3 Oversikt over arbeidsmiljølovens regler om varsling

3.1 Historikk

Arbeidsmiljøloven av 1977 hadde ingen bestemmelser om rett til å varsle eller om ansattes ytringsfrihet i sin alminnelighet, og adgangen til å varsle ble i hovedsak regulert av ulovfestede regler. Utgangspunktet er at arbeidstakere, som alle andre, har ytringsfrihet og at inngrep i ytringsfriheten krever særskilt begrunnelse. En slik særskilt begrunnelse kan være ansattes lojalitetsplikt, som setter grensene for arbeidstakernes adgang til å varsle. Hvor grensene for lojalitetsplikten og den ansattes ytringsfrihet går, måtte avgjøres etter en konkret helhetsvurdering.

Ytringsfrihetskommisjonen avga i 1999 sin innstilling NOU 1999: 27 Ytringsfrihed bør finde sted med forslag til ny Grunnloven § 100 om ytringsfrihet. Kommisjonen mente det var utilfredsstillende at reglene som begrenser ansattes ytringsfrihet i stor grad var ulovfestede og delvis underutviklede. Den anså det ikke hensiktsmessig å foreslå særlige regler om ansattes ytringsfrihet i selve Grunnloven, men anbefalte blant annet en nærmere rettslig avklaring av begrepet illojalitet og at fenomenet «whistleblowing» ble lovregulert.

Med bakgrunn i Ytringsfrihetskommisjonens innstilling, drøftet Justis- og politidepartementet i St.meld. nr. 26 (2003–2004) ulike lovgivningsinitiativer med sikte på å styrke ansattes ytringsfrihet. Justis- og politidepartementet var usikre på hvor mye en avklaring eller definisjon av begrepet illojalitet ville kunne bidra til å fjerne usikkerhet om grensene mellom lojalitetsplikten og ytringsfriheten. Departementet var imidlertid i utgangspunktet positivt innstilt til lovbestemmelser som gjør at ansatte i praksis tør å bruke retten til å varsle allmennheten om sterkt kritikkverdige forhold på arbeidsplassen. Den nye Grunnloven § 100 ble vedtatt av Stortinget 30. september 2004, og innebar en styrking av ytringsfrihetens grunnlovsvern.

I 2004 la Arbeidslivslovutvalget i NOU 2004: 5 frem sitt forslag til ny arbeidsmiljølov. I sin utredning vurderte utvalget blant annet om arbeidstakeres adgang til å varsle burde lovfestes. Etter utvalgets mening representerte den gjeldende rettstilstanden en god og fornuftig avveining mellom de ulike hensynene. Begrunnelsen for en lovbestemmelse om adgangen til å varsle ville derfor være opplysningshensyn, og utvalget mente det ville være utfordrende å utforme en bestemmelse som på en bedre måte enn gjeldende rett definerte grensene for adgangen til å varsle, samtidig som utvalget ikke ønsket å låse rettsutviklingen. På denne bakgrunn ønsket utvalget ikke å foreslå en lovfesting av grensene for arbeidstakers adgang til å varsle. Utvalget foreslo imidlertid å lovfeste gjeldende rett om vern mot gjengjeldelse som følge av lojal varsling, som etter utvalgets mening også ville synliggjøre lojalitetsplikten i arbeidsforhold. Forslaget gjaldt både intern og ekstern varsling.

I lovproposisjonen om ny arbeidsmiljølov, Ot.prp. nr. 49 (2004–2005), ble det fremmet forslag til en varslingsbestemmelse i lovens § 2-4 som, i tråd med Arbeidslivslovutvalgets forslag, skulle gi vern mot gjengjeldelser for arbeidstakere som på en lojal måte varsler om kritikkverdige forhold i virksomheten. Bestemmelsen skulle omfatte både intern varsling og varsling til offentligheten, og det fremgår av proposisjonen at grensen for hva som skulle anses som lojal varsling ville være betinget av hvordan arbeidstakeren tok opp de kritikkverdige forholdene og hvem opplysningene ble gitt til. Gjengjeldelsesforbudet skulle gjelde alle former for gjengjeldelse, som trakassering, diskriminering, oppsigelse, avskjed mv. Når det gjaldt spørsmålet om lovfesting av selve varslingsadgangen, fremholdt departementet at det var behov for en nærmere utredning av dette spørsmålet før det eventuelt ble fremmet forslag om dette.

