10 Arbeidsgivers aktivitetsplikt

10.1 Gjeldende rett

Arbeidsmiljøloven har ikke uttrykkelige regler som stiller krav til arbeidsgivers oppfølging av et varsel, men bestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 2 A-3 femte ledd bokstav c viser til at varslingsrutinene skal omtale fremgangsmåten for mottak, behandling og oppfølging av varselet. Det kan i denne sammenheng også vises til reglene om varslingsplikt i arbeidsmiljøloven § 2-3 andre ledd bokstavene b og d, hvor arbeidstaker har plikt til å varsle arbeidsgiver (eventuelt via verneombudet) om farlige forhold og tilfeller av diskriminering og trakassering. Formålet med bestemmelsene er at arbeidsgiver på best mulig måte skal kunne ivareta sitt ansvar etter arbeidsmiljø- og diskrimineringslovgivningen, jf. for eksempel arbeidsmiljøloven §§ 2-1 og 4-3. På samme måte er et av hovedformålene med varslingsreguleringen å bidra til at eventuelle kritikkverdige forhold blir undersøkt og eventuelt korrigert.

10.2 Varslingsutvalgets forslag

Utvalget foreslår å lovfeste at arbeidsgiver skal ha en viss aktivitetsplikt når det fremsettes et varsel om kritikkverdig forhold. En bestemmelse om aktivitetsplikt etter varsling bør etter utvalgets oppfatning ivareta to aspekter:

For det første bør det være en aktivitetsplikt knyttet til selve varselet. Konkret foreslår utvalget at arbeidsgiver skal ha en uttrykkelig plikt til «… innen rimelig tid sørge for at varselet blir tilstrekkelig undersøkt og behandlet i samsvar med virksomhetens rutiner for varsling». Etter utvalgets forslag skal det samme gjelde når arbeidsgiver «… for øvrig har grunn til å tro at det er varslet om kritikkverdige forhold».

For det andre mener utvalget at arbeidsgiver skal ha en aktivitetsplikt knyttet til varsleren (av utvalget omtalt som arbeidsgivers omsorgsplikt for varsleren). Utvalget foreslår således at det i loven skal stilles krav om at arbeidsgiver skal «sørge for et fullt forsvarlig arbeidsmiljø for varsleren, herunder å sørge for tiltak som er egnet til å motvirke gjengjeldelse».

Både aktivitetsplikten og omsorgsplikten skal etter utvalgets forslag utløses av at det enten er varslet i henhold til virksomhetens varslingsrutiner eller at arbeidsgiver for øvrig har grunn til å tro at det er varslet om et kritikkverdig forhold.

Et flertall i Varslingsutvalget foreslår videre en egen erstatningsbestemmelse knyttet til brudd på denne omsorgsplikten. Konkret foreslår utvalgsflertallet at: «Arbeidstaker kan ved brudd på arbeidsgivers ansvar for varsleren etter § 2 A-X nr. 2 kreve oppreisning og erstatning for økonomisk tap etter alminnelige regler. Oppreisning for ikke-økonomisk skade fastsettes til det beløp som retten finner rimelig under hensyn til partenes forhold, arten og alvorlighetsgraden av bruddet samt omstendighetene for øvrig».

Utvalgets mindretall mener at det ikke vil være hensiktsmessig å lovfeste en slik erstatningsregel. Etter mindretallets syn vil brudd på omsorgsplikten i tilstrekkelig grad fanges opp av det generelle forbudet mot gjengjeldelse, som også omfatter unnlatelser, og rett til oppreisning og erstatning i den sammenheng.

