12 Sanksjoner

12.1 Gjeldende rett

Finanstilsynet fører kontroll og tilsyn med foretak og advokater som driver eiendomsmegling, personer med eiendomsmeglerbrev, jurister med tillatelse til å være fagansvarlig eller ansvarlig megler, og advokater som arbeider som fagansvarlig eller ansvarlig megler for foretak eller advokat som driver eiendomsmegling, jf. eiendomsmeglingsloven § 8-1 første ledd.

Etter loven § 8-2 første ledd kan Finanstilsynet kalle tilbake et foretaks tillatelse til å drive eiendomsmegling dersom det finnes utilrådelig å la eiendomsmeglingsvirksomheten drives videre fordi foretaket blir tatt under konkursbehandling, ikke lenger oppfyller nærmere bestemte krav i lovens kapittel 2, ikke lenger har fagansvarlig og ansvarlig megler, ikke lenger oppfyller vilkår fastsatt for tillatelsen, har latt være å etterkomme pålegg gitt av Finanstilsynet, grovt eller gjentatte ganger har overtrådt sine plikter etter lov eller forskrifter, har gjort seg skyldig i mislige forhold som gir grunn til å frykte at en fortsettelse av eiendomsmeglingsvirksomheten kan være til skade for allmenne interesser, eller ikke innen den frist som er fastsatt av Finanstilsynet, oppfyller pålegg om å slutte seg til utenrettslig tvisteløsningsordning. Etter annet ledd kan Finanstilsynet også stanse virksomheten i en filial.

Eiendomsmeglingsloven §§ 8-3 til 8-6 gir Finanstilsynet hjemmel til å kalle tilbake personlige tillatelser mv., jf. også omtalen i avsnitt 11.1.

Dersom foretak med tillatelse til å drive eiendomsmegling er siktet for et forhold som kan medføre tilbakekall av tillatelsen, kan Finanstilsynet etter loven § 8-7 suspendere tillatelsen inntil straffesaken er avsluttet. Finanstilsynet kan på tilsvarende måte nedlegge forbud mot at en advokat driver eiendomsmegling inntil straffesaken er avsluttet.

Etter loven § 8-9 straffes forsettlig eller uaktsom overtredelse av bestemmelser gitt i eller i medhold av §§ 2-1, 2-2, 3-1, 3-2, 3-6, 4-5, 5-1, 5-2, 5-3, 6-3 tredje og fjerde ledd, 7-2 første ledd, 7-4 tredje ledd og 8-1 med bøter eller fengsel inntil 3 år, eller inntil 6 år ved særlig skjerpende omstendigheter. Det samme gjelder overtredelse av påbud, forbud eller vilkår gitt i medhold av de nevnte bestemmelser.

Eiendomsmeglingsloven har ikke hjemler for ileggelse av overtredelsesgebyr.

Forvaltningsloven §§ 43 til 50 har regler om administrative sanksjoner, som i § 43 annet ledd er definert som «en negativ reaksjon som kan ilegges av et forvaltningsorgan, som retter seg mot en begått overtredelse av lov, forskrift eller individuell avgjørelse, og som regnes som straff etter den europeiske menneskerettskonvensjon». Etter forvaltningsloven § 44 første og andre ledd kan forvaltningsorganer ilegge overtredelsesgebyr når det er fastsatt i lov, og gebyrene kan ilegges etter faste satser eller utmåles i det enkelte tilfelle innenfor en øvre ramme som må fastsettes i eller i medhold av lov.

Ved individuell utmåling av overtredelsesgebyr mot fysiske personer kan det etter forvaltningsloven § 44 tredje ledd bl.a. legges vekt på overtredelsens omfang og virkninger, fordeler som er eller kunne vært oppnådd ved lovbruddet, samt overtrederens skyld og økonomiske evne. Når det er fastsatt i lov at det kan ilegges administrativ sanksjon overfor et foretak, er skyldkravet etter loven § 46 første ledd uaktsomhet med mindre noe annet er bestemt. Ved avgjørelsen av om et foretak skal ilegges administrativ sanksjon og ved individuell utmåling av sanksjonen kan det etter § 46 annet ledd bl.a. tas hensyn til sanksjonens preventive virkning, overtredelsens grovhet, og om noen som handler på vegne av foretaket, har utvist skyld, om foretaket ved retningslinjer, instruksjon, opplæring, kontroll eller andre tiltak kunne ha forebygget overtredelsen, om overtredelsen er begått for å fremme foretakets interesser, om foretaket har hatt eller kunne oppnådd noen fordel ved overtredelsen, om det foreligger gjentakelse, foretakets økonomiske evne, om andre reaksjoner som følge av lovbruddet blir ilagt foretaket eller noen som har handlet på vegne av det, blant annet om noen enkeltperson blir ilagt administrativ sanksjon eller straff, og om overenskomst med fremmed stat eller internasjonal organisasjon forutsetter bruk av administrativ foretakssanksjon eller foretaksstraff.

