11 Endringer i saksbehandlingsregler

11.1 Oversikt

Departementet foreslår å redusere klagefristen fra tre til én uke for asylsøknader som åpenbart ikke fyller vilkårene for beskyttelse etter utlendingsloven § 28 eller er vernet mot retur etter utlendingsloven § 73.

Det foreslås også å samle hjemlene for Kongen til å gi nærmere regler i forskrift «om unntak fra retten til fritt rettsråd», og å presisere adgangen til å forskriftsfeste unntak fra retten til fritt rettsråd i saker om bortvisning, utvisning, tilbakekall av tillatelse og tilbakekall av oppholdsdokument.

I tillegg foreslås det at vedtak om å nekte realitetsbehandling i medhold av utlendingsloven § 32 første ledd bokstav a (har fått asyl eller annen form for beskyttelse i et annet land), bokstav c (kan kreves mottatt av annen nordisk stat etter den nordiske passkontrolloverenskomsten) eller bokstav d (har hatt opphold i en stat eller område hvor utlendingen ikke var forfulgt), skal kunne iverksettes straks dersom det er åpenbart at det er grunnlag for å avvise realitetsbehandling etter disse bestemmelsene. Departementet foreslår for øvrig at utlendingsforskriften § 8-2, som innebærer at en utlending kan gis oppholdstillatelse av humanitære grunner dersom en søknad om beskyttelse ikke er avgjort innen 15 måneder, oppheves.

Forslaget om redusert klagefrist og opphevelse av 15-månedersregelen har sin bakgrunn i Stortingets asylforlik og Stortingets anmodningsvedtak, jf. punkt 2.4. Forslaget om 15-månedersregelen har også sin bakgrunn i Prop. 1 S Tillegg 1 (2015–2016). Forslaget om endring av forskriftshjemmelen i utlendingsloven vedrørende retten til fritt rettsråd og forslaget om utsatt iverksetting var nye i forbindelse med utarbeidelsen av høringsbrevet av 29.12.15 (innstramninger II).

Saksgangen i ordinære asylsaker

Når Utlendingsdirektoratet (UDI) realitetsbehandler en søknad om beskyttelse i første instans og fatter et avslagsvedtak som innebærer at utlendingen må forlate landet, vil klagefrist, frist for å begjære utsatt iverksetting og utreisefrist fremgå av saksdokumentene. Fristen settes som hovedregel til tre uker. UDI sender vedtaket og saksdokumentene til søkerens advokat, og søkeren er formelt underrettet fra det tidspunktet advokaten har mottatt vedtaket, jf. forvaltningsloven § 12 tredje ledd, jf. § 27. Advokaten skal underrette søkeren om vedtaket, klageadgangen, klagefristen, frist for begjæring om utsatt iverksetting og utreisefristen, jf. forvaltningsloven § 27. UDIs vedtak er endelig dersom det ikke påklages.

Dersom UDIs vedtak påklages, er det søkeren, normalt ved advokat, som sender klage og eventuell begjæring om utsatt iverksetting direkte til UDI, jf. forvaltningsloven § 32 første ledd bokstav a. UDI vil deretter vurdere omgjøring av eget vedtak på bakgrunn av klagen og ta stilling til eventuell begjæring om utsatt iverksetting. Dersom UDI ikke omgjør vedtaket, sendes klagen og saksdokumentene til Utlendingsnemnda (UNE) for klagebehandling, jf. utlendingsloven § 76 første ledd. Et vedtak i en asylsak som innebærer at utlendingen må forlate Norge, kan som hovedregel ikke iverksettes før det er endelig, jf. utlendingsloven § 90 fjerde ledd. Unntak gjelder blant annet for saker hvor UDI mener at det er åpenbart at vilkårene for opphold etter utlendingsloven §§ 28 og 73 ikke foreligger, jf. § 90 fjerde ledd bokstav c.

Et vedtak som innebærer at en utlending må forlate riket, iverksettes ved at utlendingen pålegges å reise innen en fastsatt frist. Fristen settes til mellom sju og tretti dager. Dersom det anses nødvendig, kan det settes en lengre frist. I visse tilfeller kan det settes en kortere frist enn sju dager eller unnlates å gi en frist, blant annet dersom en søknad er avslått som åpenbart grunnløs, jf. utlendingsloven § 90 femte ledd bokstav b.

11.2 Redusert klagefrist

11.2.1 Gjeldende rett

Klagefrist i saker etter utlendingsloven

Utlendingsloven har ingen egen regel om klagefrist. Det følger da av forvaltningsloven § 29 at klagefristen er tre uker fra det tidspunkt underretning om vedtaket er kommet frem til vedkommende part.

Åpenbart grunnløse asylsøknader

Utlendingsloven har egne regler om iverksetting av vedtak og fastsettelse av utreisefrist i saker som anses «åpenbart grunnløs(e)», jf. § 90 annet ledd og femte ledd bokstav b.

Begrepet ble drøftet i forarbeidene til utlendingsloven, jf. Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) punkt 17.3.2.4:

«I praksis vil det blant annet være i saker hvor utlendingen ikke har anført noen reell asylgrunn, at søknaden må anses som åpenbart grunnløs. Forholdet kan for eksempel være at utlendingen har anført problemer knyttet til økonomiske forhold og arbeidsledighet som grunnlag for sin søknad. Tilsvarende kan det være klart at søkeren er en annen enn det vedkommende utgir seg for, og at hele asylforklaringen er fabrikkert. Et tredje eksempel er at søkeren for eksempel kommer fra et EU-land eller et annet land som normalt blir ansett som et trygt returland. Selv om det alltid må foretas en konkret vurdering, vil UDI i slike tilfeller som oftest anse søknaden som åpenbart grunnløs.»

Det ble imidlertid ikke nærmere definert eller avgrenset hvilke typer søknader som kan anses som åpenbart grunnløse:

«(D)epartementet [mener] at dette ikke er hensiktsmessig. Etter departementets vurdering vil det være krevende å definere klare sakstyper, og en slik kasuistikk kan også svekke utgangspunktet om at hver enkelt sak må undergis en konkret vurdering før man fastslår om det er åpenbart at vilkårene for asyl ikke er oppfylt.»

I praksis vil det særlig være viktig hvordan den generelle situasjonen er i søkerens hjemland, og om landet inngår i 48-timersprosedyren eller treukersprosedyren. Det skal i utgangspunktet mer til for å anse en søknad som åpenbart grunnløs dersom asylsøkeren kommer fra et land eller tilhører en søkergruppe som generelt sett har en høy innvilgelsesprosent.

11.2.2 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet foreslo Justis- og beredskapsdepartementet en ny bestemmelse i utlendingsloven § 94 a som gjør unntak fra forvaltningslovens bestemmelser om klagefrist, jf. forvaltningsloven § 29. Unntaket gjelder for asylsøkere som åpenbart ikke fyller vilkårene for beskyttelse etter utlendingsloven § 28 eller er vernet mot retur etter utlendingsloven § 73. Det ble foreslått en klagefrist på én uke. Formålet med å redusere klagefristen er å fremskynde og effektivisere saksbehandlingsprosessen i UDI og UNE, slik at det kan foreligge et endelig vedtak på et tidligere tidspunkt.