10.3 Høringsuttalelsene

LO, Unio, YS og Akademikerne støtter forslaget. LO anfører at slike regler kan bidra til at varslingssakene blir håndtert raskere og på en mer hensiktsmessig måte. YS fremhever at forslaget om å innta arbeidsgivers plikter knyttet til varselet og varsleren i kombinasjon med et erstatningsansvar ved brudd på omsorgsplikten, vil bidra til bedre balanse mellom varsler og arbeidsgiver i varslingssaker. Dette vil være særlig viktig i virksomheter som ikke oppfyller kravene til interne varslingsrutiner. NITO støtter også forslaget, og fremholder at også omvarslede har behov for arbeidsgivers ivaretakelse i slike saker. Juristforbundet støtter forslaget om en egen bestemmelse som får frem både arbeidsgivers aktivitets- og omsorgsplikt i varslingssaker. Juristforbundet har imidlertid motforestillinger til utvalgets forslag til lovtekst, og viser særlig til at formuleringen «sørge for tiltak som er egnet til å motvirke gjengjeldelse» lett kan lede til en uklar rettslig situasjon hvor det blant annet kan skapes usikkerhet og tvist rundt hvilke tiltak som skal anses som «egnede». Ytterligere lovfesting av krav til saksbehandling og tiltak vil, slik Juristforbundet ser det, kunne føre til unødig byråkratisering av varslingshåndteringen.

På arbeidsgiversiden støttes forslaget til regulering av selve aktivitets- og omsorgsplikten av NHO og Finans Norge. NHO påpeker at det er viktig at regelverket gir arbeidsgiverne god forutsigbarhet til å kunne vurdere hva som skal til for å utløse aktivitetsplikten. KS og Spekter støtter ikke forslaget. Spekter skriver at forslaget er ment å styrke varslervernet, men fremholder at effekten av reglene kan bli motsatt. Med økt fokus på varsleren kan det bli mer krevende å være varsler enn i dag. Spekter mener forslaget er et lovteknisk uheldig grep, da det kan medføre at det generelle kravet til fullt forsvarlig arbeidsmiljø får svekket betydning. Spekter mener videre at det er en uheldig løsning at aktivitetsplikten skal kunne utløses «når arbeidsgiver har grunn til å tro at det er varslet om kritikkverdige forhold». Forslaget vil etter Spekters syn skape uklare situasjoner og prosesser. Spekter foreslår at det i stedet stilles krav om at den som varsler uten å følge virksomhetens rutiner, plikter å gjøre arbeidsgiver uttrykkelig oppmerksom på at det er avgitt et varsel. KS mener at innholdet i arbeidsgivers aktivitetsplikt bør klargjøres i forarbeidene, fremfor i en ny lovbestemmelse. KS anfører videre at grensen mellom aktivitetsplikten slik den er foreslått formulert og det eksisterende gjengjeldelsesforbudet er uklar, og vil kunne reise utfordringer i praksis.

Forsvarsdepartementet synes det er positivt at omsorgsplikten for varsler er foreslått presisert, og viser til at Forsvaret har etterlyst en klarere definisjon av arbeidsgivers omsorgsplikt og at disse kravene til arbeidsgiver kommer klarere frem i regelverket.

Likestillings- og diskrimineringsombudet støtter utvalgets forslag om å styrke arbeidsgivers aktivitets- og omsorgsplikt i varslingssaker. Basert på ombudets erfaring med diskrimineringssaker fremstår det som tydelig at mange arbeidsgivere svikter i håndteringen av slike saker. Arbeidsgivere bruker ofte lang tid, i tillegg til at undersøkelser og oppfølging fremstår som mangelfulle. Konsekvensene av dårlig håndtering fra arbeidsgivers side er at det kan oppstå konflikter som også påvirker arbeidsmiljøet. Ombudet synes det er viktig å tydeliggjøre arbeidsgivers aktivitets- og omsorgsplikt direkte i arbeidsmiljøloven hvor det stilles noen minimumskrav også til omsorgsplikten. Likestillings- og diskrimineringsombudet viser til at dette er i tråd med anbefalinger fra Europarådet. Likestillings- og diskrimineringsombudet ser at omsorgsplikten kan være vanskelig å håndheve, fordi manglende overholdelse av plikten kan grense til gjengjeldelse. For å sikre forutberegnelighet bør det tydeliggjøres noen krav til arbeidsgivers omsorgsplikt i likhet med aktivitetsplikten. Likestillings- og diskrimineringsombudet er ikke enig med utvalgets mindretall i at omsorgsplikten er dekket av gjengjeldelsesforbudet, da det etter ombudets syn ligger noe mer i omsorgsplikten enn bare å unngå gjengjeldelse.