12.2 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår hjemler for Finanstilsynet til å ilegge overtredelsesgebyr ved overtredelse av sentrale bestemmelser i eiendomsmeglingsloven, samt ved overtredelse av forskrift, påbud, forbud eller vilkår fastsatt med hjemmel i bestemmelsene. For foretak foreslås det hjemmel for overtredelsesgebyr på inntil 5 mill. kroner eller 5 pst. av årsomsetningen, mens det for fysiske personer foreslås en grense på 2 mill. kroner. Utvalget drøfter forslagene slik i NOU 2021: 7 avsnitt 21.3.2.3:

«Etter utvalgets vurdering vil overtredelsesgebyr som sanksjon ved overtredelser av eiendomsmeglingsloven og bestemmelser gitt i medhold av den, kunne ha en preventiv effekt og bidra til bedre etterlevelse av regelverket. Slik utvalget ser det er dagens reaksjonsmidler ikke tilstrekkelige for å sikre etterlevelse av regelverket. Tilbakekall av tillatelse og straff er ikke aktuelt ved mindre alvorlige overtredelser av regelverket, og bruk av pålegg og dagmulkt er bare aktuelt så lenge overtredelsen pågår. Overtredelsesgebyr kan derimot være et egnet reaksjonsmiddel for at tilsynsmyndigheten kan reagere også på mindre alvorlige overtredelser som i det enkelte tilfelle ikke kvalifiserer til tilbakekall av tillatelse, for eksempel fordi utilrådelighetskriteriet ikke er oppfylt. Ved stedlige tilsyn avdekker Finanstilsynet ofte feil som i den enkelte sak ikke kvalifiserer til å kalle tillatelsen tilbake. Likevel, i sum kan slike gjentagende feil påvirke publikums tillit til en sikker, ordnet og effektiv eiendomshandel gjennom eiendomsmegler. Det har vært svært få saker der overtredelser av bestemmelser i eiendomsmeglingsloven har resultert i strafferettslige reaksjoner. Overtredelsesgebyr kan bidra til at straffverdige handlinger i større grad blir sanksjonert. Hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr overfor foretak, kan slik sett være et effektivt sanksjonsmiddel for å sikre etterlevelse av regelverket. Videre kan adgang til å ilegge overtredelsesgebyr bidra til at oppfølgingen av regelbrudd blir mer fleksibel, slik at reaksjonene i større grad kan tilpasses overtredelsens art og alvorsgrad. Et overtredelsesgebyr i tilfeller der eiendomsmeglingsforetaket har hatt en økonomisk vinning, kan fremstå som en mer treffende reaksjon enn kun en offentlig kritikk.

(…)

Utvalget foreslår at det innføres hjemmel i eiendomsmeglingsloven for Finanstilsynet til å ilegge overtredelsesgebyr overfor foretak og fysiske personer ved overtredelser av nærmere angitte bestemmelser i lov og forskrift. Fysiske personer som kan ilegges overtredelsesgebyr vil være styremedlemmer, ledere, ansatte og andre som utfører oppgaver i eiendomsmeglingsoppdrag. Utvalget foreslår at skyldkravet for fysiske personer skal være forsett eller grov uaktsomhet. Graden av skyld vil være et moment i vurderingen av om gebyr skal ilegges og for utmåling av gebyret. For foretak kan overtredelsesgebyr derimot ilegges selv om ingen enkeltperson har utvist skyld, jf. forvaltningsloven § 46 første ledd, hvitvaskingsloven § 49 første ledd og revisorloven § 14-5 andre ledd. Høyesterett har i dom 15. april 2021(HR-2021-797-A) lagt til grunn at det objektive ansvaret for foretaksstraff som følger av straffeloven § 27 ikke er forenlig med straffebegrepet i EMK slik det er tolket av EMD. Videre konkluderte Høyesterett med at ordinær uaktsomhet er tilstrekkelig. Forvaltningsloven § 46 første ledd er utformet etter mønster av straffeloven § 27. Utvalget har ikke hatt anledning til å vurdere de nærmere implikasjonene av dommen for administrative sanksjoner, men legger til grunn at dette vil bli vurdert av departementet i den videre oppfølgingen av NOU’en.

Utvalget foreslår at det er overtredelser av følgende bestemmelser i eiendomsmeglingsloven samt bestemmelser i forskriften gitt i medhold av disse, som skal kunne føre til overtredelsesgebyr:

• § 3-1 (om journalføring)

• § 3-2 (om behandling av klientmidler)

• § 3-3 (om styrets ansvar for rutiner for meglingen)

• § 3-5 (bruk av kontraktsmedhjelpere)

• § 3-6 (om taushetsplikt)

• Kapittel 5 (om krav til uavhengighet)

• § 6-2 (om ansvarlig megler og arbeidsfordelingen på oppdraget)

• § 6-3 (om god meglerskikk)

• § 6-7 (om oppdragstakerens undersøkelses- og opplysningsplikt)

• § 6-8 (om oppdragstakerens plikter ved budgivningen)

