12 Erstatning og oppreisning ved brudd på gjengjeldelsesforbudet

12.1 Erstatning for økonomisk tap

12.1.1 Gjeldende rett

Arbeidstaker som er blitt utsatt for gjengjeldelse etter varsling kan kreve erstatning for økonomisk tap etter alminnelige erstatningsregler, jf. § 2 A-2 tredje ledd. Det vil si at det må foreligge et ansvarsgrunnlag (skyld hos arbeidsgiver) og det må være en årsakssammenheng mellom den skadevoldende hendelsen (gjengjeldelsen) og det økonomiske tapet som arbeidstakeren har hatt. Kravet til årsakssammenheng innebærer at arbeidstaker må bevise at han eller hun ikke ville lidt et økonomisk tap hvis gjengjeldelsen ikke hadde skjedd.

12.1.2 Varslingsutvalgets forslag

Varslingsutvalget mener at det bør gjelde et objektivt erstatningsansvar for økonomisk tap etter gjengjeldelse, altså slik at arbeidsgiver blir erstatningsansvarlig ved brudd på gjengjeldelsesforbudet uten hensyn til skyld. Varslingsutvalget foreslår således at ansvarsgrunnlaget ved krav om erstatning for økonomisk tap skal være det samme som det som gjelder ved krav om oppreisningserstatning etter § 2 A-2 tredje ledd første punktum, se også nedenfor under punkt 12.2 om oppreisning.

12.1.3 Høringsuttalelsene

På arbeidstakersiden støttes utvalgets forslag om objektivt erstatningsansvar for økonomisk tap etter gjengjeldelse av LO, Unio, YS, Akademikerne, Industri Energi, Utdanningsforbundet, Forskerforbundet, Lederne, Norsk Journalistlag, Norsk Skuespillerforbund og Musikernes fellesorganisasjon. Også NITO støtter forslaget, og viser til at skyld kan være vanskelig å bevise.

Unio viser til at en slik skjerping av ansvaret kan være med å forebygge gjengjeldelse. Unio viser videre til at dette kan gjøre det enklere for varsleren å nå frem med et krav og vil innebære at gjengjeldelse gis erstatningsrettslig vern på linje med diskriminering og oppsigelse/avskjed. Unio mener også at forslaget vil kunne ha en preventiv effekt ved at arbeidsgiver blir mer bevisst på ikke å utsette arbeidstakere som har varslet for gjengjeldelse, samt på å beskytte arbeidstakerne mot uheldige reaksjoner fra andre.

Juristforbundet stiller seg tvilende til behovet for en bestemmelse om objektivt erstatningsansvar for økonomisk tap. Det vises til at det allerede foreligger mekanismer i arbeidsmiljøloven som gir varslere en styrket posisjon i gjengjeldelsessaker, herunder reglene om delt bevisbyrde. Videre viser Juristforbundet til at arbeidstaker kan kreve oppreisning fra arbeidsgiver uten hensyn til skyld. I tilfeller hvor gjengjeldelse skjer i form av oppsigelse eller avskjed vil arbeidsgiver også kunne bli ilagt erstatning for økonomisk tap på objektivt grunnlag.

Arbeidsgiverorganisasjonene som har uttalt seg er delt i synet på utvalgets forslag. NHO er imot å innføre et objektivt ansvar for økonomisk tap ved brudd på forbudet mot gjengjeldelse, og viser til at det klare utgangspunktet er at det må fastslås uaktsomhet eller forsett før en person eller virksomhet kan ilegges ansvar. Etter NHOs syn krever unntak fra skyldansvaret meget sterke grunner. NHO viser videre til at et objektivt erstatningsansvar sammenholdt med bestemmelsen om delt bevisbyrde innebærer et meget strengt og vidtgående erstatningsansvar. Spekter viser til at forslaget bryter med de alminnelige erstatningsprinsippene i norsk rett og støtter ikke forslaget. Heller ikke Norsk olje og gass støtter forslaget.

KS støtter forslaget og viser til at det er arbeidsgivers ansvar å sørge for at varslere ikke utsettes for gjengjeldelse og at den pønale effekten et slikt objektivt ansvar har vil understreke dette. KS peker på de tilsvarende hensyn knyttet til erstatningsansvaret i diskrimineringslovgivningen, og at der gjengjeldelsen kommer til uttrykk i form av oppsigelse eller avskjed vil det etter dagens regler være et objektivt erstatningsansvar.

