12 Tilgang til verdipapirsentraler, rett til å få opprettet konto mv.

12.1 Innledning

Forordningen inneholder flere bestemmelser som skal sikre at de som ønsker tilgang til verdipapirsentraler, får det. Dette gjelder både deltakere i verdipapiroppgjørssystemer, jf. art. 33, utstedere, jf. art. 49, andre verdipapirsentraler, jf. art. 50 til 52, og annen infrastruktur, det vil si markedsplasser og sentrale motparter, jf. art. 53. Forordningen inneholder ikke bestemmelser om investorers rett til å få tilgang til verdipapirsentraler, det vil si rett til å få opprettet konto. I dette kapittelet behandles reglene om rett til tilgang samlet, med unntak av retten til å bli deltaker i et verdipapiroppgjørssystem etter forordningen art. 33, som er behandlet i ovenfor i kapittel 10.2.1, 10.3.1 og 10.5.1.

12.2 Gjeldende rett

12.2.1 Utstedere

Et verdipapirregister kan ikke nekte utstedere å få innført et finansielt instrument i registeret med mindre registerets virksomhetsområde ifølge vedtektene er begrenset, eller registeret for øvrig har saklig grunn for nektelse, jf. verdipapirregisterloven § 2-3 annet ledd. Ifølge lovens forarbeider skal det mye til for at det anses å foreligge saklig grunn, jf. Ot.prp. nr. 39 (2001–2002) kapittel 10.3.2. Bestemmelsen gjelder både finansielle instrumenter som er registreringspliktige og øvrige finansielle instrumenter. Plikten til å inngå avtale er videreført til kontoførerne i avtalene mellom VPS og kontoførerne.

12.2.2 Tilgang mellom verdipapirsentraler og tilgang mellom en verdipapirsentral og annen infrastruktur

Norsk rett inneholder ikke bestemmelser om verdipapirregistres rett til å bli oppgjørsdeltaker i et annet verdipapirregisters oppgjørssystem, utover at definisjonen av oppgjørsdeltakere i betalingssystemloven § 1-3 omfatter «operatør for annet system og annen institusjon eller foretak som deltar i et interbanksystem eller verdipapiroppgjørssystem.» VPS´ regelverk gir verdipapirregistre fra EØS-stater adgang til å bli kontoførere på visse vilkår.

Norsk rett inneholder heller ingen særskilt regulering av sentrale motparters mulighet til å få tilgang til et verdipapirregister. Også her gir VPS´ regelverk sentrale motparter fra EØS-stater adgang til å bli kontoførere på visse vilkår.

12.2.3 Rett til å få opprettet en konto

Et verdipapirregister plikter å opprette investor- eller forvalterkonti til registrering av finansielle instrumenter som er registrert i registeret, jf. verdipapirregisterloven § 6-2 første ledd annet punktum.

Retten til å få opprettet forvalterkonto må ses i sammenheng med § 6-3 første ledd, der det fremgår at den som skal stå som innehaver av en forvalterkonto må være godkjent av Finanstilsynet.

12.3 Forordningen

12.3.1 Utstedere

Arbeidsgruppen har redegjort slik for forordningens bestemmelser om utstederes rett til å få tilgang til verdipapirsentraler, jf. rapporten pkt. 9.8.1.2:

«Videre fastsetter artikkel 49 at utstedere av finansielle instrumenter som er tatt opp til handel, eller som handles, på markedsplasser, skal ha rett til å få disse innført i hvilket som helst verdipapirregister som er etablert i en EØS-stat. Forutsetningen er at verdipapirregisteret har fulgt prosedyren i artikkel 23 for å kunne innføre finansielle instrumenter utstedt etter det aktuelle landets rett. Selskapsretten eller lignende rett som det aktuelle instrumentet er utstedt etter, skal gjelde uavhengig av hvilket verdipapirregister som utsteder velger. Bestemmelsene om registreringsplikt og om utsteders rett til å velge verdipapirregister er nærmere behandlet i kapittel 15.2.

Verdipapirregisteret kan bare nekte å tilby tjenester til en utsteder dersom dette kan begrunnes ut fra hensynet til risiko eller dersom registret ikke tilbyr innføringstjenester for finansielle instrumenter utstedt etter den aktuelle EØS-statens rett. Hvilke risikoer som er relevante, skal presiseres i en utfyllende kommisjonsforordning.

Verdipapirregisteret skal behandle søknader fra utstedere om innføring uten ugrunnet opphold og på en ikke-diskriminerende måte. Utsteder skal uansett få svar på søknaden innen tre måneder. Nektelse av innføring skal begrunnes skriftlig.»

12.3.2 Tilgang mellom verdipapirsentraler

I rapporten pkt. 9.8.1.4 har arbeidsgruppen fremstilt forordningens bestemmelser om tilgang mellom verdipapirsentraler slik:

«CSDR artikkel 50 gir et verdipapirregister rett til opprette en standard link til et annet register, jf. artikkel 33, forutsatt av linken på forhånd er meldt til kompetent myndighet i henhold til artikkel 19 nr. 5.

Artikkel 51 regulerer tilpassede linker. Forespørsler om opprettelse av slike linker kan bare avslås av hensyn til risikoen. Det er uttrykkelig presisert at et verdipapirregister ikke kan avslå en slik forespørsel med den begrunnelse at det mister markedsandeler. Verdipapirregisteret kan imidlertid kreve dekket sine utgifter til tilpasningene, med et påslag (kost pluss).

Artikkel 52 fastsetter nærmere regler om et verdipapirregisters behandling av anmodninger om opprettelse av link. Bestemmelsen pålegger et verdipapirregister å uten ugrunnet opphold, og senest innen tre måneder, behandle søknad fra et annet verdipapirregister som ønsker å opprette en standard link eller en tilpasset link til det. Bestemmelsen regulerer med andre ord ikke interoperable linker.

