undersøkelsesmyndigheten i praktiseringen av sanksjonsbestemmelsen må sikre seg at man er i overensstemmelse med EMK. Dersom undersøkelsesmyndigheten i det konkrete tilfellet mener at en sanksjonering av nektelse om å forklare seg vil kunne innebære en krenkelse av EMK, vil bot etter lovforslaget § 26 ikke kunne ilegges. En nærmere grensedragning dersom dette settes på spissen, vil måtte trekkes av domstolene.

Departementet legger i vurderingen av om en forklaringsplikt bør innføres i loven, vekt på at Stortinget allerede i flere tilfeller har vedtatt straffesanksjonerte forklarings- eller opplysningsplikter, og således tatt stilling til dette spørsmålet før. Som vist til over gjelder dette blant annet for konkurranselovens vedkommende. Viktigere i denne sammenheng er at denne avveiningen også er gjort på lover som regulerer ulykkesundersøkelser i sivil transportsektor, som har direkte overføringsverdi på lovforslaget her.5 Det er også et vesentlig argument i vurderingen at sanksjonen i lovforslaget § 26 begrenser seg til bøtestraff og ikke fengsel.

Departementet foreslår etter dette at lovforslaget som nedfelt i høringsnotatet videreføres, med de presiseringer til hvordan lovforslaget er å forstå som følger av drøftelsene over.

10.3 Retten til å la seg bistå

10.3.1 Gjeldende rett

Retten til å la seg bistå av advokat eller annen bistandsperson reguleres av gjeldende forskrift § 13. Retten gjelder den som får sitt forhold gransket, og gjelder på alle trinn av saksbehandlingen. Vedkommende må selv dekke økonomiske utgifter forbundet med dette. Det følger av bestemmelsens siste punktum at valget av bistandsperson ikke vesentlig må forsinke undersøkelsen. Samtidig følger det ikke av bestemmelsen hva som er konsekvensen dersom undersøkelsen blir vesentlig forsinket av dette valget. Praksis fra Forsvaret viser at de som får sitt forhold undersøkt svært sjelden benytter seg av juridisk bistand eller advokat, og kun i liten grad av adgangen til å la seg bistå av en tillitsperson.

10.3.2 Høringsnotatet

Departementet foreslår i utkast til § 16 siste punktum at den forklaringspliktige gis rett til å la seg bistå av en person etter eget valg under forklaringen. Dette kan være rettslig bistand i form av advokat eller annen fullmektig, men også bistand fra familiemedlem eller andre. Departementet vurderte å presisere i lovteksten at den forklaringspliktige kan la seg bistå av advokat, men falt ned på at det sentrale ikke var at bistanden var av rettslig art, men at den forklaringspliktige kunne la seg bistå. Dersom lovteksten eksplisitt henviser til juridisk bistand ville dette kunne gi antydninger om at det er slik bistand man primært sikter til.

Som følge av at departementet i høringsnotatet var i tvil om det var nødvendig med en lovfestet rett til å la seg bistå, ba departementet høringsinstansene om konkrete innspill i så henseende. Forklaringene avgitt til undersøkelseskommisjonen kan ikke sammenlignes med politimessig etterforskning og avhør, og skal ikke plassere skyld eller ansvar. De som avgir forklaring skal ikke risikere at opplysninger de gir til undersøkelseskommisjonen blir brukt imot dem senere. De vil derfor ikke ha samme behov for rettslig eller annen bistand slik som i straffesaker.

Adgangen til å la seg bistå foreslås i høringsnotatet begrenset dersom dette vesentlig forsinker saksgangen. Ofte vil undersøkelsesmyndigheten ha behov for opplysninger tidlig i saken, og det vil derfor være uheldig dersom hele undersøkelsesarbeidet bremses i påvente av bistandsperson. Det kan her vises til disiplinærloven § 18 og dens begrensing i adgangen til bistand dersom valget vesentlig forsinker saken.

Dersom den forklaringspliktige velger å la seg bistå følger det av lovforslaget at dette må skje etter egen regning. Dette er en videreføring av gjeldende praksis. I og med at forklaringene for kommisjonen ikke skal ha noen strafferettslige konsekvenser, kan det ikke påkreves at slik bistand gis kostnadsfritt.

10.3.3 Høringsinstansenes syn

Forsvaret og Forsvarets havarikommisjon (FHK) ser ikke at den som avgir forklaring til undersøkelsesmyndigheten har samme behov for bistand under forklaringen som for eksempel i en straffesak eller disiplinærsak. Etter Forsvaret og FHK sitt syn dekker lovforslagets regler om taushetsplikt og forbud mot sanksjoner i tilstrekkelig grad den som forklarer seg. Forsvaret og FHK medgir at det kan tenkes spesielle tilfeller hvor det kan være behov for en bisitter, særlig der dennes tilstedeværelse kan fremme formålet med forklaringen. Det bør etter Forsvaret og FHK sitt syn være opp til undersøkelsesmyndigheten å avgjøre hvorvidt den som forklarer seg skal ha med en bisitter eller ikke.

Forsvaret og FHK har på bakgrunn av sitt innspill fremmet følgende forslag til endring av lovteksten, slik at § 16 siste punktum erstattes med følgende:

«Undersøkelsesmyndigheten kan, dersom det kan fremme formålet med undersøkelsen, tillate at den som forklarer seg lar seg bistå under avgivelse av forklaring.»

Forsvaret og FHK reiser for øvrig problemstillingen rundt intervju av personer som ikke er myndige, derunder vergers rett til å varsles og være tilstede under samtalen. Spørsmålsstillingen er ikke behandlet i høringsnotatet og Forsvaret og FHK ønsker en nærmere diskusjon av om straffeprosesslovens bestemmelser om mindreårige og verge kommer til anvendelse i så måte.

Advokatforeningen advokerer for at retten til å la seg bistå må følge av loven, og at presiserende kommentarer må tilføyes i forarbeidene:

«Advokatforeningen mener denne retten er grunnleggende og klart bør fremgå av loven. Når det gjelder bistand som vesentlig kan forsinke saken, antar Advokatforeningen at det bør presiseres i lovens forarbeider at det – hvis det er risiko for en slik vesentlig forsinkelse – skal oppfordres og legges til rette for at vedkommende som skal avgi forklaring, får rimelig anledning til å skaffe seg alternativ representasjon.»

10.3.4 Departementets vurderinger

Departementet fastholder at loven burde inneholde en adgang for den forklaringspliktige til å la seg bistå under forklaringen. Denne retten bør være forbeholdt den enkelte. Departementet støtter således ikke forslaget fra Forsvaret og Forsvarets havarikommisjon om at retten til å stille med en bistandsperson skal avgjøres av undersøkelsesmyndigheten. Dette understrekes særlig av de ytterligere vurderinger som er gjort opp mot retten til å forholde seg taus etter EMK, se punkt 10.2.4.2. Departementet ser det som en rettssikkerhetsgaranti at den forklaringspliktige har adgang til å la seg bistå.

Når det gjelder Advokatforeningens syn om at adgangen til alternativ representasjon bør presiseres, støtter departementet en slik tanke. Lovforslaget tar utgangspunkt i gjeldende forskrift § 13 siste punktum. Samtidig har hensikten vært å få klarere frem at dersom det å skaffe eller skifte bistandsperson vesentlig forsinker saken, kan retten til å la seg bistå falle bort. Det er den samlede tidsbruken knyttet til å finne representasjon som er avgjørende, noe som inkluderer et skifte av bistandsperson. Departementet foreslår etter dette å stryke begrepet «valget» før «vesentlig» fra det opprinnelige utkastet til § 16 siste punktum. Etter dette lyder lovforslaget som følger:

«Enhver som forklarer seg har rett til å la seg bistå under forklaringen med mindre dette vesentlig forsinker saken.»

Når det gjelder spørsmålet om intervju av mindreårige vil departementet henvise til lov om vergemål av 26. mars 2010 nr. 9. Det følger av vergemålsloven § 9 at en mindreårig ikke selv kan foreta rettslige handlinger eller råde over sine midler, med mindre noe annet er særlig bestemt. Dersom ikke annet er bestemt har den mindreårige følgelig ikke kompetanse til å samtykke til behandling av personopplysninger, og kan ikke representere seg selv i forvaltningssaker eller saker for domstolene. Vergen representerer den mindreårige i ulike prosesser. Departementet foreslår ikke særskilte regler i loven her som regulerer rettstilstanden for mindreårige. Vergemålslovens bestemmelser om mindreårige vil derfor komme til anvendelse der dette er aktuelt.

10.4 Taushetsplikt

10.4.1 Gjeldende rett

Det følger av gjeldende forskrift § 14 om taushetsplikt at undersøkelseskommisjonen eller dens enkelte medlemmer ikke skal uttale seg til utenforstående om sitt arbeid. Videre er det etter andre ledd opp til undersøkelsesmyndigheten å avgjøre om opplysninger som fremkommer under undersøkelseskommisjonens arbeid skal meddeles offentligheten.

10.4.2 Høringsnotatet

10.4.2.1 Generelt

Departementet skriver i høringsnotatet at reglene om taushetsplikt må sees på som et motstykke til innføringen av en forklaringsplikt, og anses som et sentralt virkemiddel for å sikre at lovens formål oppnås. Departementet mener at dersom det ikke foreligger et godt regelverk som sikrer at den som forklarer seg kan stole på at informasjon ikke offentliggjøres, vil vedkommende etter all sannsynlighet vegre seg for å gi fra seg sikkerhetsrelevante opplysninger som kan sette vedkommende selv i et dårlig lys.

Høringsnotatet problematiserer flere aspekter ved taushetsplikten. Det vil gjøres nærmere rede for hovedpunktene i vurderingene i det følgende.

10.4.2.2 Tredelt system

Lovforslaget § 19 om taushetsplikt legger opp til et tredelt system for regulering av taushetsplikt. Første ledd tar utgangspunkt i forvaltningslovens bestemmelser om taushetsplikt og slår fast at disse gjelder. Unntakene i forvaltningsloven § 13 b første ledd har til hensikt å sikre at opplysningene kan benyttes til det formålet de er innhentet for, og vil i utgangspunktet også gjelde for undersøkelsesmyndigheten. Dette gjelder med unntak av § 13 b første ledd nr. 6 som åpner for at organet som mottar opplysningene kan anmelde eller gi opplysninger om lovbrudd videre til påtalemyndigheten. En slik regel vil stride med forutsetningen om at undersøkelsesmyndigheten ikke skal bidra til å plassere skyld og ansvar. Tilsvarende unntak fra forvaltningsloven § 13 b første ledd nr. 6 er gjort i blant annet luftfartsloven 12-19 første ledd og jernbaneundersøkelsesloven § 17 første ledd.