I forbindelse med behandlingen av forslaget i Stortinget ble viktigheten av å få slått fast at arbeidstakere har rett til å varsle trukket frem, og kommunalkomiteen mente det var «avgjørende å styrke vernet av ansatte som bidrar til å avdekke korrupsjon og misbruk av offentlige midler», jf. Innst. O. nr. 100 (2004–2005). Det ble derfor inntatt et nytt første ledd i § 2-4 som slo fast at «Arbeidstaker har rett til å varsle offentligheten om kritikkverdige forhold i virksomheten der dette ikke er i strid med annen lov», mens forbudet mot gjengjeldelse ble inntatt i andre ledd. Det fremgår videre av komiteens innstilling at varslingsbestemmelsen ble vedtatt under forutsetning av at en utredning av ansattes ytringsfrihet og lojalitetspliktens grenser ble gjennomført og at forslag til ytterligere tiltak skulle fremmes for Stortinget i løpet av våren 2006. Mens den nye arbeidsmiljøloven trådte i kraft 1. januar 2006, ble ikrafttredelsen av § 2-4 utsatt.

Arbeids- og sosialdepartementet satte i april 2005 i gang en utredning som skulle se på ansattes ytringsfrihet. Utredningen ble gjennomført av en arbeidsgruppe i Arbeids- og sosialdepartementet i samarbeid med Justis- og politidepartementet. Arbeidsgruppen leverte sin sluttrapport 21. desember 2005. I rapporten la arbeidsgruppen frem forslag til nye regler som skulle styrke ansattes ytringsfrihet og verne arbeidstakere som varsler eller ytrer seg på andre måter om forhold som berører virksomheten de arbeider i. Rapporten ble sendt på høring 23. desember 2005, og på bakgrunn av høringen la regjeringen i Ot.prp. nr. 84 (2005–2006) frem forslag til nye regler om varsling i arbeidsmiljøloven. Forslaget innebar i korte trekk en lovfesting av retten til å varsle om kritikkverdige forhold i virksomheten, krav til forsvarlig varsling, forbud mot gjengjeldelse ved varsling samt en plikt for arbeidsgiver til å legge forholdene til rette for varsling. Den nye varslingsreguleringen i arbeidsmiljøloven §§ 2-4, 2-5 og 3-6 ble vedtatt av Stortinget i november 2006 og trådte i kraft 1. januar 2007.

På oppdrag fra Arbeids- og sosialdepartementet gjennomførte advokatfirmaet Arntzen de Besche og forskningsstiftelsen Fafo en evaluering av varslingsreglene i 2013/2014. På bakgrunn av evalueringene sendte Arbeids- og sosialdepartementet 20. juni 2016 forslag til endringer i reglene om varsling i arbeidsmiljøloven på høring. Høringen ble fulgt opp i Prop. 72 L (2016–2017), hvor det ble fremmet forslag om å samle varslingsreglene i et eget kapittel 2 A i arbeidsmiljøloven. Det ble videre foreslått å utvide virkeområdet for varslingsreglene, slik at også innleide arbeidstakere som varsler om kritikkverdige forhold i innleiers virksomhet skulle være omfattet av reglene. Videre ble det foreslått en plikt til å ha varslingsrutiner for virksomheter av en viss størrelse samt en taushetsplikt om varslerens identitet ved varsling til offentlige myndigheter. Stortinget vedtok forslagene i tråd med arbeids- og sosialkomiteens innstilling, jf. Innst. 303 L (2016–2017).

3.2 Arbeidsmiljøloven kapittel 2 A

Bestemmelsene om varsling ble innført i arbeidsmiljøloven i 2006 for å bidra til å styrke den reelle ytringsfriheten i ansettelsesforhold. Arbeidsmiljølovens regler om varsling var opprinnelig plassert i to ulike kapitler i loven, i kapittel 2 (bestemmelsene om rett til å varsle og om gjengjeldelsesvernet) og i kapittel 3 (bestemmelsen om varslingsrutiner). Med virkning fra 1. juli 2017 ble varslingsregelverket styrket gjennom flere endringer. For å synliggjøre reglene og gjøre dem mer brukervennlige ble de også samlet i et nytt kapittel 2 A i arbeidsmiljøloven.

Arbeidsmiljøloven kapittel 2 A har fire bestemmelser:

• § 2 A-1. Rett til å varsle om kritikkverdige forhold i virksomheten

• § 2 A-2. Vern mot gjengjeldelse ved varsling

• § 2 A-3. Plikt til å utarbeide rutiner for intern varsling

• § 2 A-4. Taushetsplikt ved varsling til offentlig myndighet.

3.3 Rett til å varsle om kritikkverdige forhold i virksomheten

Det følger av § 2 A-1 første ledd at arbeidstaker har rett til å varsle om «kritikkverdige forhold i arbeidsgivers virksomhet». Loven gir ikke noen definisjon eller nærmere beskrivelse av hva som ligger i begrepet kritikkverdige forhold, og den skiller ikke mellom ulike alvorlighetsgrader av slike forhold. Det følger av forarbeidene at opplysninger om straffbare forhold og mislighold av andre lovbestemte påbud eller forbud klart vil omfattes, jf. Ot.prp. nr. 84 (2005–2006) Merknad til § 2-4 første ledd. Begrepet omfatter også brudd på etiske retningslinjer i virksomheten samt brudd på alminnelige etiske standarder som det er bred tilslutning til i samfunnet. Forhold som en arbeidstaker mener er kritikkverdige kun ut fra sin egen politiske eller etiske overbevisning anses ikke som et kritikkverdig forhold etter arbeidsmiljøloven § 2 A-1.

