6 Endringer i reglene om beskyttelse

6.1 Oppheving av utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b og innføring av en ny bestemmelse om oppholdstillatelse for utlendinger med rett til subsidiær beskyttelse

6.1.1 Gjeldende rett

Vilkårene for å få beskyttelse med grunnlag i en asylsøknad i Norge fremgår av utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a og b. Bestemmelsen lyder:

§ 28. Oppholdstillatelse for utlendinger som trenger beskyttelse (asyl)

En utlending som er i riket eller på norsk grense, skal etter søknad anerkjennes som flyktning dersom utlendingen

a) har en velbegrunnet frykt for forfølgelse på grunn av etnisitet, avstamning, hudfarge, religion, nasjonalitet, medlemskap i en spesiell sosial gruppe eller på grunn av politisk oppfatning, og er ute av stand til, eller på grunn av slik frykt er uvillig til, å påberope seg sitt hjemlands beskyttelse, jf. flyktningkonvensjonen 28. juli 1951 artikkel 1 A og protokoll 31. januar 1967, eller

b) uten å falle inn under bokstav a likevel står i reell fare for å bli utsatt for dødsstraff, tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff ved tilbakevending til hjemlandet.

En utlending som anerkjennes som flyktning etter første ledd, har rett til oppholdstillatelse (asyl).

Bestemmelsen i første ledd bokstav a innebærer at beskyttelse skal gis til dem som fyller vilkårene som flyktninger etter flyktningkonvensjonen artikkel 1A.

Bestemmelsen i første ledd bokstav b innebærer at beskyttelse skal gis til dem som, uten å være flyktninger etter bokstav a, har rett til internasjonal beskyttelse (blant annet etter EMK artikkel 2 og artikkel 3) fordi de står i reell fare for å bli utsatt for dødsstraff, tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff ved tilbakevending til hjemlandet.

Både de som omfattes av bokstav a og bokstav b, har rett til flyktningstatus og oppholdstillatelse.

Etter gjeldende rett følger det visse særrettigheter med flyktningstatus, både i utlendingsloven og i annen lovgivning. Blant annet gjelder det gunstigere regler om familiegjenforening (herunder unntak fra underholdskravet) og om beregning av botid i forbindelse med retten til permanent oppholdstillatelse og statsborgerskap. Flyktninger har også krav på reisedokument for flyktninger, mens andre utlendinger som ikke kan få hjemlandets reisedokument, eventuelt må søke om utlendingspass. For flyktninger gjelder det videre visse gunstigere opptjeningsregler i folketrygden og for stipend fra Statens lånekasse for utdanning.

Etter tidligere utlendingslov av 1988 fikk bare de som er omfattet av flyktningkonvensjonen (konvensjonsflyktninger) status og oppholdstillatelse som flyktning etter lovens §§ 16 og 17. De som i dag får beskyttelse (asyl) etter § 28 første ledd bokstav b var imidlertid vernet mot utsendelse etter utlendingsloven 1988 § 15 første ledd, og fikk oppholdstillatelse etter denne lovens § 8 annet ledd som tilsvarer bestemmelsen i § 38 i dagens lov (sterke menneskelige hensyn eller særlig tilknytning til riket).

I NOU 2004: 20 la utvalget vekt på flere argumenter da de anbefalte at det burde gis flyktningstatus til både de som er flyktninger etter flyktningkonvensjonen (lovens § 28 første ledd bokstav a) og de som ellers har rett til internasjonal beskyttelse (lovens § 28 første ledd bokstav b). For det første mente utvalget at loven av 1988 tilslørte at det finnes en betydelig gruppe som ikke er omfattet av flyktningkonvensjonen, men som likevel har rett til internasjonal beskyttelse mot overgrep. For det andre mente utvalget at det ikke var tilstrekkelig grunn til å gjøre forskjell i rettighetene mellom dem som var vernet etter EMKs bestemmelser og dem som kunne påberope flyktningkonvensjonen, og for det tredje mente utvalget at også de som hadde krav på vern etter EMKs bestemmelser, ville omfattes av den folkelige forståelsen av begrepet flyktning.

Den forrige regjeringen fremmet forslag i tråd med utvalgets anbefaling, og forslaget fikk flertall ved Stortingets behandling av Ot.prp. nr. 75 (2006–2007).

6.1.2 Forslaget i høringsnotatet

Departementet foreslo i høringsnotatet å oppheve utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b og innføre en ny lovbestemmelse i utlendingsloven § 28 a som gir rett til oppholdstillatelse uten flyktningstatus for de som i dag får oppholdstillatelse etter § 28 første ledd bokstav b.

Departementet mente det var grunnlag for å gjeninnføre skillet mellom personer som har krav på beskyttelse etter flyktningkonvensjonen og de som er vernet mot retur til hjemlandet etter det menneskerettslige returforbudet. Departementet mente anerkjennelse som flyktning bør reserveres for dem som har krav på slik status etter flyktningkonvensjonen. Departementet viste til at ordningen med å gi flyktningstatus også til dem som er vernet etter andre folkerettslige regler enn de som følger av flyktningkonvensjonen, avviker fra EUs statusdirektiv og andre europeiske staters reguleringer. Departementet viste til at særordningen i norsk rett kan gi incentiver for tilstrømning til Norge, noe som ikke har vært tilsiktet. Departementet mente norsk rett her bør være på linje med reguleringen i andre stater.

Endringen i flyktningbegrepet i utlendingsloven 2008 var etter departementets vurdering ikke begrunnet i tilstrekkelig tungtveiende hensyn. I høringsnotatet viste departementet også til at de som påberoper seg beskyttelse etter utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b i liten grad kommer fra områder med væpnet uro, men anfører behov for beskyttelse som følge av for eksempel nabo- eller familiefeider eller manglende medisinsk behandling og oppfølging i hjemlandet.

På denne bakgrunn foreslo departementet å oppheve § 28 første ledd bokstav b og gi en ny bestemmelse om rett til subsidiær beskyttelse i § 28 a. Forslaget vil føre til at systematikken i norsk rett på dette punktet blir mer lik det som er rettstilstanden ellers i Europa.

Vilkårene for å få oppholdstillatelse for den gruppen som i dag gis tillatelse etter § 28 første ledd bokstav b, ble ikke foreslått endret, men forslaget innebærer at denne gruppen ikke lenger vil få flyktningstatus, og dermed vil miste den fordelaktige rettsposisjonen som flyktninger har. Etter forslaget skulle det i stedet gjelde de samme regler som for andre utlendinger som får oppholdstillatelse i Norge.