Forklaringsplikten i utkast til § 16 gjelder uten hensyn til eventuell taushetsplikt den forklaringspliktige er bundet av. Undersøkelsesmyndigheten gis dessuten adgang til å kreve helseopplysninger om involverte i utkast til § 10. Lovforslaget § 19 andre ledd skal sikre at dersom undersøkelsesmyndigheten mottar opplysninger som er undergitt strengere taushetsplikt enn det som følger av forvaltningsloven, skal tilsvarende strenge taushetsplikt gjelde for undersøkelseskommisjonen. Det samme vil gjelde for informasjon som er gradert med hjemmel i sikkerhetsloven § 12. Departementet har funnet behov for å presisere dette i selve lovteksten. Gradert informasjon, derunder opplysninger om operasjonskonsepter, militær planlegging osv., vil ofte gjøres tilgjengelige for undersøkelsesmyndigheten, og en presisering av taushetsplikten anses derfor som hensiktsmessig.

Utkast til § 19 andre ledd inneholder et unntak for taushetsplikt der opplysningene er nødvendige for å forklare årsaken til ulykken eller hendelsen. For at undersøkelsene skal ha en hensikt må opplysninger som er avgjørende for å forklare hva som har skjedd, kunne tas med i undersøkelsesrapporten. Samtidig må det utøves varsomhet fra undersøkelseskommisjonens side slik at taushetsplikten, og da spesielt en taushetsplikt som er strengere enn hovedregelen etter forvaltningsloven, ikke uthules. Departementet understreker derfor i høringsnotatet at det vil gjelde krav til hvordan opplysninger skal omtales i rapporten, derunder at enkeltpersoners navn ikke skal gjengis, se utkast til § 21 andre ledd og punkt 11.2. I forlengelsen av dette vil det være opp til undersøkelsesmyndigheten å forfatte en rapport som fokuserer på hvordan man kan forbedre sikkerheten i Forsvaret for å unngå at lignende ulykker eller hendelser gjentar seg, men som samtidig avstår fra å implisere skyld og ansvar hos enkeltindivider.

Departementet vurderer i høringsnotatet at forvaltningslovens bestemmelser om taushetsplikt ikke i tilstrekkelig grad verner opplysninger fra å bli videreformidlet. Lovforslaget § 19 tredje ledd slår på denne bakgrunn fast at opplysninger undersøkelsesmyndigheten mottar i medhold av forklaringsplikten etter § 16 skal være taushetsbelagte. Forklaringsplikten er et utslag av formålet om å etablere en åpen rapporteringskultur, se punkt 5.2. Taushetsplikten oppstilles som et motstykke til forklaringsplikten.

Departementet vurderer i høringsnotatet om taushetsplikten gjelder all informasjon som den forklaringspliktige deler med undersøkelseskommisjonen, eller om den kun er begrenset til informasjon som innebærer en innrømmelse av egne feil, eller på andre måter er av en sjenerende eller utleverende karakter. Departementet kommer til at det vil være vanskelig for undersøkelsesmyndigheten å vurdere i hvilken grad den forklaringspliktige ønsker at informasjon skjermes, og foreslår på den bakgrunn at all informasjon gitt etter § 16 i utgangspunktet er taushetsbelagt, med mindre ett av unntakene i § 19 tredje eller fjerde ledd kommer til anvendelse.

På samme måte som i andre ledd begrenser også tredje ledd taushetsplikten der opplysningene er nødvendig for å forklare årsaken til ulykken eller hendelsen, se det som er sagt over. Samme hensyn vil her gjøre seg gjeldende som etter andre ledd.

Videre foreslår departementet et ytterligere unntak fra taushetsplikten i tredje ledd, nemlig at dersom ingen berettiget interesse tilsier at de holdes hemmelige, for eksempel der de er alminnelig kjent eller alminnelig tilgjengelige andre steder, kan opplysninger avgitt under forklaringsplikt likevel bringes videre. Dette er tilsvarende kriterium som i forvaltningsloven § 13 a nr. 3. Vilkåret om at «ingen berettiget interesse» tilsier hemmelighold er allerede godt etablert i forvaltningsretten. Nærværende lov vil således bygge på samme vurderinger som er gjort etter forvaltningsloven, og praksis fra denne.

Utkast til § 19 fjerde ledd oppstiller flere unntak fra taushetsplikten. For det første vil den som har krav på taushet kunne samtykke i at opplysningene frigis, under forutsetning av at opplysningene er ugraderte. Videre vil opplysninger som ikke kan bidra til å identifisere enkeltpersoner, eller som har statistisk form, ikke være omfattet. Dette fordi taushetsplikten ikke skal være til hinder for at opplysninger som ikke identifiserer enkeltpersoner, og som er relevante for arbeidet med å forebygge ulykker, kan tas inn i undersøkelsesrapporter og statistisk pregede rapporter. Det samme gjelder dersom individualiserende kjennetegn utelates på annen måte.

10.4.2.3 Hvem som er omfattet av taushetsplikten

Det følger av lovforslaget § 19 første ledd at «enhver som utfører tjeneste eller arbeid for undersøkelsesmyndigheten» er omfattet av taushetsplikten. Med dette menes ikke bare ansatte hos undersøkelsesmyndigheten, men også innleide eksperter, konsulenter og liknende. Det avgjørende er ikke om personene står i et kontraktsmessig arbeidsforhold til undersøkelsesmyndigheten, men om vedkommende utfører en oppgave som kan sies å være en naturlig del av undersøkelsesarbeidet. Undersøkelsesmyndigheten plikter å gjøre alle som utfører oppgaver på dens vegne oppmerksomme på taushetsplikten.

10.4.2.4 Nærmere om forklaringsplikt overfor politi og rettsvesen

Departementet vurderer i høringsnotatet hvilke lovmessige begrensninger som kan gjøre innskrenkninger i taushetsplikten. En problemstilling som reiser seg er hvilken møte- og forklaringsplikt undersøkelseskommisjonens medlemmer har overfor politi og rettsvesen.

Det at undersøkelsesmyndigheten er bundet av taushetsplikt hindrer ikke at medlemmer av undersøkelseskommisjoner, eller andre som utfører tjeneste eller arbeid i forbindelse med kommisjonsarbeidet, kan innkalles til politiavhør som vitner i en politietterforskning. Straffeprosessloven § 230 første ledd andre punktum sier at offentlige tjenestemenn og andre som handler på vegne av stat eller kommune i utgangspunktet har forklaringsplikt for politiet, dersom dette kan skje uten å krenke taushetsplikt i lov, forskrift eller instruks. I tredje ledd fastslås det at møteplikt for politiet gjelder selv om et vitne ikke har forklaringsplikt etter første ledd.

Dette betyr i praksis at et medlem i undersøkelseskommisjonen, eller andre som utfører arbeid eller tjeneste for undersøkelsesmyndigheten, plikter å møte til avhør hos politiet ved innkallelse. Vedkommende person plikter også å forklare seg om alt som ikke er omfattet av taushetsplikt etter lovforslagets § 19, eller som er underlagt annen lovbestemt taushetsplikt, slik som etter sikkerhetsloven § 12.

Oppmøteplikt og forklaringsplikt ved rettslig avhør eller hovedforhandling for domstolene er fastsatt i straffeprosessloven § 108, som slår fast at enhver plikter å møte og forklare seg for retten etter innkalling. Hovedregelen etter norsk rett er fri bevisførsel. Dette innebærer at alle bevis i utgangspunktet kan føres for retten og at det er opp til retten å vurdere bevisverdien av det som fremlegges. For enkelte typer bevis oppstiller straffeprosessloven imidlertid bevisforbud eller bevisfritak.

Opplysninger som er omfattet av taushetsplikt og lignende, slik som i utkast til § 19, vil kunne falle inn under bevisforbudsregelen i straffeprosessloven § 118. Med bevisforbud menes at retten har forbud mot å ta imot vitnesbyrd, selv om vitnet er villig til å forklare seg.

Det følger av straffeprosessloven § 118 at retten ikke må ta imot forklaring som vitnet ikke kan gi uten å krenke lovbestemt taushetsplikt han har som følge av tjeneste eller arbeid for stat eller kommune uten samtykke fra departementet. Videre følger det av første ledd tredje punktum at samtykke bare kan nektes om åpenbaringen vil kunne utsette staten eller allmenne interesser for skade eller virke urimelig overfor den som har krav på hemmelighold. Etter bestemmelsens andre ledd følger det at retten, etter en avveining av hensynet til taushetsplikten og hensynet til sakens opplysning, ved kjennelse kan bestemme at vitneforklaring skal gis selv om samtykke er nektet, eller at vitneforklaring ikke skal mottas selv om departementet har samtykket.

Departementet sier i høringsnotatet at betydningen disse rettslige utgangspunktene har for temaet her krever nærmere kommentarer.

For det første vil de begrensningene i taushetsplikten som følger av utkast til § 19, gjelde også i rettergangen. Hvis noen av unntakene her kommer til anvendelse, vil det ikke være nødvendig med samtykke fra departementet for at vitneplikt skal kunne inntre.

Problemstillingene som reiser seg etter straffeprosessloven § 118 vil etter departementets syn først komme på spissen for opplysninger som er meddelt undersøkelsesmyndigheten under forutsetning av at de ikke skal formidles videre, slik som opplysninger om noens personlige forhold, medisinske diagnoser eller ved innrømmelse av egne feil og lignende.

Departementet fremfører i høringsnotatet at det fremstår som ganske klart at dersom taushetsplikten i slike tilfeller settes til side, vil dette skade tillitsforholdet mellom undersøkelsesmyndigheten og involverte. Departementet kan derfor vanskelig se at samtykke til åpenbaring bør kunne gis uten at formålet med loven vesentlig forfeiles, annet enn i helt spesielle tilfeller.

Domstolene gis i tillegg, etter straffeprosessloven § 118 andre ledd, en skjønnsmessig adgang til ved kjennelse å bestemme om vitneførsel skal finne sted eller ikke. Dette må ses på som et utslag av domstolenes kontroll med forvaltningen.