Søknaden kan bare avslås dersom en slik link vil true finansmarkedenes smidige og velordnede funksjon, eller forårsake systemrisiko. Avslaget skal i tilfelle være basert på en samlet risikovurdering. Hvilke risikoer som er relevante, skal presiseres i en utfyllende kommisjonsforordning.»

Departementet viser til at etter at arbeidsgruppen avga sin rapport, er det fastsatt bestemmelser om hvilke risikoer som er relevante ved avslag på søknad om tilgang med videre i kommisjonsforordning (EU) 2017/392.

12.3.3 Tilgang mellom en verdipapirsentral og et annet infrastrukturforetak

Art. 53 gjelder tilgang mellom en verdipapirsentral og en sentral motpart eller en handelsplass. Bestemmelsen skiller seg fra de andre reglene om rett til tilgang i forordningen, ved at den også regulerer verdipapirsentralers rett til å få tilgang til andre infrastrukturforetak.

Ifølge art. 53 nr. 1 skal en sentral motpart og en handelsplass på anmodning og på ikke-diskriminerende og gjennomsiktige vilkår utlevere transaksjonsopplysninger til verdipapirsentraler. Videre skal en verdipapirsentral gi en sentral motpart eller en handelsplass tilgang til sine verdipapiroppgjørssystemer på et ikke-diskriminerende og gjennomsiktig grunnlag. Den som gir tilgang kan kreve et rimelig handelsgebyr, beregnet etter kost-pluss-metoden, med mindre partene har avtalt noe annet.

Anmodninger om tilgang skal behandles umiddelbart, og den som ber om tilgang skal motta svar innen tre måneder, jf. art. 53 nr. 2.

Tilgang kan bare nektes dersom det ville påvirke finansmarkedenes ordnede virkemåte eller forårsake systemrisiko, jf. art. 53 nr. 3. Avslag kan ikke begrunnes med tap av markedsandeler. En part som nekter å gi tilgang, skal gi en fullstendig og skriftlig begrunnelse på grunnlag av en omfattende risikovurdering.

Utfyllende regler om hvilke risikoer som er relevante med videre er fastsatt i kommisjonsforordning (EU) 2017/392.

12.3.4 Klageregler

Arbeidsgruppen har gitt følgende, overordnede redegjørelse for forordningens bestemmelser om adgang til å klage til vedkommende myndighet over avslag på anmodning om tilgang til en verdipapirsentral, jf. rapporten pkt. 9.8.1.6:

«Dersom noen som søker om tilgang til et verdipapirregister nektes slik tilgang, skal verdipapirregisteret gi vedkommende en skriftlig begrunnelse for avslaget.

Den som har fått avslag har rett til å klage til den kompetente myndigheten til verdipapirregisteret, som skal gi klager et begrunnet svar. Dersom den kompetente myndigheten mener verdipapirregisterets nektelse er uberettiget, skal den gi verdipapirregisteret pålegg om å yte tjenester til klager.

Den kompetente myndigheten skal, i forbindelse med sin vurdering av klagen, konsultere den kompetente myndigheten i klagers hjemstat. Dersom klagen gjelder nektelse av etablering av link, skal også den myndigheten som er ansvarlig for overvåkning av klagers verdipapiroppgjørssystem, konsulteres. Overvåkningsmyndigheten for verdipapiroppgjørssystemet skal også konsulteres dersom klagen gjelder manglende tilgang mellom et verdipapirregister og annen infrastruktur som nevnt i artikkel 53.

Hvis myndighetene er uenige med hverandre i hvordan klagen bør avgjøres, kan hver av dem forelegge saken for ESMA for megling og eventuelt avgjørelse.

Nærmere regler om klagebehandlingen skal fastsettes i utfyllende kommisjonsforordninger.

De beskrevne klagereglene gjelder også der et verdipapirregister har fått avslag på søknad om transaksjonsdata fra en sentral motpart eller en markedsplass. I disse tilfellene skal verdipapirregisterets klage fremsettes overfor den kompetente myndigheten til den sentrale motparten eller markedsplassen.»

Departementet viser til at etter at arbeidsgruppen avga sin rapport, har utfyllende regler om behandling av klager blitt fastsatt i kommisjonsforordning (EU) 2017/392.

12.3.5 Rett til å få opprettet konto

Reglene i forordningen om oppgjørsdeltakeres rett til tilgang til en verdipapirsentral forutsetter at oppgjørsdeltakerne får rett til å få opprettet kontoer slik at de får gjort opp handler.

Forordningen inneholder ikke bestemmelser om investorers rett til å få opprettet konto.

12.4 Høringsforslaget

12.4.1 Utstedere

I rapporten pkt. 9.8.2.2 har arbeidsgruppen foreslått følgende:

«CSDR har som nevnt i kapittel 9.8.1.3 en detaljert regulering av utsteders adgang til å få innført sine finansielle instrumenter i et verdipapirregister. Verdipapirregisteret kan bare nekte å tilby tjenester til en utsteder dersom dette kan begrunnes ut fra hensynet til risiko eller dersom verdipapirregistret ikke tilbyr innføringstjenester for finansielle instrumenter utstedt etter den aktuelle EØS-statens rett. Etter ESMAs utkast til utfyllende kommisjonsforordning om krav til verdipapirregistre artikkel 88 skal verdipapirregistrene hensynta juridisk, finansiell og operasjonell risiko ved vurdering av søknad fra en utsteder. Etter sin ordlyd gjelder disse bestemmelsene for samtlige utstedere av finansielle instrumenter. Lest i sammenheng er det imidlertid naturlig å legge til grunn at den er begrenset til utstedere som nevnt i artikkel 49 nr. 1, det vil si utstedere av finansielle instrumenter opptatt til handel på, eller som handles på, markedsplasser. Dette er også den forståelsen som ESMA synes å ha lagt til grunn i nevnte utkast til utfyllende kommisjonsforordning. Det vises der til søknader fra utstedere i henhold til CSDR artikkel 49 (1).