Departementet mente videre at oppholdstillatelser etter § 28 a bør kunne begrenses på lik linje med oppholdstillatelser gitt etter utlendingsloven § 38, og at § 38 femte ledd skal gjelde tilsvarende. Bestemmelsen lyder:

Når det er tvil om utlendingens identitet, når behovet er midlertidig, eller når andre særlige grunner tilsier det, kan det fastsettes at

1. tillatelsen ikke skal kunne danne grunnlag for permanent oppholdstillatelse,

2. tillatelsen ikke skal kunne danne grunnlag for oppholdstillatelse etter lovens kapittel 6 forutlendingens familiemedlemmer,

3. tillatelsen ikke skal kunne fornyes, eller

4. at tillatelsens varighet skal være kortere enn ett år.

Behovet for identitetskontroll taler særlig for en slik løsning. Som eksempel nevnes saker der utlendingen er vernet mot retur selv om utlendingens identitet ikke er sannsynliggjort og der det ikke er fremlagt dokumentasjon på identitet selv om utlendingen har mulighet til å fremlegge dette.

6.1.3 Konstitusjonelle og folkerettslige rammer

Grunnloven inneholder ingen bestemmelse om retten til asyl.

Hvem som skal anses som flyktning etter flyktningkonvensjonen, følger av artikkel 1A (2). Utlendinger som faller inn under artikkel 1A (2) omfattes av utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a, og har i tråd med konvensjonen rett til anerkjennelse som flyktning. Utlendinger som etter gjeldende rett gis flyktningstatus etter § 28 første ledd bokstav b, omfattes ikke av flyktningkonvensjonens definisjon.

Flyktningkonvensjonen artikkel 33, EMK artikkel 2 og 3, FNs torturkonvensjon artikkel 3 og SP artikkel 7 inneholder forbud mot å returnere en person til et land eller område der det foreligger en reell risiko for at vedkommende vil bli utsatt for dødsstraff, tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff. Vernet mot utsendelse er absolutt, og gjelder både ved utsendelse til opprinnelsesland og til tredjeland. Vernet gjelder også utsendelse til et land der personen risikerer videre utsendelse til et område med risiko for behandling i strid med bestemmelsene.

Utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b bygger på vernet mot utsendelse til tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende straff eller behandling slik det følger av de folkerettslige reglene som det er henvist til over. I forbindelse med grunnlovsrevisjonen i 2014 ble retten til liv, herunder forbudet mot dødsstraff, og forbudet mot tortur og annen umenneskelig eller nedverdigende straff eller behandling tatt inn i Grunnloven § 93. Lønning-utvalget la i Dokument 16 (2011–2012) til grunn at bestemmelsen også innebærer et absolutt forbud mot utsendelse av personer til områder der de risikerer å bli utsatt for behandling i strid med § 93 (punkt 34.3.5 side 204). Bestemmelsen må som utgangspunkt tolkes i lys av de tilsvarende konvensjonsbestemmelsene i EMK, SP og FNs torturkonvensjon, jf. Rt. 2015 side 93 avsnitt 57.

Verken Grunnloven eller konvensjonene legger føringer for hva slags oppholdstillatelse eller status statene skal tilkjenne personer som er vernet mot retur uten å være omfattet av flyktningkonvensjonen, og er således ikke til hinder for at Norge kan velge å gi «subsidiær beskyttelse» i stedet for flyktningstatus.

Formålet med å skille ut § 28 første ledd bokstav b som et eget grunnlag for opphold som ikke gir rett til flyktningstatus, er blant annet å begrense gruppen som får de særrettigheter som etter lovverket tilkjennes flyktninger. Dette vil innebære en viss forskjellsbehandling av utlendinger avhengig av grunnlaget for oppholdstillatelsen. Grunnloven § 98 annet ledd inneholder et generelt diskrimineringsforbud, og lyder slik: «Intet menneske må utsettes for usaklig eller uforholdsmessig forskjellsbehandling». Et tilsvarende generelt og selvstendig diskrimineringsforbud følger av SP artikkel 26, mens diskrimineringsforbudet i EMK artikkel 14 og ØSK artikkel 2 nr. 2 forbyr diskriminering når det gjelder utøvelsen av rettighetene beskyttet i henholdsvis EMK og ØSK. Etter alle bestemmelsene er det imidlertid bare usaklig eller uforholdsmessig forskjellsbehandling som er forbudt. Departementet legger til grunn at en særbehandling av personer som har rett til anerkjennelse som flyktninger etter flyktningkonvensjonen er saklig begrunnet. Det vises blant annet til at også EUs statusdirektiv åpner for å gi ulike rettigheter til personer med flyktningstatus og personer som gis subsidiær beskyttelse. En innføring av subsidiær beskyttelse for de som er vernet mot retur, innebærer at disse eventuelt kan behandles på lik linje med de som for eksempel får opphold etter utlendingsloven § 38. Departementet mener derfor at forskjellsbehandlingen uansett ikke kan anses som uforholdsmessig.

Norge er ikke bundet av EUs statusdirektiv (direktiv 2011/95/EU). Direktivet skiller mellom konvensjonsflyktninger som kvalifiserer for flyktningstatus, og utlendinger som er berettiget til subsidiær beskyttelse. Direktivets definisjon av «flyktning» i artikkel 2 bokstav d samsvarer med flyktningkonvensjonens definisjon i artikkel 1 A (2).

Personer som har rett til subsidiær beskyttelse defineres i artikkel 2 bokstav f som en tredjelandsborger eller statsløs, som ikke anerkjennes som flyktning, men som vil løpe en reell risiko for å lide alvorlig overlast som definert i artikkel 15.

Direktivets artikkel 15 lyder i dansk oversettelse slik:

Ved alvorlig overlast forstås:

1. dødsstraf eller henrettelse, eller

2. udsættelse af en ansøger for tortur, umenneskelig eller vanærende behandling eller straf i dennes hjemland, eller

3. alvorlig og individuel trussel mod en civilpersons liv eller fysiske integritet som følge af vilkårlig vold i forbindelse med international eller intern væbnet konflikt.

Artikkel 15 bokstav a og b samsvarer med innholdet i lovens § 28 første ledd bokstav b, med unntak av at «henrettelse» ikke er nevnt i den norske lovteksten. Ved å oppheve § 28 første ledd bokstav b vil det norske flyktningbegrepet bli harmonisert med gjeldende kategorisering i EU. Bokstav c i artikkel 15 ble ikke innført som et eget beskyttelsesalternativ i utlendingsloven § 28 første ledd i 2008 fordi situasjoner som nevnt i artikkel 15 bokstav c ble ansett å falle inn under § 28 første ledd bokstav b.

