16 Merknader til de enkelte bestemmelsene

Til § 1-1 Lovens formål

Forslaget er omtalt foran i punkt 6.4.

Bestemmelsen i § 1-1 første ledd bokstav c er ny og fremhever at arbeidsmiljøloven har til formål «å legge til rette for et godt ytringsklima i virksomheten». Et godt ytringsklima vil først og fremst karakteriseres av en kultur med stor takhøyde for meningsutveksling, og hvor kritikk og andre ytringer ønskes velkommen som grunnlag for forbedring og utvikling i virksomheten. Virksomhetens generelle ytringsklima kan være avgjørende for om et varsel blir fremsatt eller ikke, og kan ha stor betydning for hvordan ytringer om kritikkverdige forhold blir håndtert. Virksomhetenes ytringsklima vil ha betydning også når det gjelder arbeidet med etterlevelse av andre sider av arbeidsmiljøloven enn varslingsreguleringen. Det vil for eksempel ha betydning for samarbeid og medvirkning i virksomheten og dermed virksomhetens evne til å ivareta lovens krav om et fullt forsvarlig arbeidsmiljø.

Til § 1-6 Personer som ikke er arbeidstakere

Forslaget er omtalt foran i punkt 7.4.

Endringen innebærer at lovens regler om varsling, herunder gjengjeldelsesvernet, også gjelder for de persongruppene som regnes opp i bestemmelsen, med unntak av innsatte i kriminalomsorgens anstalter. I første ledd første punktum er det også gjort en språklig endring ved at «i forhold til» er endret til «etter».

Til § 2 A-1 Rett til å varsle om kritikkverdige forhold i virksomheten

Forslaget er omtalt foran i punkt 8.4.

Paragrafen viderefører bestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 2 A-1 første ledd, men er omformulert og utdypet i tråd med gjeldende rett.

Første ledd viderefører retten til å varsle om kritikkverdige forhold i arbeidsgivers eller innleiers virksomhet. At lovteksten bruker flertallsformen «kritikkverdige» forhold, innebærer ikke at et varsel må gjelde flere forhold for at varslingsreglene skal få anvendelse.

Det gjelder ingen formkrav for å varsle, og både muntlige og skriftlige ytringer om kritikkverdige forhold i arbeidsgivers eller innleiers virksomhet regnes som varsel. Anonyme varsel omfattes også. Reglene om varsling og vernet mot gjengjeldelse forutsetter ikke at det rent faktisk viser seg å foreligge et kritikkverdig forhold som anført. Dersom arbeidstaker har varslet i samsvar med bestemmelsen om fremgangsmåte i lovutkastet § 2 A-2, vil det ikke være avgjørende om arbeidstaker i etterkant viser seg å ta feil.

Andre ledd definerer hva som menes med kritikkverdige forhold. Definisjonen er ment å kodifisere gjeldende rett. Det vises til Ot.prp. nr. 84 (2005–2006) Merknad til § 2-4 for en nærmere beskrivelse. I andre ledd bokstav a til f angis eksempler på kritikkverdige forhold. Det vises til punkt 8.4.3 for en nærmere omtale. Eksempellisten er ikke uttømmende.

Tredje ledd presiserer at «ytring om forhold som kun gjelder arbeidstakers eget arbeidsforhold» ikke regnes som varsling etter kapittel 2 A, med mindre forholdet omfattes av paragrafens andre ledd. Eksempler på forhold som arbeidstaker kan ytre seg kritisk om, men som ikke vil regnes som varsling i arbeidsmiljølovens forstand, vil kunne være ulike forhold knyttet til gjennomføring av arbeidsavtalen mellom partene, misnøye med lønn, arbeidsmengde og fordeling av arbeidsoppgaver, dårlig personkjemi, alminnelige samhandlingsutfordringer, personkonflikter mv. I den grad slike forhold også representerer brudd på rettsregler, virksomhetens skriftlige etiske retningslinjer eller alminnelige etiske standarder, vil forholdet likevel omfattes av varslingsreglene, jf. henvisningen til andre ledd. Et eksempel på dette kan være at arbeidstaker varsler om at hun eller han er utsatt for trakassering eller diskriminering på arbeidsplassen.

