11 Forbudet mot gjengjeldelse

11.1 Gjeldende rett

Gjengjeldelse mot arbeidstaker som har varslet i samsvar med § 2 A-1 er forbudt, jf. § 2 A-2 første ledd første punktum. Overfor innleid arbeidstaker gjelder forbudet både for arbeidsgiver og innleier, jf. første ledd andre punktum. Gjengjeldelsesforbudet gjelder tilsvarende for arbeidstaker som gir til kjenne at retten til å varsle vil bli brukt, for eksempel ved å fremskaffe opplysninger, jf. § 2 A-1 andre ledd.

Ifølge lovens forarbeider skal begrepet «gjengjeldelse» forstås vidt, og i utgangspunktet omfatte «enhver ugunstig behandling som kan ses som en følge av og en reaksjon på varsling», jf. Ot.prp. nr. 84 (2005–2006) Merknad til § 2-5 første ledd første punktum.

Det gjelder en regel om delt bevisbyrde i saker om gjengjeldelse, jf. § 2 A-2 første ledd tredje punktum. Arbeidstaker må legge frem «opplysninger som gir grunn til å tro» at gjengjeldelse har funnet sted. Deretter går ansvaret for bevisføringen over til arbeidsgiver, som må sannsynliggjøre at reaksjonen ikke var gjengjeldelse i strid med loven.

11.2 Varslingsutvalgets forslag

Varslingsutvalget mener at innholdet i gjengjeldelsesforbudet kan gjøres mer forståelig ved at eksempler på hva som kan anses som gjengjeldelse etter gjeldende rett tas inn i selve lovteksten.

Utvalget mener videre gjeldende regel om delt bevisbyrde bør videreføres.

11.3 Høringsuttalelsene

Høringsinstansene som omtaler forslaget er med få unntak positive til at det tas inn eksempler på hva som etter gjeldende rett kan anses som gjengjeldelse i selve lovteksten.

Blant organisasjonene på arbeidstakersiden støttes utvalgets forslag av LO, Unio, Utdanningsforbundet, Juristforbundet, Industri Energi, Politiets Fellesforbund, Norsk Lektorlag, Norsk Journalistlag og Musikernes fellesorganisasjon.

LO mener at bestemmelsen i tillegg bør inneholde et punkt som sikrer at varslere ikke utsettes for press om å inngå hemmelige sluttavtaler, sluttpakker og lignende i den hensikt å skjule varsel om ulovlig eller uetisk adferd.

Lederne mener forslaget til ny lovtekst kan hjelpe partene til å forstå hva som kan være gjengjeldelse etter varsling, men er usikre på om en eksemplifisering vil gi mer klarhet. Etter deres syn er noen av eksemplene vage og lite veiledende.

På arbeidsgiversiden støttes forslaget av NHO, Spekter, Finans Norge, Norges Rederiforbund og Norsk olje og gass.

Av øvrige høringsinstanser støttes forslaget av Sivilombudsmannen, Arbeidstilsynet, Likestillings- og diskrimineringsombudet, Kriminalomsorgsdirektoratet, Universitetet i Oslo, Norsk Presseforbund og Landslaget for lokalaviser.

Forsvarsdepartementet mener det bør vurderes om bestemmelsen om gjengjeldelse bør fange opp tilfeller der varslere blir presset ut av arbeidsforholdet ved bruk av hemmelige sluttavtaler.

Politidirektoratet er skeptisk til forslaget og mener at det bør utvises forsiktighet med denne typen pedagogiske grep. Det vises til at problemet knyttet til gjengjeldelse snarere er av bevismessig karakter enn knyttet til uklarheter i lovteksten.

11.4 Departementets vurderinger og forslag

En viktig forutsetning for at arbeidstakere skal varsle om kritikkverdige forhold i virksomheten er å sikre at de ikke blir møtt med gjengjeldelse. Det er derfor et uttrykkelig forbud mot gjengjeldelse mot arbeidstaker som har varslet eller som har gitt til kjenne at hun eller han vil varsle, jf. arbeidsmiljøloven § 2 A-2. Begrepet gjengjeldelse favner vidt og omfatter ifølge forarbeidene «enhver ugunstig behandling som kan ses som en følge av og en reaksjon på varsling». Både formelle og uformelle sanksjoner omfattes således av forbudet.