Loven stiller ikke noe formkrav til et varsel, og det gjelder heller ikke noe krav om at formålet med varselet skal fremkomme. Reglene om varsling i arbeidsmiljøloven er ikke til hinder for at et varsel fremsettes anonymt.

Retten til å varsle gjelder både intern og ekstern varsling. Intern varsling innebærer at det varsles innad i virksomheten. I virksomheter som har etablert eksterne varslingsmottak, for eksempel gjennom avtale med revisor- eller advokatfirmaer, vil varsling til slike varslingsmottak også regnes som intern varsling. Med ekstern varsling menes uttalelser, opplysninger, dokumenter og lignende som gis til media, faglige forum, tilsynsmyndigheter mv. utenfor virksomheten.

Ytringer om forhold som gjelder arbeidsplassen og som ikke regnes som varsling etter arbeidsmiljøloven er uansett vernet av Grunnloven § 100, med de begrensninger som eventuelt vil følge av den ulovfestede lojalitetsplikten.

Arbeidstakers fremgangsmåte ved varslingen skal være forsvarlig, jf. § 2 A-1 andre ledd første punktum. Forsvarlighetskravet er ment som en lovfesting av grensene for ytringsfriheten i varslingssituasjoner, slik disse gjaldt da reglene om varsling kom inn i arbeidsmiljøloven i 2007. Formålet med regelen er å stille visse krav til måten varslingen skjer på, ikke å begrense retten til å si fra. Hvis arbeidsgiver vil bestride at varsling har skjedd på en forsvarlig måte, er det arbeidsgiver som må føre bevis for det, jf. § 2 A-1 tredje ledd.

Arbeidstaker har alltid rett til å varsle i samsvar med varslingsplikt eller virksomhetens rutiner for varsling, jf. § 2 A-1 andre ledd andre punktum. Arbeidstaker har videre alltid rett til å varsle til tilsynsmyndigheter eller andre offentlige myndigheter, jf. § 2 A-1 andre ledd tredje punktum. Varsling etter disse tre fremgangsmåtene skal dermed alltid regnes som forsvarlig fremgangsmåte for varsling etter § 2 A-1. Hva som ellers er en forsvarlig fremgangsmåte vil avhenge av en konkret og skjønnsmessig helhetsvurdering. Vurderingstemaet vil i hovedsak være om arbeidstaker har forsvarlig grunnlag for kritikken, og om arbeidstaker har tatt tilstrekkelig hensyn til arbeidsgivers og virksomhetens legitime interesser med hensyn til måten det varsles på. De konkrete momentene i vurderingen vil blant annet være om arbeidstaker var i aktsom god tro om opplysningenes riktighet, hvem det ble sagt fra til og hvordan, hva slags opplysninger det er tale om, ytringens skadepotensiale og om opplysningene har allmenn interesse.

3.4 Forbud mot gjengjeldelse ved varsling

Etter arbeidsmiljøloven § 2 A-2 er det forbudt å gjengjelde arbeidstaker som har varslet i samsvar med § 2 A-1.

Etter lovforarbeidene skal begrepet «gjengjeldelse» forstås vidt. Enhver ugunstig behandling som kan ses som en følge av og en reaksjon på varsling, skal i utgangspunktet regnes som gjengjeldelse. Forbudet gjelder formelle sanksjoner som oppsigelse, suspensjon og avskjed, samt ordensstraff hjemlet i statsansatteloven. Forbudet gjelder også mer uformelle sanksjoner som for eksempel endringer i arbeidsoppgaver og interne overføringer. Det samme gjelder gjengjeldelse av mer subtil art, som mobbing og annen trakassering, som også vil være et brudd på arbeidsmiljøloven § 4-3 tredje ledd.

Forbudet mot gjengjeldelse utelukker ikke at arbeidsgiver kan komme med motytringer. Det må likevel trekkes en grense mot motargumenter og reaksjoner som har karakter av gjengjeldelse, for eksempel hvis arbeidstaker «kalles inn på teppet» og får instrukser eller advarsler. Arbeidstaker vil likevel ikke være vernet mot oppsigelser eller andre reaksjoner som er lovlige av andre grunner.