11.2.3 Konstitusjonelle og folkerettslige rammer

Retten til et effektivt rettsmiddel er uttrykt i Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) artikkel 13. Tilsvarende bestemmelser er også uttrykt i andre menneskerettighetskonvensjoner (med unntak av barnekonvensjonen), blant annet FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 2 (3). For å kunne påberope seg artikkel 13 forutsettes det at vedkommendes sak kan sies å gjelde spørsmål som er beskyttet av de øvrige konvensjonsrettighetene, og for slike saker har enhver som utgangspunkt krav på et effektivt rettsmiddel.

Det følger av EMK artikkel 13 en rett til tilgang til et effektivt rettsmiddel for å få prøvd en rimelig begrunnet anførsel («arguable claim») om at et utsendelsesvedtak vil være i strid med EMK. Også ved avslag på asylsøknader som er åpenbart grunnløse, vil den det gjelder ha rett til tilgang til et effektivt rettsmiddel, inkludert muligheten for overprøving, dersom det foreligger en rimelig begrunnet anførsel om at utsendelse vil kunne krenke konvensjonen, særlig EMK artikkel 2 og 3. I tillegg må rettsmiddelet være både rettslig og praktisk tilgjengelig for å være effektivt. Dette kommer til uttrykk i EMDs kammerdom av 26. april 2007 Gebremedhin mot Frankrike:

«53.The scope of the Contracting States’ obligations under Article 13 varies depending on the nature of the applicant’s complaint; however, the remedy required by Article 13 must be «effective» in practice as well as in law. The «effectiveness» of a «remedy» within the meaning of Article 13 does not depend on the certainty of a favourable outcome for the applicant. Nor does the «authority» referred to in that provision necessarily have to be a judicial authority; but if it is not, its powers and the guarantees which it affords are relevant in determining whether the remedy before it is effective. Also, even if a single remedy does not by itself entirely satisfy the requirements of Article 13, the aggregate of remedies provided for under domestic law may do so […].»

Statene nyter en viss skjønnsmargin når det gjelder gjennomføringen av forpliktelsene etter EMK artikkel 13, og summen av flere rettssikkerhetsgarantier kan tilfredsstille kravene til effektivt rettsmiddel. EMD vil i vurderingen av om et rettsmiddel er effektivt blant annet se hen til klagefrister. Et eksempel er saken I.M. mot Frankrike, dom av 2. februar 2012, hvor EMD fant at de tilgjengelige rettsmidlene ved behandlingen av den aktuelle asylsøknaden ikke tilfredsstilte kravet til effektivt rettsmiddel blant annet under henvisning til at klageren bare hadde 48 timer på å forberede en klage på avslaget i førsteinstansen. En slik frist var ifølge domstolen meget kort («extrêmement bref»), se avsnitt 150 i dommen. Klageren ble ikke gitt juridisk hjelp eller tolk.

EUs prosedyredirektiv, som ikke er bindende for Norge, pålegger statene å sikre asylsøkere retten til et effektivt rettsmiddel mot blant annet avslag begrunnet i at søknaden er grunnløs, jf. artikkel 46. Direktivet oppstiller ikke nærmere bestemte klagefrister, men pålegger medlemsstatene å fastsette rimelige frister slik at søkeren kan utøve sin rett til effektivt rettsmiddel. Prosedyredirektivet artikkel 31 nr. 8 åpner for bruk av hurtigprosedyrer, og i praksis vil medlemsstatene anvende kortere klagefrister i forbindelse med hurtigprosedyrer.

FNs høykommissær for flyktninger anbefaler i Håndbok for asylsprosedyrer, avsnitt 192, at asylsøkere som har fått avslag på sin asylsøknad, bør gis en rimelig klagefrist («reasonable time»). Det er ikke nærmere presisert hvilken tidsramme dette bør innebære.

Det følger av Grunnloven § 104 annet ledd, jf. barnekonvensjonen artikkel 3, at «(v)ed handlinger og avgjørelser som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn». Bestemmelsen innebærer at det må foretas forsvarlige vurderinger av barnets interesser i forbindelse med de vedtak som fattes. Diskrimineringsforbudet og prinsippet om likebehandling er nedfelt i Grunnloven § 98, EMK artikkel 14 og tilsvarende bestemmelser i andre menneskerettighetskonvensjoner. Forpliktelsen forutsetter en viss grad av likebehandling av ellers sammenlignbare tilfeller.

11.2.4 Høringsinstansenes syn

Flere høringsinstanser uttrykker bekymring for at den foreslåtte klagefristen gir advokaten veldig kort tid til å få kontakt med asylsøkeren, og avskjærer en reell anledning til å fremme en klage. Dette gjelder Høgskolen i Oslo og Akershus (Fakultetet for samfunnsfag – Institutt for Sosialfag), Amnesty, NTL Politiet, Hedmark Senterkvinner, IMDi, Rettspolitisk forening og tidligere ansatte ved Salhus statlige asylmottak for enslige mindreårige. Rettspolitisk forening mener forslaget også vil gjøre det vanskelig for utlendingens advokat å gjøre en forsvarlig jobb.

Advokatforeningen ser ikke betenkeligheter med å innføre en kortere klagefrist i enkelte sakstyper. Derimot mener foreningen at en reduksjon av klagefristen vil være problematisk i saker hvor det er nødvendig med innhenting av dokumentasjon. De kan derfor ikke støtte forslaget om redusert klagefrist i saker som gjelder «åpenbart grunnløse» søknader, hvor det er et stort dokumentasjonsbehov for å sannsynliggjøre det individuelle beskyttelsesbehovet.

Etter Utenriksdepartementets vurdering foreligger det ikke en folkerettslig plikt som innebærer at klagefristen ved avslag på åpenbart grunnløse søknader skal være av en bestemt lengde. Departementet mener én ukes klagefrist i utgangspunktet er en kort frist for å forberede en klage, særlig hvis vedtaket iverksettes før det er endelig. Samtidig vil det være mulig å begjære utsatt iverksetting av vedtaket, og søkeren vil ved avslag ha rett til fritt rettsråd uten behovsprøving. Etter Utenriksdepartementets vurdering taler dette for at en ukes klagefrist kan være tilstrekkelig til å være i samsvar med EMK artikkel 13.

En rekke biskoper (Oslo, Agder og Telemark, Sør Hålogaland, Stavanger, Tunsberg, Nidaros og Nidaros bispedømmeråd) støtter ikke forslagene om redusert klagefrist. Norges kristne råd, Utdanningsforbundet og ATROP støtter heller ikke forslaget.

Rødt Bergen Sør/Vest frykter at økt effektivitet vil svekke kvaliteten på saksbehandlingen og at forslaget er diskriminerende. Refugees Welcome to Oslo viser til at flyktninger er i en sårbar situasjon. Juss-Buss er enig i at det er viktig å få ned saksbehandlingstiden hos UDI, men mener at det ikke må gå på bekostning av rettssikkerhet.

Nord-Hålogaland bispedømmeråd og Vadsø SV mener at forslaget i noen tilfeller, kombinert med manglende rett til fri rettshjelp, vil føre til betydelig forskjellsbehandling mellom de få asylsøkerne som har midler og det store flertallet som ikke har det.

Fylkesmannen i Buskerud er skeptisk til at rettigheter reduseres for å forenkle saksbehandlingen.

Selvhjelp for innvandrere og flyktninger mener forslaget legger opp til drastisk å redusere rettssikkerheten til utsatte grupper. Enkelte ansatte ved Universitetet i Bergen mener endringen for mange vil bety at muligheten til å klage i realiteten bortfaller.