Varslingsutvalget mener at det nærmere innholdet i begrepet kan gjøres mer tilgjengelig ved at det i lovteksten tas inn eksempler på hva som kan være gjengjeldelse. Utvalget har i den forbindelse laget et forslag til lovtekst, som bygger på uttalelser i lovforarbeidene om hvordan gjengjeldelsesbegrepet skal forstås. Utvalget foreslår således at det presiseres i lovteksten at det med gjengjeldelse menes «enhver ugunstig handling, praksis eller unnlatelse» som følge av varslingen. Utvalget foreslår videre at følgende eksempler tas inn i lovteksten:

• a) formelle sanksjoner som advarsel, suspensjon, oppsigelse, avskjed, ordensstraff og tilrettevisning,

• b) uformelle sanksjoner som endring i arbeidsoppgaver, intern overføring og degradering,

• c) trusler, trakassering, usaklig forskjellsbehandling, sosial ekskludering og annen utilbørlig opptreden.

Departementet er enig med utvalget i at opplysningshensyn tilsier at det vil være hensiktsmessig å tydeliggjøre hva som ligger i gjengjeldelsesbegrepet ved å definere begrepet og ved å ta inn eksempler fra lovforarbeidene inn i loven. Slik departementet ser det, vil dette bidra til å klargjøre bestemmelsen og gjennom dette også styrke varslervernet. Departementet viser til at det er bred støtte til forslaget blant høringsinstansene, herunder av partene på begge sider. Flere høringsinstanser peker på at de aktuelle eksemplene ikke er så praktisk tilgjengelige i dag ettersom de kun fremgår av lovforarbeidene. Det er også vist til at det generelt kan være vanskelig å gjenkjenne hva som er gjengjeldelse. Enkelte høringsinstanser viser dessuten til at en større klarhet i hva som ligger i gjengjeldelsesbegrepet kan være konfliktdempende. Departementet slutter seg til disse synspunktene. Etter departementets syn er utvalgets forslag til lovtekst godt egnet til å gi bedre veiledning og forutsigbarhet om hva gjengjeldelse er. Gjennom de eksemplene som er foreslått tatt inn i lovteksten, mener departementet også at man får frem bredden i hva som anses for å være gjengjeldelse, at det spenner fra tydelige reaksjoner som oppsigelse og avskjed til det mer subtile, som for eksempel sosial ekskludering. Departementet deler videre utvalgets vurdering av at en slik eksemplifisering ikke bare vil gi veiledning for potensielle varslere, men også til arbeidsgivere som er usikre på grensen for utøvelse av styringsretten i situasjoner der en arbeidstaker har varslet om et kritikkverdig forhold i virksomheten.

På bakgrunn av dette foreslår departementet at det tas inn en definisjon av gjengjeldelsesbegrepet og eksempler på hva som vil være gjengjeldelse i lovteksten, slik Varslingsutvalget foreslår.

I høringen er det trukket frem at det bør tas inn et punkt i lovteksten som skal sikre at arbeidstakere som varsler ikke utsettes for press om å inngå hemmelige sluttavtaler, sluttpakker eller lignende i den hensikt å skjule varsel om ulovlig eller uetisk adferd.

Departementet ser at det kan være utfordringer knyttet til denne typen avtaler. Samtidig kan det tenkes at begge parter ser seg tjent med å inngå en slik sluttavtale, og det vil etter departementets oppfatning være problematisk å innføre et forbud i loven mot dette. Departementet bemerker imidlertid at dersom en varsler «presses ut» av arbeidsforholdet ved bruk av en sluttavtale, enten den er hemmelig eller ikke, vil dette kunne rammes av forbudet mot gjengjeldelse. I så fall vil reglene om delt bevisbyrde og objektivt erstatningsansvar gjelde, se kapittel 12.

Departementet er videre enig med utvalget i at dagens regel om delt bevisbyrde bør videreføres. Departementet viser, som utvalget, til at det ofte kan være utfordrende for arbeidstaker å bevise både at det har skjedd en gjengjeldelse etter en varsling og at det er en sammenheng mellom hendelsene. Nettopp fordi det er arbeidsgiver som normalt sett vil ha det beste grunnlaget for å kunne legge frem bevis for at den påståtte gjengjeldelsen skyldes andre saklige forhold enn varslingen, mener departementet at det er naturlig at det også er arbeidsgiver som har bevisbyrden for dette. De høringsinstansene som har uttalt seg om spørsmålet, slutter seg til at dagens bevisbyrderegel skal videreføres.