Arbeidsgruppen mener verdipapirregisterloven § 2-3 første ledd [op. cit, skal være annet ledd] om verdipapirregisterets kontraheringsplikt kan være i motstrid med CSDR artikkel 49 nr. 1 innenfor sistnevntes virkeområde, og foreslår derfor ikke å videreføre den. Etter arbeidsgruppens forslag til § 2-1 plikter imidlertid allmennaksjeselskaper å utstede aksjer og tegningsrettigheter i et verdipapirregister som har tillatelse eller er anerkjent etter CSDR. Disse bør derfor få mulighet til å innføre sine finansielle instrumenter i et verdipapirregister, med mindre det foreligger særlige forhold. I motsatt fall må de omdannes eller velge en annen løsning for kapitalinnhenting. Arbeidsgruppen mener de prinsippene om likebehandling, risikobasert vurdering av søknader samt rask søknadsbehandling som følger av artikkel 49 nr. 2 og 3 også bør gjelde for utstedere som ikke omfattes av artikkel 49 nr. 1. Det samme gjelder prinsippet om at vederlag beregnes etter kost-pluss-metoden, jf. artikkel 49 nr. 1. Det vises til lovforslaget § 2-3. Arbeidsgruppen legger til grunn at disse prinsippene vil gi en god balanse mellom verdipapirregistrenes behov for å kunne hensynta risikoen ved den enkelte utsteder og utsteders behov for likebehandling og at det ikke tas usaklige hensyn ved vurderingen av søknaden.

VPS benytter nå kontoførere til å innføre finansielle instrumenter, herunder til å bistå utstederne. Det er blant annet kontoførerne som inngår avtale om innføring med den enkelte utsteder. Arbeidsgruppen forstår CSDR som å åpne for at verdipapirregisteret, i sitt regelverk, kan regulere hvordan kontraheringsplikten etter artikkel 49 skal oppfylles dersom det benytter kontoførere. Det vises til drøftelsen i kapittel 11.4.4.4.»

12.4.2 Tilgang mellom verdipapirsentraler og mellom en verdipapirsentral og annen infrastruktur

Arbeidsgruppen mener at forordningens bestemmelser om tilgang mellom verdipapirsentraler i art. 50 til 2 ikke gjør det nødvendig med lovendringer, jf. rapporten pkt. 9.8.2.4. Tilsvarende gjelder reglene i forordningen art. 53 om rett til tilgang mellom verdipapirsentraler og annen infrastruktur, det vil si markedsplasser og sentrale motparter, jf. rapporten pkt. 9.8.2.5.

12.4.3 Rett til å få opprettet konto

Arbeidsgruppen har delt seg i et flertall og et mindretall når det gjelder spørsmålet om hvor langt retten til å få opprettet konto i en verdipapirsentral bør gå, jf. rapporten pkt. 9.8.2.1:

«Når det gjelder spørsmålet om en videreføring av verdipapirregistrenes plikt til å opprette verdipapirkontoer (enkeltkontoer og forvalterkontoer), er arbeidsgruppen delt.

Arbeidsgruppens flertall, det vil si Granli, Husevåg, Lykke, Marienborg, Raadim og Rostveit, viser til at kontraheringsplikten i Ot.prp. nr. 39 (2001–2002) (side 97) ble begrunnet som følger:

«Investor vil være avhengig av å kunne opprette konto eller et annet kundeforhold i registeret for å kunne erverve finansielle instrumenter innført i registeret. Utgangspunktet bør derfor være at registeret pålegges en kontraheringsplikt i forhold til investor, jf. lovforslaget § 6-2 første ledd annet punktum. Etter departementets syn foreligger det ikke tilstrekkelige grunner til å fravike dette utgangspunktet. Dersom investor ikke gjør opp for seg, bør registeret søke å inndrive kravet på normal måte.»

Disse medlemmene mener at denne vurderingen fremdeles er relevant. Norske investorer vil fremdeles ha behov for en verdipapirkonto i eget navn for å kunne investere i aksjer i norske aksje- og allmennaksjeselskaper. En eventuell rett for verdipapirregistrene til å henvise øvrige aksjeeiere til å benytte forvalterkonto, slik arbeidsgruppens mindretall ønsker, vil dessuten kunne redusere den nåværende åpenheten om eierforholdene til norske selskaper.

Arbeidsgruppens flertall mener for øvrig at fordelene for investorer ved å ha en konto i eget navn i verdipapirregisteret, fremfor å måtte gå via forvalter, er så store at kontraheringsplikten bør videreføres. Norske verdipapirregistre er rettsvernsregistre, der kontohaverne slipper den mellommannsrisikoen de har ved forvalterregistrering. Arbeidsgruppens flertall legger dessuten til grunn at det i praksis kan være enklere å benytte finansielle instrumenter som panteobjekt dersom de er registrert på en konto i pantsetters navn i verdipapirregisteret. Disse hensynene tilsier også at retten til å få opprettet konto gjelder alle finansielle instrumenter som er registrert i verdipapirregisteret, uavhengig av om de er innført eller sekundærinnført i registeret.

Arbeidsgruppens flertall ser at annet regelverk, blant annet hvitvaskingsloven og regler om skatterapportering for utlendinger, medfører at det kan være mer tungvint for norske verdipapirregistre, eventuelt deres kontoførere, å opprette verdipapirkonto for utlendinger som ønsker dette. Dette er ikke tilstrekkelig tungtveiende til å åpne for at verdipapirregisteret kan nekte å åpne verdipapirkontoer for disse gruppene, noe som i tilfelle vil medføre at disse må bruke en forvalter.

CSDR inneholder ikke regler om rett til å få opprettet konto i et verdipapirregister, utover at reglene om oppgjørsdeltakers rett til tilgang til et verdipapirregister forutsetter at de får rett til kontoer slik at de får gjort opp handler. Arbeidsgruppens flertall legger derfor til grunn at regler om slik kontraheringsplikt kan fastsettes i nasjonale regler. Disse medlemmene har her merket seg at svenske myndigheter synes å ha samme syn, ettersom svensk lov har en lignende kontraheringsplikt.