EUs statusdirektiv angir i kapittel VII minimumskrav for rettigheter til flyktninger og utlendinger med subsidiær beskyttelse, og suppleres blant annet av rådsdirektiv 2003/86/EF om rett til familiegjenforening. Med få unntak er det angitt felles minimumskrav for rett til arbeid, utdanning, bolig og sosial- og helsehjelp for de to kategoriene, men det gjøres et skille for kategoriene hva gjelder rett til reisedokumenter og varighet og fornyelse av oppholdstillatelse, samt familiemedlemmers rett til familiegjenforening uten krav til sikret bolig og underhold. Utover minimumskravene kan medlemsstatene regulere rettighetene nasjonalt. Her kan det antas at variasjonene er store og beror på hvilke velferdsløsninger de ulike landene har.

Departementet er kjent med at flere europeiske land nå har begynt å vurdere innstramningstiltak innenfor de rammer og forpliktelser EUs status- og familiedirektiv gir. De rettigheter utlendinger med oppholdstillatelse generelt har etter utlendingsloven og utdannings-, helse- sosial- og velferdslovgivningen i Norge, antas å ligge godt innenfor minimumsrettighetene for utlendinger med subsidiær beskyttelse i statusdirektivet.

6.1.4 Høringsinstansenes syn

27 høringsinstanser har uttalt seg om forslaget til oppheving av § 28 første ledd bokstav b.

Fem instanser (POD, PU, UDI, UD og Advokatforeningen) uttrykker støtte til forslaget. POD og PU mener norsk regelverk og praksis i størst mulig grad bør harmoniseres med andre land i Schengen. PU mener også at det ikke er grunn til å opprettholde norske særordninger som er mer liberale enn i sammenlignbare land.

UDI ser at det fins argumenter for at anerkjennelse som flyktning bør begrenses til personer som fyller vilkårene etter flyktningkonvensjonen og viser til at forslaget blant annet vil innebære en harmonisering av reglene med EUs statusdirektiv.

UD er enig i at det ikke foreligger noen folkerettslig plikt til å anerkjenne personer som ikke faller inn under flyktningkonvensjonens flyktningbegrep som flyktninger så lenge de er vernet mot retur på annen måte. UD viser også til at det ikke vil være i strid med det folkerettslige diskrimineringsforbudet å gi flyktninger særrettigheter i forhold til personer med subsidiær beskyttelse. UD viser til at det ikke eksisterer en tilsvarende rettighetsregulering for personer med subsidiær beskyttelse og at det derfor er de alminnelige menneskerettslige forpliktelsene som utgjør rammen for statens handlingsrom når det gjelder denne gruppens rettssituasjon.

Advokatforeningen har ikke noen innvendinger til at beskyttelsesbestemmelsen i § 28 første ledd bokstav b videreføres med den samme ordlyden i ny § 28 a, med den forskjell at bestemmelsen nå heter subsidiær beskyttelse. Foreningen er enig i at det er gode grunner til å harmonisere formuleringen av beskyttelsesstandardene i Norge med EUs statusdirektiv hvor det skilles mellom konvensjonsflyktninger og utlendinger som er berettiget til subsidiær beskyttelse. Ettersom Norge er tilknyttet Dublin III-forordningen med tilbakesending av asylsøkere til andre EU-land, fremstår det som fornuftig med en slik harmonisering.

De øvrige høringsinstansene (blant annet Den Norske kirkes presteforening, Biskopene i Borg og Møre, Høgskolen i Oslo og Akershus, KUN senter for kunnskap og likestilling, Rettspolitisk forening, Amnesty, Norges kristne råd, Kirkerådet, Flyktninghjelpen, Antirasistisk senter, NOAS og UNHCR) er av flere og forskjellige grunner negative til forslaget om å gjeninnføre skillet mellom konvensjonsflyktninger og personer som har rett til subsidiær beskyttelse av andre grunner enn de som gir rett til flyktningstatus.

Biskopen i Borg mener det er svært uheldig å gjeninnføre en kategorisering av mennesker i et «A» og «B» lag og at det er meningsløst å gå tilbake til en slik situasjon. Gjeldende lov har ikke dette skillet og samler de som etter folkeretten har krav på beskyttelse.

Kirkerådet ser at forslaget vil kunne innebære noen økonomiske besparinger på kort sikt, men ser ikke at forslaget virker etter sin hensikt på lengre sikt fordi innsparinger går på bekostning av å sikre en god integrering.

Rettspolitisk forening viser til at skillet mellom flyktninger og ureturnerbare fremstår som kunstig og at flertallet i Stortinget var enige i det da lovforslaget til § 28 ble behandlet i 2007. Foreningen synes det er vanskelig å se hva som gjør at situasjonen nå stiller seg annerledes.

Flere instanser viser til at personer med subsidiær beskyttelse vil få dårligere rettigheter og at menneskelige hensyn tilsier at de skal få beholde dagens rettigheter fordi det fremmer trygghet og stabilitet og er viktig for integrering. Selv om dette ikke er påkrevd rent folkerettslig, var Norge et foregangsland på dette området. NOAS og Helsingforskomiteen mener det er uheldig å begrense rettigheter (pensjon) når vi er internasjonalt forpliktet til å gi beskyttelse.

Advokatforeningen kan ikke støtte de indirekte konsekvensene av forslaget, nemlig at asylsøkere som får beskyttelse etter ny § 28 a skal få sine familiegjenforeningssøknader behandlet etter de samme regler som gjelder for utlendinger som ikke har noen form for beskyttelsestatus. Foreningen viser til at begge grupper gis opphold av beskyttelsesgrunner og at familien derfor ikke kan gjenforenes i hjemlandet. Det vises til at EMDs praksis etter EMK art. 8 har et skille mellom saker hvor familiegjenforening ikke er mulig i hjemlandet og saker hvor dette er mulig, men av andre grunner er vanskelig eller urimelig. Høgskolen i Oslo og Akershus viser til at en sårbar gruppe blir fratatt retten til familiegjenforening som er viktig for psykososial fungering og integrering.

NOAS viser til at det ikke er noen grunn til å behandle denne gruppen annerledes enn flyktninger etter konvensjonen. NOAS er også bekymret for at det vil komme forslag om innstramninger i retten til familieliv som vil gå hardt utover dem hvor gjenforening ikke kan skje i hjemlandet. Dette kan medføre at kvinner og barn legger ut på flukt.