• § 6-10 (tredje ledd om gjennomføring av sikkert oppgjør)

• § 7-1 (om prisinformasjon)

• § 7-2 (om vederlaget)

• § 7-4 (tredje ledd om vilkår for å dekke krav på vederlag i klientmidler)

• § 7-6 (om deling av vederlag)

• § 8-1 andre og tredje ledd (om opplysningsplikt overfor Finanstilsynet)

I hovedsak omfatter dette vesentlige plikter eiendomsmeglingsforetaket har overfor sin oppdragsgiver, dennes motpart og øvrige interessenter. Dette gjelder særlig § 3-2 om klientmiddelbehandling, § 3-6 om taushetsplikt, kapittel 6 om krav til oppdraget og kapittel 7 om vederlag og utgifter. Overtredelse av disse bestemmelsene kan ha stor betydning for den som rammes, og sanksjonering vil fremheve viktigheten av at pliktene overholdes. Forslaget omfatter også bestemmelser som skal sikre eiendomsmeglerens uavhengighet, herunder kapittel 5 og koblingsbestemmelsene i loven § 6-3. Utvalget mener det er viktig å sikre eiendomsmeglerens uavhengighet, ikke bare av hensyn til den en eventuell overtredelse går utover, men også av samfunnsmessige hensyn. Ytterligere omfatter forslaget plikter knyttet til organisering av virksomheten og plikter overfor Finanstilsynet, herunder § 3-1 om journalføring, § 3-3 om styrets ansvar for rutiner for meglingen, § 3-5 om bruk av kontraktsmedhjelpere og § 8-1 andre og tredje ledd om opplysningsplikt overfor Finanstilsynet. Journalføringsplikten er sentral for å kunne etterprøve disposisjoner, både av hensyn til kundene og for at Finanstilsynet skal kunne føre et effektivt tilsyn. Styrets ansvar for å utarbeide rutiner er grunnleggende for en forsvarlig virksomhetsutøvelse. Bestemmelsen om bruk av kontraktsmedhjelpere anses sentral for å forhindre omgåelse av krav til tillatelse for å utøve eiendomsmeglingsvirksomhet og skal sikre kvalitet og trygghet i meglingsoppdraget. Overholdelse av opplysningsplikten etter § 8-1 andre og tredje ledd anses sentralt for at Finanstilsynet skal kunne føre effektivt tilsyn og kontroll med foretak og personer under tilsyn. Utvalget har også lagt vekt på at eiendomsmeglingsforetaket eller personen kan ha økonomisk gevinst av å bryte de aktuelle bestemmelsene, og at slike økonomiske insentiver reduseres ved økonomisk sanksjon.

Etter forvaltningsloven § 44 andre ledd første punktum kan overtredelsesgebyret ilegges etter faste satser eller utmåles individuelt. Utvalget foreslår at det legges opp til individuell utmåling. Slik utvalget ser det vil lovbruddene kunne være ulike i art og omfang, i tillegg til at aktørene er ulike med tanke på størrelse og økonomi, og at det derfor er en fordel med individuell utmåling. Justisdepartementets uttalelser i forarbeidene til forvaltningsloven § 44 i Prop. 62 L (2015–2016) punkt 13.3.4 og merknaden til § 44, støtter dette. Når det gjelder hvilke momenter som skal legges til grunn ved utmåling av overtredelsesgebyr, foreslår utvalget at listen over aktuelle momenter som er gitt i forvaltningsloven § 46 andre ledd, følges. Dette er:

• sanksjonens preventive virkning

• overtredelsens grovhet, og om noen som handler på vegne av foretaket, har utvist skyld

• om foretaket ved retningslinjer, instruksjon, opplæring, kontroll eller andre tiltak kunne ha forebygget overtredelsen

• om overtredelsen er begått for å fremme foretakets interesser

• om foretaket har hatt eller kunne oppnådd noen fordel ved overtredelsen

• om det foreligger gjentakelse

• foretakets økonomiske evne

• om andre reaksjoner som følge av lovbruddet blir ilagt foretaket eller noen som har handlet på vegne av det, blant annet om noen enkeltperson blir ilagt administrativ sanksjon eller straff

• om overenskomst med fremmed stat eller internasjonal organisasjon forutsetter bruk av administrativ foretakssanksjon eller foretaksstraff

Etter forvaltningsloven § 44 andre ledd første punktum må det fastsettes en øvre ramme for overtredelsesgebyret. (…) På bakgrunn av [rammer for overtredelsesgebyr i annet regelverk] foreslår utvalget at det i eiendomsmeglingsloven settes en øvre ramme for overtredelsesgebyr overfor foretak på inntil fem millioner kroner eller inntil fem prosent av foretakets årsomsetning etter siste godkjente årsregnskap. For fysiske personer mener utvalget det er riktig å sette et lavere maksimalgebyr, ettersom rettssikkerhetshensyn tilsier at det heller bør reageres med strafferettslige reaksjoner ved særlige alvorlige overtredelser. Alternativt kan Finanstilsynet også kalle tilbake personlige tillatelser ved særlig alvorlige overtredelser. Utvalget foreslår derfor en øvre ramme for overtredelsesgebyr for fysiske personer på to millioner kroner.»