NOAS har ikke kommentarer til forslaget.

Politidirektoratet mener at saker som mer har karakter av misbruk av asylinstituttet, bør behandles så enkelt som det forsvarlig lar seg gjøre.

Øst politidistrikt er positive til forslaget. De viser til at asylsøkeren i de aktuelle sakene i utgangspunktet ikke har anledning til å oppholde seg i riket under klagebehandlingen, og at det kan settes en utreisefrist som er kortere enn syv dager eller unnlates å gi utreisefrist.

MiRA-Senteret mener at departementets redegjørelse for hva som ligger i begrepet «åpenbart grunnløs» er mangelfull, og i for stor grad åpner for skjønnsmessige vurderinger.

UNE mener at vurderingen av hva som er «åpenbart grunnløs» ikke nødvendigvis er enkel og at dette burde reguleres i lov eller forskrift. UNE stiller spørsmål ved om kortere klagefrist vil fremskynde prosessen totalt sett, da man ikke kan se bort fra at kvaliteten på klagen i noen tilfeller kan påvirkes negativt av kort klagefrist.

Etter Oslo politidistrikts syn vil endringen ikke medføre raskere uttransportering enn i dag, og klagefristen vil således løpe mens utlendingen befinner seg i utlandet. Saken vil imidlertid være endelig avgjort på et tidligere tidspunkt. Forutsatt at søknaden er åpenbart grunnløs, kan ikke Oslo politidistrikt se at en reduksjon i klagefristen skal medføre at utlendingens rettssikkerhet svekkes betydelig.

UDI er usikker på hvilken gevinst forslaget vil ha og om endringen faktisk vil fremskynde og effektivisere saksbehandlingsprosessen. UDI og UNE prioriterer klagesaker hvor søkeren gis utsatt iverksetting og oppholder seg i Norge under klagesaksbehandlingen. Dette innebærer at klagere i åpenbart grunnløse saker blir nedprioritert i UDI og UNE. En kortere klagefrist i åpenbart grunnløse saker vil i utgangspunktet ikke endre UDIs prioriteringer.

Politiets utlendingsenhet (PU) støtter den foreslåtte bestemmelsen. De mener en kortere klagefrist vil kunne føre til at det blir enklere for den enkelte utlending å se sammenhengen mellom de ulike fristene som settes i forbindelse med negative vedtak, og kunne øke personens motivasjon til å innrette seg etter slike vedtak. PU mener det bør vurderes om det også kan settes en kortere klagefrist i visse andre sakstyper. PU er imidlertid usikre på om tiltaket vil føre til mindre ressursbruk, slik som antatt i høringsnotatet.

UNHCR mener at klagefrister må være rimelige og at det må foretas en grundig granskning av om søkerens rettigheter er ivaretatt. De anbefaler å definere i utlendingsloven at åpenbart grunnløse søknader er forklaringer som er åpenbart fabrikkerte («clearly fraudulent») eller ikke relatert til kriteriene for internasjonal beskyttelse.

11.2.5 Departementets vurdering

Formålet med å redusere klagefristen i saker hvor UDI mener det er åpenbart at asylsøkeren ikke har et beskyttelsesbehov, er at det kan legge til rette for et vedtak i klagesaken på et tidligere tidspunkt.

Selv om UDI viser til at de ikke prioriterer klager som anses åpenbart grunnløse, og at det derfor er usikkert i hvilken grad det vil fremskynde avgjørelse i klagesaken at klagefristen forkortes, mener departementet at forslaget om én ukes klagefrist i saker som anses åpenbart grunnløse, bør fastholdes.

Departementet viser til at det er unødvendig med tre ukers klagefrist i denne typen saker, og at det er et poeng i seg selv at fristene i åpenbart grunnløse saker ikke har lengre varighet enn nødvendig. Selv om endrede fristregler ikke i seg selv vil endre UDIs prioritering av saker, kan det i gitte situasjoner være viktig at UDI kan sikre hurtig behandling. Som eksempel kan det vises til en situasjon hvor det kommer mange søkere med samme nasjonalitet og samme type anførsler. Dersom det er klart at man her står overfor en ny søkergruppe som for eksempel er villedet om mulighetene for å få opphold i Norge, og hvor det store flertall vil få søknadene avslått som åpenbart grunnløse kan det være viktig at UDI og UNE prioriterer rask behandling av sakene for å tydeliggjøre norsk praksis og motvirke at det kommer nye søkere med urealistiske forventninger. I en slik situasjon er det svært uheldig dersom loven ikke gir mulighet til å fastsette kortere klagefrist enn tre uker.

Noen høringsinstanser har uttrykt ønske om en nærmere definisjon av hva som ligger i «åpenbart grunnløs». Departementet mener at det ikke er hensiktsmessig med nærmere regulering i lov eller forskrift.

Det sentrale er at det alltid må foretas en konkret vurdering. I praksis vil det særlig være viktig om søkeren kommer fra et land som i utgangspunktet anses som et trygt returland. Asylsøknader som behandles etter 48-timersprosedyren eller treukersprosedyren er eksempler på saker som kan omfattes av forslaget. Saker som faller inn under andre saksbehandlingsprosedyrer kan imidlertid også omfattes: Vilkåret er at det er åpenbart at vedkommende ikke fyller vilkårene etter utlendingsloven §§ 28 og 73. Da kan det også være avgjørende om søkeren har anført en reell asylgrunn eller ønsker beskyttelse på grunnlag av økonomiske og sosiale problemer i hjemlandet, eller om asylforklaringen fremstår som fabrikkert. For øvrig vises det til redegjørelsen for gjeldende rett under punkt 11.2.1, særlig de siterte avsnittene fra Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) punkt 17.3.2.4.

En del høringsinstanser har uttrykt bekymring for at advokaten vil ha for kort tid til å kontakte asylsøkeren for å ta stilling til en eventuell klage, før klagen kan utarbeides og sendes til UDI. Flere høringsinstanser har også tatt opp forholdet til EMK artikkel 13.

Departementet mener det er klart at forslaget ivaretar Norges menneskerettslige forpliktelser, fremstilt ovenfor i punkt 11.2.3. Det vises til at asylsøkerens rett til et effektivt rettsmiddel, jf. EMK artikkel 13, ivaretas ved adgangen til å fremme klage over et negativt vedtak fattet av UDI, til UNE, og at utlendingen har rett til fritt rettsråd i denne forbindelse. Adgangen til å klage innskrenkes ikke ved forslaget. Departementet mener at én ukes klagefrist er tilstrekkelig i de aktuelle sakene.

Departementet mener at hensynet til barnets beste, jf. Grunnloven § 104 annet ledd og barnekonvensjonen artikkel 3, fortsatt vil bli respektert fullt ut selv om klagefristen blir kortere i saker som anses åpenbart grunnløse. Departementet viser til at forslaget kun vil ha betydning for saksbehandlingsprosessen og ikke for de konkrete vurderingene som foretas i de enkelte vedtakene. Diskrimineringsforbudet og prinsippet om likebehandling, jf. Grunnloven § 98 og EMK artikkel 14, anses heller ikke for å være til hinder for at klagefristen forkortes. Lovforslaget gjelder for en definert sakstype hvor det er en saklig begrunnelse for å fastsette kortere klagefrist.