Domstolens kjennelse vil her kunne ankes etter vanlige regler av den som rammes, jf. straffeprosessloven §§ 377-378. Følgelig vil den opplysningene gjelder kunne protestere overfor domstolen, og anmode den om å nekte å avhøre vitnet til tross for departementets samtykke. Domstolen skal, før den tar sin avgjørelse, gi departementet anledning til å redegjøre for grunnene til sitt standpunkt, og denne redegjørelsen skal meddeles partene jf. § 118 andre ledd andre og siste punktum. Domstolen skal i sin vurdering avveie hensynet til taushetsplikten mot hensynet til sakens opplysning. Departementet fremhever i høringsnotatet at det er naturlig at domstolen i denne forbindelse legger betydelig vekt på lovens formål om åpen rapporteringskultur, og ivaretakelse av den nødvendige tilliten mellom undersøkelsesmyndigheten og de som forklarer seg for denne. Dersom forklaringen inneholder innrømmelser av egne straffbare forhold, vil prinsippet om vern mot selvinkriminering komme til anvendelse. Dette er nærmere behandlet under punkt 10.5.

10.4.2.5 Øvrige innskrenkninger i taushetsplikten

En problemstilling som kan dukke opp er hvordan man skal stille seg i en situasjon der undersøkelsesmyndigheten alene sitter på avgjørende informasjon, og der øvrige myndigheter står i fare for å trekke uriktige konklusjoner på grunn av et ufullstendig eller feilaktig bilde av et årsaksforhold. Forskjellige scenarioer kan tenkes her. I verste fall kan man se for seg at uriktige personer blir tiltalt og dømt for straffbare handlinger, og at undersøkelseskommisjonen sitter med informasjon som kunne avverget dette.

Straffeprosessloven § 119 tredje ledd sier at taushetsplikten for nærmere bestemte yrkesgrupper slik som advokater, prester og leger faller bort når forklaringen trengs for å forebygge at noen uskyldig blir straffet. Det følger dessuten av straffeloven 1902 § 172 (straffeloven 2005 § 226) at det på nærmere vilkår kan være straffbart ikke å opplyse om omstendigheter som godtgjør at en tiltalt eller dømt person er uskyldig. Bestemmelsene gjelder uten hensyn til taushetsplikt, jf. § 172 siste punktum (straffeloven § 226 første ledd siste punktum). Bestemmelsen gjelder imidlertid ikke hvor opplysningen kan pådra vedkommende selv straff. I hvilken grad tredjepersoner, slik som de som utøver arbeid eller tjeneste for undersøkelsesmyndigheten, og har mottatt slike opplysninger under forklaringsplikt etter utkast til § 16, også kan påberope seg unntaket i straffeloven § 172 (straffeloven § 226), er tvilsomt. Noen tilsvarende begrensning gjelder ikke for yrkesgruppene etter straffeprosesslovens § 119, jf. bestemmelsens ordlyd, men et slikt unntak kan kanskje tenkes utledet av vernet mot selvinkriminering.

Departementet trekker frem at det er svært uheldig om straff idømmes uriktig, og at dette bryter med grunnleggende prinsipper i strafferettspleien. Samtidig er det av sentral betydning for systemet med åpen rapporteringskultur at det foreligger en høy grad av tillit mellom den som forklarer seg og undersøkelsesmyndigheten. Motsatt vil det i praksis være vanskelig å oppmuntre til uforbeholdne forklaringer. Systemet etter nærværende lov skiller seg dessuten fra straffeprosessloven § 119 ved at det er frivillig å betro seg til prester, leger, advokater mv., mens det er oppstilt en forklaringsplikt overfor undersøkelsesmyndigheten. Departementet vurderer dette til å tale imot en analog anvendelse av prinsippene i § 119 tredje ledd. Videre er det lite som tyder på at dagens ordning, der det ikke foreligger forklaringsplikt for undersøkelsesmyndigheten, ville hatt et annet resultat, bare med den forskjell at heller ikke undersøkelseskommisjonen ville besittet den vitale informasjonen.

Problemstillingen er kompleks, her står viktige hensyn mot hverandre og løsningen er ikke uten videre gitt. Departementet uttrykker i høringsnotatet at det vil være varsom med å konkludere, og at det i ytterste konsekvens vil være opp til domstolen å veie de ulike hensynene opp mot hverandre i den konkrete sak. Departementet begrenser seg derfor i høringsnotatet til å trekke frem sentrale momenter som bør tas med i en slik vurdering.

10.4.3 Høringsinstansenes syn

10.4.3.1 Generelt

Innspillene fra høringsinstansene kan deles inn i to kategorier – de som gjelder forhold knyttet til taushetspliktens innhold generelt, og de som knytter seg til innskrenkninger i taushetsplikten. Gjengivelsen av høringsinnspillene og departementets vurderinger følger derfor denne inndelingen.

10.4.3.2 Taushetspliktens innhold

Justis- og beredskapsdepartementet stiller spørsmålstegn ved lovforslaget § 19 tredje ledd tredje punktum, hvor det følger at informasjon mottatt fra utenlandske eller internasjonale aktører er taushetsbelagt etter første til tredje ledd i den grad de passer. Justis- og beredskapsdepartementet mener at dersom slike opplysninger er omfattet av forvaltningsloven eller annen lov, så blir vurderingen den samme som når de kommer fra norske aktører, og en særskilt presisering i lovteksten er således unødvendig. I forlengelsen av dette etterspør Justis- og beredskapsdepartementet en nærmere begrunnelse for behovet for denne bestemmelsen. Dersom bestemmelsen opprettholdes anbefaler denne høringsinstansen at den i alle tilfeller bør flyttes fra tredje ledd og bli fjerde ledd andre punktum.

Riksadvokaten merker seg at § 19 første ledd foreslår et unntak fra forvaltningslovens § 13 b (1) nr. 6, slik at undersøkelsesmyndigheten ikke skal kunne gi opplysninger om straffbare forhold til politiet. Riksadvokaten understreker imidlertid adgangen Forsvaret som etat har til å anmelde straffbare forhold til politiet:

«Selv om taushetsplikten vil være begrensende for undersøkelseskommisjonens muligheter for varsling, legger en til grunn at Forsvaret som etat kan anmelde straffbare forhold de gjennom kommisjonens anonymiserte rapport eller arbeid for øvrig blir kjent med. Det vil generelt sett være uheldig om straffbare forhold begått innen en sentral offentlig virksomhet ikke blir påtalt der allmenne hensyn tilsier dette.»

Riksadvokaten viser videre til at både jernbaneundersøkelsesloven og luftfartsloven inneholder bestemmelser om at politiet skal varsles om ulykker. Dette sikrer etter riksadvokatens syn politiet opplysninger om ulykken og slik mulighet til av eget tiltak å iverksette etterforskning.

Statens jernbanetilsyn (SJT) uttaler at man fra tilsynets side ønsker størst mulig grad av rapportering og varsling, også fra de som ikke er rapporteringspliktige etter jernbaneundersøkelsesloven. Slike ikke-rapporteringspliktige opplysninger er ikke underlagt taushetsplikt etter jernbaneundersøkelsesloven. SJT formoder at folk vegrer seg for å varsle om forhold som kan ha innvirkning på sikkerheten på jernbanen, på grunn av slikt manglende vern. SJT anbefaler på denne bakgrunn for det første at lovforslaget i § 19 tredje ledd endres til også å omfatte opplysninger mottatt etter bestemmelsen om varslings- og rapporteringsplikt etter lovforslaget § 7. Deretter at man innfører en bestemmelse som ivaretar taushetsplikt for opplysninger som varsles/rapporteres også av andre enn de som er varslingspliktige.

Norsk presseforbund, Norsk journalistlag og Mediebedriftene fremhever i en felles høringsuttalelse at taushetsplikten er for omfattende og må begrenses til de tilfeller der det er et reelt behov for taushetsplikt. Disse høringsinstansene stiller seg negative til at alle forklaringer, uavhengige av innhold, gjøres til taushetsbelagt informasjon:

«Dette strider mot et grunnleggende prinsipp om at det er innhold og ikke form som avgjør om noe skal unntas fra innsyn. Dette gjør seg særlig gjeldende når det er snakk om å innføre taushetsplikt og dermed straffbart å gi ut opplysningene. Vi nevner i den forbindelse at det i en årrekke har vært et uttalt mål å redusere antallet taushetsbestemmelser i det norske lovverket, for å gjøre systemet mer oversiktlig og for å fjerne unødige taushetsregler.»

Samme høringsinstanser siterer etter dette fra en uttalelse fra Justis- og beredskapsdepartementet i forbindelse med forslag til jernbaneundersøkelsesloven og endringer i luftfartsloven og vegtrafikkloven i Ot.prp. nr. 50 (2004–2005) s. 43. I uttalelsen det vises til hadde Justis- og beredskapsdepartementet uttalt i høringsrunden at den modellen høringsnotatet til jernbaneundersøkelsesloven og endringer i luftfartsloven og vegtrafikkloven var basert på, ville forhindre ønskelig bruk og videreformidling av opplysninger før rapporten fra havarikommisjonen var endelig. Norsk presseforbund, Norsk journalistlag og Mediebedriftene siterer fra Justis- og beredskapsdepartementets høringsinnspill og legger særlig vekt på en uttalelse om at med en slik modell «kan [dette] bety at det ikke blir anledning for undersøkelsesmyndigheten til å gi grunnleggende informasjon om ulykken før dette6, noe som neppe vil være akseptabelt for offentligheten, herunder pårørende, media og politikere.» Departementet oppfatter at høringsinstansene i nærværende sak tar uttalelsene til inntekt for at taushetsplikten som sådan, slik denne er foreslått i utkastet til forsvarsundersøkelsesloven, bør begrenses.

Norsk presseforbund, Norsk journalistlag og Mediebedriftene fremhever videre at dersom forklaringene gjøres til taushetsbelagt informasjon, blir det ikke mulig å praktisere meroffentlighet. Dette strider etter disses mening mot tidligere praksis, slik som ved behandlingen av 22. juli-forklaringer. Høringsinstansene konkluderer med at det i lovforslaget vil være tilstrekkelig å vise til taushetsplikten etter forvaltningsloven, eventuelt med tillegg av nødvendige presiseringer samt henvisning til graderte dokumenter og sikkerhetsloven. Videre oppfordres det til at forklaringer må følge bestemmelsene i offentleglova, da denne gir anledning til å unnta opplysninger det er et reelt behov for å unnta.

Norsk redaktørforening uttrykker seg kritiske til taushetsplikten i lovforslaget:

«Vi stiller oss uforstående til at departementet ønsker å innføre en egen, og strengere taushetsplikt enn det som fremgår av forvaltningsloven.»

Norsk redaktørforening mener at forslag til § 19 tredje ledd som pålegger taushetsplikt for alle opplysninger som er fremkommet under forklaring etter § 16 treffer upresist ved at den er generell i sin form:

«Å fastslå en generell taushetsplikt for alle opplysninger innenfor et gitt segment av dokumentasjon, er dårlig lovgivningsteknikk. Det er også i sterk strid med det som ellers er et mål når det gjelder utforming av taushetsregler og regler om unntak fra offentlighet, nemlig at de skal treffe så presist som mulig.»