Arbeidsgruppens flertall foreslår derfor videreføring av gjeldende rett til å få opprettet enkelt- eller forvalterkonto, jf. verdipapirregisterloven § 6-2. Dette er foreslått presisert i utkast til § 3-2. Retten er forstått som å vike for annen regulering. Eksempelvis gjelder retten til å få opprettet en konto bare dersom kravene til kundekontroll etter hvitvaskingsloven er oppfylt. Det foreslås at dette presiseres i lovteksten.

Etter det arbeidsgruppens flertall er kjent med, oppstiller dessuten enkelte land, eksempelvis USA, begrensninger på hvem som kan tilby tjenester til fysiske og juridiske personer med tilknytning til det aktuelle landet. I visse tilfeller krever dette at tjenestetilbyder har særlige tillatelser. I andre tilfeller kan det være nødvendig å foreta tilpasninger av teknisk eller operasjonell art for å hensynta særtrekk ved den aktuelle kunden. Arbeidsgruppens flertall mener derfor at det også bør gjøres unntak fra plikten til å opprette verdipapirkontoer dersom dette vil kreve særlige tilpasninger hos verdipapirregisteret, eventuelt kontofører, som ikke er uvesentlige.

Arbeidsgruppens mindretall, det vil si Adli, Robertsen og Øystese, mener at verdipapirregisterets plikt til å tilby eierne av finansielle instrumenter verdipapirkonto i eget navn bør begrenses i forhold til i dag.

Det presiseres at mindretallet legger til grunn at et norsk verdipapirregister, som etter gruppens forslag skal plikte å ha enkeltkonti i sin portefølje, vil ønske tilby dette produktet til flest mulig. En samlet arbeidsgruppe har også foreslått at både verdipapirregisteret og kontoførere skal ha plikt til å til å gi kontohavere og andre som vurderer å bli kontohaver den informasjon som følger av artikkel 38 nr. 5. Av dette følger at verdipapirregisteret og kontoførere vil ha plikt til å offentliggjøre opplysninger om de beskyttelsesnivåer og de omkostninger som er forbundet med de segregeringsnivåer som tilbys og tilby disse på rimelig forretningsmessige nivåer. Slik informasjon vil omfatte hvilke kontotyper som tilbys og fordelene /ulempene ved disse blant annet angående rettsvern.

Det presiseres videre at etter mindretallets vurdering må et verdipapirregister fortsatt ha plikt til å tilby slike enkeltkonti i eget navn til investorer dersom registrering på enkeltkonto er en forutsetning for at investoren kan holde instrumenter i det aktuelle selskapet som er innført i et norsk verdipapirregister etter den lovgivning som gjelder for selskapet. Hvis dette er et krav i den lovgivning som gjelder for utsteder vil registeret ikke kunne tilby tjenester til utsteder uten å kunne oppfylle denne plikten, ref. forordningens artikkel 49.

Ut over det ovennevnte mener imidlertid mindretallet at det ikke bør foreligge plikt for verdipapirregisteret til å opprette enkeltkonti for investorer i deres eget navn.

Bakgrunnen for mindretallets forslag om å ta bort dagens kontraheringsplikt for verdipapirregisteret er den risiko for verdipapirregisteret som en slik plikt innebærer.

Risikoen har først og fremst sammenheng med den stadige skjerpelsen av kravene til kundekontroll og hvitvaskingskontroll som gjelder for noen som åpner og fører kontoer i et verdipapirregister. Risikoen oppstår i spenningsfeltet mellom kontraheringsplikten på den ene siden og hvitvaskingslovens krav til kundekontroll på den andre siden. Gjennomføring av kundekontroll i overensstemmelse med kravene i hvitvaskingsloven er en forutsetning for å kunne åpne konto for en kunde.

Som fremgår overfor legger en samlet arbeidsgruppe til grunn at dersom det ved kundekontroll etter hvitvaskingsloven er avdekket forhold som gir grunnlag for å nekte å opprette kundeforholdet eller grunnlag for å avvikle dette hvis det allerede er etablert foreligger ikke kontraheringsplikt.

Hvor den nøyaktige terskelen for hva som anses som nødvendig kundekontroll etter hvitvaskingsloven ligger, er imidlertid til dels basert på skjønn. Dette illustreres ved at nivået på kundekontrollen hos for eksempel banker mht å sjekke hvem som er reell rettighetshaver i et selskap som er innehaver av finansielle instrumenter synes å variere. Tilsvarende synes det som om ulike banker har ulik praksis med hensyn til når de finner å kunne basere seg på kundekontroll gjennomført av tredjeparter. Dette er i praksis ofte nødvendig ved kontoåpning for kunder etablert i utlandet.

En plikt for registeret til å tilby enkeltkonti til alle vil eksponere verdipapirregisteret for erstatningskrav fra investorer som ønsker å få opprettet enkeltkonto dersom kontoførere som gjennomfører kundekontrollen praktiserer et krav til kundekontroll som investorer anfører er for strengt. Særlig vanskeligheter kan oppstå dersom investor har hastverk med å få etablert en konto for eksempel for å kunne delta på en generalforsamling.

Etter mindretallets vurdering vil en fortsatt kontraheringsplikt overfor alle investorer hva gjelder opprettelse av enkeltkonti i eget navn pålegge verdipapirregisteret en risiko som ikke står i forhold til det som oppnås med en slik løsning. Som fremgår overfor mener mindretallet at registeret skal ha plikt til å tilby enkeltkonti til investorer som etter selskapsretten som gjelder for instrumentet er avhengig av å kunne opprette konto. Investorer som ikke kan få en enkeltkonto i eget navn, vil fortsatt kunne holde instrumenter registret i et norsk verdipapirregister, men da gjennom en forvalterkonto i forvalters navn. Disse investorer vil ikke måtte avstå fra å erverve instrumentene som følge av at verdipapirregisteret kontraheringsplikt overfor disse tas bort.

