7 Forbud mot formidling av hemmelige bud
7.1 Gjeldende rett
Som omtalt i avsnitt 5.1 har Finansdepartementet hjemmel i eiendomsmeglingsloven § 6-10 til å gi forskriftsregler om budgivning. Hjemmelen er ikke benyttet til å gi regler om hemmelige bud.
7.2 Utvalgets forslag
Utvalget drøfter i NOU 2021: 7 avsnitt 6.6.3 virkningene av hemmelige bud og såkalt kupping (kjøp etter bud direkte til selger) i eiendomsomsetningen bl.a. slik:
«Kupping av budrunder og hemmelig bud kan på hver sin måte være ødeleggende for en åpen auksjon. Dersom kjøperen avtaler salg direkte med en boligselger (kupping), vil det ikke bli avholdt budrunder som viser hva boligen er verdsatt til i markedet. Det kan tenkes at kupperen også er den som har høyest verdsetting, men det kan også være andre interessenter som ville ha bydd høyere i en auksjon. Hemmelig bud vil derimot ikke hindre at budrundene gjennomføres, men det vil være ett eller flere bud som er gitt med forbehold om at budet ikke formidles til andre budgivere. Både kupping og hemmelig bud medfører at handelen blir gjennomført på grunnlag av ufullstendig informasjon – det kan være andre som er villige til å by mer, men det vet ikke boligselgerne når de gir sin aksept. Kupping og hemmelig bud bidrar derfor til dårligere matching mellom boligselgere og boligkjøpere i den forstand at avstanden mellom pris og verdsetting av boligen blir større, og gir følgelig et tap for samfunnet sammenlignet med boligsalg gjennom åpen, stigende budgivning. Avviket fra en omfordeling av boligene i en åpen auksjon vil gi en dårligere anvendelse av boligressursene, og kan dermed beskrives som en ressurskostnad for samfunnet.»
Utvalgets forslag knyttet til oppdragstakers håndtering av bud direkte til selger behandles i kapittel 8 nedenfor. Når det gjelder hemmelige bud, foreslår utvalget en lovregel om at oppdragstakeren ikke skal kunne formidle bud til selger med forbehold om at bud eller forbehold i bud skal holdes skjult for andre budgivere og interessenter. Utvalget drøfter forslaget slik i NOU 2021: 7 avsnitt 19.3.7.4:
«Bruk av hemmelig bud i en ellers åpen og transparent budrunde kan gi de øvrige budgiverne inntrykk av at budrunden ikke har gått riktig for seg og er egnet til å skape mistillit til auksjon som transaksjonsform. Hemmelig bud setter også eiendomsmegleren i en skvis og vanskeliggjør eiendomsmeglerens oppgave i budrunden, som er å jobbe for at selgeren skal få den beste prisen i markedet.
Et forbud mot formidling av hemmelige bud vil gjøre det vanskeligere for potensielle kjøpere å legge inn hemmelig bud, men vil ikke kunne forhindre at budet i stedet rettes direkte til selgeren. I likhet med formidlingsforbudet vil et forbud mot å formidle hemmelig bud rette seg mot eiendomsmegleren, og griper ikke inn i avtalerettslige forhold. Det betyr at forbudet ikke er til hinder for at selger kan motta bud med forbehold om at det ikke skal formidles til andre budgivere og interessenter, og i noen tilfeller akseptere et slikt bud. Et forbud mot å formidle hemmelig bud til selger kan slik sett medføre at budgivere som ikke ønsker å delta i en åpen budrunde, heller retter et hemmelig bud direkte til selger, som vil være det samme som kupping. Forbud mot å formidle hemmelig bud kan således medføre økning i praksisen med å legge inn bud direkte til selger. Slik utvalget ser det, er det ikke mulig å iverksette effektive tiltak som kan forhindre kupping eller bud direkte til selger, uten å gripe inn i avtalerettslige forhold. Det vil si at tiltaket må gripe inn i selgers frihet til å akseptere bud som går utenom eiendomsmegleren som har oppdraget. Slike tiltak er det ikke mulig å regulere i eiendomsmeglingsloven, men må eventuelt gjøres i avhendingslova eller avtaleloven. (…) Uavhengig av eventuell regulering i avhendingslova for å forhindre kupping, er det utvalgets vurdering at et forbud mot å formidle hemmelig bud i eiendomsmeglingsloven vil kunne ha en positiv effekt. Det sender et signal til markedet om at hemmelig bud ikke hører hjemme i et system med åpen budgivning, gjør det vanskeligere å bruke hemmelig bud og motvirker at eiendomsmegleren kan forholde seg passivt til en uheldig budpraksis. Utvalget foreslår derfor at det i § 6-8 tredje ledd andre punktum inntas et forbud mot å formidle hemmelig bud til selger. For å unngå tilpasninger i form av delvis hemmelig bud, foreslår utvalget at forbudet skal omfatte formidling av bud med forbehold om at budet eller forbehold i budet skal holdes skjult for andre budgivere og interessenter.
