9 Arbeidstakers fremgangsmåte ved varsling (forsvarlighetskravet)

9.1 Gjeldende rett

Etter arbeidsmiljøloven § 2 A-1 andre ledd skal arbeidstakers fremgangsmåte ved varsling være forsvarlig. Bestemmelsen er en lovfesting av tidligere ulovfestede grenser for ytringsfriheten i varslingssituasjoner. I forarbeidene, Ot.prp. nr. 84 (2005–2006) punkt 8.2.3.3, er følgende presisert:

Ved å legge vekt på fremgangsmåten gis det et signal om at arbeidstaker som utgangspunkt alltid har rett til å varsle, spørsmålet er i stedet hvordan det skal skje. Regelen skal ivareta arbeidsgivers/virksomhetenes saklige og tungtveiende interesser som i særlige tilfeller ikke bør vike for hensynene bak ytringsfriheten. Lovteksten skal gi bedre informasjon om retten til å varsle enn det som følger av dagens ulovfestede regler. Dette kan bidra til å avverge for strenge uformelle lojalitetskrav.

Det fremgår av bestemmelsens forarbeider at det skal mye til for at arbeidstakers fremgangsmåte ikke skal anses forsvarlig, og at regelen skal være en sikkerhetsventil som skal verne mot unødvendige skader på arbeidsgivers interesser.

Det følger direkte av lovteksten at det alltid vil være forsvarlig å varsle i samsvar med varslingsplikt, i tråd med virksomhetens varslingsrutiner eller til offentlige myndigheter. Det fremgår videre av forarbeidene at det også alltid vil være forsvarlig å si ifra til verneombud eller tillitsvalgte. Hva som for øvrig vil være en forsvarlig fremgangsmåte, vil avhenge av en konkret og skjønnsmessig helhetsvurdering. Vurderingstemaet er i hovedsak om arbeidstaker har forsvarlig grunnlag for kritikken og om arbeidstaker har tatt tilstrekkelig hensyn til arbeidsgivers og virksomhetens saklige interesser med hensyn til måten det varsles på. De konkrete momentene i vurderingen er blant annet om arbeidstaker var i aktsom god tro når det gjelder opplysningenes riktighet, hvem det ble sagt fra til og hvordan, hva slags opplysninger det er tale om, ytringens skadepotensiale og opplysningenes allmenninteresse. Det vektlegges også om arbeidstaker har varslet internt før vedkommende eventuelt varsler offentligheten gjennom media eller lignende.

I forarbeidene presiseres det at det ikke kan stilles strenge krav til arbeidstaker, som må ha en vid skjønnsmargin med hensyn til valg av fremgangsmåte, jf. Ot.prp. nr. 84 (2005–2006) punkt 8.2.3.3. Hvis arbeidstakeren varslet i aktsom god tro for å få rettet opp forhold han eller hun mente var kritikkverdige, må dette tillegges meget stor vekt.

Hvordan forsvarlighetskravet skal forstås nærmere vil avhenge av om arbeidstakeren varsler internt eller eksternt. De ulike måter å varsle på (varslingsnivåene) er omtalt i Ot.prp. nr. 84 (2005–2006) punkt 8.2.3.4 til 8.2.3.7.

9.2 Varslingsutvalgets forslag

Utvalget legger til grunn at det fortsatt bør gjelde et krav om forsvarlig fremgangsmåte for varsling. Det er behov for at loven har noen «kjøreregler» for varslingsprosessen som skal gjelde mellom arbeidsgiver og arbeidstaker når det varsles om kritikkverdige forhold. Det er bred enighet i utvalget om at terskelen for hva det kan varsles om skal være lav, men samtidig at arbeidsgiver kan ha et berettiget behov for at arbeidstaker viser skjønnsomhet med hensyn til måten det varsles på.

Det er etter utvalgets vurdering behov for at lovteksten gir bedre informasjon om hvordan arbeidstaker skal gå frem for å varsle enn det som følger av dagens formulering. Samtidig ser utvalget at det i denne sammenheng vil kunne være en utfordring at et ønske om å klargjøre lovteksten kan bli oppfattet eller praktisert som en innsnevring av retten til å varsle.