Mindretallet er ikke uenig med flertallet i at det å holde instrumentene på en forvalterkonto i stedet for på en enkeltkonto i eget navn gir investor en viss ulempe ved at vedkommende ikke får rettsvern hos verdipapirregisteret, men hos forvalteren. Etter mindretallets vurdering er imidlertid ikke denne ulempen så stor at det forsvarer at et norsk verdipapirregister påføres den risiko som en alminnelig kontraheringsplikt overfor alle investorer vil innebære. Det vises i denne sammenheng også til at forvalterregistrering er den dominerende løsning i Europa og at for eksempel en fransk investor neppe vil oppleve det som særlig problematisk at vedkommende får rettsvern hos sin forvalter i stedet for hos verdipapirregisteret.

Arbeidsgruppens flertall har vist til at en fjerning av kontraheringsplikten vil kunne redusere den nåværende åpenheten om eierforholdene til norske selskaper. Mindretallet er ikke enig i at kontraheringsplikten er en faktor som har betydning for åpenheten om eierforholdene i norske selskaper. Verdipapirregisteret vil også med mindretallets forslag ha kontraheringsplikt overfor de som plikter å ha sine instrumenter på en enkeltkonto i eget navn, dvs norske investorer. Mindretallet kan ikke se at kontraheringsplikten har betydning for om øvrige investorer som i dag står på enkeltkonti uten å være tvunget til det vil velge dette også i fremtiden. Så lenge disse investorene har mulighet til å velge bort det å stå på enkeltkonto er denne åpenheten ikke sikret. Åpenheten er derfor etter mindretallets vurdering heller ikke et argument for en alminnelig kontraheringsplikt.

Når det gjelder spørsmålet om hvem en eventuell plikt til å opprette verdipapirkonto bør pålegges, det vil si verdipapirregisteret og/eller kontoførerne, er arbeidsgruppen samlet om at plikten bør legges på verdipapirregisteret. Dette er en videreføring av gjeldende rett.

Etter arbeidsgruppens forslag kan verdipapirregistrene fortsatt velge om de vil benytte kontoførere eller ikke, og til hvilke oppgaver. De har herunder adgang til selv å være kontofører. Verdipapirregistrene kan dermed, slik tilfellet er for VPS i dag, overlate til kontoførerne å opprette verdipapirkontoer for investorene. VPS har i sine regler om kontoføring, jf. verdipapirregisterloven § 6-5, regulert hvordan den nåværende plikten til å opprette konto skal oppfylles. Dette er gjort ved at den er lagt på kontofører utsteder for det finansielle instrumentet som ønskes registrert på kontoen:

«Enhver fysisk eller juridisk person kan åpne en eller flere VPS-kontoer hos en eller flere Kontofører Investor etter eget valg. En Kontofører Investor kan nekte å åpne VPS-konto dersom det foreligger saklig grunn for nektelse. Kontofører Utsteder kan i egenskap av Kontofører Investor likevel ikke nekte kontoåpning for registrering av Beholdning av et Finansielt Instrument som ligger innenfor vedkommendes autorisasjon. Unntak gjelder hvor kontoåpning er i strid med lov, eller offentlig pålegg. Dersom Kontofører Utsteder ikke selv er Kontofører Investor for den aktuelle typen Finansielt Instrument, skal vedkommende ha inngått en avtale med en Kontofører Investor om at denne plikter å opprette VPS-konto for registrering av Finansielle Instrumenter som nevnt i første punktum.»

Arbeidsgruppen mener at verdipapirregistrene fortsatt bør kunne velge hvordan en eventuell plikt til å opprette verdipapirkontoer bør oppfylles for å ivareta hensynet til verdipapirregisteret selv, til eventuelle kontoførere og til de som ønsker verdipapirkonto. Arbeidsgruppen viser blant annet til at det synes å være en trend at mange kontoførere ønsker å spisse sin virksomhet mot ett eller noen få kundesegmenter. Ved at det er verdipapirregisteret som får en eventuell plikt til å opprette verdipapirkontoer, kan dets regelverk utformes på den måten det mener best sikrer distribusjonen av verdipapirkontoer. Dersom plikten til å opprette kontoer pålegges eventuelle kontoførere ved lov, fratas verdipapirregistrene slik fleksibilitet. Det er samtidig viktig at verdipapirregistrenes regler utformes for å sikre interessene til de som ønsker å få opprette en konto. Slike regler bør derfor fortsatt godkjennes av Finanstilsynet. …»

12.5 Høringsinstansenes merknader

Finans Norge viser til at tilsvarende problemstillinger med hensyn til hvitvaskingsregelverket gjør seg gjeldende også når en kontofører skal registrere et selskap, som når den skal åpne konto på vegne av en investor. Det vil derfor være selskaper en kontofører ikke kan registrere pga. hvitvaskingsproblematikk.

Nordea Bank AS (filial i Norge) støtter mindretallet i arbeidsgruppen, som ikke ønsker en kontraheringsplikt, jf. lovutkastet § 3-2. Kontraheringsplikt følger ikke av verdipapirsentralforordningen. I høringsmerknaden heter det videre:

«Kontoførere vil bli tvunget til å opprette et kundeforhold til investorer som det ikke er ønskelig å opprette et kundeforhold til. Eksempelvis kan man se for seg at man blir pålagt å opprette et kundeforhold til en investor som man vet er i mislighold/ikke kan betale for seg. …

Plikten til å opprette konto viker for annen regulering. … Kundekontrollen etter hvitvaskingsloven er skjønnsmessig, og i stor grad må Nordea og andre kontoførere basere seg på tredjeparter for å få denne utført. Dette er ofte nødvendig ved kontoåpning for kunder etablert i utlandet. Her vil Nordea og andre kontoførere risikere å stå i spenn mellom kontraheringsplikten på den ene siden og hvitvaskingslovens krav til kundekontroll på den andre. Dersom man stiller for høye krav under kundekontrollen vil man kunne risikere å få erstatningskrav mot seg dersom man har stilt for strenge krav og nektet en investor å opprette konto.