Etter arbeidsmiljøloven § 2 A-2 første ledd tredje punktum gjelder en regel om delt bevisbyrde i tvister om gjengjeldelse. Delt bevisbyrde betyr at arbeidstaker først må legge frem opplysninger som gir grunn til å tro at det har funnet sted gjengjeldelse i strid med § 2 A-2. Det skal ikke stilles strenge beviskrav, og det vil normalt være nok at arbeidstaker kan vise at varslingen har skjedd og at oppsigelse eller annen handling fra arbeidsgiver kom tett på varslingen i tid. Deretter må arbeidsgiver sannsynliggjøre at det ikke er skjedd gjengjeldelse i strid med loven.

Den som er blitt utsatt for gjengjeldelse i strid med § 2 A-2 første eller andre ledd, kan kreve oppreisningserstatning uavhengig av økonomisk tap og uavhengig av om det påvises skyld hos arbeidsgiver eller innleier, jf. § 2 A-2 tredje ledd.

Erstatning for økonomisk tap kan kreves etter alminnelige regler, det vil si at det gjelder et alminnelig skyldansvar, jf. § 2 A-2 tredje ledd tredje punktum.

3.5 Plikt til å utarbeide rutiner for varsling

Arbeidsmiljøloven § 2 A-3 regulerer arbeidsgivers plikt til å utarbeide rutiner for varsling. Plikten er knyttet til virksomhetens systematiske helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid (internkontroll) etter reglene i arbeidsmiljøloven kapittel 3. Alle arbeidsgivere har plikt til å utarbeide rutiner for intern varsling «dersom forholdene i virksomheten tilsier det», jf. § 2 A-3 første ledd. Det følger av bestemmelsens andre ledd at arbeidsgivere i virksomheter som jevnlig sysselsetter minst fem arbeidstakere alltid plikter å utarbeide varslingsrutiner. Plikten til å utarbeide rutiner etter § 2 A-3 faller inn under Arbeidstilsynets tilsyns- og påleggskompetanse, jf. arbeidsmiljøloven §§ 18-1 og 18-6.

Varslingsrutiner skal utarbeides i samarbeid med arbeidstakerne og deres tillitsvalgte, jf. § 2 A-3 tredje ledd. Retten til å varsle i tråd med § 2 A-1 er ufravikelig og kan ikke begrenses gjennom rutiner for varsling. Dette er presisert i § 2 A-3 fjerde ledd. Etter § 2 A-3 femte ledd bokstav a til c skal varslingsrutinene være skriftlige og det gjelder visse minimumskrav til varslingsrutinenes innhold. Rutinene skal inneholde en oppfordring til å bruke retten til å si fra om kritikkverdige forhold i virksomheten, jf. § 2 A-3 femte ledd bokstav a. Rutinene skal angi en fremgangsmåte for varsling i den aktuelle virksomheten, jf. § 2 A-3 femte ledd bokstav b. En måte å oppfylle dette kravet på vil være at rutinene angir hvem det kan varsles til og hvordan det kan varsles, for eksempel en navngitt person i virksomheten.

Rutinene skal angi fremgangsmåte for mottak, behandling og oppfølging av varsling i virksomheten, jf. § 2 A-3 femte ledd bokstav c. Bestemmelsen stiller ingen konkrete krav til arbeidsgivers fremgangsmåte eller til saksbehandlingen av et varsel. Arbeidsgiver skal sørge for at rutinene er lett tilgjengelig for alle arbeidstakere i virksomheten, herunder innleide arbeidstakere, jf. § 2 A-3 sjette ledd.

3.6 Taushetsplikt ved varsling til offentlig myndighet

Når tilsynsmyndigheter eller andre offentlige myndigheter mottar varsel om kritikkverdige forhold, plikter de å hindre at andre får kjennskap til arbeidstakers navn eller andre identifiserende opplysninger, jf. arbeidsmiljøloven § 2 A-4. Taushetsplikten gjelder overfor sakens parter og deres representanter og går foran reglene om partsinnsyn i forvaltningsloven § 18. Den som varsler kan imidlertid samtykke til at taushetsplikten oppheves, jf. forvaltningsloven §§ 13 a og 13 f.

Bestemmelsen ble vedtatt i 2017 og formålet med taushetsplikten er å sikre forutsigbarhet for varslere, ved at de får samme beskyttelse av identiteten sin uavhengig av hvilke kritikkverdige forhold de varsler om og til hvilken myndighet, jf. Prop. 72 L (2016–2017) punkt 3.7.

Taushetsplikten etter arbeidsmiljøloven § 2 A-4 vil ikke være til hinder for at arbeidstakerens navn eller andre identifiserende opplysninger vil kunne gjøres kjent ved en sivil tvist eller straffesak for domstolene. Spørsmålet om taushetsplikt vil i slike tilfeller bli vurdert etter reglene i prosesslovgivningen.