I utredningen avsnitt 21.3.2.4 vurderer utvalget ledelseskarantene:

«Eiendomsmeglingsloven har regler om egnethetsvurdering av styremedlemmer, daglig leder og fagansvarlig. Reglene er godt etablerte og kjente, og bør være tilstrekkelig for å sikre behovene for kompetanse og etterrettelighet hos personene i ledende stillinger i eiendomsmeglingsforetak. Utvalget vil derfor ikke foreslå å innføre hjemmel for Finanstilsynet til å ilegge ledelseskarantene.»

Utvalget drøfter videre eiendomsmeglingslovens straffebestemmelse i lys av forslaget om overtredelsesgebyr, uten å foreslå endringer på bakgrunn av sistnevnte. Utvalget foreslår imidlertid å innføre mulighet for straffesanksjon ved overtredelse av loven § 6-9 om oppdragstakerens plikter ved gjennomføring av handelen (som er omnummerert til § 6-10 i utvalgets lovutkast). I NOU 2021: 7 avsnitt 21.3.2.5 skriver utvalget bl.a. følgende:

«Overtredelsesgebyr vil være et mer egnet reaksjonsmiddel for å sikre etterlevelse av regelverket særlig overfor foretak, og samtidig mindre ressurskrevende. Behovet for bruk av straff vil trolig reduseres ved innføring av hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr. Imidlertid gjelder flere av bestemmelsene som er belagt med straff også plikter som påhviler personer i eiendomsmeglingsforetakene, herunder de enkelte ansvarlige meglerne, eiendommeglerfullmektigene, medhjelperne, samt personer i ledende stillinger. Som omtalt i punkt 21.3.2.3 bør administrative sanksjoner overfor fysiske personer som utgangspunkt bare brukes ved mindre alvorlige lovbrudd. Ved alvorlige lovbrudd der det er tale om høye reaksjoner, tilsier rettssikkerhetshensyn at det reageres med strafferettslige reaksjoner i stedet. På bakgrunn av dette ønsker utvalget ikke å foreslå avkriminalisering av noen bestemmelser. Utvalget mener det heller kan være hensiktsmessig å vurdere spørsmålet på nytt etter at bestemmelsen om overtredelsesgebyr har fått virke i noe tid. Utvalget foreslår derimot å innføre straffesanksjon for lovutkastet § 6-10 tredje ledd om eiendomsmeglerens plikt til å sørge for at kjøper får rettsvern før kjøpesummen disponeres til fordel for selger. En slik sanksjonsmulighet vil dekke de tilfeller der eiendomsmegleren legger til rette for at partene inngår avtale om oppgjør i strid med loven. Etter utvalgets vurdering er det sentralt for tilliten til en sikker oppgjørsfunksjon at eiendomsmegleren ikke medvirker til inngåelse av avtale som utsetter noen av partene for fare for tap.

Bestemmelsen i § 6-10 tredje ledd omfatter bare de tilfellene der eiendomsmegler foretar oppgjør i strid med kravet til hjemmelsoverføring. Andre tilfeller der eiendomsmegler disponerer klientmidler i strid med det som er avtalt, for eksempel i strid med inneståelseserklæring overfor finansforetak eller i strid med betalingsinstrukser fra partene i handelen, vil derfor ikke være omfattet. Eiendomsmeglingsloven § 3-2 andre ledd har riktignok en bestemmelse som regulerer eierforholdet til klientmidlene, men det mangler en uttrykkelig handlingsnorm som grunnlag for en strafferettslig sanksjon. For å kunne sanksjonere i andre tilfeller enn oppgjør i strid med kravet til hjemmelsoverføring, vil det være nødvendig å innta en uttrykkelig handlingsnorm i loven, for eksempel i § 3-2. Utvalget har ikke utredet en eventuell slik lovendring og foreslår at spørsmålet vurderes nærmere i høringen.

Utvalget foreslår å videreføre gjeldende skyldkrav om forsett eller uaktsomhet og gjeldende strafferamme på bøter eller fengsel inntil 3 år, eller inntil 6 år ved særlig skjerpende omstendigheter.»