Varslingsutvalget legger til grunn at de sentrale momentene, som ifølge forarbeidene er vesentlige ved vurderingen av kravet til forsvarlig fremgangsmåte, kan konkretiseres ved følgende tre kriterier i loven:

1. Krav om forsvarlig grunnlag for kritikken som innebærer at arbeidstaker må være i god tro om at det foreligger et kritikkverdig forhold.

2. Krav om at det kritikkverdige forholdet har allmenn interesse. I denne sammenhengen betyr det at det, særlig ved varsling til media, skal vektlegges om de hensyn som begrunner ytringsfriheten og varslingsretten, taler for at allmennheten får vite om forholdene, for eksempel hvis det gjelder kriminelle forhold eller opplysninger av betydning for allmennhetens kontroll med forvaltningen osv.

3. Krav til rekkefølgen og til hvem. I dette ligger en presisering av at arbeidstaker som hovedregel først skal varsle internt og at det listes opp i lovteksten hvem som vil være naturlige mottakere for interne varsler.

Flertallet i Varslingsutvalget foreslår at selve begrepet «forsvarlig fremgangsmåte» tas ut og erstattes med tre sett av kriterier som tar sikte på å klargjøre innholdet i kravet om at arbeidstakers fremgangsmåte ved varsling skal være forsvarlig. Utvalgsflertallet understreker at forslaget materielt sett skal være en videreføring av gjeldende rett.

Utvalgets mindretall mener at forsvarlighetskravet fortsatt bør fremgå uttrykkelig av loven som en «overbygning» for de konkretiserte kriteriene i flertallets forslag, for å fange opp tilfeller hvor varslingen etter en konkret helhetsvurdering anses uforsvarlig.

9.3 Høringsuttalelsene

Flertallets forslag

Flertallets forslag om å ta ut begrepet «forsvarlig fremgangsmåte» av lovteksten og erstatte det med tre kriterier støttes av flertallet av høringsinstansene.

Blant organisasjonene på arbeidstakersiden støttes forslaget av LO, Unio, Akademikerne, Utdanningsforbundet, Parat, Norsk Lektorlag, Industri Energi, Lederne, Norsk Journalistlag,Norsk Skuespillerforbund og Musikernes fellesorganisasjon.

LO støtter forslaget og mener en slik klargjøring vil ha informasjons- og nytteverdi for begge parter.

Parat støtter forslaget om å klargjøre forsvarlighetskravet, men mener at kravet til forsvarlig grunnlag/mistanke for kritikken bør tas inn som en del av nåværende § 2 A-1.

På arbeidsgiversiden støttes forslaget av Mediebedriftenes Landsforening.

NHO, KS, Spekter og Finans Norge støtter en klargjøring av forsvarlig fremgangsmåte i lovteksten gjennom «kjøreregler», men mener at det ikke kan formuleres en lovtekst der selve overbygningen for de sentrale momentene for vurderingen (forsvarlighetskravet) ikke fremgår.

Av øvrige høringsinstanser støttes forslaget av Norges nasjonale institusjon for menneskerettigheter,Arbeidstilsynet, Petroleumstilsynet, Kriminalomsorgsdirektoratet, Kriminalomsorgen region sør, Helse Nord RHF, Stavanger kommune, NTNU, Advokatforeningen, Landslaget for lokalaviser, Studieforbundet AOF Norge, Jussformidlingen, Norsk PEN, Rettspolitisk forening, Attac Norge, Rettsgruppen for varsling og etikk og Jan Størmer.

Norsk Redaktørforening støtter forslaget til lovtekst når det gjelder intern varsling og varsling til offentlige myndigheter. Ved varsling eksternt til media eller offentligheten for øvrig mener de at bokstav a og b i utvalgets forslag bør være alternative og ikke kumulative. Det bør altså være tilstrekkelig at varselet enten gjelder et kritikkverdig forhold av allmenn interesse, eller at arbeidstaker først har varslet internt med mindre slik varsling ikke vil være hensiktsmessig. Norsk Redaktørforening viser til at det vil kunne være saker hvor den allmenne interessen gjør at det ikke kan stilles krav om intern varsling først, selv om det er uklart om hvorvidt det ville være «hensiktsmessig» eller ikke. Norsk Presseforbund deler Redaktørforeningens oppfatning.