UNHCR viser til at det er viktig at tiltak som sørger for subsidiær beskyttelse implementeres med sikte på å styrke – og ikke svekke – det eksisterende globale beskyttelsessystemet for flyktninger. UNHCR erkjenner at stater ikke er forpliktet til å gi personer med subsidiær beskyttelse de samme rettigheter som konvensjonsflyktninger, men UNHCR har – så langt det er mulig – oppfordret statene til å gi de med subsidiær beskyttelse samme rettigheter som konvensjonsflyktninger fordi begge grupper har behov for beskyttelse. Dette er viktig for å legge til rette for at de med subsidiær beskyttelse tidlig kan delta og bidra i oppholdsstaten. UNHCR anbefaler derfor at de som får subsidiær beskyttelse får de samme rettighetene som konvensjonsflyktninger. UNHCR anbefaler videre at de som får subsidiær beskyttelse utvides til å omfatte de som trenger beskyttelse etter EUs statusdirektiv art. 15 c.

Helsingforskomiteen og NOAS viser til at det ikke er gjennomført undersøkelser som tyder på at det utvidede flyktningbegrepet har fungert som et incentiv for tilstrømning til Norge. Også Rettspolitisk forening mener det er uheldig at høringsnotatet synes å bygge på en hypotese om at fraværet av et slikt skille har ført til tilstrømning av asylsøkere til Norge.

Amnesty viser til at krigsflyktninger ikke lenger vil få uføretrygd, men vil bli henvist til sosialhjelp. Antirasistisk senter viser til at forslaget vil slå hardt ut for en liten gruppe eldre og syke, og at de i stedet for en forutsigbar trygdeordning må tilbringe sine siste leveår på sosialhjelp. Flyktninghjelpen viser til at forslaget skaper et kunstig skille mellom beskyttelsestrengende, og at det ikke er noe som taler for at de med subsidiær beskyttelse skal ha færre rettigheter enn flyktninger. Flyktninghjelpen fremholder at under 20 % får beskyttelse på dette grunnlaget, og at forslaget derfor ikke representerer store innsparinger.

Bergen kommune og Harstad kommune viser til at når færre får rett til statlige trygdeordninger vil flere få behov for sosialstønad. Det vises til at en betydelig del av sosialhjelpsutbetalingene går til flyktninger. Når kommunene skal bosette flere i årene som kommer samtidig som statlige ordninger strammes inn, vil dette legge ytterligere press på kommunenes sosialtjenester og sosialhjelpsutgifter. Kommunene vil også få færre inntekter fordi familiegjenforente med utlendinger som ikke har flyktningstatus bare utløser integreringstilskudd for tre år og ikke fem år. For store kommuner som Bergen og Harstad kan dette medføre et relativt stort bortfall av inntekter i form av lavere integreringstilskudd. Også Kommunesektorens organisasjon (KS), Kristiansand Venstre og Faglig Forum for kommunalt flyktningearbeid (FFKF) påpeker de potensielle økonomiske konsekvensene for kommunene i form av økte utgifter til økonomisk sosialhjelp, og langsiktige belastninger for enkeltindivider knyttet til langvarig sosialhjelp som hovedinntektskilde og de samfunnsøkonomiske konsekvensene av dette.

Integrering – og mangfoldsdirektoratet (IMDi) viser til at personer med subsidiær beskyttelse ligner på gruppen som får flyktningstatus med tanke på integrering og behov for kvalifisering. IMDi viser til at det ikke fremkommer av høringsnotatet om denne gruppen vil få rett til bosetting med statlig hjelp og dermed utløse integreringstilskudd til kommunene, og om de vil ha rett og plikt til introduksjonsprogram. IMDi legger til grunn at disse rettighetene videreføres for de som får subsidiær beskyttelse. IMDi viser til at frafall av trygderettigheter kan medføre ytterligere utfordringer med å få bosatt personer med kostnadskrevende helseutfordringer. IMDi viser også til at svært få vil kunne få innvilget en slik søknad i løpet av de fem første årene etter bosetting, gitt de nye krav som oppstilles. En konsekvens etter gjeldende regelverk er at familiene, når de kommer til Norge, ikke vil utløse integreringstilskudd til kommunene. De voksne som kommer på gjenforening vil heller ikke ha rett til å delta i instroduksjonsprogrammet. Kommunene mister da den økonomiske støtten de mottar i dag. Dette kan føre til at kommunene vil være skeptiske til å bosette flyktninger som har ektefelle og barn i hjemlandet fordi de ikke lenger kan regne med å få dekket utgiftene når familien ankommer. IMDi viser til at de økonomiske konsekvensene av forslaget vil avhenge av hvorvidt personer med subsidiær beskyttelse faller inn under målgruppen for både norsktilskuddet og integreringstilskuddet, herunder tilskuddet ved bosetting av flyktninger med alvorlige, kjente funksjonshemninger og/eller atferdsvansker.

Dersom forslaget blir vedtatt, mener Amnesty at det vil være i strid med Grunnloven § 97 og urimelig og urettferdig å gi endringen tilbakevirkende kraft overfor de som har søkt, men som ennå ikke har fått midlertidig oppholdstillatelse.

Når det gjelder beskrivelsen i høringsnotatet for hvem som i praksis får oppholdstillatelse etter lovens § 28 første ledd bokstav b, viser flere høringsinstanser til at mange får oppholdstillatelse etter bestemmelsen fordi de kommer fra områder med en generell utrygg sikkerhetssituasjon og/eller væpnet uro (Syria, Afghanistan, Somalia og Jemen).

UDI, UNE og UD viser til at det bør fremgå av lovteksten i forslaget til ny § 28 a at reglene om sur place, internflukt, og adgangen til å gi en begrenset tillatelse også skal gjelde for dem med rett til subsidiær beskyttelse. UNE ønsker også klargjøringer på om ektefelle og barn må søke familiegjenforening fra hjemlandet, om tillatelsens varighet skal følge hovedregelen på tre år, og om fornyelse av tillatelsen skal skje etter § 28 eller den nye bestemmelsen i § 28 a. UDI mener man også bør beholde adgangen til å ekskludere personer som faller inn under den nye § 28 a og viser til at dette ikke fremgår av lovteksten eller omtales i høringsnotatet. UDI viser til at eksklusjon etter utlendingsloven § 31 i praksis har vært mest aktuelt for konvensjonsflyktninger, men at adgangen også gjelder tillatelser som vurderes etter § 28 første ledd bokstav b. UDI mener videre at § 28 tredje ledd, som fastsetter at det ved asylvurderingen skal tas hensyn til om søkeren er barn, bør tas inn i den nye § 28 a. Videre foreslår UDI en endring i forslaget til § 28 sjette ledd, slik at henvisningen til «eller § 38» strykes, fordi henvisningen gir inntrykk av at man skal vurdere om det er grunnlag for en tillatelse etter lovens § 38 uten først å vurdere om utlendingen har rett til oppholdstillatelse etter den nye § 28 a.