Også de øvrige høringsinstansene er delt i synet på forslaget. Likestillings- og diskrimineringsombudet, Norsk Presseforbund, Landslaget for lokalaviser og Rettsgruppen for varsling og etikk støtter utvalgets forslag. Helse Sør-Øst RHF støtter ikke forslaget, og viser til at hvis kravet til skyld fjernes vil det bryte med de alminnelige erstatningsprinsippene i norsk rett. Det vises også til at det vil fremstå som urimelig om arbeidsgivere på objektivt grunnlag skal måtte dekke ethvert tap som følge av situasjoner som kan oppstå når arbeidstakere er involvert i varslingssaker. Videre viser Helse Sør-Øst RHF til at det vil være vanskelig å skille økonomiske konsekvenser av varslingssaken fra andre handlinger og unnlatelser som arbeidstaker selv har ansvar for.

12.1.4 Departementets vurderinger og forslag

Utgangspunktet i norsk erstatningsrett er at det må foreligge skyld for at det kan ilegges et erstatningsansvar. Dette er også fremhevet av NHO og Spekter i deres høringsuttalelser, og NHO fremholder at det bør kreves meget sterke grunner for å gjøre unntak fra skyldansvaret. Departementet er i utgangspunktet enig i dette, men viser til at det på flere områder likevel gjelder et objektivt erstatningsansvar. På arbeidsrettens område er dette tilfellet ved oppsigelse og avskjed samt ved brudd på diskrimineringsregelverket. Som nevnt ovenfor, og under punkt 12.2, gjelder det også et objektivt ansvar ved krav om oppreisningserstatning for brudd på gjengjeldelsesforbudet ved varsling. Departementet har videre merket seg, og legger vekt på, at et samlet utvalg går inn for at det skal gjelde et objektivt erstatningsansvar også for krav på erstatning for økonomisk tap i slike tilfeller. Departementet viser i den forbindelse også til at da det ble fastsatt objektivt oppreisningsansvar i forbindelse med varsling, ble det i begrunnelsen særlig vist til at det ofte vil være vanskelig å påvise skyld i saker om gjengjeldelse etter varsling. Dette hensynet gjør seg gjeldende i samme grad ved spørsmål om erstatning for økonomisk tap på grunn av gjengjeldelsen.

Departementet viser videre til at dersom gjengjeldelse etter varsling skjer i form av en oppsigelse eller avskjed, vil arbeidsgiver etter dagens regler kunne bli ilagt erstatning for økonomisk tap på objektivt grunnlag. Etter departementets syn taler dette for at det bør være et tilsvarende erstatningsansvar også ved gjengjeldelse som kommer til uttrykk gjennom andre reaksjoner.

Departementet foreslår på denne bakgrunn å følge opp Varlingsutvalgets forslag om å innføre et objektivt erstatningsansvar for økonomisk tap som følge av gjengjeldelse.

12.2 Erstatning for ikke-økonomisk tap (oppreisning)

12.2.1 Gjeldende rett

En arbeidstaker som er blitt utsatt for gjengjeldelse på grunn av varsling kan kreve oppreisning på objektivt grunnlag, det vil si uten hensyn til skyld hos arbeidsgiver eller innleier, jf. arbeidsmiljøloven § 2 A-2 tredje ledd første punktum. Oppreisningen fastsettes skjønnsmessig til det beløp som retten finner rimelig under hensyn til partenes forhold og omstendighetene for øvrig. Ved erstatningsutmålingen skal det blant annet legges vekt på arten og alvorlighetsgraden av gjengjeldelsen, jf. Ot.prp. nr. 84 (2005–2006) Merknad til § 2-5 tredje ledd.

12.2.2 Varslingsutvalgets forslag

Varslingsutvalget ønsker å videreføre regelen om at arbeidstakere som blir møtt med gjengjeldelse etter varsling skal ha krav på oppreisning på objektivt grunnlag. Varslingsutvalget har vurdert nivået på oppreisning som tilkjennes i gjengjeldelsessaker etter varsling, og mener at dette gjennomgående er for lavt. Utvalget anbefaler derfor at det signaliseres i forarbeidene til en endring av varslingsreglene at nivået bør skjerpes slik at det generelt overstiger nivået i stillingsvernssaker. I denne sammenheng foreslår utvalget at de momentene som ifølge dagens lovforarbeider skal vektlegges ved utmåling av oppreisningserstatning tas inn i lovteksten.