12.3 Høringsinstansenes syn

Finanstilsynet støtter utvalgets forslag til hjemler for overtredelsesgebyr og straff, og uttaler følgende:

«Adgangen til å kunne ilegge overtredelsesgebyr kan bidra til å øke etterlevelsen av reglene. Regler om overtredelsesgebyr kan ha en preventiv effekt og bidra til å styrke tilliten til foretakene under tilsyn. Gebyr kan være en hensiktsmessig sanksjon i tilfeller der det i praksis vil være en uforholdsmessig reaksjon å tilbakekalle et eiendomsmeglingsforetaks tillatelse. Dette kan være særlig aktuelt ved overtredelser i de største eiendomsmeglingsforetakene, men gir generelt mulighet for at fleksible og tilpassete tiltak iverksettes i den enkelte tilsynssak. Finanstilsynet støtter forslaget til hvilke bestemmelser det kan ilegges overtredelsesgebyr i medhold av, maksimal størrelse på overtredelsesgebyret, og kravet til kvalifisert skyld ved ileggelse av overtredelsesgebyr overfor fysiske personer. Finanstilsynet legger til grunn at utkastet til lovbestemmelse om administrative gebyrer ved objektive overtredelser av reglene, i den videre lovprosessen vil justeres på bakgrunn av høyesterettsdommen fra april 2021 (HR-2021-797A).

Et samlet utvalg foreslår at det innføres straffesanksjonering hvis megler disponerer over kjøpesummen uten å ha sikret kjøper rettsvern. Finanstilsynet støtter dette. Eiendomsmeglingslovens generelle bestemmelse om forvaltning og behandling av klientmidler, eiendomsmeglingsloven § 3-2, er straffesanksjonert allerede etter gjeldende rett. Utvalget peker på at bestemmelsen mangler en uttrykkelig handlingsnorm som grunnlag for en strafferettslig sanksjon. Lovteknisk innebærer dette at bestemmelsen likevel ikke – i tråd med lovgivers intensjon – kan brukes som grunnlag for straff. Utvalget har imidlertid ikke utredet en slik lovendring og foreslår at spørsmålet vurderes nærmere i høringen. Når lovgiver allerede har ment at urettmessig disponering over klientmidler skal være straffbart, mener Finanstilsynet at en slik handlingsnorm bør tas inn. Finanstilsynet foreslår at dette gjøres ved at det i § 3-2 inntas et nytt ledd, hvor det framgår at ‘klientmidler kan ikke disponeres på annen måte enn hva som er avtalt.’»

Økokrim gir sin tilslutning til utvalgets vurdering og forslag om at brudd på plikten til å sørge for at kjøper får rettsvern før kjøpesummen disponeres til fordel for selger (gjeldende lov § 6-9), gjøres straffbart. Økokrim viser også til Finanstilsynets høringsuttalelse, og slutter seg til tilsynets forslag til ny handlingsnorm i loven § 3-2:

«Ved at det oppstilles en handlingsnorm som tydelig angir at klientmidler ikke kan disponeres på annen måte enn det som er avtalt, vil et brudd på handlingsnormen kunne sanksjoneres, enten i det straffeprosessuelle sporet, eller i forvaltningssporet i form av ileggelse av administrativ sanksjon, jf. lovutkastets § 8-7 (overtredelsesgebyr). Dersom den urettmessige disponering over klientmidlene rammes av straffelovens underslagsbestemmelse, kommer selvsagt denne til anvendelse.»

Huseierne, Norske Boligbyggelags Landsforbund (NBBL), Norges Eiendomsmeglerforbund og Pensjonistforbundet støtter utvalgets forslag til hjemler for overtredelsesgebyr, mens Help Forsikring uttrykker støtte til hjemmel for overtredelsesgebyr ved brudd på loven § 6-7. NBBL uttaler i tillegg følgende:

«Samtidig bør det vurderes å innføre en hjemmel for forbuds- og påbudsvedtak og tilhørende vedtak om tvangsmulkt som kun må betales dersom vedtaket ikke blir etterlevd, etter modell av markedsføringsloven §§ 40 og 41. Dette kan være et godt virkemiddel for tilsynsorganet og virke disiplinerende for fremtidig adferd, samtidig som det kan benyttes som et hensiktsmessig alternativ til overtredelsesgebyr, som presumptivt bør benyttes kun i mer graverende tilfeller.»

Riksadvokaten kommenterer bare utvalgets forslag til straffebestemmelse, og uttaler følgende:

«I det vi viser og gir vår tilslutning til Sanksjonsutvalgets drøftelser som gjengitt Eiendomsmeglingsutvalgets utredning pkt. 21.3.2.5, bør departementet nøye vurdere hvilke overtredelser straffebestemmelsen i ny eiendomsmeglingslov bør omfatte. Flere av bestemmelsene som utkastet til § 8-10 henviser til, angir ikke plikter av en slik art at brudd på dem bør være straffesanksjonert. Administrative sanksjoner, og til dels sivilrettslig forfølging av krav, fremstår som mer passende. Den foreslåtte strafferammen fremstår også som høy for brudd på straffebestemmelse i særlovgivning.»

Justis- og beredskapsdepartementet viser til Riksadvokatens høringsuttalelse og uttaler bl.a. følgende om utvalgets forslag til straffebestemmelse:

«Et hovedspørsmål, som også Riksadvokaten tar opp i sitt høringssvar, er om det er grunn til å avkriminalisere enkelte overtredelser dersom det innføres hjemmel for bruk av overtredelsesgebyr. Spørsmålet bør vurderes med utgangspunkt i de generelle anbefalingene for valget mellom bruk av administrative sanksjoner og straff ved brudd på særlovgivningen som er presentert i Prop. 62 L (2015–2016) Endringer i forvaltningsloven mv. (administrative sanksjoner mv.) punkt 7.4.6. Anbefalingene svarer langt på vei til prinsippene for kriminalisering av brudd på særlovgivningen som Sanksjonsutvalget presenterte i NOU 2003: 15 punkt 10.3, og som Eiendomsmeglingsutvalget har gjengitt i punkt 21.3.2.5 i sin utredning.