UDI opplyser at konsekvensene av forslaget vil være at de som får oppholdstillatelse etter ny § 28 a må oppfylle kravene til underhold og bolig for at familiemedlemmer skal få familiegjenforening. I tillegg til at utlendingens ektefelle og barn ikke vil få avledet flyktningstatus eller rett til reisebevis for flyktninger, blir det også en forskjell når det gjelder beregning av botidskravet for permanent oppholdstillatelse og statsborgerskap. Utlendingen vil også miste særfordeler i folketrygden. Videre opplyser UDI at det i utvisningssaker ikke lenger vil være nødvendig å tilbakekalle flyktningstatus når utlendingen har fått subsidiær beskyttelse. Dette vil forenkle UDIs saksbehandling.

UDI opplyser videre at de administrative konsekvensene av forslaget er vanskelig å vurdere. Når skillet får avgjørende betydning for søkerens rettigheter, må UDI foreta grundigere vurderinger av det individuelle beskyttelsesbehovet i enkelte porteføljer. UDI må da intervjue alle søkerne, også de som har rett på beskyttelse som følge av nasjonalitet. Det kan gi seg utslag i at en økt andel får subsidiær beskyttelse i stedet for konvensjonsstatus, uten at dette kan sies med sikkerhet. UDI forventer også noen flere klager på statusavgjørelsen når en søker har fått subsidiær beskyttelse.

6.1.5 Departementets vurdering

Som nevnt i høringsnotatet, mener departementet at det er grunn til å gjeninnføre skillet mellom de som har krav på flyktningstatus etter flyktningkonvensjonen og de som har krav på vern mot retur til hjemlandet etter det menneskerettslige returforbudet. Særlig viktig er her bestemmelsen i EMK art. 3 som fastsetter at ingen kan sendes tilbake til land eller områder hvor de kan utsettes for tortur eller umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff.

Etter å ha gjennomgått høringsuttalelsene opprettholder departementet forslaget om å oppheve utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b og innføre en ny bestemmelse i § 28 a om rett til oppholdstillatelse for utlendinger som har rett til subsidiær beskyttelse. Vilkårene for å få subsidiær beskyttelse er de samme som i gjeldende § 28 første ledd bokstav b. Gjeldende bestemmelser i § 28 tredje ledd (vektlegging av om søkeren er barn), fjerde ledd (sur place) og femte ledd (internflukt) videreføres i ny § 28 a. Også adgangen til å kunne kalle tilbake en oppholdstillatelse for dem som vil få subsidiær beskyttelse i situasjoner som nevnt i lovens § 31 (eksklusjonstilfellene) videreføres. Departementet mener at anerkjennelse og status som flyktning bør reserveres dem som har krav på slik status og særskilt behandling etter flyktningkonvensjonen. Departementet mener også at det er en fordel at norske regler samsvarer med den kategoriseringen som gjelder ellers i Europa og etter EUs statusdirektiv. Det vil blant annet være enklere å sammenligne norsk praksis og statistikk på asylfeltet med praksis i andre land.

Andelen utlendinger som har fått flyktningstatus etter utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a og § 28 første ledd bokstav b har variert fra år til år. I 2010, etter ikraftsettelsen av utlendingsloven 2008 hvor det utvidede flyktningbegrepet var innført, fikk 2974 utlendinger (etter vedtak i UDI) asyl etter bokstav a, mens 1565 fikk asyl etter bokstav b. I 2011 fikk 2811 utlendinger asyl etter bokstav a, mens 766 fikk asyl etter bokstav b. I 2012 fikk 3667 utlendinger asyl etter bokstav a og 1184 etter bokstav b. I 2013 fikk 4523 utlendinger asyl etter bokstav a, mens 1003 fikk asyl etter bokstav b. I 2014 var andelen med asyl etter bokstav a 3588 personer og for bokstav b var antallet 1140. I 2015 fikk 5411 utlendinger asyl etter bokstav a, mens 673 utlendinger fikk asyl etter bokstav b. Som nevnt i høringsnotatet, vil forholdstallet mellom bestemmelsene variere fra år til år, avhengig av hvor mange som søker asyl i Norge og ikke minst hvilken nasjonalitet de har.

Det høye antallet asylsøkere til Norge i 2015 gjør at mange vil få asyl etter lovens § 28 første ledd. I 2015 kom det 31 145 asylsøkere, fordelt på 23 930 menn og 7 215 kvinner. Dette er nesten 20 000 flere enn i 2014 da det kom 11 480 asylsøkere til Norge. Dette påfører det norske samfunnet store utgifter til bosetting, livsopphold og integrering. Det er derfor ønskelig å innføre et mer fleksibelt regelverk når det gjelder hvilken rettsposisjon de som ikke fyller vilkårene for flyktningstatus skal ha.

Ingen av høringsinstansene har anført at opphevelse av utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b strider mot våre folkerettslige forpliktelser så lenge de som faller inn under bokstav b vil bli vernet på annen måte. Også UNHCR bemerker at stater ikke er forpliktet til å gi personer med subsidiær beskyttelse de samme rettighetene som flyktninger.

Flere har vist til at det er urimelig å gjeninnføre skillet fordi begge grupper har krav på internasjonal beskyttelse og fordi Norge er forpliktet til å gi dem slik beskyttelse. Andre synes det er urimelig at de får dårligere rettigheter enn flyktninger og viser til at likhet vil fremme trygghet og stabilitet. Noen viser til at vi innfører et «A» og «B» lag og at det er meningsløst å gå tilbake til en slik situasjon. Andre igjen viser til at skillet mellom flyktninger og ureturnerbare er kunstig og kan vanskelig se hva som gjør at saken stiller seg annerledes nå enn i 2007 da et stortingsflertall stemte for utvidelsen. UNHCR viser til at de har oppfordret statene til å gi de med subsidiær beskyttelse de samme rettighetene som konvensjonsflyktninger fordi begge grupper har beskyttelsesbehov. Opphevelsen av det utvidede flyktningbegrepet innebærer at norsk regelverk blir tilpasset systematikken i EUs statusdirektiv. Forslaget kan derfor ses om en oppfølging av intensjonen i flere av asylforlikets punkter om at Norge ikke bør framstå som et mer attraktivt land å søke seg til enn andre.