Skulle det bli kontraheringsplikt må det være en regel som fastsetter at Nordea og andre kontoførere kan kreve at utenlandske investorer (altså ikke bosatt i Norge) må gjennom en forvalter i eget land. Det vil være helt urimelig å skulle foreta kundekontroll etter hvitvaskingsloven på en person som ønsker å opprette konto og som bor eksempelvis i Athen. …

…

Plikten til å opprette en konto, må også ses i sammenheng med den manglende avviklingsmuligheten for Nordea og andre kontoførere. …

Det fremgår på s. 107 i rapporten at «dersom det ved kundekontroll etter hvitvaskingsloven er avdekket forhold som gir grunnlag for å nekte å opprette kundeforholdet eller grunnlag for å avvikle dette hvis det allerede er etablert foreligger ikke kontraheringsplikt.» Nordea kan ikke se at denne muligheten til å avvikle en konto som allerede er etablert er gjenspeilet i lovforslaget».

Verdipapirforetakenes forbund (VPFF) er imot flertallets forslag om at verdipapirregistre skal ha kontraheringsplikt med enhver utenlandsk kunde som ønsker å opprette verdipapirkonto. VPFF antar at det antakelig bare i sjeldne tilfeller vil være aktuelt for en kontofører å avvise forespørsel om å opprette konto for en investor. Dette kan være tilfelle hvor det er et stort misforhold mellom kostnadene som kontofører vil ha med å gjennomføre lovbestemte kontroller etter hvitvaskingsregelverket mv. før konto kan opprettes, og forventet aktivitet på kontoen. I slike tilfeller er det mer rasjonelt at investoren registrerer sitt innehav hos en forvalter, som presumtivt har bedre forutsetninger for å foreta hvitvaskingskontroll.

Verdipapirsentralen ASA mener at verdipapirsentralenes kontraheringsplikt overfor investorer og forvaltere bør begrenses i forhold til gjeldende regler, og har blant annet uttalt:

«Når det gjelder kontraheringsplikt overfor investorer og forvaltere som ønsker de nevnte kontiene så mener VPS at et norsk verdipapirregister fortsatt skal ha plikt til å tilby enkeltkonti eget navn til investorer dersom registrering på enkeltkonto er en forutsetning for at investoren kan holde instrumenter i det aktuelle selskapet som er innført i et norsk verdipapirregister etter den lovgivning som gjelder for selskapet. Dette vil sikre at et norsk verdipapirregister vil tilby enkeltkonti til alle norske investorer som investerer i aksjer registrert i verdipapirregisteret.

Ut over det ovennevnte mener imidlertid VPS at det ikke bør foreligge plikt for verdipapirregisteret til å opprette enkeltkonti for investorer i deres eget navn og heller ikke til å etablere forvalterkonto for enhver forvalter

Bakgrunnen for dette er først og fremst at lovkrav til kundekontroll som må utføres enten av verdipapirregisteret eller en kontofører er i ferd med å bli så omfattende at en fortsatt kontraheringsplikt for verdipapirregisteret overfor alle fysiske og juridiske personer er for krevende sett i forhold til hva en oppnår med dette. …»

VPS er ikke uenig i at det er en fordel for både fysiske og juridiske investorer å ha en konto i eget navn i verdipapirregisteret, men mener andre hensyn bør tillegges større vekt. Dersom kontraheringsplikten videreføres, må den i praksis antakelig legges på utsteders kontofører. Kontoførerne er negative til kontraheringsplikt. VPS mener det også bør tillegges vekt at forvalterregistrering er den helt dominerende måten å holde verdipapirer på internasjonalt. VPS har vanskelig for å se at reelle hensyn tilsier at et norsk verdipapirregister skal måtte tilby enkeltkonto til enhver investor og forvalter som måtte ønske det. VPS er heller ikke enig i arbeidsgruppens uttalelse om at en fjerning av kontraheringsplikten kan redusere åpenheten om eierforholdene i norske selskaper. Også med mindretallets forslag vil VPS ha kontraheringsplikt overfor dem som plikter å ha sine instrumenter på en enkeltkonto i eget navn. VPS støtter den delen av arbeidsgruppens forslag som går ut på at det gjøres unntak fra plikten til å opprette verdipapirkontoer dersom dette vil kreve særlige tilpasninger hos verdipapirregisteret eller kontofører som ikke er uvesentlige. VPS har også uttalt at dersom kontraheringsplikten opprettholdes, bør det klargjøres at unntaket vil kunne anvendes slik at verdipapirregisteret og kontofører kan henvise enkeltpersoner og juridiske personer som ønsker konti i et norsk verdipapirregister til etablerte samarbeidsparter/korrespondentbanker fra det aktuelle landet for kundekontroll etter reglene om dette i hvitvaskingsloven. Videre bør det klargjøres at hvis det å få på plass slike samarbeidsparter/ korrespondentbanker for det aktuelle landet krever særlige tilpasninger som ikke er uvesentlige tilpasninger, kommer unntaket til anvendelse.