Forvaltningsloven kapittel 6 om klage og omgjøring vil gjelde som ellers. Dette innebærer blant annet at dersom klagefristen oversittes, skal UDI av eget tiltak vurdere om klagen skal avvises eller tas til behandling, jf. forvaltningsloven § 31.

11.3 Redusert rett til fritt rettsråd

11.3.1 Gjeldende rett

En utlending som søker asyl eller opphold på annet grunnlag i Norge, har etter forvaltningsloven § 12 rett til å la seg bistå av advokat eller annen fullmektig på alle trinn av saksbehandlingen, jf. utlendingsloven § 80. Utlendingsloven gir regler om fri rettshjelp uten behovsprøving.

Utlendingsloven § 92 fastsetter særlige regler som gjelder for fritt rettsråd i utlendingssaker. Det følger av første ledd at utlendingen har rett til fritt rettsråd uten behovsprøving i saker om «bortvisning, utvisning, tilbakekall av tillatelse eller tilbakekall av oppholdsdokument, jf. § 120». Utlendingsloven § 92 første ledd gjelder både for utlendinger som har fått innvilget asyl og for utlendinger med annet oppholdsgrunnlag.

Etter § 92 annet ledd har en utlending som søker oppholdstillatelse etter § 28, eller som påberoper seg vernet mot utsendelse etter § 73, rett til fritt rettsråd uten behovsprøving dersom UDI fatter negativt vedtak i saken. Utlendingsloven gir med andre ord asylsøkere rett til fritt rettsråd i klageomgangen, men som utgangspunkt ikke ved behandling i førsteinstans. En utlending som har fått avslag på søknad om asyl og klager over at vedkommende bare har fått opphold på grunn av sterke menneskelige hensyn eller tilknytning til riket, jf. § 38, har likevel ikke rett til fritt rettsråd uten behovsprøving. For enslige mindreårige asylsøkere og for utlendinger hvor utelukkelse fra anerkjennelse som flyktning etter utlendingsloven § 31 kan bli utfallet av en asylsøknad, er retten til fritt rettsråd noe videre. Disse vil etter § 92 annet ledd ha rett til fritt rettsråd uten behovsprøving også ved behandling i førsteinstans. Fjerde punktum åpner for at Kongen kan gi nærmere regler i forskrift om «unntak fra retten til fritt rettsråd etter første punktum, og regler til utfylling av bestemmelsen, herunder også regler om rett til fritt rettsråd uten behovsprøving i første instans».

I desember 2015 ble utlendingsforskriften endret slik at det ikke lenger gjelder en rett til fritt rettsråd i asylsaker hvor UDI har avslått å realitetsbehandle saken etter § 32 første ledd bokstav a (utlendingen har fått asyl eller annen form for beskyttelse i et annet land) eller bokstav d (utlendingen har reist til riket etter å hatt opphold i en stat eller et område hvor utlendingen ikke var forfulgt). Utlendingen har heller ikke rett til fritt rettsråd i forbindelse med eventuelt bortvisningsvedtak.

Utlendingsloven § 92 fastsetter at det offentliges utgifter i forbindelse med fri sakførsel eller fritt rettsråd uten behovsprøving, kan kreves helt eller delvis erstattet dersom utlendingen har økonomisk evne til det.

En utlending som ikke har rett til fritt rettsråd etter utlendingsloven står fritt til å la seg bistå av advokat i alle trinn av saken, men må selv bære kostnaden for bistanden, jf. forvaltningsloven § 12. Utlendingen kan også søke om fri rettshjelp etter rettshjelplovens regler om uprioriterte saker. Alternativt vil utlendingen kunne kreve saksomkostninger dekket etter reglene i forvaltningsloven § 36, som gir hjemmel for å tilkjenne dekning for vesentlige kostnader som har vært nødvendige for å få endret et vedtak til gunst for en part. Videre slår utlendingsforskriften § 17-20 første ledd fast at politiet skal bistå utlendingen med å ta kontakt med en uavhengig organisasjon eller advokat dersom utlendingen ønsker det. Utlendingen har krav på veiledning om «rett til fullmektig, jf. forvaltningsloven § 12, samt rett til å sette seg i kontakt med sitt lands representasjon, en representant for [UNHCR] og en norsk flyktningorganisasjon», jf. utlendingsloven § 82.

11.3.2 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet foreslo Justis- og beredskapsdepartementet et nytt syvende ledd i utlendingsloven § 92 som samler hjemlene for Kongen til å gi nærmere regler i forskrift «om unntak fra retten til fritt rettsråd» etter tidligere første ledd første punktum og annet ledd annet punktum. I tillegg ble det foreslått en henvisning til første ledd for å presisere adgangen til å forskriftsfeste unntak fra retten til fritt rettsråd i saker om bortvisning, utvisning, tilbakekall av tillatelse eller tilbakekall av oppholdsdokument.

I høringsnotatet foreslo også Justis- og beredskapsdepartementet en rekke endringer i utlendingsforskriften. Herunder ble det foreslått å fjerne retten til fritt rettsråd i avvisningssaker etter utlendingsloven § 32 første ledd bokstav b (utlendingen kan kreves mottatt av et annet land som deltar i Dublin-samarbeidet), og etter bokstav c (utlendingen kan kreves mottatt av en annen nordisk stat etter reglene i den nordiske passkontrolloverenskomsten). Det ble også foreslått å innføre en stykkpris for rettshjelp i saker om beslag etter utlendingsloven § 104, pålegg om meldeplikt og bestemt oppholdssted etter utlendingsloven § 105 og pågripelse etter utlendingsloven § 106.

11.3.3 Høringsinstansenes syn

Ingen høringsinstanser uttalte seg om forslaget om å gi en generell hjemmel for at det kan gjøres unntak fra retten til fritt rettsråd i utlendingssaker. En rekke høringsinstanser uttalte seg derimot negativt til forslagene til konkrete forskriftsendringer. Dette er uttalelser og vurderinger departementet vil vurdere i tilknytning til det videre forskriftsarbeidet, og disse uttalelsene gjengis derfor ikke her.

11.3.4 Departementets vurdering

Departementet foreslår at myndigheten til å gi forskrifter om retten til fritt rettsråd reguleres samlet i § 92 syvende ledd. Endringsforslaget er på dette punkt av lovteknisk karakter.

Når det gjelder spørsmålet om hvor langt departementet faktisk bør gå i å forskriftsfeste unntak fra retten til fritt rettsråd i Dublin-saker, har departementet særlig merket seg innvendingene i høringsrunden fra blant annet UDI om at det vil forvanske og fordyre saksprosessen. UDI har i denne sammenheng blant annet vist til at forvaltningen i dag kan forholde seg til utlendingens advokat når det underrettes om vedtak i saken, men at en endret ordning vil skape nye praktiske utfordringer i et stort antall saker.

Fordi høringssvarene skaper usikkerhet om hvorvidt det samlet sett vil være ressursbesparende å fjerne retten til fritt rettsråd i visse saker, ser departementet behov for ytterligere utredning før det tas endelig stilling til spørsmålet. Dette er derfor noe departementet vil komme tilbake til i det videre forskriftsarbeidet.

11.4 Utsatt iverksetting

11.4.1 Gjeldende rett

Det fremgår av forvaltningsloven § 27 tredje ledd at der vedtaket kan tenkes gjennomført til skade for parten før klagesaken er avgjort, skal det også gjøres oppmerksom på adgangen til å be om at gjennomføringen utsettes, jf. § 42 første ledd.