Departementet viser til den store usikkerheten når det gjelder fremtidige ankomster av asylsøkere. Den norske velferdsmodellen vil bli satt under sterkt press ved nye høye ankomster. Det er derfor nødvendig å stramme inn asylpolitikken for å klare å håndtere den flyktningstrømmen som kan komme. Departementet viser til at andre europeiske land foretar innstramninger i sin asylpolitikk. Behovet for innstramninger er også bredt forankret i Stortinget og bakgrunnen for det asylforliket som ble inngått 19. november 2015. Opphevelse av det utvidede flyktningbegrepet er riktignok ikke ett av punktene i asylforliket, men departementet mener dagens situasjon gjør det nødvendig å avvikle en ordning som gir noen utlendinger flere særrettigheter enn det Norge folkerettslig sett er forpliktet til å gi.

Selv om det i denne proposisjonen bare legges opp til begrensede forskjeller i rettigheter, er det sentralt at inndelingen i to statuskategorier gjør at norske myndigheter har mulighet til å operere med ulike rettigheter. Mens tendensen i Europa tidligere har gått i retning av å harmonisere rettighetene for de to kategorier, ser vi nå klare tendenser til at statene utnytter den folkerettslige adgangen til å stramme inn på rettighetene for kategorien med subsidiær beskyttelse. Dette gjelder blant annet i våre naboland Finland og Sverige. Departementet mener derfor det er viktig at vi også i norsk rett har en tilsvarende kategoriinndeling med tanke på fremtidig sammenligning og eventuell tilpasning av vår lovgivning og praksis.

Departementet viser også til at flere viktige høringsinstanser har gitt støtte til forslaget, herunder POD, PU, UDI, UD og Advokatforeningen, og at det i denne sammenheng særlig er vist til at forslaget innebærer en harmonisering med EUs statusdirektiv.

Den viktigste umiddelbare effekten av endringene er at personer med subsidiær beskyttelse ikke vil nyte godt av samme fordelaktige trygderettslige posisjon som flyktninger.

Kommunesektorens organisasjon (KS), Bergen kommune og Harstad kommune viser til at flere vil få behov for sosialstønad når færre får rettigheter som flyktninger og ikke omfattes av særfordelene i folketrygden. Det betyr økte utgifter for kommunene. Kommunene skal videre bosette flere i årene som kommer og dette legger ytterligere press på utgiftene til sosiale tjenester og sosialhjelp. De vil også få færre inntekter fordi familiegjenforente med utlendinger som ikke er flyktninger bare utløser integreringstilskudd for tre år og ikke fem år. For store kommuner som Bergen og Harstad vil dette medføre et relativt stort bortfall av inntekter i form av lavere integreringstilskudd.

Departementet viser i denne sammenheng til asylforliket hvor Stortinget i punkt 17 ber regjeringen gjennomgå særordninger for flyktninger og asylsøkere i folketrygden og sørge for at det stilles aktivitets- og opptjeningskrav til disse der det er naturlig, med sikte på at dette fremmes for Stortinget så raskt som mulig. Arbeids- og sosialdepartementet (ASD) utarbeider for tiden et høringsnotat om saken. Det er imidlertid for tidlig å si hva forslagene konkret vil gå ut på. Når det gjelder bortfall av inntekt på grunn av tre års integreringstilskudd ved familiegjenforening med de med subsidiær beskyttelse, viser departementet til at kommunene eventuelt må melde inn behov for økte tilskudd fra staten i den ordinære budsjettprosessen.

IMDi viser til at det ikke fremkommer av høringsnotatet om personer med subsidiær beskyttelse vil få rett til bosetting med statlig hjelp og dermed utløse integreringstilskudd til kommunene, og om de vil ha rett og plikt til introduksjonsprogram. IMDi opplyser at de legger til grunn at disse rettighetene skal videreføres. IMDi viser videre til at frafall av trygderettigheter kan medføre ytterligere utfordringer med å få bosatt de som har kostnadskrevende helseutfordringer. IMDI viser også til at svært få vil få innvilget en søknad familiegjenforening i løpet av de fem første årene etter bosetting, gitt de skjerpede vilkårene for familiegjenforening. I så fall utløser gjeldende regelverk ikke integreringstilskudd til kommunen når familien kommer. De voksne vil heller ikke ha rett til å delta i introduksjonsprogrammet. Dette kan føre til at kommunene vil være skeptiske til å bosette flyktninger som har ektefelle og barn i hjemlandet. IMDi peker på at de økonomiske konsekvensene av forslaget vil være avhengig av om de med subsidiær beskyttelse faller inn under målgruppen for norsktilskuddet og integreringstilskuddet, og tilskuddet ved bosetting av flyktninger med alvorlige funksjonshemninger og/eller atferdsvansker.

Departementet har ikke tilsiktet noen endringer i gjeldende praksis når det gjelder bosetting og utbetaling av integreringstilskudd til kommunene og tilskudd til opplæring i norsk og samfunnskunnskap for voksne innvandrere. Det samme gjelder retten og plikten til å delta i introduksjonsprogram. For å gjøre det klart at de som får oppholdsstillatelse etter ny § 28 a skal omfattes, foreslås det derfor å ta inn en henvisning til ny § 28 a i introduksjonsloven § 2 første ledd bokstav a, som i dag bare henviser til utlendinger som har fått asyl etter utlendingsloven § 28.

Noen høringsinstanser viser til at forslaget vil bety at krigsflyktninger, og særlig eldre og syke, blir henvist til sosialhjelp når de ikke omfattes av flyktningers særfordeler i folketrygden. Høringsinstansene viser til at sosialhjelp er uforutsigbart og betyr et liv i fattigdom. Som nevnt ovenfor, viser departementet til at det pågår et arbeid i Arbeids- og sosialdepartementet (ASD) hvor særordninger for flyktninger og asylsøkere i folketrygden gjennomgås.

Når det gjelder høringsinstansenes merknader til omtalen av hvem som får opphold etter § 28 første ledd bokstav b, vil departementet understreke at det er riktig at en vesentlig del av dem som får oppholdstillatelse etter § 28 første ledd bokstav b, er personer som kommer fra områder preget av krig og væpnet konflikt, og som frykter for sine liv på grunn av den generelle sikkerhetssituasjonen i landet eller området de kommer fra.