Til § 2 A-2 Fremgangsmåte ved varsling

Forslaget er omtalt foran i punkt 9.4.

Paragrafen viderefører bestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 2 A-1 andre og tredje ledd og er omformulert og utdypet i tråd med gjeldende rett.

Første ledd viderefører gjeldende bestemmelse i § 2 A-1 andre ledd andre punktum om at arbeidstaker alltid kan varsle i samsvar med varslingsplikt eller virksomhetens rutiner for varsling. Med varslingsplikt menes også rapporteringsplikt, meldeplikt og andre tilsvarende forpliktelser som er nedfelt i lov, forskrift, instruks, reglement mv. Første ledd presiserer videre at arbeidstaker alltid kan varsle internt til egen arbeidsgiver eller representant for egen arbeidsgiver, samt velge å varsle via verneombud, tillitsvalgt eller advokat.

Andre ledd viderefører bestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 2 A-1 andre ledd tredje punktum om at arbeidstaker alltid kan varsle eksternt til offentlig tilsynsmyndighet eller andre offentlige myndigheter. Ved slik varsling har myndighetene taushetsplikt om arbeidstakers navn og andre identifiserende opplysninger, jf. lovutkastet § 2 A-7.

Tredje ledd presiserer hva som etter gjeldende rett regnes som forsvarlig fremgangsmåte ved ekstern varsling til media og offentligheten for øvrig. Kravet i bokstav a om å være i aktsom god tro om innholdet i varselet innebærer at arbeidstakeren ikke kan gå ut med grunnløse eller svakt funderte påstander. Kravet i bokstav b om at varselet må gjelde et kritikkverdig forhold som har allmenn interesse skal ikke vurderes strengt, men vil etter omstendighetene beskytte arbeidsgiver mot at opplysninger som kun er av intern eller personlig interesse blir et tema som kommer ut og drøftes på den offentlige arena. Kravet i bokstav c om å varsle internt først bygger på hensynet til at arbeidsgiver som hovedregel bør gis en rimelig mulighet til å undersøke og vurdere varselet slik at arbeidsgiver kan håndtere det kritikkverdige forholdet internt. Kravet om å varsle internt først gjelder likevel ikke dersom arbeidstaker har grunn til å tro at intern varsling ikke vil være hensiktsmessig. Tilfeller der intern varsling ikke vil være hensiktsmessig kan være der det foreligger akutt fare for liv, helse eller sikkerhet, varselet gjelder kriminelle eller andre alvorlige forhold, eller dersom arbeidstaker har grunn til å tro at intern varsling vil bli møtt med gjengjeldelse.

Fjerde ledd viderefører bestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 2 A-1 tredje ledd om at arbeidsgiver har bevisbyrden for at varsling har skjedd i strid med rammene for arbeidstakers ytringsfrihet om kritikkverdige forhold i arbeidsgivers virksomhet, som i lovutkastet er regulert i §§ 2 A-1 og 2 A-2, og som i dag fremgår av § 2 A-1 første og andre ledd.

Til § 2 A-3 Arbeidsgivers aktivitetsplikt ved varsling

Forslaget er omtalt foran i punkt 10.4.

Paragrafen om arbeidsgivers aktivitetsplikt er ny og slår fast at arbeidsgiver ikke kan forholde seg passiv når det varsles om kritikkverdige forhold i virksomheten, men innen rimelig tid og i tilstrekkelig grad må undersøke varselet. Hva som skal regnes som «rimelig tid», må vurderes konkret i det enkelte tilfellet i lys av varselets alvorlighetsgrad, hvor viktig det er med rask avklaring og hvor lang tid det praktisk vil ta å undersøke forholdet. Ressursmessige hensyn vil også kunne inngå i en slik vurdering. Bestemmelsen stiller heller ikke spesifikke krav til hvilke undersøkelser arbeidsgiver må gjøre, og hva som vil være «tilstrekkelig» undersøkelse må således vurderes konkret. Arbeidsgiver vil uansett ikke ha plikt til å gjøre grundigere undersøkelse enn hva varselet saklig sett gir grunnlag for. Dersom det uten videre kan slås fast at et varsel er grunnløst, vil en slik konstatering kunne være nok.