Samme høringsinstans mener også at det er oppsiktsvekkende lovgivningsteknikk og en «uakseptabel og lettvint måte å slå om seg med taushetsplikt på» dersom forklaringer etter § 16 ikke skal underlegges en meroffentlighetsvurdering etter offentleglova, fordi disse er underlagt taushetsplikt etter lovens § 19 tredje ledd.

Norsk redaktørforening mener det vil være mer enn tilstrekkelig å henvise til taushetsplikten etter forvaltningsloven, eventuelt med de tillegg av presiseringer i tilfelle av opplysninger som i utgangspunktet er underlagt strengere taushetsplikt, samt henvisningen til graderte dokumenter og sikkerhetsloven.

10.4.3.3 Innskrenkninger i taushetsplikten

Justis- og beredskapsdepartementet, Forsvaret og Forsvarets havarikommisjon (FHK), Generaladvokaten, Riksadvokaten og Kripos adresserer alle straffeloven § 172 (straffeloven 2005 § 226) og situasjonen der undersøkelsesmyndigheten sitter med informasjon som kan avverge at uriktige personer blir tiltalt og dømt for straffbare handlinger i sine høringsinnspill. Enkelte av nevnte høringsinstanser nevner også avvergingsplikten etter straffelovens § 139 (straffeloven 2005 § 196).

Justis- og beredskapsdepartementet fremhever at straffelovens bestemmelse her vil gå foran taushetsplikten i lovutkastet.

«JD mener at undersøkelsesmyndigheten i slike tilfeller har en plikt til å forklare seg for retten i rettssaken mot den uskyldige. At det foreligger en slik forklaringsplikt følger blant annet av straffeloven § 172 (straffeloven § 196). Den skyldiges vern mot selvinkriminering etter samme bestemmelse kan ikke påberopes av undersøkelsesmyndigheten.»

Justis- og beredskapsdepartementet tilføyer at reglene i lovutkastet §§ 19 og 24 vil sikre den forklaringspliktige.

«I en eventuelt påfølgende straffesak mot den skyldige, vil imidlertid undersøkelsesmyndigheten ha taushetsplikt, jf. utkastets § 19 tredje ledd. Opplysninger som fremgår av undersøkelsesmyndighetens forklaring i rettssaken mot den uskyldige, kan ikke brukes som bevis mot den skyldige, jf. forslagets § 24. På denne måten vil både hensynet til å unngå at en uskyldig blir dømt og den skyldiges vern mot selvinkriminering bli ivaretatt.»

Forsvaret og Forsvarets havarikommisjon (FHK) oppfatter høringsnotatet som noe uklart i beskrivelsen av straffelovens § 172 (straffeloven § 226), men trekker den konklusjon at § 172 (straffeloven § 226) vil oppheve taushetsplikten i lovutkastet § 19 tredje ledd i saker om forbrytelser. Videre savner disse høringsinstansene en nærmere redegjørelse i høringsnotatet av straffelovens § 139 (straffeloven § 196), som pålegger en plikt til å anmelde for politiet eller på annen måte søke å avverge en straffbar handling eller følgene av dem, uten hensyn til taushetsplikt. Forsvaret og FHK uttaler at det kan tenkes tilfeller der undersøkelsesmyndigheten får kunnskap om forbrytelser som faller innenfor vilkårene i straffelovens § 139 (straffeloven § 196).

Generaladvokaten foretar en grundig gjennomgang av straffelovens §§ 172 og 139 (straffeloven §§ 226 og 196). Avvergingsplikten etter straffeloven §§ 172 og 139 (straffeloven §§ 226 og 196) gjelder etter generaladvokatens vurdering uten hensyn til taushetsplikt, uansett rettslig grunnlag for taushetsplikten:

«Straffeloven § 139 og § 172 (straffeloven § 226 og § 196) må etter generaladvokatens oppfatning forstås slik at man ikke er unntatt fra å gi opplysninger om dette kun grunnet i lovbestemt taushetsplikt, noe som vil være tilfellet for medlemmer av en undersøkelseskommisjon. Disse har altså en lovfestet straffesanksjonert avvergingsplikt og er i den forbindelse unntatt fra sin ellers lovpålagte taushetsplikt. Hvorvidt det å gi opplysningene til politiet eller andre kan medføre at det fremkommer opplysninger som ellers ikke kunne vært avkrevd med begrunnelse i vernet mot selvinkriminering, er en sak for seg. Det må påligge mottaker (normalt politi/påtalemyndighet og domstoler) å sørge for at slike opplysninger ikke blir brukt i en straffesak når det vil stride mot vernet mot selvinkriminering, og i denne sammenheng stride mot den foreslåtte bestemmelsen om bevisforbud i utkastets § 24. Det samme vil gjelde i forhold til en eventuell disiplinærsak, hvor ansvaret for ikke å benytte slike opplysninger som grunnlag for refselse vil påligge den militære sjef med disiplinærmyndighet.»

Riksadvokaten uttrykker at plikten til å forebygge at en uskyldig blir dømt er et viktig rettsstatsprinsipp:

«Det følger av straffeloven § 172 (straffeloven § 226) at det kan medføre straffansvar å unnlate å gi opplysninger som kan medføre at en uskyldig blir tiltalt eller dømt. Bestemmelsen gjelder uten hensyn til taushetsplikt, også den yrkesmessige taushetsplikten nedfelt i straffeprosesslovens § 119.»

Riksadvokaten stiller seg kritisk til at en slik opplysningsplikt ikke bør gjøres gjeldende for undersøkelseskommisjonen:

«Riksadvokaten finner ikke å kunne slutte seg til de vurderinger som departementet her har foretatt. Ønsket om en åpen rapporteringskultur og forklaringsplikt kan ikke forsvare tilsidesettelse av vernet mot uriktig tiltale og straff.»

Kripos uttaler i tilknytning til straffeloven § 172 (straffeloven § 226) at de forstår argumentene departementet fremmer i høringsnotatet i drøftelsen av om taushetsplikten må gå foran hensynet til å motvirke en uriktig domfellelse. Samtidig uttrykker denne høringsinstansen at de ikke uten videre deler departementets vurdering. Etter Kripos’ syn trekkes her hensynet til informasjonstilgang for langt og argumentasjonen forsvarer etter Kripos sitt syn ikke tilsidesettelsen av et grunnleggende rettsstatsprinsipp:

«Også utad vil ansvaret for en ulykke da feilaktig komme til uttrykk i rettssystemet, noe som i liten grad er forenlig med åpenhet og tillit til prosessene som skal klarlegge de faktiske årsaksforhold.»

Kripos fremmer for øvrig samme syn som generaladvokaten på at straffeloven § 172 (straffeloven § 226) gjelder uten hensyn til taushetsplikt. Kripos uttaler at de ikke kan se at opplysningsplikten etter bestemmelsen kan begrenses for opplysninger mottatt som ledd i en forklaringsplikt etter lovforslagets § 16. Samme høringsinstans meddeler for øvrig at informasjonsdelingen vil kunne gjennomføres uten at man kommer i konflikt med vernet mot selvinkriminering og bevisforbud. Opplysninger kan meddeles påtalemyndigheten uten at andre ansvarlige av den grunn må identifiseres.

Kripos trekker også i sitt høringsinnspill frem at undersøkelseskommisjonen i spesielle tilfeller vil ha en særskilt plikt til å anmelde en straffbar handling etter straffeloven § 139 (straffeloven § 196).

Advokatforeningen stiller på generelt grunnlag, og uten henvisning til særskilte lovbestemmelser, spørsmål ved om den forklaringspliktige er tilstrekkelig vernet av de bestemmelser som foreslås i loven. Derunder i hvilken grad lovforslaget de facto er tilstrekkelig til at de forklaringspliktige skal føle seg trygge på at de kan avgi all relevant informasjon til undersøkelsesmyndigheten.

10.4.4 Departementets vurderinger

10.4.4.1 Generelt

Departementet mener på generelt grunnlag at taushetsplikten er et viktig virkemiddel for å sikre undersøkelsesmyndigheten tilgang til relevante opplysninger. Sammen med forklaringsplikten etter lovutkastet § 16, forbudet mot å bruke opplysningene mot vedkommende i en senere straffesak i lovforslaget § 24 samt vernet mot særskilte sanksjoner fra arbeidsgiver i lovforslaget § 25, vil dette gagne det ulykkesforebyggende arbeidet i Forsvaret.

10.4.4.2 Taushetspliktens innhold

Justis- og beredskapsdepartementet etterspør i sitt høringssvar en nærmere begrunnelse for hvorfor informasjon mottatt av utenlandske eller internasjonale myndigheter eller organisasjoner skal underlegges taushetsplikt. Bestemmelsen ble tatt med i høringsnotatet for å sikre at undersøkelsesmyndigheten kan delta i internasjonal utveksling av opplysninger som kan brukes til å forebygge ulykker. For å motta slik informasjon fra andre land kreves det normalt at det foreligger et tilstrekkelig vern mot at opplysningen formidles videre, kalt «appropriate confidentiality». Departementet foreslår etter en nærmere vurdering at ordlyden i bestemmelsen endres i tråd med den mer beskrivende ordlyden i jernbaneundersøkelsesloven § 17 fjerde ledd. Departementet følger dessuten oppfordringen fra Justis- og beredskapsdepartementet om å flytte leddet. Nytt forslag til § 19 femte ledd vil etter dette lyde som følger:

«Opplysninger som er taushetsbelagt etter tredje ledd kan gis videre til utenlandske og internasjonale myndigheter og organisasjoner når dette følger av internasjonale avtaler som Norge har inngått.»

Riksadvokaten legger i sitt høringsinnspill til grunn at Forsvaret som etat kan anmelde straffbare forhold de gjennom kommisjonens anonymiserte rapport eller arbeid for øvrig blir kjent med. Videre viser riksadvokaten til bestemmelser i jernbaneundersøkelsesloven og luftfartsloven om plikt til å varsle politiet om at en ulykke er inntruffet.

Departementet foreslår i utkast til § 7 at nærmere bestemmelser om varsling etter at en ulykke har funnet sted reguleres i forskrift. Det er naturlig at forskriften oppstiller en lignende plikt til å varsle politiet straks etter en ulykke har funnet sted, slik som i jernbaneundersøkelsesloven og luftfartsloven. Dette må imidlertid ikke blandes sammen med Forsvarets plikt til å anmelde straffbare forhold. Forsvaret må forholde seg til straffelovens og straffeprosesslovens bestemmelser som alle andre. Dersom Forsvaret blir kjent med, eller får mistanke om, straffbare forhold gjennom utøvelsen i sitt daglige virke, vil slik informasjon følges opp på vanlig måte etter alminnelige prosedyrer.