Mindretallets forslag

Høringsinstansene er delt i synet på mindretallets forslag om å beholde begrepet «forsvarlig fremgangsmåte» i lovteksten som en overbygning for de konkretiserte kriteriene.

Blant organisasjonene på arbeidstakersiden støttes forslaget av YS, NITO, Politiets Fellesforbund, Juristforbundet og Forskerforbundet.

Juristforbundet støtter forslaget og mener at forsvarlighetskravet bør beholdes i ordlyden som en sikkerhetsventil. Det pekes på at det også kan tenkes situasjoner der varslingen fremstår forsvarlig selv om den ikke har skjedd i tråd med de skisserte kriteriene.

LO går imot forslaget om å beholde vilkåret om «forsvarlig fremgangsmåte». LO viser til at dette vil kunne medføre at arbeidstakere vegrer seg mot å varsle, i frykt for å gjøre noe feil fordi de ikke vet hva som ligger i at det skal være «forsvarlig». LO mener at dersom den foreslåtte fremgangsmåten tas inn i lovteksten, skal det svært mye til for at en varsling ikke er forsvarlig.

Unio går imot forslaget og mener at det vil skape forvirring dersom begrepet fortsatt skal være en del av lovteksten når innholdet i vilkåret er klargjort.

På arbeidsgiversiden støttes forslaget av NHO, KS, Virke, Spekter og Finans Norge.

Av øvrige høringsinstanser støttes forslaget av Arbeids- og velferdsdirektoratet, Politidirektoratet, Oslo kommune, Fylkesmannen i Rogaland, Kriminalomsorgen region vest, Helse Sør-Øst RHF og Universitetet i Oslo.

Justis- og beredskapsdepartementet viser til at det å beholde kriteriet «forsvarlig fremgangsmåte» kan bidra til å få frem at også andre fremgangsmåter enn dem som er regnet opp i skissen til lovtekst, etter omstendighetene kan være forsvarlig.

9.4 Departementets vurderinger og forslag

9.4.1 Krav om forsvarlig fremgangsmåte

Kravet om forsvarlig fremgangsmåte i § 2 A-1 andre ledd er ment å balansere hensynet til arbeidstakers ytringsfrihet og de grensene som følger av den ulovfestede lojalitetsplikten i arbeidsforhold. Et samlet utvalg legger til grunn at det fortsatt bør gjelde et krav om forsvarlig fremgangsmåte for varsling, men peker på at det er behov for at lovteksten gir bedre informasjon om, eller kjøreregler for, hvordan arbeidstaker skal gå frem for å varsle. Departementet er enig i dette.

Flere høringsinstanser har pekt på at selve forsvarlighetsbegrepet bør beholdes i ordlyden som en sikkerhetsventil, ved siden av en slik beskrivelse i lovteksten av innholdet i begrepet. Det fremholdes i den forbindelse at det kan tenkes situasjoner der varslingen fremstår forsvarlig selv om den ikke har skjedd i tråd med kriteriene som utvalget foreslår lovfestet, eller at det kan være tilfeller der en varsling fremstår uforsvarlig etter en konkret helhetsvurdering.

Departementet legger avgjørende vekt på at selve bruken av begrepet «forsvarlig fremgangsmåte» i lovteksten har vært et særlig kritisert element i varslingsreguleringen. Det er i den forbindelse blant annet vist til at begrepet er for skjønnsmessig, og derfor gir grunnlag for usikkerhet og vanskelige vurderinger for arbeidstakere som vurderer å bruke varslingsretten. Departementet mener det vil kunne gi økt forutberegnelighet og mindre fokus på arbeidstakers fremgangsmåte dersom forsvarlighetsbegrepet i lovteksten erstattes med en forklaring av hva som menes med forsvarlig fremgangsmåte på de ulike varslingsnivåene, det vil si ved varsling internt i virksomheten, ved varsling til offentlig myndighet og ved varsling eksternt til media eller offentligheten for øvrig.

Det følger av gjeldende rett at intern varsling for alle praktiske tilfeller vil være rettmessig, jf. Ot.prp. nr. 84 (2005–2006) Merknad til § 2-4. Når det gjelder retten til å varsle til tilsynsmyndigheter eller andre offentlige myndigheter, fremgår det uttrykkelig av lovbestemmelsen at arbeidstaker «uansett» har rett til dette, jf. § 2 A-1 andre ledd tredje punktum. Etter departementets vurdering vil det skjønnsmessige vilkåret om at arbeidstakers fremgangsmåte ved varslingen skal være «forsvarlig», jf. § 2 A-1 andre ledd første punktum, derfor i praksis bare ha selvstendig betydning ved varsling til media eller offentligheten for øvrig.