Varslere kan være i en spesielt sårbar situasjon, også arbeidsmiljømessig. Det følger derfor av paragrafens andre ledd at arbeidsgiver skal ha plikt til særlig å påse at arbeidsmiljølovens krav til fullt forsvarlig arbeidsmiljø (fortsatt) blir ivaretatt for varsleren, også under en varslingsprosess. Det kan for eksempel være grunn til å forsikre seg om at varsleren ikke blir utfryst i arbeidsfellesskapet. Som en forlengelse av dette skal arbeidsgiver dessuten, dersom det anses nødvendig, iverksette tiltak for å forebygge gjengjeldelse mot varsleren. Eksempel på et slikt tiltak kan være å gjennomføre oppfølgingssamtaler med varsleren og eventuelt innarbeide dette i de interne rutinene. Et annet tiltak kan være å se til at varslerens identitet i nødvendig grad beskyttes.

Dersom arbeidsmiljøet til en varsler ikke er fullt forsvarlig, og dette har sammenheng med at det er varslet, skal dette regnes som gjengjeldelse i lovens forstand, jf. lovutkastet § 2 A-4.

Til § 2 A-4 Forbud mot gjengjeldelse

Forslaget er omtalt foran i punkt 11.4.

Paragrafen er en videreføring av bestemmelsene i arbeidsmiljøloven § 2 A-2 første og andre ledd, men er noe omformulert, omredigert og enkelte steder utdypet. Endringene er av pedagogisk art og er ikke ment å ha materiell betydning.

Første ledd viderefører § 2 A-2 første ledd første og andre punktum som forbyr gjengjeldelse mot arbeidstakere som bruker sin rett til å varsle. Som i gjeldende bestemmelse, presiseres det at gjengjeldelsesforbudet overfor innleide arbeidstakere gjelder både for arbeidsgiver og innleier.

Andre ledd presiserer hva som menes med gjengjeldelse, og er ment å kodifisere gjeldende rett. Gjengjeldelsesbegrepet favner vidt, slik at enhver ugunstig behandling av arbeidstaker som kan ses som en følge av og en reaksjon på varsling i utgangspunktet vil være omfattet. Dette innebærer at både formelle og uformelle sanksjoner inngår. Det fremgår uttrykkelig at også unnlatelser etter omstendighetene vil kunne regnes som gjengjeldelse. I bokstavene a til c er det tatt inn typiske eksempler på hva som vil kunne være gjengjeldelse etter varsling. Opplistingen er ikke uttømmende, slik at også andre forhold enn de som fremgår her vil kunne omfattes av gjengjeldelsesforbudet.

Tredje ledd er en videreføring av § 2 A-2 andre ledd om at forbudet mot gjengjeldelse også omfatter tilfeller der arbeidstaker ennå ikke har varslet, men har signalisert at hun eller han vil komme til å gjøre dette. Det vil for eksempel kunne være aktuelt dersom arbeidstaker har gjort undersøkelser, kopiert dokumenter eller truet med å varsle hvis forholdene ikke endres. Bestemmelsen verner bare lovlige handlinger og er ikke i seg selv en hjemmel for arbeidstaker til å drive «etterforskning» av kritikkverdige forhold.

Regelen i fjerde ledd om delt bevisbyrde er en videreføring av § 2 A-2 første ledd tredje punktum. Bestemmelsen innebærer at det er arbeidstaker som først må legge frem opplysninger som gir grunn til å tro at gjengjeldelse har funnet sted. Det skal ikke stilles strenge beviskrav. Det vil for eksempel normalt være nok at arbeidstaker kan vise at varslingen har skjedd og at oppsigelse eller en annen handling kom tett på varslingen i tid. Deretter går ansvaret for bevisføringen over til arbeidsgiver som må sannsynliggjøre at handlingen, praksisen eller unnlatelsen ikke var gjengjeldelse, men begrunnet i andre forhold enn varslingen.

Til § 2 A-5 Oppreisning og erstatning ved brudd på forbudet mot gjengjeldelse

Forslaget er omtalt foran i punkt 12.1.4 og 12.2.4.