Departementet foreslo i høringsnotatet at oppholdstillatelser etter § 28 a skulle kunne begrenses på lik linje med oppholdstillatelser som gis etter utlendingsloven § 38, og at § 38 femte ledd skulle gjelde tilsvarende for de som får subsidiær beskyttelse. Etter § 38 femte ledd kan det fastsettes at tillatelsen ikke skal kunne danne grunnlag for permanent oppholdstillatelse, familiegjenforening, eller at den ikke skal kunne fornyes når det er tvil om utlendingens identitet, når behovet for tillatelsen er midlertidig eller når andre særlige grunner tilsier det. I slike tilfeller kan det også fastsettes at tillatelsens varighet skal være kortere enn ett år. Departementet viste til at hensynet til identitetskontroll talte for en slik løsning. Situasjoner hvor det kan være aktuelt å begrense tillatelsen er saker hvor utlendingen er vernet mot retur, men hvor utlendingens identitet ikke er sannsynliggjort, og tilfeller hvor det ikke er fremlagt dokumentasjon som godtgjør utlendingens identitet, selv om det er mulig å fremlegge slik dokumentasjon. I slike situasjoner tilsier hensynet til kontroll og til at norske myndigheter kjenner identiteten til den som får oppholdstillatelse at det bør være adgang til å begrense muligheten til å få permanent oppholdstillatelse, fornyelse eller familiegjenforening. Departementet foreslår derfor at samme bestemmelse som i § 38 femte ledd tas inn som fjerde ledd i forslaget til ny § 28 a. I tillegg til viktigheten av å kjenne til utlendingers rette identitet, vil slike begrensninger kunne motivere søkerne til å fremlegge dokumentasjon på identitet når dette er praktisk mulig.

Slik praksis er i dag bosettes ikke personer som får en begrenset oppholdstillatelse i påvente av dokumentert identitet etter § 38 femte ledd, jf. utlendingsforskriften § 8-12, og de har ikke rett eller plikt til deltakelse i introduksjonsprogram eller norskopplæring etter introduksjonsloven. Det innebærer at de blir boende i mottak. Når det fremlegges dokumentasjon på ID eller utlendingen sannsynliggjør sin identitet på andre måter, kan tillatelsen omgjøres til en ordinær tillatelse og utlendingen bosettes. Dette er personer som er vernet mot retur og som ikke kan returneres. Det kan være at noen utlendinger ikke har reell mulighet til å oppklare en oppstått identitetstvil, og som derfor blir værende i Norge uten utsikter til å noen gang kunne få en ordinær tillatelse. Det er et spørsmål om samfunnet er tjent med en slik situasjon fordi denne gruppen ikke får kvalifisering og forutsetninger for å kunne delta i samfunnet så lenge de har en begrenset tillatelse. I hvilket omfang muligheten til å gi begrensede tillatelser til personer som får opphold etter ny § 28 a fjerde ledd skal benyttes, og hvorvidt de som får slik tillatelse skal bosettes, vil departementet derfor vurdere nærmere regulert i forskrift.

UDI foreslår at tredje ledd i utlendingsloven § 28, som fastsetter at det ved vurderingen av om det skal gis oppholdstillatelse etter § 28 første ledd skal tas hensyn til om søkeren er barn, tas inn i den nye bestemmelsen i § 28 a. Videre foreslår UDI en endring i forslaget til § 28 sjette ledd, slik at henvisningen til «eller § 38» strykes, fordi henvisningen gir inntrykk av at man kan vurdere om det er grunnlag for en tillatelse etter lovens § 38 uten først å vurdere om utlendingen har rett til oppholdstillatelse etter ny § 28 a. Departementet er enig i endringsforslagene og tilføyer også et nytt annet ledd i § 28 a, slik at det også ved vurderingen av om det foreligger en rett til subsidiær beskyttelse skal tas hensyn til om søkeren er et barn. Dette er også en videreføring av gjeldende rett.

UNE mener det bør klargjøres om ektefelle og barn må søke familiegjenforening fra hjemlandet, om tillatelsens varighet skal følge hovedregelen på tre år og om fornyelse av tillatelsen skal skje etter § 28 eller den nye bestemmelsen i § 28 a.

Når det gjelder spørsmålet om ektefelle og barn må søke familiegjenforening fra hjemlandet, viser departementet til at de ordinære bestemmelser for fremsettelse av søknader skal gjelde. Dersom ektefellen og barn oppholder seg i hjemlandet – eller utenfor Norge – må søknaden om familiegjenforening som hovedregel fremsettes fra utlandet, jf. utlendingsloven 56 første ledd, som fastsetter at førstegangs oppholdstillatelse skal være gitt før innreise til riket. UDI må for øvrig vurdere om det er grunn til å gjøre unntak etter tredje ledd i enkelttilfeller fordi det foreligger sterke rimelighetsgrunner, eller om det kan søkes oppholdstillatelse etter innreise i overensstemmelse med unntaksbestemmelsene i utlendingsforskriften § 10-1. Dersom ektefellen og barna søker asyl samtidig med, eller etter at ektefelle og far har søkt asyl i Norge, må UDI vurdere om vilkårene for asyl eller rett til subsidiær beskyttelse er oppfylt for ektefellen og barna, eller om det er grunnlag for å gi oppholdstillatelse etter lovens § 38 fordi det foreligger sterke menneskelige hensyn eller en særlig tilknytning til riket. Dersom ektefellen og barna ikke søker asyl, men familiegjenforening med ektefellen, må UDI vurdere om det er grunnlag for å la dem søke fra riket etter gjeldende unntaksbestemmelser.

Når det gjelder varigheten på tillatelsen som gis etter ny § 28 a, viser departementet til at gjeldende regler i utlendingsloven § 60 om tillatelsens varighet og innhold skal anvendes. Hovedregelen i dag er at førstegangs oppholdstillatelse skal gis som en midlertidig oppholdstillatelse for inntil tre år. Det er imidlertid foreslått å innføre en adgang til å gi førstegangstillatelser i fem år, jf. kapittel 8.5.1. Det samme fremgår av utlendingsforskriften § 10-13 for oppholdstillatelse etter en asylsøknad, men tillatelsen kan gis for ett år eller kortere dersom hensynet til fortsatt identitetskontroll eller andre særlige grunner tilsier det.

Når det gjelder UNEs spørsmål om hvilken bestemmelse tillatelsen skal fornyes etter, viser departementet til kapittel 12 i proposisjonen, hvor spørsmålet om behovet for overgangsregler er omtalt nærmere.

Forslaget reiser spørsmål om adgangen til å få fritt rettsråd uten behovsprøving når en utlending som har fått subsidiær beskyttelse etter ny § 28 a ønsker å påklage at vedkommende ikke fikk asyl og flyktningstatus. Utlendingsloven § 92 fastsetter når utlendinger kan få rettshjelp. Etter § 92 annet ledd har en utlending som søker om tillatelse etter lovens § 28, eller som påberoper seg vernet mot utsendelse etter lovens § 73, rett til fritt rettsråd uten behovsprøving ved negativt vedtak fattet av UDI. Retten til fritt rettsråd gjelder likevel ikke der utlendingen klager over bare å ha fått oppholdstillatelse etter lovens § 38. Det vil si at personer som klager på at de ikke har fått innvilget asylstatus, men bare har fått innvilget en annen type tillatelse, ikke har krav på advokatbistand hvis vedtaket ønskes påklaget. Departementet viser til at de som får innvilget en oppholdstillatelse etter forslaget til § 28 a, ikke etter gjeldende rett, og heller ikke etter tidligere utlendingslov av 1988, hadde rett til fritt rettsråd uten behovsprøving i klageomgangen. Dette videreføres ved at det i utlendingsloven § 92 annet ledd annet punktum tas inn en henvisning til § 28 a i tillegg til henvisningen til § 38.