Eiendomsmeglingsutvalgets hovedargument for ikke å foreslå avkriminalisering er at rettssikkerhetshensyn, etter utvalgets syn, tilsier at det ikke bør reageres med inngripende administrative sanksjoner overfor fysiske personer som begår alvorlige lovbrudd. Betenkelighetene ved bruk av inngripende administrative sanksjoner overfor fysiske personer er imidlertid mindre der overtredelsene skjer som ledd i næringsvirksomhet enn der overtredelsene skjer utenfor næringsvirksomhet. Vi viser til Prop. 62 L (2015–2016) punkt 7.4.3.4, der det heter:

‘Ved overtredelser som skjer som ledd næringsvirksomhet, bør også fysiske personer, i likhet med foretak, kunne møtes med mer inngripende administrative sanksjoner ved alvorlige overtredelser. […] Det at det gjelder en fysisk person bør likevel ha en viss betydning for vurderingen av om det er rettssikkerhetsmessig forsvarlig med administrative sanksjoner.’

Vi etterlyser en nærmere drøftelse av avkriminaliseringsspørsmålet, der også andre momenter trekkes inn.

I følge Eiendomsmeglingsutvalget har det vært svært få saker der overtredelser av bestemmelser i eiendomsmeglingsloven har resultert i strafferettslige reaksjoner, se i punkt 21.3.2.4 i utredningen. Utvalget gir uttrykk for at behovet for bruk av straff trolig vil reduseres ytterligere ved innføring av hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr. Vi stiller derfor spørsmål om det er sannsynlig at overtredelser av eiendomsmeglingsloven vil bli møtt med straff i fremtiden. Hvis ikke taler det for avkriminalisering. Også subsidaritetsprinsippet taler for avkriminalisering dersom tilstrekkelig etterlevelse kan oppnås gjennom bruk av administrative sanksjoner.

Dersom straffetrusselen videreføres, og ev. også utvides slik Eiendomsmeglingsutvalget foreslår, mener vi det er grunn til å vurdere om det bør gjøres andre endringer.

For det første mener vi at straffehjemmelen med fordel kan utformes slik at overtredelse av bestemmelser gitt i forskrift bare straffes når det i forskriften er fastsatt at overtredelse av den aktuelle bestemmelse er straffbar.

For det andre mener vi det er lite informativt å operere med en forhøyet strafferamme ved overtredelser ved ‘særlig skjerpende omstendigheter’ uten en nærmere angivelse av sentrale momenter i vurderingen. Dette er uheldig både av prevensjonshensyn og rettssikkerhetshensyn. Straffeloven 1902 hadde en systematikk hvor strafferammen for en del straffbare handlinger ble forhøyet dersom det foreslå ‘særdeles skjerpende omstendigheter’ eller ‘særlig skjerpende omstendigheter,’ uten at det det var sagt noe nærmere om hva disse omstendighetene bestod i. Denne systematikken ble imidlertid forlatt med straffeloven 2005, se Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) punkt 4.1.4.4.

For det tredje mener vi i likhet med Riksadvokaten at det er grunn til å vurdere om strafferammen bør senkes. Vurderingen av hvilken strafferamme som er passende bør gjøres ut fra forholdsmessighets- og ekvivalensvurderinger. Ekvivalens handler om at det skal være samsvar i utmålingsnivået for ulike straffebud som verner lignende interesser.»

12.4 Departementets vurdering

Eiendomsmeglingsloven har som nevnt i dag ikke hjemler for ileggelse av overtredelsesgebyr. Utvalget mener at dagens reaksjonsmidler ikke er tilstrekkelige for å sikre etterlevelse av regelverket, siden tilbakekall av tillatelse og straff ikke er aktuelt ved mindre alvorlige overtredelser av regelverket, og bruk av pålegg og dagmulkt bare er aktuelt så lenge overtredelsen pågår. Ifølge utvalget avdekker Finanstilsynet ofte feil som ikke kvalifiserer til å kalle tillatelsen tilbake, men som i sum kan påvirke publikums tillit til en sikker, ordnet og effektiv eiendomshandel, samtidig som det har vært svært få saker der overtredelser har resultert i strafferettslige reaksjoner. Utvalget mener at innføring av hjemler for ileggelse av overtredelsesgebyr kan bidra til bedre etterlevelse av regelverket, herunder ved at Finanstilsynets oppfølging av regelbrudd kan bli mer fleksibel, slik at reaksjonene i større grad kan tilpasses overtredelsens art og alvorsgrad. Departementet slutter seg til dette.