Statens jernbanetilsyn foreslår at taushetsbestemmelsen i loven også bør verne opplysninger som rapporteres til undersøkelsesmyndigheten etter mal av jernbaneundersøkelsesloven § 17 tredje ledd første punktum. Rapporteringsbestemmelsen i jernbaneundersøkelsesloven § 8 angir spesifikt innholdet i rapporteringsplikten. Nærværende lovforslag delegerer på sin side den nærmere utformingen av varslings- og rapporteringsbestemmelser til forskrift, jf. § 7. Departementet har derfor etter en nærmere vurdering kommet til at man ikke vil foreslå å utvide taushetsplikten til også å gjelde rapporteringspliktige opplysninger.

Norsk presseforbund, Norsk journalistlag, Mediebedriftene og Norsk redaktørforening stiller seg kritiske til utformingen av taushetsplikten, og anfører at forvaltningslovens bestemmelser om taushetsplikt med enkelte presiseringer og tillegg vil være tilstrekkelig. Departementet deler ikke dette synet. Som understreket innledningsvis anser departementet taushetsplikten som en viktig bestanddel for å etablere en åpen rapporteringskultur etter ulykker og hendelser i Forsvaret. Det er riktig som høringsinstansene påpeker at taushetsplikten som etableres for forklaringer i utkast til § 19 tredje ledd omfatter alle forhold som fremkommer under forklaringen. Dette betyr imidlertid ikke at all informasjon undersøkelsesmyndigheten besitter stammer fra nettopp muntlige forklaringer. Som fremhevet i høringsnotatet mener departementet videre at det vil være svært vanskelig, og trolig slå uheldig ut for tilliten mellom samtalepartnerne under forklaringen, dersom undersøkelsesmyndigheten skal måtte differensiere mellom informasjon som skal vernes av taushetsplikt og informasjon som senere kan frigis fra en forklaring. Videre vil den som avgir forklaring selv kunne samtykke i at opplysningene frigis, jf. § 19 fjerde ledd. Øvrige unntak fra forklaringsplikten følger av punkt 10.4.2.2 over.

Departementet er ikke enig i at forvaltningsloven, med enkelte presiseringer, dekker behovet for taushetsplikt slik nevnte høringsinstanser foreslår. Undersøkelsesmyndigheten har behov for at de involverte deler opplysninger som knytter seg til tekniske og operative prosedyrer, organisatoriske forhold, arbeidsbelastning osv. Dette vil være forhold som ikke faller inn under forvaltningslovens taushetsbestemmelse.

Videre henviser samme høringsinstanser til behovet for å kunne vurdere meroffentlighet etter offentleglova. I denne forbindelse vises det til praksis fra frigivelsene av intervjuer gitt til 22.-julikommisjonen. Selv om forklaringene for 22.-julikommisjonen ikke var undergitt taushetsplikt, og dermed kunne offentliggjøres, betyr ikke henvisningen til vurderingen om meroffentlighet at frigjøring av den grunn alltid vil finne sted. Kulturdepartementet understreket i sin avgjørelse om å frigi intervjuer at de bare publiserte intervjuer gitt av sentrale politikerne. I en så ekstrem sak som 22. juli anså Kulturdepartementet at personer som representerer befolkningen gjennom sine tillitsverv måtte være forberedt på omfattende offentlig innsyn. Hensynet til åpenhet rundt politikernes forklaringer var dermed avgjørende. Samtidig understreket Kulturdepartementet at embetsverkets forklaringer ikke ville gis ut. Kulturministeren var i denne sammenheng klar i sin tale7:

«22.-julikommisjonen har kunnet gi et unikt bilde av situasjonen blant annet fordi alle som har forklart seg har vært åpne. Kommisjonen har forvaltet sitt ansvar som uavhengig oppnevnt undersøkelseskommisjon, og har på en grundig måte lagt inn relevant informasjon fra embetsverkets intervjuer i rapporten. Men vi må være sikre på at de som skal forklare seg for fremtidige kommisjoner er like åpne som de som har forklart seg til 22.-julikommisjonen. Embetsverkets forklaringer kommer vi derfor ikke til å gi ut.»

Forklaringer innhentet av undersøkelsesmyndigheten i Forsvaret vil for alle praktiske hensyn være fra ansatte i Forsvaret og andre virksomheter, og eventuelle sivile som bivåner en ulykke eller hendelse. At politisk ledelse vil måtte forklare seg for kommisjonen vil nok tilhøre unntaket. Dette argumentet fra nevnte høringsinstanser har derfor etter departementets syn mindre relevans.

Hensynet til å verne den enkeltes forklaring er et så tungtveiende argument i det ulykkesforebyggende arbeidet at departementet vanskelig kan se for seg at meroffentlighet ville blitt innvilget dersom opplysningen ikke var underlagt taushetsplikt ved lov. Både hensynet til den enkelte, men også Kulturdepartementets argument om å sikre at også fremtidige undersøkelseskommisjoner blir møtt med åpenhet, kommer her inn med full tyngde. Med tanke på at nærværende lov oppstiller en plikt til å forklare seg for undersøkelsesmyndigheten, står argumentet etter departementets syn desto sterkere.

Departementet ønsker til slutt å knytte enkelte bemerkninger til sitatet fra Justis- og beredskapsdepartementets høringssvar til jernbaneundersøkelsesloven og endringer i luftfartsloven og vegtrafikkloven8, som trukket frem av Norsk presseforbund, Norsk journalistlag og Mediebedriftene. Sitatet som er forholdsvis langt, og som er delvis gjengitt i punkt 10.4.4.2 over, gjengir ikke helheten i Justis- og beredskapsdepartementets syn på taushetsbestemmelsen i luftfartsloven og jernbaneundersøkelsesloven. Sitatet gjaldt konkret at taushetspliktbestemmelsen i nevnte lover ville ha den konsekvens at informasjon som det ville være ønskelig å videreformidle, måtte holdes tilbake til endelig rapport fra undersøkelseskommisjonen forelå. Altså var kommentaren av mer lovteknisk karakter. Det helt sentrale i Justis- og beredskapsdepartementets syn på bestemmelsene om taushetsplikt er etter det departementet kan se ikke sitert i høringsinnspillet fra Norsk presseforbund, Norsk journalistlag og Mediebedriftene. Det følger av Ot.prp. nr. 50 (2004–2005) side 43 at flertallet av høringsinstansene nettopp var enig i at forvaltningslovens taushetsbestemmelser hadde et for snevert anvendelsesområde til å sikre havarikommisjonen og tilsynsmyndighetene tilgang til alle relevante sikkerhetsopplysninger. I denne forbindelse trekkes særlig Justis- og beredskapsdepartementets uttalelse frem, hvor Justis- og beredskapsdepartementet uttaler at:

«gode grunner taler for at det gis regler om en særskilt omfattende taushetsplikt for luftfartsmyndighetene og for havarikommisjonen, for å sikre at så omfattende og fullstendige opplysninger som mulig kommer inn.»

Departementet støtter seg etter dette på de vurderinger Stortinget allerede har gjort når bestemmelsene om taushetsplikt for undersøkelsesmyndigheten i den sivile transportsektoren ble vedtatt, og står fast ved at forvaltningslovens bestemmelser om taushetsplikt ikke er tilstrekkelig dekkende i så måte.

For øvrig videreføres vurderingene og forslag til lovtekst fra høringsnotatet med kun mindre språklige endringer.

10.4.4.3 Innskrenkninger i taushetsplikten

Departementet viser til veloverveide tilbakemeldinger i høringsrunden vedrørende tolkingen av straffeloven 2005 § 226 (straffeloven 1902 § 172). Riktignok vil departementet minne om at det i selve høringsnotatet kun ble fremmet argumenter for vurderingen, og at departementet lot det være opp til domstolene å konkludere. Etter innspill i høringsrunden tar departementet imidlertid til etterretning at argumentene kan ha blitt oppfattet slik at departementet skulle mene at straffelovens § 226 ikke kommer til anvendelse overfor lovforslagets § 16. Departementet ønsker derfor å oppklare enkelte misforståelser som måtte foreligge, og har dessuten på grunn av tungtveiende argumentasjon i høringsrunden vurdert spørsmålet på nytt.

Departementet sier seg etter denne vurderingen enig i at hensynet til å unngå at uskyldige blir dømt etter vilkårene i straffelovens § 226, må gå foran hensynet til den som taushetsplikten er ment å verne etter lovforslaget § 19. Dertil kommer, som vist til av Justis- og beredskapsdepartementet og generaladvokaten, at bevisavskjæringsregelen i lovutkastet § 24 i alle tilfelle vil sikre den forklaringspliktige mot at bevisene brukes mot ham heller henne i en påfølgende straffe- eller disiplinærsak. Departementet anser at undersøkelsesmyndigheten vil måtte opplyse den forklaringspliktige om disse forhold før forklaringen finner sted.

Når det gjelder avvergingsplikten i straffeloven 2005 § 196 (straffeloven 1902 § 139), ble denne ikke drøftet i høringsnotatet. Departementet erkjenner imidlertid at også denne bestemmelsen vil kunne medføre enkelte begrensninger i taushetsplikten. Straffelovens § 196 rammer den som unnlater å forsøke å hindre nærmere spesifiserte, alvorlige straffbare handlinger eller følgene av dem. Straffeloven § 196 gjør det straffbart å unnlate å anmelde til politiet eller på annen måte å søke å avverge en straffbar handling eller følgene av den, på et tidspunkt da dette fortsatt er mulig og det fremstår som sikkert eller mest sannsynlig at handlingen er eller vil bli begått. Avvergingsplikten gjelder uten hensyn til taushetsplikt, uansett rettslig grunnlag for taushetsplikten. Også medvirkning til brudd på avvergingsplikten er straffbart.

Departementet vil bemerke at avvergingsplikten kun gjelder for de tilfeller der man fortsatt kan avverge en straffbar handling eller følgene av den. Det gjelder ingen plikt til å anmelde straffbare handlinger som er begått, som man ikke lenger kan avverge følgene av. Det uttales i forarbeidene til endringer i straffeloven av 1902 § 139 (straffeloven 2005 § 196) at:9

«å utvide plikten til å melde fra til også å omfatte slike forhold, reiser vanskelige spørsmål, blant annet opp mot hensynene bak lovbestemt taushetsplikt. Dette gjelder særlig for yrkesgrupper som helsepersonell, prester og advokater. En slik eventuell utvidelse krever en grundigere vurdering. Departementet vil følge utviklingen nøye for å se om en slik utvidelse bør vurderes på et senere tidspunkt.»