I henhold til disse avveiningene er departementets forslag til ny § 2 A-2 om fremgangsmåten ved varsling bygget opp slik at det tydelig skal fremgå hvem man kan varsle til, og at det ved varsling til media eller offentligheten for øvrig gjelder krav om at arbeidstaker er i aktsom god tro om innholdet i varselet, at varselet gjelder kritikkverdige forhold som har allmenn interesse, og at arbeidstaker som hovedregel først skal varsle internt. Forslaget bygger på dagens lovforarbeider. De ulike måtene å varsle på (varslingsnivåene) omtales nærmere i det følgende.

9.4.2 Varsling internt i virksomheten

Som nevnt ovenfor følger det av gjeldende rett at arbeidstaker alltid kan varsle i samsvar med varslingsplikt eller virksomhetens rutiner for varsling, jf. § 2 A-1 andre ledd andre punktum. Det fremgår videre av forarbeidene at intern varsling for alle praktiske tilfeller vil være rettmessig, jf. Ot.prp. nr. 84 (2005–2006) Merknad til § 2-4 andre ledd første punktum. Det ligger innenfor en arbeidstakers ytringsfrihet å ta opp kritikkverdige forhold med overordnede eller andre i virksomheten i henhold til virksomhetens rutiner for varsling eller på en annen måte som er ryddig ut fra hvordan virksomheten er organisert. Det vil videre være forsvarlig å varsle til en ansvarlig person i virksomheten. Ansvarlig person vil være en representant for ledelsen som har påvirknings- eller beslutningsmyndighet knyttet til de spørsmålene som varslingen gjelder. Dette betyr at arbeidstaker kan velge å gå forbi nærmeste leder i linjen, noe som kan være hensiktsmessig, for eksempel der de forhold det varsles om nettopp gjelder nærmeste leder. Å varsle via verneombud eller tillitsvalgte vil også alltid være en forsvarlig fremgangsmåte.

Intern varsling vil med andre ord bare helt unntaksvis kunne falle utenfor varslingsretten etter § 2 A-1, jf. Ot.prp. nr. 84 (2005–2006) Merknad til § 2-4 andre ledd første punktum. Som eksempel på et slikt tilfelle vises det til situasjonen der kritikkverdige forhold tas opp på en helt utilbørlig måte som unødvendig skader samarbeidsklima, arbeidsmiljøet eller enkeltpersoner i virksomheten, for eksempel ved gjentatte grunnløse påstander rettet mot kollegaer.

Departementet foreslår å videreføre gjeldende bestemmelse om at arbeidstaker alltid kan varsle i samsvar med varslingsplikt eller virksomhetens rutiner for varsling, jf. § 2 A-1 andre ledd andre punktum. Som påpekt også i Ot.prp. nr. 84 (2005–2006) punkt 8.2.3 vil det ikke under noen omstendighet være rimelig at arbeidsgiver skal kunne reagere mot en som «følger boka» og gjør sin plikt. Et typisk eksempel på varslingsplikt vil være arbeidsmiljøloven § 2-3 andre ledd bokstav d, hvoretter alle arbeidstakere har plikt til å underette arbeidsgiver eller verneombudet når de blir kjent med at det forekommer trakassering eller diskriminering på arbeidsplassen. Varslingsplikt kan også være nedfelt i forskrift, instruks, reglement mv.

Departementet foreslår videre å presisere gjeldende rett om at arbeidstaker alltid kan varsle internt til egen arbeidsgiver eller representant for arbeidsgiver og også at arbeidstaker kan velge å varsle via verneombud eller tillitsvalgt. En representant for arbeidsgiver vil i denne sammenheng typisk være en person som har ansvar for de spørsmål eller personer som det kritikkverdige forholdet gjelder. Departementet foreslår også å presisere i lovteksten at arbeidstaker kan fremsette et internt varsel via advokat.