Når det gjelder utvalgsflertallets forslag om en egen erstatningsregel knyttet til brudd på omsorgsplikten, støttes dette av LO, Unio, YS, Akademikerne, Industri Energi, Forskerforbundet, Utdanningsforbundet, Norsk Lektorlag, Politiets Fellesforbund, Lederne, Norsk Skuespillerforbund, Musikernes fellesorganisasjon og Norsk Sjøoffisersforbund. Unio mener imidlertid at det bør drøftes nærmere hvorfor det foreslås et ulikt ansvarsgrunnlag for brudd på henholdsvis forbudet mot gjengjeldelse og arbeidsgivers omsorgsplikt. Juristforbundet støtter ikke forslaget.

NHO, KS, Spekter, Finans Norge, Norsk olje og gass, KS Bedrift og SAMFO går imot forslaget. NHO mener at brudd på omsorgsplikten i tilstrekkelig grad blir fanget opp av forbudet mot gjengjeldelse. Etter Spekters syn er det svært uheldig å knytte individuelle rettigheter til arbeidsgivers alminnelige HMS-plikter, som etter norsk tradisjon er offentligrettslige og håndheves av Arbeidstilsynet.

Arbeids- og velferdsdirektoratet, Politidirektoratet, Helse Sør-Øst RHF og Universitetet i Oslo støtter ikke utvalgets forslag til bestemmelse om oppreisning og erstatning for brudd på omsorgsplikten.

10.4 Departementets vurderinger og forslag

10.4.1 Arbeidsgivers aktivitetsplikt

Departementet er enig med Varslingsutvalget i at det bør fremkomme uttrykkelig av loven at arbeidsgiver ikke kan forholde seg passiv når det varsles om kritikkverdige forhold i virksomheten. Departementet slutter seg således også til et samlet utvalg når det går inn for å lovfeste et krav om at arbeidsgiver, i «tilstrekkelig» grad, skal ha plikt til å undersøke et fremsatt varsel, og at dette skal gjøres innen rimelig tid. Slik departementet ser det, vil det være klargjørende både for varsleren og arbeidsgiver å ha uttalte kjøreregler om dette. Å stille krav om at varselet skal undersøkes innen rimelig tid, vil videre gi grunnlag for hurtig inngripen mot kritikkverdige forhold, eventuelt at innholdet i varselet raskt kan avkreftes. Det at arbeidsgiver agerer raskt, vil generelt være viktig for å kunne behandle saken på et lavest mulig nivå. Dette kan bidra til at saken avklares uten mye støy i virksomheten og forhindre at den eskalerer.

Etter departementets oppfatning bør det ikke i lovteksten stilles kvalitative eller kvantitative krav til hvilke undersøkelser arbeidsgiver må gjøre. Det må således vurderes konkret i den enkelte sak hva som vil være «tilstrekkelig» for å avklare varselet. Departementet understreker i denne sammenheng at det ikke er meningen at arbeidsgiver skal være pliktig til å gjøre grundigere undersøkelse enn hva varselet saklig sett gir grunnlag for. Dersom arbeidsgiver uten videre kan fastslå at varselet ikke krever videre oppfølging, vil en slik vurdering i seg selv kunne tilfredsstille bestemmelsens krav.