12.2.3 Høringsuttalelsene

Flere høringsinstanser har kommentert Varslingsutvalgets vurdering av nivået på oppreisningserstatning. På arbeidstakersiden støttes utvalgets uttalelser om å signalisere en heving av oppreisningsnivået av LO, Unio, YS, Industri Energi, Forskerforbundet, Lederne, Norsk Skuespillerforbund og Musikernes fellesorganisasjon.Unio støtter også forslaget om at det bør presiseres i loven at det må tas hensyn til arten og alvorlighetsgraden av gjengjeldelsen ved utmåling av oppreisningen, og viser til at dette fremgår av forarbeidene til gjeldende bestemmelse og ikke vil medføre noen materiell endring.

Akademikerne uttaler at spørsmålet om erstatningsnivået generelt sett bør heves bør overlates til rettspraksis. Akademikerne mener det er viktig at erstatningsnivået i varslingssaker er såpass høyt at sanksjonene har en reell allmennpreventiv og pønal virkning, samt at det er viktig at brudd på gjengjeldelsesbestemmelsene oppleves alvorlig slik at vernet av varsleren blir tilstrekkelig ivaretatt.

Norsk Journalistlag mener at utmåling av oppreisning må følge alminnelige utmålingsregler.

Juristforbundet støtter ikke utvalgets uttalelser, og mener at det er vanskelig å se noen grunn til at erstatningsnivået for gjengjeldelse generelt skal være høyere enn for eksempel i avskjedssaker, og at utmålingen av erstatningsnivået må overlates til domstolene.

KS viser til at oppreisningsnivået i saker om stillingsvern eller ulovlig gjengjeldelse generelt ligger relativt lavt, og mener at det bør kunne gis signaler i forarbeidene om at det i svært alvorlige varslingssaker bør vurderes høyere oppreisningsbeløp. KS peker samtidig på at det er vanskelig å mene at oppreisningsbeløpet for en type lovbrudd skal heves uten at man ser det i en større sammenheng og vurderer nivået for oppreisning ved andre brudd på arbeidsmiljøloven.

Ingen av de øvrige arbeidsgiverorganisasjonene har uttalt seg om utvalgets forslag knyttet til oppreisning.

Likestillings- og diskrimineringsombudet støtter forslaget om å ta inn presiseringer i lovteksten, og viser til at det i utmålingen av oppreisningserstatningen bør vektlegges om arbeidsgiver har manglende varslingsrutiner, om det har vært brudd på saksbehandlingsregler og brudd på aktivitets- og omsorgsplikten.

Norsk Presseforbund støtter utvalgets vurderinger knyttet til oppreisningserstatning og om at nivået bør heves, og viser til at allmennpreventive og pønale hensyn bør være mer fremtredende.

12.2.4 Departementets vurderinger og forslag

Departementet er enig med utvalget i at dagens regel om krav på oppreisning på objektivt grunnlag bør videreføres.

Departementet har merket seg utvalgets uttalelser om at oppreisningserstatning i gjengjeldelsessaker etter varsling gjennomgående bør være høyere enn ved oppreisning i stillingsvernssaker. Departementet er ikke enig i dette som et generelt synspunkt. Selv om alle former for gjengjeldelse er uakseptabelt og forbudt, og gir grunnlag for oppreisning, omfatter gjengjeldelsesbegrepet et stort spenn av sanksjoner med ulik grad av alvorlighet. Hvilken belastning arbeidstaker samlet sett har vært utsatt for må derfor vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle, og oppreisningen må fastsettes ut fra dette.

Departementet understreker imidlertid at gjengjeldelse etter varsling etter omstendighetene kan innebære en meget stor belastning, også over tid, for den som har varslet. I alvorlige gjengjeldelsessaker vil dette kunne tilsi høyere oppreisningserstatning enn det som er vanlig i stillingsvernssaker. I forlengelsen av dette er departementet enig med utvalget i at det er hensiktsmessig å ta inn i lovteksten at det ved utmåling av oppreisningserstatning skal tas hensyn til arten og alvorlighetsgraden av gjengjeldelsen. At dette er forhold som skal vektlegges følger allerede av forarbeidene til dagens bestemmelse, og representerer dermed ikke noe nytt. Etter departementets syn vil en slik presisering likevel kunne bidra til å synliggjøre at det skal tas hensyn til hvor alvorlig gjengjeldelsen har vært, og hvor belastende denne har vært for varsleren, når oppreisning skal utmåles.

På bakgrunn av dette foreslår departementet at det presiseres i lovteksten at det skal tas hensyn til gjengjeldelsens art og alvorlighet ved utmåling av oppreisning etter gjengjeldelse.