9.4.3 Varsling eksternt til offentlig myndighet

Det gjelder en klar og entydig regel om rett til å varsle til tilsynsmyndigheter eller andre offentlige myndigheter, jf. § 2 A-1 andre ledd tredje punktum. Adgangen til å varsle eksternt til tilsynsmyndigheter eller andre offentlige myndigheter er dermed betydelig videre enn annen ekstern varsling. Da bestemmelsen kom inn i loven, vurderte departementet om det ved varsling til offentlige myndigheter kunne være rimelig å kreve at arbeidstaker skulle ha et visst grunnlag for en påstand om kritikkverdige forhold. Departementet la imidlertid til grunn at tilsynsorganene ville «sile ut» henvendelser med grunnløse påstander og uansett behandle disse på en forsvarlig måte. Etter departementets oppfatning var det derfor ikke behov for å ta inn noe forbehold i bestemmelsen. Lovfestingen av retten til å varsle til offentlige myndigheter ble antatt å innebære en viss utvidelse av retten til å varsle sammenlignet med det som fulgte av ulovfestede regler og Grunnloven § 100, jf. Ot.prp. nr. 84 (2005–2006) punkt 8.2.3.6.

Departementet foreslår å videreføre gjeldende bestemmelse om at arbeidstaker alltid kan varsle til offentlig tilsynsmyndighet eller andre offentlige myndigheter i § 2 A-1 andre ledd tredje punktum. Departementet foreslår i den forbindelse at det presiseres i bestemmelsen at den regulerer ekstern varsling til offentlige myndigheter. Formålet med presiseringen er å tydeliggjøre at bestemmelsen regulerer varsling utenfra til offentlige organer i kraft av deres oppgave med å håndheve, føre tilsyn eller overvåke gjennomføringen av lover og regler. Dersom det varsles internt innen en offentlig myndighet, gjelder regelen om intern varsling slik denne fremgår i lovutkastet § 2 A-2 første ledd.

9.4.4 Varsling eksternt til media eller offentligheten for øvrig

Innledning

Departementet foreslår at de sentrale momentene i forsvarlighetskravet ved varsling til media og offentligheten for øvrig, slik disse fremgår av Ot.prp. nr. 84 (2005–2006), presiseres i lovteksten. Det foreslås således at det skal fremgå at arbeidstaker kan varsle offentlig dersom arbeidstaker er i aktsom god tro om innholdet i varselet, varselet gjelder kritikkverdige forhold som har allmenn interesse og at arbeidstaker først har varslet internt, med mindre arbeidstaker har grunn til å tro at intern varsling ikke vil være hensiktsmessig. Disse vilkårene, som fremgår av lovutkastet § 2 A-2 tredje ledd bokstav a-c, omtales i det følgende:

Bokstav a: arbeidstaker må være i aktsom god tro om innholdet i varselet

Ved varsling til offentligheten vil opplysningene, som kan inneholde alvorlige anklager, kunne spres for allmennheten og skadepotensialet for virksomheten kan være stort om det ikke er hold i påstandene. Disse hensynene gjør seg ikke gjeldende på samme måte ved intern varsling eller ved ekstern varsling til tilsynsmyndigheter og andre offentlige myndigheter. Ved offentlig varsling stilles det derfor krav om at varselet skal bygge på et forsvarlig grunnlag, som vil si at arbeidstakeren skal være i aktsom god tro om at det faktisk foreligger kritikkverdige forhold, jf. Ot.prp. nr. 84 (2005–2006) punkt 8.2.3.7. Vilkåret har som formål å hindre at arbeidstaker går ut med grunnløse eller svakt funderte påstander. Aktsomhetskravet relaterer seg for det første til riktigheten av faktiske opplysninger. For det andre omfatter det vurderinger og slutninger som arbeidstaker gir uttrykk for og som er utledet av de faktiske opplysningene, for eksempel om forholdene er lovstridige. Det vil ikke være avgjørende om arbeidstaker i etterkant viser seg å ta feil. Det avgjørende vil være hva arbeidstakeren hadde rimelig grunn til å tro ut fra sin posisjon og kompetanse og med de opplysninger som var tilgjengelige på det tidspunktet da varslingen skjedde. Hvor streng aktsomhet som kreves bør avhenge blant annet av arbeidstakerens stilling og faglige kompetanse, tidsaspektet og hva slags opplysninger det er tale om. Det kan ikke stilles for strenge krav til arbeidstakers aktsomhet.