Flere høringsinstanser fremholder at det også bør fastsettes en plikt for arbeidsgiver til å gi varsleren tilbakemelding om hvordan varselet er fulgt opp. Departementet er enig i at det, både av hensyn til varsleren og til virksomheten selv, ofte vil være hensiktsmessig å gi en slik tilbakemelding. At varsleren får en aktiv respons vil blant annet kunne bidra til å avklare sitasjonen og motvirke eskalering. Departementet er likevel kommet til at det ikke bør lovfestes et obligatorisk krav om å melde tilbake til varsleren. Det er et poeng ved den norske varslingsreguleringen at terskelen for hva som skal regnes som varsling skal være lav. Det har videre vært et poeng å «ufarliggjøre» varsling som virkemiddel, slik at det å si ifra om kritikkverdige forhold vil være en naturlig følge av et godt ytringsklima i virksomheten. Dette innebærer at det kan være et relativt stort antall ytringer som rettslig sett kan anses som varsling, men som ikke nødvendigvis vil kreve særlig oppfølging. Ideelt sett skal varsler behandles «sømløst» på lavest mulig nivå i virksomheten, uten unødvendig byråkrati. I lys av dette er altså departementet kommet til at det ikke bør fastsettes en rettslig plikt til alltid å melde tilbake til den som har varslet. Departementet legger samtidig til grunn at det vil være hensiktsmessig at kjøreregler om dette vurderes av arbeidsgiver og tillitsvalgte i fellesskap ved utarbeidelse av skriftlige varslingsrutiner, og at dette reflekteres i rutinene, se omtale av forslag om dette i kapittel 13.

Som nevnt ovenfor skal arbeidsgivers aktivitetsplikt etter utvalgets forslag i utgangspunktet utløses av at det er varslet i henhold til virksomhetens varslingsrutiner. Videre stilles det krav om at varselet blir «… behandlet i samsvar med virksomhetens rutiner for varsling». Etter departementets vurdering vil det ikke nødvendigvis være hensiktsmessig å knytte arbeidsgivers plikt til å forholde seg til (undersøke) et fremsatt varsel til om varslingsrutiner er fulgt, det avgjørende bør snarere være hvorvidt arbeidsgiver faktisk har mottatt et varsel om et (mulig) kritikkverdig forhold. Det synes heller ikke hensiktsmessig å fastsette som et krav i loven at varselet skal behandles i samsvar med virksomhetens rutiner for varsling. Det vises i den sammenheng for det første til at mange virksomheter ikke har noen rettslig plikt til å ha slike rutiner, jf. hovedregelen om at denne plikten gjelder virksomheter som jevnlig sysselsetter minst fem arbeidstakere. Departementet antar videre at det kan finnes varslingsrutiner som av ulike årsaker ikke vil sikre tilstrekkelig undersøkelse av varselet, og at det sånn sett vil kunne være motstrid mellom rutinen og aktivitetskravet.

På denne bakgrunn foreslår departementet at aktivitetsplikten skal utløses av at det faktisk er varslet om kritikkverdig forhold i virksomheten. Ordlyden vil således både omfatte varsler som er gitt i samsvar med virksomhetens varslingsrutiner, og varsler som er fremsatt på annen måte, slik departementet også forstår at har vært utvalgets intensjon med forslaget.

10.4.2 Arbeidsgivers omsorgsplikt

Den andre delen av utvalgets forslag til lovbestemmelse om arbeidsgivers aktivitetsplikt etter varsling, innebærer først og fremst en plikt til å sørge for fullt forsvarlig arbeidsmiljø for varsleren. Forslaget forklares med at det er grunn til å ha særlig oppmerksomhet på den sårbare situasjonen en varsler kan være i. Det er departementet enig i. Som også utvalget viser til, følger det imidlertid allerede av arbeidsmiljøloven at alle arbeidstakere, til enhver tid, skal ha et fullt forsvarlig arbeidsmiljø. Slik utvalgets forslag er formulert, det vil si som et krav om at varslerens arbeidsmiljø skal være fullt forsvarlig, er derfor departementet i tvil om det tilfører noe særlig. På den bakgrunn mener departementet at bestemmelsen heller bør formuleres i retning av at arbeidsgiver skal ha særlig oppmerksomhet mot at arbeidsmiljølovens krav til fullt forsvarlig arbeidsmiljø (fortsatt) blir ivaretatt for varsleren, også under en varslingsprosess.