Departementet er videre enig med utvalget i at Finanstilsynet bør kunne ilegge overtredelsesgebyr ved overtredelse av vesentlige plikter eiendomsmeglingsforetaket har overfor sin oppdragsgiver, dennes motpart og øvrige interessenter (loven kapittel 3, 6 og 7), kravene til foretakets og ansattes uavhengighet (loven kapittel 5) og opplysningsplikten overfor Finanstilsynet (loven § 8-1 annet og tredje ledd). Overtredelse av disse bestemmelsene kan ha stor betydning for den som rammes, tilliten til eiendomshandel gjennom eiendomsmegler og for Finanstilsynets mulighet for å drive effektivt tilsyn.

Etter departementets vurdering bør også overtredelse av loven § 2-2 og lovforslaget § 2-9 fjerde og femte ledd kunne sanksjoneres med overtredelsesgebyr:

• Loven § 2-2 gjelder melding om etablering av filial i Norge og tillatelse til å etablere filial eller datterselskap i utlandet, og er i dag omfattet av lovens straffebestemmelse, jf. omtale nedenfor.

• Lovforslaget § 2-9 fjerde ledd gjelder foretakets ansvar for egnetheten til oppgjørsmedhjelpere og eiendomsmeglerfullmektiger, jf. avsnitt 11.4.

• Lovforslaget § 2-9 femte ledd omfatter dagens plikt for eiendomsmeglingsforetak til å sende melding til Finanstilsynet innen 14 dager ved skifte av styremedlem, daglig leder og fagansvarlig, samt departementets forslag om en tilsvarende meldeplikt ved ansettelse av oppgjørsmedhjelper eller eiendomsmeglerfullmektig, jf. avsnitt 11.4. Slike meldinger skal legge til rette for at Finanstilsynet kan føre kontroll med egnetheten til foretakets ledelse og sentrale medarbeidere, og fravær av slike meldinger vil kunne ha vesentlige skadevirkninger.

Departementet foreslår i tråd med vurderingene over en hjemmel for Finanstilsynet til å ilegge overtredelsesgebyr ved overtredelse av følgende bestemmelser, jf. lovforslaget § 8-9 første ledd:

• § 2-2 om melding om etablering av filial mv.

• § 2-9 fjerde ledd om egnetheten til oppgjørsmedhjelpere og eiendomsmeglerfullmektiger

• § 2-9 femte ledd om melding om skifte av styremedlem, daglig leder eller fagansvarlig og ansettelse av oppgjørsmedhjelper eller eiendomsmeglerfullmektig

• § 3-1 om journalføring

• § 3-2 om behandling av klientmidler

• § 3-3 om styrets ansvar for rutiner for meglingen

• § 3-5 om bruk av kontraktsmedhjelpere

• § 3-6 om taushetsplikt

• § 5-1 om adgang til å drive annen næringsvirksomhet

• § 5-2 om ansattes adgang til å drive næringsvirksomhet

• § 5-3 om forbud mot egenhandel

• § 5-4 om forholdet til andre tjenesteytere

• § 6-2 om ansvarlig megler

• § 6-3 om god meglerskikk

• § 6-7 om oppdragstakerens undersøkelses- og opplysningsplikt

• § 6-8 om oppdragstakerens plikter ved budgivningen

• § 6-10 tredje ledd om gjennomføring av sikkert oppgjør

• § 7-1 om prisinformasjon

• § 7-2 om vederlaget

• § 7-4 tredje ledd om vilkår for å dekke krav på vederlag i klientmidler

• § 7-6 om deling av vederlag

• § 8-1 annet og tredje ledd om opplysningsplikt overfor Finanstilsynet

Utvalget foreslår at fysiske personer kan ilegges overtredelsesgebyr bare for forsettlige eller grovt uaktsomme overtredelser, og at foretak kan ilegges overtredelsesgebyr for forsettlige eller uaktsomme overtredelser begått av foretaket eller noen som har handlet på foretakets vegne. Departementet slutter seg til dette, jf. lovforslaget § 8-9 annet ledd.

Utvalget foreslår at fysiske personer kan ilegges overtredelsesgebyr på inntil 2 mill. kroner, og at foretak kan ilegges overtredelsesgebyr på inntil (det høyeste av) 5 mill. kroner eller 5 pst. av foretakets årsomsetning etter siste godkjente årsregnskap. Departementet slutter seg til dette, jf. lovforslaget § 8-9 tredje ledd.

Utvalget foreslår at adgangen til å ilegge overtredelsesgebyr foreldes fem år etter at overtredelsen er opphørt, og at fristen avbrytes ved at Finanstilsynet sender forhåndsvarsel eller fatter vedtak om overtredelsesgebyr. Departementet slutter seg til dette, jf. lovforslaget § 8-9 fjerde ledd.