Utlendingsloven § 90 gir regler om iverksetting av vedtak i utlendingssaker. Vedtak om bortvisning eller utvisning av en utlending som ikke faller inn under de særskilte EØS-reglene, kan etter utlendingsloven § 90 første ledd iverksettes straks.

Utlendingsloven § 90 annet ledd gjelder avslag på søknad om første gangs oppholdstillatelse og søknad om fornyet oppholdstillatelse som er fremsatt etter fristen i utlendingsloven (en måned før utløpet av tillatelsen, jf. § 61 sjette ledd). Slike vedtak kan iverksettes før de er endelige dersom utlendingen har fått mulighet til å fremsette klage, men tidligst 48 timer etter at meldingen om vedtaket har kommet frem til utlendingen. Har UDI ansett en søknad som åpenbart grunnløs, kan vedtaket likevel iverksettes så snart fristen for å begjære iverksetting er utløpt, og UDI har tatt stilling til begjæringen. Utlendingsloven har ikke regler for hvor lang fristen for å begjære utsatt iverksetting skal være.

Et vedtak om overføring til et annet land i medhold av Dublin III-forordningen, kan ikke iverksettes før UNE har tatt stilling til en eventuell begjæring om utsatt iverksetting eller behandlet klagen på vedtaket. Regelen gjennomfører Dublin III-forordningen artikkel 27 nummer 3 bokstav c, se punkt 11.4.3 under.

Utlendingsloven § 90 tredje ledd omhandler avslag på søknad om fornyet oppholdstillatelse eller permanent oppholdstillatelse fremsatt innen utløpet av fristen i utlendingsloven § 61 sjette ledd, vedtak om tilbakekall etter utlendingsloven § 63, vedtak om utvisning av en utlending med oppholdstillatelse og vedtak om utvisning av nordiske borgere som har hatt opphold i mer enn tre måneder. Disse vedtakene kan ikke iverksettes før de er endelige, med mindre det er mest sannsynlig at utlendingen vil «begå en straffbar handling overfor eller forfølge en annen person eller på annet vis alvorlig krenke en annen persons fred».

I saker hvor utlendingen påberoper seg å være flyktning eller gir opplysninger som tilsier at vernet mot utsendelse etter utlendingsloven § 73 kommer til anvendelse, følger det av utlendingsloven § 90 fjerde ledd at vedtaket som utgangspunkt ikke kan iverksettes før det er endelig. Dette gjelder ikke hvis søknaden er avvist i medhold av utlendingsloven § 32, søkeren tidligere har fått avslag på søknad om asyl i et annet land, eller vilkårene for opphold etter utlendingsloven §§ 28 eller 73 åpenbart ikke er oppfylt.

Utlendingsloven § 90 tiende ledd regulerer situasjoner der utlendingen påberoper seg omstendigheter som nevnt i utlendingsloven § 28 om beskyttelsesbehov på tidspunkt for iverksetting av endelig vedtak. Dersom de påberopte forholdene ikke allerede er tatt stilling til, skal politiet forelegge spørsmålet om utsatt iverksetting for den myndighet som har truffet vedtaket.

Utlendingsloven § 90 femte ledd gir regler for hvordan iverksettingen av vedtaket gjennomføres, og hvilke utreisefrister som gjelder. § 90 sjette ledd fastsetter at politiet kan føre utlendingen ut av landet i forbindelse med iverksettingen. Utlendingsloven § 90 syvende ledd omhandler tvungen utsendelse av enslige mindreårige asylsøkere, mens åttende ledd gir hjemmel for å fastsette nærmere regler om utreisefrister og kontroll av tvangsreturer i forskrift.

Det følger av utlendingsloven § 90 niende ledd at UNE kan instruere politiet om å utsette iverksettingen av egne vedtak, og av vedtak truffet av UDI på nemndas saksområde. UDI kan på sin side instruere politiet om å utsette iverksettingen av egne vedtak. Departementet har adgang til å instruere både UNE og UDI om «å utsette iverksettingen av en bestemt type vedtak som innebærer at utlendingen må forlate riket, i påvente av endringer i lov eller forskrift.» Niende ledd tydeliggjør utgangspunktet som følger av forvaltningsloven § 42, og innebærer at utsatt iverksetting av vedtak kan besluttes også utover det som følger av de øvrige reglene i utlendingsloven § 90. Iverksetting vil vurderes konkret blant annet ut fra hvilke konsekvenser det vil ha for utlendingen og muligheten for at vedtaket endres gjennom en påfølgende klage.

Når det gjelder utlendingens rett til fritt rettsråd, vises det til punkt 11.3 ovenfor.

11.4.2 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet foreslo Justis- og beredskapsdepartementet et nytt tredje ledd i utlendingsloven § 90, om at vedtak i avvisningssaker fattet i medhold av § 32 første ledd bokstav a (har fått asyl eller annen form for beskyttelse i et annet land), bokstav c (kan kreves mottatt av annen nordisk stat etter den nordiske passkontrolloverenskomsten) og bokstav d (har hatt opphold i en stat eller område hvor utlendingen ikke var forfulgt), kan iverksettes straks. Forslaget innebærer at det ikke gis noen frist for å begjære utsatt iverksetting. Foreligger det imidlertid «særlige forhold» som tilsier at utlendingen skal gis utsatt iverksetting, skal det gjelde et unntak om at iverksetting ikke skal skje før avvisningsvedtaket er endelig. Unntaket vil gjelde når utlendingen fremmer påstander som aktualiserer spørsmålet om returvern. Avslag i medhold av Dublin-regelverket berøres ikke av forslaget.

11.4.3 Konstitusjonelle og folkerettslige rammer

Det såkalte returvernet reguleres i flyktningkonvensjonen artikkel 33, Grunnloven § 93, EMK artikkel 2 og 3, FNs torturkonvensjonen artikkel 3 og FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter artikkel 7. Konvensjonsbestemmelsene oppstiller forbud mot å returnere en person til et land eller område der det foreligger en reell risiko for at vedkommende vil bli utsatt for tortur eller grusom, umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff. I utlendingsloven er disse prinsippene inntatt i § 73. Det følger av EMDs praksis at en utlending ikke kan returneres dersom det er vektige grunner til å anta («substantial grounds have been shown for believing»), at utlendingen risikerer overgrep i strid med returvernet, eller at utlendingen risikerer å bli sendt videre til et land hvor vedkommende risikerer slike overgrep .

For en utlending som har etablert et familieliv i mottakerlandet, vil iverksetting av et vedtak som innebærer utsendelse kunne være i strid med EMK artikkel 8 om rett til privat- og familieliv. Også Grunnloven § 102 og SP artikkel 17 vil kunne aktualiseres.