Når det gjelder den nærmere formuleringen av dette vilkåret i lovbestemmelsen, har flere høringsinstanser vist til at utvalgets forslag, «grunn til mistanke», er uheldig. Juristforbundet viser til at dersom forsvarlighetskravet skal presiseres ytterligere, så bør man heller bruke begrepet «aktsom god tro» eller «rimelig grunn til å tro», som begge fremgår av dagens forarbeider. Departementet er enig i dette og mener det vil gi størst grad av forutberegnelighet for arbeidstakere som vurderer å varsle til media eller offentligheten for øvrig dersom det fremgår av lovteksten at det i disse tilfellene gjelder et krav til aktsomhet med hensyn til om det faktisk foreligger kritikkverdige forhold. Departementet har derfor foreslått en ordlyd i tråd med dette.

Bokstav b: kritikkverdig forhold av allmenn interesse

Ved offentlig varsling skal det etter gjeldende rett også legges vekt på om forholdene det varsles om har allmenn interesse. Retten til å ytre seg offentlig om kritikkverdige forhold i arbeidsgivers virksomhet er sterkere hvis de hensynene som ligger bak ytringsfriheten taler for at allmennheten får vite om forholdene, for eksempel hvis det gjelder kriminelle forhold, opplysninger av betydning for allmennhetens kontroll med offentlig forvaltning eller kvaliteten på varer og tjenester. Det understrekes i forarbeidene at kravet om allmenn interesse ikke skal vurderes strengt, jf. Ot.prp. nr. 84 (2005–2006) Merknad til § 2-4 andre ledd første punktum. Kravet om allmenn interesse vil etter omstendighetene beskytte arbeidsgiver mot at opplysninger som kun er av intern eller personlig interesse, slik tilfellet ofte er i forhold til for eksempel interne personkonflikter, blir et tema som kommer ut og drøftes på den offentlige arena. Dette kan skade arbeidsmiljøet unødig. Det kan likevel ikke utelukkes at også interne eller personlige konflikter kan ha allmenn interesse, avhengig av hvilke personer og hva slags virksomhet det er tale om.

Bokstav c: varsle internt først med mindre dette fremstår som uhensiktsmessig

I henhold til dagens lovforarbeider skal det ved vurderingen av om en offentlig varsling er forsvarlig, legges vekt på om arbeidstaker har varslet internt først. Begrunnelsen for dette er at arbeidsgiver som hovedregel bør gis en rimelig mulighet til å undersøke forholdet og eventuelt løse det. Etter lovforarbeidene er ikke kravet om å varsle internt først absolutt, det skal ikke gjelde dersom det er grunn til å tro at intern varsling ikke vil være hensiktsmessig. Dette kan etter omstendighetene være tilfellet dersom opplysningene gjelder kriminelle eller andre alvorlige forhold. Det samme gjelder dersom arbeidstaker har grunn til å tro at intern varsling faktisk vil medføre gjengjeldelse. Et annet eksempel er at det kan være behov for å handle raskt, eksempelvis på grunn av fare for bevisforspillelse eller fare for liv eller helse, jf. Ot.prp. nr. 84 (2005–2006) punkt 8.2.3.7 og merknad til § 2-4 andre ledd første punktum.

Departementet foreslår at gjeldende rett kodifiseres ved at det presiseres i lovteksten at arbeidstaker som hovedregel skal ta opp de kritikkverdige forholdene internt først, med mindre arbeidstaker «har grunn til å tro at intern varsling ikke vil være hensiktsmessig».

9.4.5 Arbeidsgivers bevisbyrde

Departementet foreslår å videreføre gjeldende regel i § 2 A-1 tredje ledd om at arbeidsgiver har bevisbyrden for at varslingen har skjedd utenfor rammene for ytringsfriheten. Bestemmelsen innebærer at arbeidsgiver må bevise at en varsling eventuelt har skjedd i strid med §§ 2 A-1 og 2 A-2. Som det fremgår av Ot.prp. nr. 84 (2005–2006) Merknad til § 2-4 tredje ledd, er poenget med den omvendte bevisbyrden at det er arbeidsgiver som skal begrunne eventuelle innskrenkninger i retten til å varsle.