Undersøkelsesmyndigheten vil etter dette være forpliktet til å anmelde eller på annen måte forsøke å avverge, visse alvorlige forbrytelser og deres følger. Listen over forbrytelser er uttømmende oppregnet i straffeloven § 196. Den primære avvergingshandlingen vil være anmeldelse til politiet. Avverging kan imidlertid også skje «på annen måte». Dette kan bestå i varsel til annen relevant myndighet. Formuleringen «på annen måte» viser videre at anmeldelse til politiet eller annen myndighet ikke er tilstrekkelig dersom undersøkelsesmyndigheten er klar over at anmeldelsen ikke vil hindre forbrytelsen eller dens følger, og man samtidig kan avverge handlingen på annen måte. For eksempel vil undersøkelsesmyndigheten kunne være forpliktet til å advare den eller de som forbrytelsen er rettet mot, eller kanskje selv måtte forhindre gjerningspersonen i å utføre handlingen.

Det følger av forarbeidene til bestemmelsen at:

«departementet [ikke utelukker] at rettsstridsreservasjonen i straffeloven 1902 § 144 kan gjøre det straffritt å bryte taushetsplikten for å avverge straffbare forhold, selv om vilkårene i § 139 ikke er oppfylt».10

Departementet konkluderer etter denne gjennomgangen at straffeloven § 196 vil innebære en innskrenking i taushetsplikten etter lovforslagets § 19. Departementet antar imidlertid at denne begrensningen er i overensstemmelse med folks rettsoppfatning. Det dreier seg her om forholdsvis alvorlige forbrytelser, som fremdeles kan avverges. Departementet understreker i denne forbindelse, som redegjort for i punkt 5.2 om lovens formål, at prinsippet om «åpen rapporteringskultur» ikke innebærer at alt tolereres. «Åpen rapporteringskultur» er ikke det samme som en «ikke-punitiv» (på engelsk «no-blame») kultur. Dertil hører at departementet antar at undersøkelseskommisjonen kun i sjeldne tilfeller vil havne i situasjoner som rammes av straffeloven § 196. Likevel vil undersøkelsesmyndigheten etter departementets syn være pliktig å informere den forklaringspliktige om denne innskrenkingen i taushetsplikten før forklaring finner sted etter lovforslaget § 16. Departementet vil avslutningsvis presisere at bevisavskjæringsregelen i lovforslaget § 24 vil komme til anvendelse også for slike tilfeller.

10.5 Forbud mot at opplysninger gitt under forklaringsplikt kan brukes som grunnlag for straffeforfølgelse eller sanksjoner fra arbeidsgiver og foresatte

10.5.1 Generelt

Departementet foreslår i høringsnotatet å innføre et forbud mot at opplysninger gitt under forklaringsplikt kan brukes som grunnlag for straffeforfølgelse eller sanksjoner fra arbeidsgiver og foresatte. Forbudet gjelder ikke for opplysninger som måtte fremkomme på andre måter enn etter forklaringsplikten etter lovforslaget § 16.

Det skilles mellom hvilke typer etterspill som kan forekomme. Rettstilstanden er ulik for henholdsvis strafferettslige sanksjoner, sanksjoner fra arbeidsgiver eller militært foresatt, sivilrettslige reaksjoner samt disiplinære forføyninger.

10.5.2 Gjeldende rett

Dagens regelverk legger til grunn at undersøkelseskommisjonen ikke skal uttale seg om det er grunnlag for disiplinære forføyninger, om det foreligger straffbart forhold eller om erstatningsansvar bør gjøres gjeldende mot noen, jf. forskriften fra 1995 § 9 andre ledd. Selv om undersøkelseskommisjonen ikke skal plassere skyld og ansvar finnes det ingen bestemmelser som spesifikt hindrer at opplysninger som fremkommer i undersøkelsesarbeidet kan brukes i en senere straffesak, disiplinærsak, sivil sak eller få arbeidsrettslige følger for den enkelte.

10.5.3 Forbud mot bruk av opplysninger gitt under forklaringsplikt som bevis i en senere straffesak mot vedkommende

10.5.3.1 Høringsnotatet

Departementet beskriver i høringsnotatet at lovforslaget § 24 oppstiller et generelt forbud mot at opplysninger som undersøkelsesmyndigheten mottar etter § 16 kan brukes som bevis mot den som har avgitt opplysningene i en senere straffesak mot vedkommende som avgir opplysningene. Forslaget til forklaringsplikt for undersøkelsesmyndigheten i § 16 vil i noen tilfeller innebære at en person vil ha plikt til å forklare seg om forhold som kan gi grunnlag for straff. Utkastet til § 24 må derfor sees på som et motstykke til bestemmelsen om forklaringsplikt.

Selvinkrimineringsvernet, slik dette følger av EMK og er utviklet i EMD, begrenser adgangen til å straffeforfølge personer på bakgrunn av opplysninger avgitt etter forklaringsplikt, se punkt 10.2.4.2. Slike opplysninger kan ikke brukes som bevis i senere straffesaker mot den som har avgitt opplysningene. Ved å innføre en bevisavskjæringsregel som i lovforslaget § 24, kommer man etter departementets syn ikke i konflikt med disse folkerettslige forpliktelsene.

Selvinkrimineringsvernet omfatter kun opplysninger som kan brukes som bevis mot den som har avgitt dem, og ikke mot tredjepersoner. Bevisforbudet foreslås ikke å gjelde i sak mot tredjeperson.

Departementet vurderer i høringsnotatet ulike hensyn som kan tale mot å lovfeste en slik bevisavskjæringsregel. Blant annet kan hensynet til andre involverte i ulykken eller hendelsen trekkes frem. Dersom noen er kommet til skade, og dette skyldes at andre igjen har utvist uaktsom eller klanderverdig opptreden, vil det kunne synes urimelig om dette ikke gjøres til gjenstand for reaksjon. I forlengelsen av dette vil arbeidsgiver kunne ha et berettiget ønske og en forventning om å få kunnskap om eventuell uskikkethet i tjenesten. Videre er det et sentralt poeng i vår rettstradisjon at straffverdig oppførsel bør straffes, og det vil kunne stride mot den alminnelige rettsfølelse dersom straffverdige forhold ikke påtales.

Høringsnotatet understreker at det finnes gode grunner for å vektlegge alle disse hensynene. Samtidig kommer departementet til at argumentene verken alene eller i sum veier tungt nok til å foreslå en annen løsning for reglene om innsamling av informasjon i undersøkelsesarbeidet. En fullstendig opplysning av saken står etter departementets syn i en særstilling i undersøkelsesprosessen. Essensen i undersøkelsesarbeidet er nettopp å kunne anvende erfaringer fra tidligere ulykker og hendelser for å verne mennesker og materiell mot tilsvarende skade eller ødeleggelse i fremtiden.

Dessuten fremheves det som et bærende moment at bevisavskjæringsregelen ikke verner mot sanksjoner som måtte følge av andre regimer og prosessregler. Arbeidsrettslige forhold kan undersøkes av arbeidsgiver, og straffverdige handlinger vil bli etterforsket og påtalt av politi og militærpoliti på vanlig måte etter respektive regelverk. Undersøkelsesmyndigheten vil og skal ikke kunne hindre disse i sine undersøkelser eller etterforskning.

Departementet konkluderer i høringsnotatet med at formålet med undersøkelsesarbeidet best kan oppnås ved at man innfører en forklaringsplikt, kombinert med et forbud mot å bruke opplysninger som fremkommer som bevis i en straffesak mot vedkommende, og at betenkningene som redegjort for over ikke er tilstrekkelig tungtveiende til å gå bort fra dette.

Både luftfartsloven og jernbaneundersøkelsesloven har tilsvarende bestemmelser om vern mot bruk av opplysninger avgitt under forklaringsplikt som bevis i senere straffesak mot vedkommende i henholdsvis §§ 12-29 og 24.

10.5.3.2 Høringsinstansenes syn

Justis- og beredskapsdepartementet påpeker bruken av begrepet «vern mot sanksjoner» i høringsnotatet og understreker at dette gir uriktige assosiasjoner:

«I høringsnotatet punkt 6.7.4 brukes uttrykket vern mot sanksjoner. Det som drøftes er imidlertid et forbud mot at opplysninger gitt under forklaringsplikt kan brukes som grunnlag for straffeforfølgelse eller sanksjoner fra arbeidsgiver og foresatte. Den som er forklaringspliktig vil således ikke være vernet mot sanksjoner. Det er for eksempel ikke tvilsomt at politiet kan straffeforfølge personer som har forklart seg for undersøkelsesmyndigheten. Vernet ligger i at vedkommende skal beskyttes mot at opplysninger som fremgår av forklaringen brukes mot ham eller henne senere.»

Samferdselsdepartementet gjør i sitt høringssvar oppmerksom på at det på luftfartens område nylig har kommet en ny forordning om rapportering, analyse og oppfølging av hendelser innenfor sivil luftfart.11 Denne forordningen utvider kretsen av personer som er beskyttet mot negative konsekvenser som følge av rapportering, sammenlignet med reglene i luftfartslovens kapittel XII. Beskyttelsen gjelder nå ikke bare rapportøren selv, men også identisk for dem det rapporteres om.

Kripos uttaler at de er enig i at regler om bevisforbud er nødvendig av hensyn til vernet mot selvinkriminering. De uttaler videre at utformingen i lovforslagets § 24 fremstår i denne sammenheng å være en regel om bevisavskjæring, som hindrer bruk av opplysninger mot den som har gitt disse.

Kripos går videre til å kommentere rekkevidden av bevisforbudet:

«Forklaringer om tredjepersoner er således ikke omfattet av forbudet, men vil fortsatt kunne ha et vern gjennom reglene om taushetsplikt.»

Og videre om forholdet der opplysninger gitt under forklaringsplikt havner hos arbeidsgiver:

«I tilfeller der arbeidsgiver mottar opplysninger gitt under arbeidstakerens forklaringsplikt fremstår det naturlig at disse fortsatt er vernet av opprinnelig bevisforbud. Det kan imidlertid stille seg annerledes der arbeidstakeren gjentar opplysningene ovenfor arbeidsgiver. I denne situasjonen er vedkommende ikke bundet av forklaringsplikt. Imidlertid kan man tenke seg at den frie vilje er satt under press. En tidligere forklaring kan i praksis føre til at den lettere gjentas, eller at det fortsatt oppleves som en tvangssituasjon. Men hensynene bak et bevisforbud vil uansett ikke lenger gjør[e] seg gjeldende i samme grad. Basert på høringsnotatet antar Kripos at det her ikke vil gjelde noe bevisforbud for opplysningene.»