EMD har lagt til grunn at retten til et effektivt rettsmiddel etter EMK artikkel 13 innebærer et krav om at iverksettingen av et utsendelsesvedtak utsettes i påvente av klagebehandling av spørsmål som gjelder returvern. Forutsetningen er at personen kan fremme en rimelig begrunnet påstand («arguable claim») om at utsendelse vil være i strid med EMK artikkel 2 eller 3. Påstanden må gjelde alvorlige krenkelser av konvensjonen og må til en viss grad være underbygget. Når det gjelder EMK artikkel 8, stilles det ikke krav om at iverksettingen av et vedtak utsettes automatisk for at et rettsmiddel skal være effektivt. Personen det gjelder må likevel ha muligheten til å angripe utsendelsesvedtaket. Dette kommer til uttrykk i storkammerdommen De Souza Ribeiro mot Frankrike, 13. desember 2012:

«82. Where a complaint concerns allegations that the person’s expulsion would expose him to a real risk of suffering treatment contrary to Article 3 of the Convention, in view of the importance the Court attaches to that provision and given the irreversible nature of the harm that might occur if the risk of torture or ill-treatment alleged materialised, the effectiveness of the remedy for the purposes of Article 13 requires imperatively that the complaint be subject to close scrutiny by a national authority (see Shamayev and Others v. Georgia and Russia, no. 36378/02, § 448, ECHR 2005 III), independent and rigorous scrutiny of a claim that there exist substantial grounds for fearing a real risk of treatment contrary to Article 3 (see Jabari, cited above, § 50), and reasonable promptness (see Batı and Others v. Turkey, nos. 33097/96 and 57834/00, § 136, ECHR 2004 IV). In such a case, effectiveness also requires that the person concerned should have access to a remedy with automatic suspensive effect (see Gebremedhin [Gaberamadhien], cited above, § 66, and Hirsi Jamaa and Others v. Italy [GC], no. 27765/09, § 200, ECHR 2012). The same principles apply when expulsion exposes the applicant to a real risk of a violation of his right to life safeguarded by Article 2 of the Convention. Lastly, the requirement that a remedy should have automatic suspensive effect has been confirmed for complaints under Article 4 of Protocol No. 4 (see Čonka, cited above, §§ 81-83, and Hirsi Jamaa and Others, cited above, § 206).

83. By contrast, where expulsions are challenged on the basis of alleged interference with private and family life, it is not imperative, in order for a remedy to be effective, that it should have automatic suspensive effect. Nevertheless, in immigration matters, where there is an arguable claim that expulsion threatens to interfere with the alien’s right to respect for his private and family life, Article 13 of the Convention in conjunction with Article 8 requires that States must make available to the individual concerned the effective possibility of challenging the deportation or refusal-of-residence order and of having the relevant issues examined with sufficient procedural safeguards and thoroughness by an appropriate domestic forum offering adequate guarantees of independence and impartiality (see M. and Others v. Bulgaria, no. 41416/08, §§ 122-32, 26 July 2011, and, mutatis mutandis, Al-Nashif v. Bulgaria, no. 50963/99, § 133, 20 June 2002).»

I Garabayev mot Russland, dom 7. juni 2007, ble dette formulert på følgende måte:

«105. The Court reiterates that the notion of an effective remedy under Article 13 requires that the remedy may prevent the execution of measures that are contrary to the Convention and whose effects are potentially irreversible. Consequently, it is inconsistent with Article 13 for such measures to be executed before the national authorities have examined whether they are compatible with the Convention, although Contracting States are afforded some discretion as to the manner in which they conform to their obligations under this provision (see Čonka v. Belgium, cited above, § 79).»

Dette er senest fulgt opp i H.S. m.fl. mot Kypros, 21. juli 2015.

I storkammerdommen M.S.S. mot Belgia og Hellas 21. januar 2011 vurderte domstolen klagerens anførsel om at Belgia hadde krenket artikkel 13, sammenholdt med artikkel 3, på grunn av mangel av et effektivt rettsmiddel mot bortvisningsvedtaket. Domstolen slo fast at artikkel 13 krever at et kompetent organ vurderer klager grundig og gjennomgående, og eventuelt tilbyr kompensasjon, i saker hvor bortvisning kan medføre behandling i strid med artikkel 3. Den pekte blant annet på at hastesaksprosedyren i Belgia innebar innskrenkede rettigheter for klagerne, begrenset vurderingen av saken til et minimum og flyttet uforholdsmessig stor bevisbyrde over på klagerne. Domstolen uttalte følgende:

«388. In the Court’s view the requirement flowing from Article 13 that execution of the impugned measure be stayed cannot be considered as a subsidiary measure, that is, without regard being had to the requirements concerning the scope of the scrutiny. The contrary would amount to allowing the States to expel the individual concerned without having examined the complaints under Article 3 as rigorously as possible.

389. However, the extremely urgent procedure leads precisely to that result. The Government themselves explain that this procedure reduces the rights of the defence and the examination of the case to a minimum. The judgments of which the Court is aware (paragraphs 144 and 148 above) confirm that the examination of the complaints under Article 3 carried out by certain divisions of the Aliens Appeals Board at the time of the applicant’s expulsion was not thorough. They limited their examination to verifying whether the persons concerned had produced concrete proof of the irreparable nature of the damage that might result from the alleged potential violation of Article 3, thereby increasing the burden of proof to such an extent as to hinder the examination on the merits of the alleged risk of a violation. Furthermore, even if the individuals concerned did attempt to add more material to their files along these lines after their interviews with the Aliens Office, the Aliens Appeals Board did not always take that material into account. The persons concerned were thus prevented from establishing the arguable nature of their complaints under Article 3 of the Convention.

390. The Court concludes that the procedure for applying for a stay of execution under the extremely urgent procedure does not meet the requirements of Article 13 of the Convention.»

I EMDs dom I.M. mot Frankrike 2. februar 2012 var spørsmålet også om det forelå en krenkelse av EMK artikkel 13, sammenholdt med EMK artikkel 3. Saken dreier seg om retur til opprinnelseslandet og om hurtigbehandling av en asylsøknad. Franske myndigheter hadde kategorisert klagerens asylsøknad som åpenbart grunnløs og som misbruk av asylsystemet, utelukkende ut fra det faktum at han hadde søkt asyl etter at han ble varetektsfengslet. Han fikk fem dager til å forberede og fremme en søknad om asyl, samtidig som han var frihetsberøvet. Han måtte skrive søknaden på fransk, samt fremlegge dokumentasjonen på fransk og han fikk ikke tolk. I klageomgangen fikk han kun 48 timer for å forberede sin anke, noe domstolen mente var meget kort. Særlig når klageren ikke ble gitt juridisk hjelp eller tolk. Klageren ble ikke gitt adgang til å utdype sine asylanførsler, oppklare motstrid eller fremlegge dokumentasjon. At klageren ikke ble gitt utsatt iverksetting under klageomgangen var ett av flere momenter som gjorde at domstolen kom til at Frankrike hadde handlet i strid med artikkel 13.

Flyktningkonvensjonen oppstiller ikke uttrykkelig noen tilsvarende rett til et effektivt rettsmiddel som det som følger av EMK.

EUs returdirektiv gir regler for tilbakesendelse av tredjelandsborgere som oppholder seg ulovlig i et medlemsland. Direktivet omfatter også returer til transittland og tredjeland, jf. artikkel 3 nummer 3. I artikkel 9 nummer 1 slås det fast at medlemsstatene skal utsette en utsendelse dersom det vil krenke returvernet (prinsippet om «non-refoulment») eller dersom vedtaket suspenderes i medhold av artikkel 13 nummer 2. Artikkel 13 gir regler om effektive rettsmidler ved prøving av spørsmål om retur, og stiller krav om at myndigheten eller organet som prøver en klage skal ha kompetanse til midlertidig å suspendere fullbyrdelse av et vedtak. Det følger videre av artikkel 9 nummer 2 at medlemsstatene kan utsette iverksettingen av et vedtak basert på en vurdering av de konkrete forholdene i saken. I slike tilfeller skal det tas særlig hensyn til utlendingens fysiske tilstand og psykiske evner (bokstav a) og til tekniske forhold, herunder manglende transportkapasitet og mislykket utsendelse på grunn av manglende identifisering (bokstav b).