Departementet slutter seg for øvrig til utvalgets generelle synspunkt om at det kan utledes av lovens krav om at varsleren skal ha et fullt forsvarlig arbeidsmiljø, at varslerens identitet ikke røpes i større grad enn nødvendig.

Varslingsutvalget foreslår at arbeidsgiver også skal ha plikt til å «sørge for tiltak som er egnet til å motvirke gjengjeldelse». Slik departementet ser det, blir et slikt krav for kategorisk. Departementet er enig i at situasjonen etter omstendighetene kan være slik at egnede tiltak for å hindre gjengjeldelse bør iverksettes. Behovet for slike tiltak må imidlertid vurderes konkret, og departementet legger til grunn at det for eksempel i virksomheter med godt ytringsklima bør ha formodningen mot seg at det vil være nødvendig å iverksette tiltak. Departementet foreslår derfor at arbeidsgiver bare skal ha plikt til å sørge for tiltak for å motvirke gjengjeldelse når det etter en konkret vurdering anses nødvendig.

10.4.3 Varslingsutvalgets forslag om egen erstatningsregel for brudd på omsorgsplikten

Et flertall i Varslingsutvalget foreslår at det blir fastsatt en egen erstatningsregel hvoretter varsleren, ved brudd på omsorgsplikten, skal ha krav på erstatning og oppreisning etter alminnelige regler. Skyldkravet vil derfor være annerledes her enn ved krav om erstatning og oppreisning for brudd på forbudet mot gjengjeldelse, hvor det for oppreisning allerede gjelder, og for økonomisk erstatning foreslås å gjelde, et objektivt ansvar, se nærmere omtale av dette under kapittel 12.

Som gjengitt ovenfor, er departementet enig i at hensynet til varslernes potensielt sårbare situasjon, tilsier at arbeidsgiver bør ha en plikt til særlig å påse at varslerens arbeidsmiljø er fullt forsvarlig også etter at det er fremsatt et varsel. Departementet har imidlertid motforestillinger mot utvalgsflertallets forslag til erstatningsbestemmelse i denne forbindelse.

Strengt tatt innebærer ikke «omsorgsplikten» noe annet enn det som allerede gjelder for alle arbeidstakere til enhver tid, nemlig at arbeidsmiljøet skal være fullt forsvarlig. I utvalgsflertallets erstatningsbestemmelse er det ikke noe krav om årsakssammenheng mellom forutgående varsling og at arbeidsmiljøet for varsleren ikke er fullt forsvarlig. Tatt på ordet vil derfor varslere kunne ha krav på erstatning etter bestemmelsen ved brudd på for eksempel støy- eller ventilasjonskrav (i motsetning til sine kollegaer som arbeider i det samme arbeidsmiljøet), og altså selv om det ikke er grunn til å tro at arbeidsmiljømangelen har noe å gjøre med at det har vært varslet. Departementet antar at dette ikke har vært intensjonen med forslaget, men at formålet har vært å ramme situasjoner hvor det er årsakssammenheng mellom varsling og svikt i varslerens arbeidsmiljø. Dersom det faktisk er slik årsakssammenheng, er imidlertid departementet av den oppfatning at dette rettslig sett vil være å betrakte som gjengjeldelse mot varsleren. Det vises i den sammenheng også til departementets forslag til presisering av at unnlatelser omfattes av gjengjeldelsesbegrepet, se nærmere nedenfor i kapittel 11. I så tilfelle skal reglene om delt bevisbyrde og objektivt ansvar gjelde, jf. forslag og omtale av dette i kapittel 12. Etter departementets oppfatning er det derfor ikke grunn til å gå videre med den foreslåtte erstatningsregelen i forbindelse med brudd på omsorgsplikten.