Kripos omtaler også rekkevidden av bevisforbudet i situasjoner der medlemmer av undersøkelseskommisjonen i en konkret sak blir pålagt å forklare seg for retten etter straffeprosessloven.12 Kripos uttaler i denne sammenheng:

«Slik en forstår departementet vil bevisforbudet i seg selv da ikke sette skranker for bruk av opplysningene. På samme måte forstås redegjørelsen i høringsnotatet slik at forklaringer etter § 16 kan lede til andre bevis som da heller ikke vil være undergitt bevisforbud. For begge tilfeller er man imidlertid henvist til en avveining mellom hensynene bak taushetsplikten og hensynene til opplysning av straffesaken.»

Advokatforeningen stiller på generelt grunnlag, og uten henvisning til særskilte lovbestemmelser, spørsmål ved om den forklaringspliktige er tilstrekkelig vernet av de bestemmelser som foreslås i loven. Advokatforeningen viser blant annet til at det ved utformingen av denne typen rapporter det her er tale om ofte vil gjøre det mulig å identifisere hvem som gjorde hva etc. Advokatforeningen etterspør i så måte en ekstern vurdering av de rettslige implikasjoner knyttet til forklaringsplikten:

«Det er derfor et spørsmål om den forklaringspliktige er tilstrekkelig vernet av reglene som foreslås. På dette punkt savner Advokatforeningen en langt grundigere vurdering fra departementets side enn hva som fremgår av høringsbrevet. Advokatforeningen oppfordrer departementet til å innhente en ekstern juridisk betenkning av de rettslige problemstillinger knyttet til den forklaringsplikten som høringsnotatet legger opp til.»

Landsorganisasjonen i Norge mener vernet av den enkeltes rettigheter ivaretas godt i lovforslaget:

«For at man skal lykkes i en undersøkelsesprosess er det avgjørende at implisert personell uttaler seg konkret og detaljert om hendelsen. Dette må skje i trygg forvissning om at det de forteller blir konfidensielt behandlet, og ikke vil føre til eventuelle straffereaksjoner mot dem selv. Dette aspektet synes godt ivaretatt i lovforslaget gjennom det vernet som de impliserte gis.»

10.5.3.3 Departementets vurderinger

Departementet deler Justis- og beredskapsdepartementets syn på begrepsbruken i høringsnotatet, og har endret beskrivelsene i tråd med innspillene.

Videre tar departementet til etterretning den utvidelse i beskyttelsen mot negative konsekvenser som følge av rapportering på luftfartens område, som redegjort for av Samferdselsdepartementet. Departementet mener imidlertid det vil føre for langt å foreslå en slik bestemmelse i lovforslaget her. Departementet vil likevel følge med på rettsutviklingen i sivil transportsektor, og antar at man på sikt vil kunne vurdere å innføre en slik regel også i nærværende lov, dersom utviklingen klart går i slik retning.

Departementet deler derfor Kripos sin beskrivelse om at opplysninger om tredjepersoner ikke er omfattet av bevisavskjæringsregelen etter lovforslaget, men understreker at reglene om taushetsplikt vil gi et visst vern i så måte. Videre er departementet enig i at bevisavskjæringsregelen ikke gjelder for forklaringer som ikke er avgitt etter lovforslaget § 16, slik som i eksempelet til samme høringsinstans.

Departementet er imidlertid ikke enig med Kripos dersom det er riktig at denne høringsinstansen mener at bevisavskjæringsregelen i lovforslaget § 24 ikke gjelder i et tilfelle der kommisjonsmedlemmene må forklare seg for retten etter straffeprosessloven § 118. I slike tilfeller vil etter departementets skjønn både bestemmelsen i straffeprosessloven § 118 tredje ledd, som gjennom henvisningen til § 117 andre ledd sikrer at forklaringen underlegges taushetsplikt, samt taushetsplikten i lovutkastet § 19, komme til anvendelse. Bevisavskjæringsregelen vil dessuten forby at opplysninger som fremkommer under denne forklaringen, kan brukes mot den forklaringspliktige i en senere straffesak mot vedkommende. Departementet støtter seg i denne forbindelse på tilsvarende betraktninger som er gjort av Justis- og beredskapsdepartementet i punkt 10.4.3.3.

Både Kripos og Advokatforeningen trekker frem muligheten for at den endelige rapporten som utformes av undersøkelsesmyndigheten kan «røpe» forhold som gjør at politiet igangsetter etterforskning. Til dette vil departementet bemerke at undersøkelsesmyndigheten må være oppmerksom på dette når den forfatter rapporten. Rapporten skal ikke plassere skyld og ansvar, men snarere fokusere på hva som kan gjøres for å avverge lignende hendelser i fremtiden, slik dette er beskrevet i lovforslaget § 15. Lovforslaget § 21 oppstiller dessuten særskilte krav til hvordan rapporten skal utformes, slik som at rapporten ikke skal inneholde referanser til enkeltpersoners navn eller adresse. Dette er nærmere beskrevet under punkt 11.2. Statens havarikommisjon for transport (SHT) opererer etter samme bestemmelser om taushetsplikt og bevisavskjæringsregler slik som foreslått i loven her. Departementet antar derfor at undersøkelsesmyndigheten i stor grad kan trekke veksler på den rapportutforming SHT legger til grunn i sitt arbeid.

10.5.4 Forbud mot bruk av opplysninger som grunnlag for andre sanksjoner fra arbeidsgiver eller foresatt, og forholdet til disiplinære forføyninger

10.5.4.1 Høringsnotatet

Departementet understreker i høringsnotatet behovet for å kunne sikre et helhetlig system. Dette innebærer at de forklaringspliktige heller ikke bør møte sanksjoner fra arbeidsgiver eller foresatt utelukkende på bakgrunn av informasjon som kommer frem under vedkommendes forklaring etter lovforslaget § 16.

Årsaken til dette er at en undergitt eller arbeidstaker ellers vil kunne være tilbakeholdne med å avgi opplysninger som de frykter vil kunne føre til negative konsekvenser slik som irettesettelse, inndragelse av sertifikater eller tillatelser, omplassering eller avskjed. Men også reaksjoner som tap av anseelse på arbeidsplassen og lignende kan utgjøre et reelt hinder for en åpen rapporteringskultur.

Departementet viser til at det kun er sanksjoner fra arbeidsgiver basert på informasjon som har fremkommet etter lovforslaget § 16 som foreslås nektet i utkast til § 25. Arbeidsgiver står følgelig fritt til å foreta egne undersøkelser, med dertil tilhørende tiltak, i henhold til arbeidsgivers styringsrett og arbeidsmiljølovens bestemmelser for øvrig. Poenget etter lovforslaget er at det ikke skal forekomme en sammenblanding av undersøkelsesmyndighetens undersøkelse, og arbeidsgivers gjennomgang av det inntrufne. Her gjør de samme hensyn seg gjeldende som ved politietterforskning.

Utgangspunktet i høringsnotatet er at det bør oppstilles et forbud mot bruk av opplysninger gitt under forklaringsplikt som grunnlag for sanksjoner fra arbeidsgiver. Dette betyr etter departementets syn likevel ikke at det må oppstilles et absolutt vern mot enhver ubehagelig reaksjon fra arbeidsgivers side – i enkelte tilfeller vil begge parter være tjent med at forklaringer får konsekvenser.

Formålet med en åpen rapporteringskultur er å forbedre sikkerheten i Forsvaret. Dersom det under forklaring for undersøkelsesmyndigheten kommer frem at det foreligger forhold ved vedkommende selv som kan utgjøre en sikkerhetsrisiko, vil det etter departementets syn være i strid med lovens formål å la dette passere uforbeholdent. Lovforslaget åpner derfor for at arbeidsgiver kan iverksette flere spesifikke tiltak på bakgrunn av det som kommer frem i forklaringen, med formål å forbedre sikkerheten i Forsvaret. Blant annet kan arbeidsgiver kreve at arbeidstaker gjennomgår opplæring for å bedre sine kvalifikasjoner. Videre fremheves det i høringsnotatet at personer som ikke tilfredsstiller helsemessige krav heller ikke vil være beskyttet av bestemmelsen. For eksempel vil det, dersom det oppdages at en pilot ikke har tilfredsstillende syn, være mulig for arbeidsgiveren å omplassere vedkommende uten at dette står i strid med den foreslåtte § 25.

Vernet mot sanksjoner foreslås heller ikke å gjelde dersom arbeidstakeren eller den undergitte selv har opptrådt grovt uaktsomt eller forsettlig i forbindelse med ulykken eller hendelsen. Departementet fremhever i høringsnotatet at klart klanderverdig opptreden eller villede regelbrudd ikke er beskyttelsesverdige. Dette fremheves å være i tråd med prinsippene i «åpen rapporteringskultur» som beskrevet i høringsnotatet punkt 5.2 om lovens formål. Lovforslaget § 25 bygger over samme lest som tilsvarende bestemmelser i luftfartsloven § 12-31 og jernbaneundersøkelsesloven § 25.

I forlengelsen av spørsmålet om arbeidstakerens eller den undergittes uaktsomme eller forsettlige opptreden foretar departementet i høringsnotatet en nærmere beskrivelse av disiplinærsystemet (refselse) i Forsvaret.

Departementet viser her til at disiplinære reaksjoner ikke regnes som straff etter straffeloven. Spørsmålet blir dermed om de som faller innenfor det militære disiplinærreglementet dermed kan frykte disiplinære reaksjoner fra foresatt for forhold han eller hun forklarer seg om etter lovforslaget § 16. Departementet konkluderer med at det avgjørende ved denne vurderingen er hvordan reaksjonen oppfattes for arbeidstakeren eller den undergitte. Dersom reaksjonen oppfattes som en sanksjon, vil lovforslaget § 25 hindre at slik reaksjon kan iverksettes. Disiplinære reaksjoner vil ofte oppfattes som en sanksjon, og departementet mener følgelig at forbudsbestemmelsen i utkast til § 25 også omfatter disiplinære reaksjoner.

Departementet fremhever at i likhet med øvrige sanksjoner fra arbeidsgiver vil disiplinære reaksjoner likevel ikke være forbudt, såfremt refselsen eller lignende ikke skyldes forhold omtalt under forklaringsplikt. Overordnet militær sjef står dermed fritt til å iverksette disiplinære sanksjoner dersom belegg for dette har kommet frem på annen måte enn under forklaringsplikten etter § 16, og som for øvrig vurderes som et «refsbart» forhold.