Utvalget foreslår at det ved avgjørelsen av om overtredelsesgebyr skal ilegges og ved utmåling bl.a. skal tas hensyn til overtredelsens grovhet og varighet, overtrederens grad av skyld, overtrederens økonomiske evne, hvor stor vinning som er oppnådd eller tap som er unngått ved overtredelsen, tap påført tredjeperson som følge av overtredelsen, i hvilken grad overtrederen har samarbeidet med Finanstilsynet og tidligere overtredelser. Departementet slutter seg i hovedsak til dette, samtidig som det bemerkes at det ikke er nødvendig å gjenta slike forhold som er nevnt i forvaltningsloven. Departementet foreslår derfor at det ved avgjørelsen av om overtredelsesgebyr skal ilegges og ved utmåling kan tas hensyn til bl.a. eventuelle tap påført tredjeperson som følge av overtredelsen og i hvilken grad overtrederen har samarbeidet med Finanstilsynet, i tillegg til momentene i forvaltningsloven § 44 tredje ledd første punktum for fysiske personer og § 46 annet ledd for foretak. Det vises til lovforslaget § 8-9 femte ledd.

Finansdepartementet er enig med Justis- og beredskapsdepartementet og Riksadvokaten i at det bør vurderes om enkelte overtredelser ikke lenger er hensiktsmessig å la være belagt med trussel om straff dersom det innføres hjemmel for bruk av overtredelsesgebyr. På bakgrunn av departementets forslag om hvilke overtredelser som skal kunne sanksjoneres med overtredelsesgebyr, foreslås det at følgende bestemmelser ikke lenger skal være omfattet av straffebestemmelsen i loven:

• § 2-2 om melding om etablering av filial mv.

• § 3-1 om journalføring

• § 5-1 om foretakets adgang til å drive annen næringsvirksomhet

• § 5-2 om ansattes adgang til å drive næringsvirksomhet mv.

• § 5-3 om forbud mot egenhandel og opplysningsplikt om egeninteresse

• § 6-3 om god meglerskikk

• § 7-2 første ledd om forbud mot provisjonsbasert vederlag hvor prosentsatsen øker med kjøpesummen

• § 7-4 tredje ledd om dekning av vederlag med klientmidler

• § 8-1 om informasjonsplikt overfor Finanstilsynet

Overtredelse av disse bestemmelsene bør etter departementets vurdering altså i utgangspunktet bare kunne sanksjoneres med ileggelse av overtredelsesgebyr, som ut fra de potensielle skadevirkningene ved overtredelsene anses som en effektiv og tilstrekkelig reaksjon.

Følgende bestemmelser vil etter departementets forslag fortsatt være omfattet av straffebestemmelsen i loven, som blir § 8-10:

• § 2-1 om krav om tillatelse for å drive eiendomsmegling

• § 3-2 om forvaltning og behandling av klientmidler

• § 3-6 om taushetsplikt

• § 4-5 om bruk av titlene «eiendomsmegler» og «eiendomsmeglerfullmektig»

Finanstilsynet og Økokrim har i høringen tatt opp at urettmessig disponering over klientmidler bør være straffbart, og foreslått å innta en handlingsnorm i loven om at klientmidler ikke kan disponeres på annen måte enn hva som er avtalt. Formålet er å kunne sanksjonere brudd på handlingsnormen. Departementet slutter seg til dette, jf. omtalen i kapittel 3. Det vises til lovforslaget § 3-2 annet ledd nytt annet punktum.

Etter eiendomsmeglingsloven nåværende § 8-9 straffes forsettlig eller uaktsom overtredelse av bestemmelsene med bøter eller fengsel inntil 3 år, eller inntil 6 år ved særlig skjerpende omstendigheter. Justis- og beredskapsdepartementet og Riksadvokaten har pekt på at strafferammen fremstår som høy, og at den bør vurderes senket. Finansdepartementet følger ikke opp disse synspunktene nå. Strafferammene ble ikke foreslått senket av lovutvalget. I lys av regjeringens pågående arbeid med å styrke innsatsen mot økonomisk kriminalitet vurderes det ikke som hensiktsmessig å endre strafferammene på dette området nå.

For helhetens skyld nevner departementet at Finanstilsynet etter loven § 8-2 første ledd kan kalle tilbake et foretaks tillatelse til å drive eiendomsmegling dersom det finnes utilrådelig å la eiendomsmeglingsvirksomheten drives videre fordi foretaket blir tatt under konkursbehandling, ikke lenger oppfyller nærmere bestemte krav i lovens kapittel 2, ikke lenger har fagansvarlig og ansvarlig megler, ikke lenger oppfyller vilkår fastsatt for tillatelsen, har latt være å etterkomme pålegg gitt av Finanstilsynet, grovt eller gjentatte ganger har overtrådt sine plikter etter lov eller forskrifter, har gjort seg skyldig i mislige forhold som gir grunn til å frykte at en fortsettelse av eiendomsmeglingsvirksomheten kan være til skade for allmenne interesser, eller ikke innen den frist som er fastsatt av Finanstilsynet, oppfyller pålegg om å slutte seg til utenrettslig tvisteløsningsordning.