12.6 Departementets vurdering

12.6.1 Utstedere

Når det gjelder utstederes rett til å få tilgang til en verdipapirsentral, vil dette i utgangspunktet bli regulert av verdipapirsentralforordningen art. 49 og utfyllende regler i kommisjonsforordning (EU) 2017/392. Art. 49 gjelder etter sin ordlyd imidlertid bare finansielle instrumenter som er tatt opp til notering på regulerte markeder eller multilaterale handelsfasiliteter eller som handles på handelsplasser. Departementet er enig med arbeidsgruppen i at verdipapirsentraler fortsatt bør ha plikt overfor utstedere til å innføre finansielle instrumenter også utenfor det som direkte reguleres av forordningen art. 49. Forslaget innebærer at de prinsippene om at vederlag beregnes etter kost-pluss-metoden, likebehandling, reglene om risikobasert vurdering og rask behandling av søknader som følger av forordningen artikkel 49 nr. 1, 2 og 3, gjelder tilsvarende for finansielle instrumenter som ikke er tatt opp til notering på regulerte markeder eller multilaterale handelsfasiliteter eller handles på handelsplasser. Departementet foreslår også at det presiseres i lovforslaget at også de utfyllende reglene i forordning 2017/392 med videre om blant annet hvilke typer risiko verdipapirregisteret skal legge vekt på ved behandlingen av søknader, skal gjelde. Videre foreslår departementet at også verdipapirsentralforordningen art. 49 nr. 4 skal gjelde gjelde for finansielle instrumenter som ikke er omfattet av art. 49. Dette er regler om klage over avslag på søknad om innføring, herunder rett til å klage til vedkommende myndighet for verdipapirsentralen som nekter å yte tjenester. Det er etter departementets syn hensiktsmessig å ha tilsvarende regler om klage over avslag også for finansielle instrumenter som ikke er omfattet av art. 49. Departementet viser til lovforslaget § 3-3 annet ledd. Det vises også til omtale av art. 49 i kapittel 15.5.4 og 15.3.4.

Når det gjelder høringsmerknaden fra Finans Norge om at det vil være selskaper (finansielle instrumenter utstedt av visse utstedere) en kontofører ikke kan registrere på grunn av hvitvaskingsproblematikk, på tilsvarende måte som når en kontofører skal åpne konto på vegne av en investor, legger departementet til grunn at dette må vurderes opp mot verdipapirsentralforordningen art. 49 og utfyllende bestemmelser i kommisjonsforordning (EU) 2017/392. Disse reglene innebærer at det må foretas en omfattende risikovurdering for å kunne avslå en søknad om innføring.

12.6.2 Tilgang mellom verdipapirsentraler og mellom en verdipapirsentral og annen infrastruktur

Departementet er enig med arbeidsgruppen i at det ikke er behov for konsekvensendringer i norsk rett som følge av bestemmelsene i forordningen art. 50 til 53, som gjelder tilgang mellom verdipapirsentraler og mellom en verdipapirsentral og annen markedsinfrastruktur.

12.6.3 Rett til å få opprettet konto

Departementet viser til at verdipapirsentralforordningen ikke regulerer adgangen til å få opprettet konto i en verdipapirsentral, utover at reglene om oppgjørsdeltakers rett til tilgang til verdipapirsentraler forutsetter at de får opprettet kontoer til å gjøre opp handler. Forordningen synes derfor ikke å være til hinder for å ha nasjonale regler om adgangen til å få opprettet konto i en verdipapirsentral. Departementet legger videre til grunn at forordningen i utgangspunktet ikke gjør det nødvendig å endre gjeldende regler om dette, jf. gjeldende verdipapirregisterlov § 6-2 første ledd annet punktum.

Mindretallet i arbeidsgruppen og flere av høringsinstansene har imidlertid tatt til orde for å begrense verdipapirsentralenes kontraheringsplikt noe sammenlignet med gjeldende rett, jf. ovenfor.

Departementet viser til at det synes å være enighet i arbeidsgruppen om at det bør presiseres i lovteksten at en verdipapirsentral ikke har plikt til å opprette konto dersom det er i strid med for eksempel hvitvaskingsloven. Departementet antar at det uansett må anses å følge av gjeldende rett, men for å unngå enhver tvil om dette, foreslås det å presisere i verdipapirsentralloven at verdipapirsentralen skal avvise en kunde dersom hvitvaskingsloven gir anvisning om det, jf. lovforslaget § 4-2.

Videre synes det å være enighet om at verdipapirsentralen bør ha plikt til å opprette enkeltkonto for investorer i deres eget navn dersom registrering på enkeltkonto er en forutsetning for at investoren kan eie finansielle instrumenter som er innført i verdipapirsentralen. Dette gjelder for eksempel norske eier av aksjer i allmennaksjeselskaper og aksjeselskaper som har innført aksjene i en verdipapirsentral, jf. forbudet mot forvalterregistrering for norske eiere i allmennaksjeloven § 4-10 og aksjeloven § 4-4.

Det er dessuten enighet i arbeidsgruppen om at verdipapirsentralen bør kunne nekte å opprette konto dersom det vil kreve særlige tilpasninger som ikke er uvesentlige, jf. arbeidsgruppens redegjørelse ovenfor om hva dette er ment å dekke.

Departementet viser til at utgangspunktet i norsk rett er avtalefrihet. Dette omfatter retten til å ikke å inngå avtale. Gjeldende kontraheringsplikt for verdipapirregistre i § 6-2 første ledd annet punktum, som er et unntak fra avtalefriheten, er først og fremst begrunnet med at investor er avhengig av å kunne opprette konto eller annet kundeforhold i registeret for å kunne erverve finansielle instrumenter som er innført i registeret, jf. Ot.prp. nr. 39 (2001–2002) kapittel 10.5.3 og NOU 2000: 10 kapittel 17.6.3. Videre har VPS i praksis ikke hatt konkurranse for denne typen tjenester i Norge, noe som også tilsier at det bør være kontraheringsplikt.

Departementet viser til at dersom verdipapirforordningens mål om å fremme konkurranse mellom verdipapirsentraler på tvers av landegrenser, og om å legge til rette for at forbindelser mellom verdipapirsentraler gir investorer lettere tilgang til verdipapirer som er innført i en annen verdipapirsentral lykkes, gjør ovennevnte hensyn seg ikke gjeldende i like sterk grad som tidligere. Dette kan tilsi at reglene mykes opp noe sammenlignet med gjeldende rett, utenfor de tilfellene der investorene er avhengig av enkeltkonto for å kunne eie de aktuelle verdipapirene.