11.4.4 Høringsinstansenes syn

Flere høringsinstanser uttrykker bekymring for forslagets forhold til folkeretten og rettsikkerheten. Amnesty mener forslaget er i strid med folkeretten og bemerker at utsatt iverksetting i påvente av klagebehandling i større grad sikrer at man ikke sender ut noen i strid med returvernet. Refugees Welcome to Oslo anfører at forslaget er alvorlig for den enkeltes rettssikkerhet. Professor dr. juris Terje Einarsen er negativ til endringen og peker på at ved retur til et tredjeland i medhold av tidligere nevnte § 32 første ledd bokstav d, finnes ikke de samme rettslige garantier for betryggende asylbehandling i tredjelandet som ved saker etter Dublin III-forordningen. Rettspolitisk forening er negativ til forslaget og mener at forslaget i praksis medfører at utlendingen mister muligheten til å konferere med advokat og komme med innsigelser på vedtaket før det blir iverksatt. Rettspolitisk forening mener at klageadgangen vil bli mer eller mindre illusorisk, ettersom det er vanskelig å se for seg at utlendingen kan føre en klagesak når vedkommende ikke får oppholde seg i Norge.

Advokatforeningen støtter ikke forslaget og mener det er i strid med grunnleggende rettssikkerhetsgarantier og kommer i konflikt med retten til et effektivt rettsmiddel, jf. EMK artikkel 13. De viser særlig til EMDs vurdering i M.S.S.-dommen og I.M. mot Frankrike, som viser at nektelse av å gi utsatt iverksetting kan føre til krenkelser i strid med EMK artikkel 13.

UNHCR er bekymret for at endringen kan medføre økt risiko for utsendelse, særlig som et resultat av den kombinerte effekten av de ulike restriktive tiltakene. De anbefaler at det gis utsatt iverksetting i alle asylsaker.

NOAS er negative til forslaget. De er særlig kritiske til forslaget om straks iverksetting av vedtak om avvisning etter bokstav d. I saker angående et «trygt tredjeland» gjennomfører ikke UDI intervjuer med asylsøkere, og hovedregelen er at det ikke gis utsatt iverksetting. De mener at forslaget representerer et alvorlig rettssikkerhetsmessig problem – spesielt i situasjoner der en risikerer en indirekte refoulement av asylsøkere.

Utenriksdepartementet mener forslaget er forenlig med EMK, men de påpeker at også en rimelig begrunnet anførsel om at utsendelse vil kunne krenke EMK artikkel 2, 3 eller EMK TP4 artikkel 4 må kunne føre til utsatt iverksetting. For at et rettsmiddel skal være effektivt, må det være tilgjengelig både i lov og i praksis.

UNE stiller spørsmål ved om det er heldig at man ikke får prøvd forhold rundt returvern før utsendelse i disse sakene, i det minste i form av en beslutning etter en begjæring om utsatt iverksetting. En unnlatelse av å sette frist for en slik begjæring bryter med praksis i for eksempel utvisningssaker hvor en utlending ikke har oppholdsrett i Norge. I slike saker blir det gitt en frist (gjerne veldig kort, kun få timer) for utsatt iverksetting. Videre er det vanskelig å se for seg hvordan UDI i vedtaket på forhånd kan si noe om en eventuell klage er «rimelig begrunnet». UNE mener at bestemmelsen om «iverksetting straks» uansett ikke bør omfatte enslige mindreårige asylsøkere, som jo regnes som særlig sårbare. De stiller spørsmål om hvordan man skal forstå og anvende unntaksbestemmelsen om «særlige forhold» for å sette en frist for å begjære utsatt iverksetting. Hvis forslaget opprettholdes, vil det være en fordel om både lovteksten og forarbeidene gir mer veiledning mht. hva som skal utgjøre slike «særlige forhold». UNE mener at unntaksbestemmelsen bør utformes slik at UNE tar stilling til en begjæring om utsatt iverksetting. De viser til at beslutningstakerne i UNE i noen tilfeller er uenig i UDIs vurdering rundt spørsmålet om returvern. Rettssikkerheten vil derfor etter UNEs syn være bedre hvis unntaksbestemmelsen utformes slik at UNE, og ikke UDI, må ta stilling til en begjæring om utsatt iverksetting. De mener det vil være mer i tråd med prosedyren i Dublin-saker, og de kan ikke se at den rettslige eller faktiske situasjonen for asylsøkere som omfattes av utlendingsloven § 32 første ledd bokstav d nødvendigvis er bedre enn situasjonen for asylsøkere fra Dublin-området. Videre mener de at endringsforslaget må sees i sammenheng med at adgangen til fritt rettsråd uten behovsprøving allerede er fjernet for noen, og foreslått fjernet for andre søkere. Uten advokat vil utlendingsmyndighetene kunne få svekket muligheten til å fange opp sårbare individer, for eksempel ofre for menneskehandel.

UDI er usikre på hvilken gevinst forslaget vil ha og om saksbehandlingen vil bli mer effektiv, særlig sett hen til forslaget om å begrense retten til fritt rettsråd. For at søkeren skal kunne ivareta sine rettigheter, kan ikke vedtaket iverksettes før søkeren har skaffet seg vederlagsfri advokatbistand. De peker også på at det kan være vanskelig for UDI å ta stilling til allerede på vedtakstidspunktet om det bør gis adgang til utsatt iverksetting og at det i avvisningssaker som regel ikke gjennomføres asylintervju. I tillegg viser UDI til at dersom utlendingen har begrunnet søknaden utelukkende med forhold i opprinnelseslandet, må UDI ta selvstendig stilling til situasjonen ved retur til et annet land. UDI antar at utredningsplikten i forvaltningsloven § 17 innebærer at søkeren i slike saker må gis anledning til å uttale seg om forhold i tredjelandet før vedtak treffes.

PU viser til at forvaltningsloven § 27 tredje ledd slår fast at dersom vedtaket kan tenkes gjennomført til skade for parten før klagesaken er avgjort, skal det også gjøres oppmerksom på adgangen til å be om at gjennomføringen utsettes, jf. § 42 første ledd, og at dagens regler er i tråd med dette. De mener det ikke vil være mulig for UDI å vurdere om «særlige forhold» tilsier at iverksetting skal utsettes uten at det gis adgang til å fremme en klage. Samt at det vil kunne føre til en mer uoversiktlig saksbehandling, og stiller krav til løpende dialog mellom politiet og UDI. PU støtter ikke forslaget.

Politidirektoratet stiller seg positive til at det legges til rette for rask effektuering av vedtak i slike tilfeller, men mener det er uklart om bestemmelsen bare gir en adgang til å iverksette vedtaket uten å vente på at en frist er utløpt eller om det også er meningen å avskjære, formelt eller reelt, søkerens adgang til å be om utsatt iverksetting. Videre mener POD at det ikke fremgår hvordan en begjæring om utsatt iverksetting skal håndteres dersom det ikke foreligger «særlige forhold».