Første ledd viderefører bestemmelsen i gjeldende § 2 A-2 tredje ledd første punktum om at arbeidstaker som er blitt utsatt for gjengjeldelse etter varsling kan kreve oppreisning på objektivt grunnlag, det vil si uavhengig av økonomisk tap og uten hensyn til skyld hos arbeidsgiver eller innleier. I første ledd er det videre innført en ny bestemmelse om at arbeidstaker som har blitt utsatt for gjengjeldelse etter varsling også skal ha krav på erstatning uavhengig av arbeidsgivers eller innleiers skyld, altså et objektivt erstatningsansvar.

Andre ledd første punktum viderefører bestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 2 A-2 tredje ledd andre punktum om at oppreisningen skal fastsettes til det beløp som retten finner rimelig under hensyn til partenes forhold og omstendighetene for øvrig. Det er også tatt inn en presisering, i tråd med gjeldende rett, om at det ved utmåling av oppreisningserstatning også skal tas hensyn til arten og alvorlighetsgraden av gjengjeldelsen. I andre ledd andre punktum fremgår det at erstatning etter første ledd skal dekke det økonomiske tapet som arbeidstaker har lidt som følge av gjengjeldelsen.

Til § 2 A-6 Plikt til å utarbeide rutiner for intern varsling

Forslaget er omtalt foran i punkt 13.4.

Første ledd slår fast hvilke virksomheter som plikter å utarbeide interne varslingsrutiner. I bestemmelsens første ledd første punktum løftes den reelle hovedregelen som nå står i § 2 A-3 andre ledd, av pedagogiske grunner frem. Regelen som fastslår at alle virksomheter som jevnlig sysselsetter minst fem arbeidstakere skal ha rutiner for intern varsling, er en videreføring av gjeldende rett. Også den skjønnsmessige bestemmelsen om mindre virksomheters plikt til å ha varslingsrutiner i bestemmelsens første ledd andre punktum er en videreføring av gjeldende rett.

Andre ledd viderefører koblingen mellom varslingsrutiner og virksomhetens systematiske HMS-arbeid. Det er av informasjonshensyn tatt inn en henvisning til arbeidsmiljøloven § 3-1, som angir hovedkravene til systematisk HMS-arbeid. I andre ledd videreføres også bestemmelsen i gjeldende § 2 A-3 tredje ledd om at rutinene skal utarbeides i samarbeid med arbeidstakerne og deres tillitsvalgte.

Tredje ledd er en videreføring av gjeldende § 2 A-3 fjerde ledd.

Fjerde ledd viderefører bestemmelsen i gjeldende § 2 A-3 femte ledd om at varslingsrutinene skal være skriftlige og ha et visst minimum av innhold. Bokstav a og b videreføres. I bokstav c presiseres det at fremgangsmåten for arbeidsgivers saksbehandling av varselet skal fremgå av rutinen. Dette vil omfatte både mottak, behandling og oppfølging av varsling. Bestemmelsen skal sikre at varslingsrutinen beskriver hvordan arbeidsgiver skal håndtere et varsel om et mulig kritikkverdig forhold, og må ses i sammenheng med forslaget til bestemmelse om arbeidsgivers aktivitetsplikt, hvor det stilles materielle krav til oppfølging av et varsel om kritikkverdig forhold i virksomheten, jf. lovutkastet § 2 A-3.

Femte ledd viderefører § 2 A-3 sjette ledd.

Til § 2 A-7 Taushetsplikt ved ekstern varsling til offentlig myndighet

Paragrafen viderefører gjeldende § 2 A-4. Det er presisert at bestemmelsen bare gjelder ved ekstern varsling til offentlig myndighet, det vil si at taushetspliktsbestemmelsen ikke gjelder ved intern varsling hos den aktuelle myndigheten. Endringen er kun språklig og er ikke ment å endre innholdet i bestemmelsen. Se for øvrig Prop. 72 L (2016–2017) Merknad til § 2 A-4.

Til § 18-6 Pålegg og andre enkeltvedtak

I § 18-6 er det gjort en teknisk endring som følge av endringene i kapittel 2 A. Plikten til å utarbeide rutiner etter lovutkastet § 2 A-6 faller inn under Arbeidstilsynets tilsyns- og påleggskompetanse og bestemmelsen er oppdatert i tråd med dette.