Dette er særlig aktuelt for norske investorer i allmennaksjeselskaper og i aksjeselskaper som har valgt å innføre aksjene i en verdipapirsentral, siden forvalterregistrering er forbudt i disse tilfellene.

Når det gjelder vurderingen av hvordan reglene bør være, må det foretas en avveining mellom hensynet til investorenes behov for å få opprettet kontoer på den ene siden, og hensynet til at verdipapirsentralen bør kunne ha en viss påvirkning på hvem den har som kunder, herunder risikoen ved ulike kunder og kostnader ved omfattende kundekontroll med videre, på den andre siden.

Hensynet til investorene og andre som ønsker å få opprettet konto tilsier etter departementets syn fortsatt at det bør kreves gode grunner for at en verdipapirsentral skal kunne avvise en kunde. Departementet viser til de hensynene som er fremhevet av arbeidsgruppens flertall ovenfor. Blant annet innebærer retten til å få opprettet konto i eget navn at kontohaveren unngår den mellommannsrisikoen som oppstår dersom kontohaveren må gå gjennom en forvalter og de finansielle instrumentene står på en forvalterkonto. Dette gjelder særlig fordi registrering i en verdipapirsentral etter norsk rett gir rettsvirkninger i form av rettsvern med videre, jf. kapittel 17. Det må også vurderes om en mindre oppmykning av kontraheringsplikten kan få negative konsekvenser for åpenheten om eierskap til verdipapirer i det norske markedet. Dersom verdipapirsentralen får en videre hjemmel til å avvise kunder, kan det føre til at flere må eie verdipapirer gjennom forvaltere. Dette kan redusere åpenheten om eierskap til verdipapirer. På den annen side er det fortsatt forbudt for norske eiere av aksjer i allmennaksjeselskaper og aksjeselskaper som har valgt å registrere aksjene i en verdipapirsentral å eie disse gjennom forvaltere, jf. allmennaksjeloven og aksjeloven. For utenlandske eiere av slike aksjer er det ikke noe slikt forbud etter norsk rett i dag. Det samme gjelder både norske og utenlandske eiere av andre verdipapirer enn norske aksjer. Det er derfor opp til investoren selv om vedkommende ønsker enkeltkonto eller forvalterkonto. Hensynet til åpenhet om eierskap er derfor heller ikke sikret i disse tilfellene etter gjeldende rett, slik arbeidsgruppens mindretall har påpekt.

Departementet viser videre til at den svenske kontoföringslagen § 20 inneholder en bestemmelse som tilsvarer forslaget til flertallet i arbeidsgruppen, slik at en svensk verdipapirsentral bare kan nekte å opprette en verdipapirkonto for finansielle instrumenter som er innført i verdipapirsentralen der det finnes grunn til det i henhold til lov. Dansk lov ser ikke ut til å inneholde slike regler. Det er derfor vanskelig å trekke slutninger fra nabolandenes rett om hvordan reglene bør være.

Etter en helhetsvurdering av nevnte hensyn, foreslår departementet at verdipapirsentralene fortsatt bør ha en streng kontraheringsplikt, men at reglene mykes opp litt sammenlignet med gjeldende rett og arbeidsgruppens forslag. Departementet foreslår at hovedregelen etter loven skal være at en verdipapirsentral plikter å opprette enkelt- eller forvalterkonto til registrering av finansielle instrumenter som er innført i verdipapirsentralen, jf. lovforslaget § 4-2 første punktum. Videre foreslår departementet å lovfeste at en verdipapirsentral ikke kan avvise en kunde, med mindre hvitvaskingsloven eller annen lov, eller regler gitt med hjemmel i lov, gir pålegg om å avvise kunden, eller det foreligger saklig grunn til å avvise kunden, jf. § 4-2 annet punktum. Henvisningen i lovteksten til at en verdipapirsentral kan nekte å opprette konto dersom det følger av lov eller bestemmelser fastsatt i medhold av lov, gjør det klart at kontraheringsplikten etter verdipapirsentralloven viker for annen lov. Retten til å få opprettet konto gjelder for eksempel ikke dersom verdipapirsentralen finner at kravene til kundekontroll i hvitvaskingsloven ikke er oppfylt. Når det gjelder muligheten for å avvise en kunde fordi det foreligger saklig grunn, skal det etter departementets syn mye til for at det skal anses å foreligge saklig grunn. Norske investorer er avhengige av å få opprettet konto i verdipapirsentralen der aksjene er innført for å kunne eie slike aksjer. I disse tilfellene bør etter departementets syn terskelen for å avvise kunden være svært høy. I andre tilfeller må det også foreligge konkrete, objektivt konstaterbare grunner for å avvise kunden. At kunden er fra utlandet og det derfor er mer byrdefullt å foreta nødvendige undersøkelser, er ikke saklig grunn. Dersom det kreves særlige tilpasninger som ikke er uvesentlige, jf, arbeidsgruppens vurdering av hva som ligger i dette i kapittel 12.4.3, vil det normalt utgjøre en saklig grunn.

Når det gjelder spørsmålet om hvem en eventuell plikt til å opprette verdipapirkonto bør pålegges, det vil si verdipapirsentralen og/eller kontoførerne, er arbeidsgruppen samlet om at plikten etter loven bør legges på verdipapirsentralen, slik som etter gjeldende rett.

Departementet viser til at verdipapirsentralen ikke bør kunne omgå kontraheringsplikten ved å benytte kontoførere, men at det i praksis kan reguleres nærmere i verdipapirsentralens regelverk og avtalene med kontoførerne hvordan den lovfestede kontraheringsplikten skal oppfylles i praksis. Etter det departementet forstår, er det for eksempel ikke alle kontoførere som yter alle typene kontoførertjenester. Departementet foreslår derfor at det kan reguleres nærmere i verdipapirsentralens regelverk hvordan kontoførerne skal oppfylle plikten til å opprette kontoer, jf. lovforslaget § 2-2 første ledd. Regelverket skal godkjennes av Finanstilsynet, jf. § 2-2 annet ledd.