Innlandet politidistrikt og Oslo politidistrikt støtter forslaget. Oslo politidistrikt mener at endringene kan føre til at flere personer blir uttransportert umiddelbart etter at det foreligger et avvisningsvedtak og at prosessen således vil bli mer effektiv. De mener også at det er viktig med en unntaksbestemmelse der særlige forhold gjør seg gjeldende, og at det i disse sakene fortsatt skal være mulig å begjære utsatt iverksetting.

11.4.5 Departementets vurdering

Departementet foreslår at det i utlendingsloven § 90 tas inn et nytt tredje ledd hvor det uttrykkelig fremgår at avvisningsvedtak fattet i medhold av utlendingsloven § 32 første ledd bokstav a (har fått asyl eller annen form for beskyttelse i et annet land), bokstav c (kan kreves mottatt av annen nordisk stat etter den nordiske passkontrolloverenskomsten) eller bokstav d (har hatt opphold i en stat eller område hvor utlendingen ikke var forfulgt), kan iverksettes straks dersom det er åpenbart at det er grunnlag for å nekte realitetsbehandling etter disse bestemmelsene. At vedtaket kan iverksettes straks innebærer at det ikke er nødvendig å fastsette en særskilt frist for å begjære utsatt iverksetting. Det er da forvaltningsloven § 27, jf. § 42, som gjelder.

Dersom det ikke er «åpenbart» at utlendingen skal nektes realitetsbehandling av sin asylsøknad, skal utlendingen gis en frist til å begjære utsatt iverksetting og vedtaket kan ikke iverksettes før fristen er utløpt eller UDI har tatt stilling til begjæringen. Departementet understreker i denne sammenheng at det ved avvisning til trygt tredjeland, må forventes at det i praksis vil være åpenbart i det store flertall av tilfeller at avvisning skal skje.

Departementet understreker videre at dersom utlendingen gir en rimelig begrunnelse for hvorfor vedkommende eventuelt er vernet mot retur til det aktuelle tredjelandet, skal det gis en frist til å begjære utsatt iverksetting og vedtaket kan ikke iverksettes før fristen er utløpt eller UDI har tatt stilling til begjæringen.

I de tilfeller hvor det fortsatt skal settes en frist for å begjære utsatt iverksetting, kan fristen settes svært kort, f.eks. til noen få timer. Dersom det innenfor denne fristen blir begjært utsatt iverksetting kan avvisningsvedtaket ikke iverksettes før UDI har tatt stilling til begjæringen.

Departementets forslag er noe annerledes formulert enn forslaget i høringsnotatet. Departementet mener at den formuleringen som nå er valgt (om at det må være «åpenbart» at utlendingen skal nektes realitetsbehandling av asylsøknaden) tydeliggjør at det ikke er grunnlag for en del av de innvendinger som det opprinnelige forslaget kunne gi opphav til, eventuelt at innvendingene får mindre relevans og tyngde. Endringene gjør det etter departementets mening langt tydeligere at forslaget ikke vil komme i strid med retten til et effektivt rettsmiddel etter EMK artikkel 13, som krever at en utlending som kan fremme en rimelig begrunnet klage eller påstand («arguable claim») om at en retur til tredjelandet vil være i strid med EMK artikkel 3, ikke kan sendes ut før det er tatt endelig stilling til en klage over utsendelsesvedtaket. Departementet viser til at utlendingen ikke kan anses å ha fremsatt en «arguable claim» i de tilfeller hvor anførslene om at vedkommende trengte å reise videre til Norge for å søke beskyttelse, anses åpenbart grunnløse.

I tilknytning til det forslaget som var på høring, viste Advokatforeningen til M.S.S.-dommen og I.M. mot Frankrike, jf. punkt 11.4.3, og mente at disse viser at en nektelse av utsatt iverksetting kan føre til en krenkelse av EMK artikkel 13. Departementet mener at saksforholdene i disse dommene ikke er overførbare til forslaget i proposisjonen. I I.M. mot Frankrike var mangelen på utsatt iverksetting et av flere momenter som resulterte i konklusjonen om at det forelå en krenkelse av artikkel 13 og kategoriseringen av søknaden som «åpenbart grunnløs» var alene basert på at søkeren hadde søkt om beskyttelse etter at han ble varetektsfengslet. Den foreslåtte unntaksbestemmelsen i en ny § 90 tredje ledd vil ikke åpne for en slik kategorisering. M.S.S.-dommen dreier seg i hovedsak om behandling av selve klagen.

Statene nyter en viss skjønnsmargin når det gjelder hvordan de gjennomfører forpliktelsene under EMK artikkel 13, og summen av flere rettssikkerhetsgarantier kan tilfredsstille kravene til effektivt rettsmiddel, jf. punkt 11.4.3.

Regelen om at vedtak om avvisning kan settes i verk straks, gjelder ikke når søknaden avvises i medhold av utlendingsloven § 32 første ledd bokstav b. Her videreføres innholdet i nåværende utlendingslov § 90 annet ledd fjerde punktum. I disse avvisningssakene krever Dublin III-forordningen at det gis en frist for å begjære utsatt iverksetting. Vedtaket kan da ikke iverksettes før fristen er utløpt eller UNE har tatt stilling til en eventuell begjæring om utsatt iverksetting eller behandlet klagen på vedtaket.

11.5 Opphevelse av utlendingsforskriften § 8-2 (15-månedersregelen)

Forslaget om opphevelse av utlendingsforskriften § 8-2 (15-månedersregelen) inngikk ikke i høringen, men har som tidligere nevnt sin bakgrunn i behandlingen av Prop. 1 S Tillegg 1 (2015–2016).

Utlendingsforskriften § 8-2 innebærer at en utlending som ikke har fått sin søknad om beskyttelse avgjort innen 15 måneder, kan gis oppholdstillatelse av humanitære grunner, jf. utlendingsloven § 38. Det er en forutsetning at utlendingen ved fremsettelsen av søknaden legger fram pass eller annet godkjent reisedokument. Tilsvarende kan det i asylsaker som omhandler barn gis tillatelse dersom saken ikke er avgjort av UNE innen 15 måneder fra saken kom til UNE. Det er for begge tilfeller et vilkår at utlendingen ikke har fremlagt falske dokumenter, gitt uriktige opplysninger om første asylland, hatt opphold på ukjent sted eller kan lastes for at søknaden ikke er avgjort i tide.

Departementet bemerker at bestemmelsene i praksis ikke har vært i bruk de senere år. På bakgrunn av de ekstraordinære asylankomstene i 2015 vil de imidlertid kunne få fornyet aktualitet.

Departementet foreslår at utlendingsforskriften § 8-2 oppheves. Etter departementets syn vil en opphevelse av bestemmelsen gi bedre forutsigbarhet for den enkelte og vil være en mer hensiktsmessig løsning enn at bestemmelsen suspenderes inntil videre. Utlendingsforskriften § 8-2 kan gjeninnføres på et senere tidspunkt, slik at opphevelsen i praksis blir midlertidig.

Departementet foreslår på denne bakgrunn at utlendingsforskriften § 8-2 vurderes gjeninnført innen 31. desember 2019. Etter departementets syn vil fristen gi tilstrekkelig med tid til å kunne vurdere de saksbehandlingsmessige konsekvensene av asylankomstene til Norge.