Forbudet mot å formidle hemmelig bud skal bare gjelde når eiendomsmegler har invitert til åpen budgivning. Det vil fortsatt være anledning for oppdragsgiver i samråd med eiendomsmegler til å velge andre salgsformer, som prisforlangende eller lukket budrunde. Utvalget har også vurdert om det kan tenkes situasjoner der en budgiver har legitime behov for å holde forbehold i et bud skjult for andre interessenter, men har ikke funnet eksempler på det. I budjournalen som andre budgivere enn kjøperen gis innsyn i, skal alle budgivere anonymiseres.»
7.3 Høringsinstansenes syn
Advokatforeningen, Handelshøyskolen BI, Eiendom Norge, Huseierne, Lars Halvor Ova Johnsen (førstelektor ved universitetet i Sørøst-Norge), Norges Eiendomsmeglerforbund, Norske Boligbyggelags Landsforbund (NBBL) og Pensjonistforbundet uttrykker støtte til utvalgets forslag, og flere peker også på et behov for å regulere bud direkte til selger, se avsnitt 7.3. Eiendom Norge skriver bl.a.:
«Eiendom Norge støtter at utvalget vil komme praksisen med hemmelige bud til livs. Det vil skape et mer transparent og rettferdig boligmarked, men vi tror at virkemiddelet som er valgt, kun vil gi et signal til markedet om at hemmelige bud er uønsket og ikke ha den fulle effekt som er ønsket.»
7.4 Departementets vurdering
Bruk av hemmelige bud i en ellers åpen budrunde kan føre til at handelen blir gjennomført på grunnlag av ufullstendig informasjon, slik utvalget beskriver i utredningen. Andre budgivere kan ha en høyere verdsetting av eiendommen og dermed være villige til å by over et ev. hemmelig bud, men vil uten kjennskap til det hemmelige budet ikke ha noen grunn til å øke sitt bud. Avvik mellom høyeste verdsetting og faktisk salgspris gir et samfunnsøkonomisk tap, idet eiendommen ikke blir kjøpt av den som verdsetter den høyest. Tiltak for å fremme bruk av åpne bud kan derfor bidra til en mer effektiv omsetning av eiendom, i tråd med eiendomsmeglingslovens formål, jf. loven § 1-1.
En mer åpen og transparent budgivning kan også fremme allmennhetens tillit til at eiendomsomsetningen går riktig for seg og gjøre det lettere for oppdragstaker å opptre i samsvar med god meglerskikk. Sistnevnte innebærer bl.a. at oppdragstaker skal ha omsorg for begge parters interesser og ikke opptre på noen måte som er egnet til å svekke tilliten til oppdragstakerens integritet og uavhengighet, jf. loven § 6-3.
Departementet slutter seg derfor til utvalgets forslag om å lovfeste at oppdragstakeren ikke skal formidle bud med forbehold om at bud eller forbehold i bud skal holdes skjult for andre budgivere og interessenter. Det vises til forslaget til § 6-8 tredje ledd annet punktum.
Utvalget har pekt på at såkalt kupping (salg etter bud direkte til selger) kan bli mer utbredt med et slikt forbud mot formidling av hemmelige bud, og departementet foreslår i tråd med utvalgets forslag også nye lovregler for å håndtere bud direkte til selger, se kapittel 8 nedenfor.