10.5.4.2 Høringsinstansenes syn

Justis- og beredskapsdepartementet anbefaler, i tråd med innspill i punkt 10.5.3.2, at også begrepsbruken knyttet til vern mot sanksjoner fra arbeidsgivers rettes opp. Beskrivelsen bør ikke gi uttrykk for at vernet rekker lengre enn det faktisk gjør. Justis- og beredskapsdepartementet foreslår på denne bakgrunn at en mer riktig tittel til lovforslaget § 25 vil være:

«Forbud mot bruk av opplysninger som grunnlag for andre sanksjoner».

En slik utforming av tittel vil etter denne høringsinstansens syn være mer presis, og samtidig tydeliggjøre sammenhengen med lovforslagets § 24.

Generaladvokaten vurderer lovforslagets § 24, som fremheves som konkret og snevert, opp mot lovforslagets § 25, som inneholder enkelte unntak. Generaladvokaten fokuserer særlig på at vern mot sanksjoner fra arbeidsgiver i høringsnotatet ikke foreslås å gjelde dersom arbeidstakeren selv har opptrådt grovt uaktsomt eller forsettlig i forbindelse med ulykken eller hendelsen:

«Generaladvokaten oppfatter […] høringsnotatet slik at unntaksregelen om at det kan sanksjoneres mot arbeidstaker som har opptrådt grovt uaktsomt eller forsettlig, selv om dette baseres på opplysninger avgitt under forklaringsplikt, kan ilegges disiplinær reaksjon (refselse). Generaladvokaten stiller seg tvilende til om dette er i tråd med vernet mot selvinkriminering.»

Samme høringsinstans går over til å forklare at i norsk rett er ikke refselse betegnet som straff. Dette er imidlertid ikke avgjørende ved en vurdering av hvorvidt refselse er straff i EMK sin forstand, og derved er «underlagt» vernet mot selvinkriminering. Generaladvokaten uttaler at:

«det er vanskelig å trekke noen klare grenser, men med bakgrunn i det følgende bør departementet etter generaladvokatens oppfatning revurdere hvorvidt det er riktig å opprettholde muligheten for å ilegge refselse basert på opplysninger fremkommet under forklaringsplikt. Etter generaladvokatens syn er det ikke det. Hvorvidt denne problemstillingen også er aktuell for andre potensielle negative sanksjoner for arbeidsgiver bør også vurderes nærmere.»

Etter å ha foretatt en gjennomgang av rettspraksis fra EMD og norske domstoler, konkluderer generaladvokaten i sitt høringssvar at vernet mot selvinkriminering også gjelder i forhold til refselse etter disiplinærloven:

«Etter dette antar generaladvokaten at vernet mot selvinkriminering også gjelder i forhold til refselse etter disiplinærloven. Dette innebærer etter generaladvokatens syn at det ikke er i tråd med EMK å opprettholde unntaksregelen om at refselse kan ilegges arbeidstaker som har opptrådt grovt uaktsomt eller forsettlig om man ved en slik refselse bruker bevis arbeidstakeren har avgitt i medhold av opplysningsplikten som følger av lovforslagets § 16.»

Generaladvokaten avslutter med å oppfordre til at dersom refselsesadgangen i lovforslagets § 25 opprettholdes, bør det innføres en begrensning i opplysningsplikten som følger av utkastets § 16. Denne begrensningen må etter generaladvokatens syn utformes på en slik måte at den sikrer vernet mot selvinkriminering.

Kripos uttaler at de i utgangspunktet finner det helt sentralt at unntakene som oppstilt i utkast til § 25 gir adgang til reaksjoner fra arbeidsgiver eller foresatt:

«Slik departementet viser til, har dette direkte sammenheng med formålet om ulykkesforebygging. Denne typen risiko må kunne fjernes selv om det medfører en uthuling av vernet.»

Samme høringsinstans peker imidlertid på at for at arbeidsgiver skal kunne bygge på opplysninger gitt til undersøkelsesmyndigheten må det gjøres unntak fra taushetsplikten i lovforslaget § 19. Kripos kan ikke se at et slikt unntak følger at lovforslaget. Etter Kripos’ syn bør et slikt vidtrekkende unntak fra taushetsplikten uttrykkelig fremgå av selve taushetspliktbestemmelsen. Kripos uttaler seg positiv til en slik endring i lovteksten .

10.5.4.3 Departementets vurderinger

Departementet tar til etterretning innspill fra Justis- og beredskapsdepartementet og har endret forslag til tittel i § 25 i tråd med disse.

Departementet har vurdert refselsesadgangen etter utkastet til § 25 andre ledd første punktum på nytt. Her følger det i utkastet fra høringsrunden at første ledd ikke kommer til anvendelse dersom de mottatte opplysningene viser at arbeidstakeren har opptrådt grovt uaktsomt eller forsettlig i forbindelse med ulykken eller hendelsen. Generaladvokatens peker på vesentlige poenger i sin vurdering av spørsmålet. Riktignok uttrykker departementet i høringsnotatet at dersom den disiplinære reaksjonen oppfattes som straff, så vil ikke unntaket i andre ledd kunne komme til anvendelse. På bakgrunn av generaladvokatens redegjørelse om forholdet til EMK antar departementet likevel at det vil ha lite for seg å beholde forslaget slik det står. Departementet har derfor i forslaget til lovtekst fjernet alternativet om grov uaktsomhet og forsett i første setning av andre ledd av § 25. Til tross for at jernbaneundersøkelsesloven og luftfartsloven har en tilsvarende sanksjonsadgang, er refselsesinstituttet særskilt for militæret. En slik bestemmelse vil derfor slå annerledes ut i Forsvaret. Unntaket antas etter dette å ha såpass lite nedslagsfelt at departementet går bort fra forslaget i høringsnotatet.

Departementet anser imidlertid at adgangen til å forbedre arbeidstakerens kvalifikasjoner i lovforslagets § 25 bør beholdes. Det samme gjelder oppfølgning og konsekvenser av at arbeidstakeren eller den undergitte ikke overholder helsemessige krav til å inneha sin stilling. Disse er utelukkende ment for å forbedre sikkerheten i Forsvaret, og er etter departementets oppfatning ikke å anse som straff.

Departementet vil bemerke at man i lovteksten i høringsnotatet kun henviste til «arbeidstaker» og ikke også «undergitt» i det som var foreslått som andre ledd første punktum. Dette er nå rettet opp. I forlengelsen av dette har departementet oppdatert ordlyden i bestemmelsen fra «undergitt» til «vernepliktig» for å modernisere språket. Vernepliktige vil ikke være arbeidstakere i arbeidsrettslig forstand og må derfor nevnes særskilt i tillegg til «arbeidstaker». Øvrig militært personell vil dekkes av begrepet «arbeidstaker».

Kripos peker på at taushetspliktsbestemmelsen i lovforslagets § 19 setter skranker for at arbeidsgiver eller foresatt får kjennskap til opplysninger som fremkommer under forklaring etter lovforslagets § 16. Departementet er ikke uten videre enige i dette. Lovforslagets § 19 inneholder enkelte unntak fra taushetspliktsbestemmelsen. Blant annet vil opplysninger som er nødvendige for å kunne forklare årsaken til ulykken, eller opplysninger som er alminnelig kjent eller tilgjengelig andre steder ikke være underlagt taushetsplikt. Bevisavskjæringsregelen i lovforslagets § 24 gjelder for fremleggelse av slike opplysninger i retten, men samme strenge regel foreslås ikke i § 25.

Samtidig vil departementet understreke at reglene om utforming av undersøkelsesrapport legger til grunn at undersøkelsesmyndigheten skal være varsom med hvordan rapporten utformes, og at individualiserende kjennetegn skal utelates i størst mulig grad. Dette innebærer at arbeidsgiver eller foresatt trolig ikke vil motta særlig mye informasjon via undersøkelsesrapportene som vil kunne føre til reaksjoner. Til dette vil arbeidsgiver og foresatt måtte foreta egne undersøkelser etter egne prosessregler. Departementet vil imidlertid følge med i praktiseringen av regelverket vedrørende denne problemstillingen, og utelukker ikke at man kan komme tilbake med endringer til lovteksten dersom dette anses nødvendig.

Departementet har i den nye vurderingen av bestemmelsen gjort enkelte redaksjonelle endringer. Hovedregelen er etter dette plassert i første ledd, og unntakene følger deretter i andre ledd, bokstav a) til c). Dette er gjort for å gi bestemmelsen en bedre struktur.

10.5.5 Sivilt søksmål

10.5.5.1 Gjeldende rett

Gjeldende forskrift inneholder ingen bestemmelser om sivilt søksmål.

10.5.5.2 Høringsnotatet

Departementet har vurdert om loven også burde inneholde et forbud mot å anlegge sivilt søksmål på bakgrunn av innholdet i forklaringer gitt etter § 16. Luftfartsloven inneholder til sammenligning et slikt forbud i § 12-30. Her oppstilles det et forbud mot sivilt søksmål fra statens side på grunnlag av uaktsomme handlinger eller unnlatelser som undersøkelsesmyndigheten eller luftfartsmyndigheten har blitt kjent med utelukkende som følge av opplysninger mottatt etter rapporteringsplikten til Luftfartstilsynet eller forklaringsplikt overfor undersøkelsesmyndigheten. Forbud mot sivilt søksmål gjelder etter andre punktum ikke når opplysningene som er gitt knytter seg til en luftfartsulykke, eller når den som har gitt opplysningene har opptrådt grovt uaktsomt. Det finnes ikke tilsvarende bestemmelser i de øvrige sivile transportlovene.

Departementet kommer etter en nærmere vurdering til at en bestemmelse etter modell av luftfartsloven § 12-30 ikke tas inn i lovforslaget. Det følger av forarbeidene til luftfartsloven at § 12-30 måtte innføres i norsk rett for å sikre overenstemmelse med EUs rapporteringsdirektiv, og at det gjelder flere særskilte forhold som gjør bestemmelsen lite anvendelig.13

I tråd med formålet med lovforslaget her ønsker departementet å understreke at det som utgangspunkt ikke er ønskelig at det anlegges sivile søksmål på bakgrunn av opplysninger som fremkommer i forklaring til undersøkelseskommisjonen. Samtidig verner ikke prinsippet om «åpen rapporteringskultur» forsettlig regelovertredelse, grov uaktsomhet eller destruktive handlinger, se punkt 5.2. Departementet kan derfor ikke helt utelukke at det kan forekomme tilfeller hvor sivilrettslige etterspill anses påkrevet.

10.5.5.3 Høringsinstansenes syn

Ingen av høringsinstansene kommenterer spørsmålet om sivilt søksmål direkte i sine høringssvar.

10.5.5.4 Departementets vurderinger

Departementet legger vurderingene i høringsnotatet til grunn.