Departementet viser for øvrig til at forslaget om å oppheve § 28 første ledd bokstav b innebærer at det må foretas flere henvisningsendringer og justeringer av ordlyden i utlendingslovens øvrige bestemmelser. Det vises til lovforslagene avslutningsvis i proposisjonen.

6.2 Oppheving av rimelighetsvilkåret ved henvisning til internflukt i utlendingsloven § 28 femte ledd

6.2.1 Gjeldende rett

Utlendingsloven § 28 femte ledd lyder slik:

«Retten til anerkjennelse som flyktning etter første ledd gjelder ikke dersom utlendingen kan få effektiv beskyttelse i andre deler av hjemlandet enn det området søkeren har flyktet fra, og det ikke er urimelig å henvise søkeren til å søke beskyttelse i disse delene av hjemlandet».

Bestemmelsen hadde ingen parallell i utlendingsloven av 1988. Det ble likevel også under tidligere lov praktisert en begrensning av adgangen til å få asyl hvis det forelå mulighet for internflukt. Dette var i samsvar med at retten til internasjonal beskyttelse etter flyktningkonvensjonen er subsidiær i forhold til muligheten for beskyttelse i eget hjemland. Lovgiver mente i 2008 at det var hensiktsmessig å lovfeste internfluktalternativet, og oppstilte to vilkår for at en utlending henvises til internflukt. I tillegg til det grunnleggende vilkåret om effektiv beskyttelse i en annen del av hjemlandet (relevansvilkåret), gjaldt det et vilkår om at det heller ikke måtte være urimelig å henvise utlendingen til et slikt trygt område.

Rimelighetsvilkåret innebar en tilslutning til en anbefaling fra UNHCR vedrørende internflukt fra 2003 (HCR/GIP/03/04). Det ble særlig vist til at EU hadde fastsatt en særskilt bestemmelse om internflukt i sitt direktiv 2004/83 EF (statusdirektivet), hvor det inngikk et krav til en rimelighetsvurdering. Rimelighetsvurderingen er videre presisert på følgende måte i utlendingsforskriften § 7-1:

Ǥ 7-1. Om muligheten for internflukt

Selv om lovens § 28 kommer til anvendelse ved en vurdering av retur til det området søkeren har flyktet fra, skal det bare anses urimelig å henvise utlendingen til å søke beskyttelse i trygge og tilgjengelige deler av hjemlandet, dersom retursituasjonen vil være slik at vedkommende fyller vilkårene for oppholdstillatelse etter lovens § 38. Ved vurderingen av om vilkårene for oppholdstillatelse etter lovens § 38 er oppfylt, er det forhold at utlendingen mangler tilknytning til en trygg og tilgjengelig del av hjemlandet, ikke alene tilstrekkelig.»

Første punktum i utlendingsforskriften § 7-1 slår altså fast at rimelighetsvurderingen skal foretas etter mønster av vilkårene for å innvilge opphold på grunn av sterke menneskelige hensyn etter § 38. I Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) punkt 5.4.4 viste departementet også til UNHCRs retningslinjer, hvor rimelighetsvurderingen forutsetter vurdering av søkerens

«age, sex, health, disability, family situation and relationships, social or other vulnerabilities, ethnic, cultural or religious considerations, political and social links and compatibility, language abilities, educational, professional and work background and opportunities, and any past persecution and its psychological effects.»

I spesialmotivene til § 28 femte ledd het det at den nærmere avgrensning av når internflukt var aktuelt, måtte løses i praksis gjennom fortolkning av flyktningkonvensjonen og aktuelle rettskilder, se Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) side 415. Utlendingsforvaltningens praksis innebærer ifølge UNEs praksisnotat om internflukt av 27. april 2012, at det foretas

«en helhetsvurdering av klagerens individuelle omstendigheter (bl.a. alder, sivile status, kjønn, helse, språk, utdannelse, yrke, arbeidserfaring, sårbarhet, familiesituasjon, religiøs og etnisk tilhørighet, sosiale og politiske bånd, tidligere erfart forfølgelse), den generelle sikkerhetssituasjonen, og respekten for menneskerettigheter og sosioøkonomiske forhold.»

Som følge av disse anvisningene innebærer rimelighetsvilkåret omfattende og detaljerte, men samtidig skjønnspregede, vurderinger som gjør operasjonaliseringen utfordrende.

Også i domstolspraksis har rimelighetsvilkåret skapt utfordringer. Gjennomgang av flere lagmannsretts- og tingrettsavgjørelser tyder på at det i underrettspraksis kan være en noe ulik forståelse av rimelighetsvilkåret og kravene til forvaltningens begrunnelsesplikt i den forbindelse. Det vises blant annet til TOSLO-2011-1046733, TOSLO-2013-27400 (forkastet i Rt. 2015 side 1388), TOSLO-2013-108406, TOSLO-2014-118356, TOSLO-2015-56331, TOSLO-2015-71807, LB-2011-120582 og LB-2014-58457. I andre dommer er det uklart hvilke momenter som er blitt tillagt vekt, hva vurderingstemaet har vært og hvorvidt rimelighetsbegrensningen har vært gjenstand for selvstendige vurderinger utover kravet til effektiv beskyttelse. I saker som involverer barn har det vært hevdet at FNs konvensjon om barnets rettigheter (barnekonvensjonen) artikkel 3 nr. 1 om barnets beste forutsetter en vurdering av rimelighet som sammenligner barnets situasjon i Norge med situasjonen i et trygt område i hjemlandet. Forskriftens henvisning til utlendingsloven § 38 har videre skapt tvil i underrettspraksis om domstolene har full kompetanse til å prøve internfluktvurderingen, eller om rimelighetsbegrensningen er gjenstand for den samme begrensning i domstolskontrollen som for vedtak etter § 38.

I Høyesteretts plenumsdom av 18. desember 2015 (HR-2015-02524-P), inntatt i Rt. 2015 side 1388, kom et flertall på ti av nitten dommere til at det ved vurderingen av om internflukt er urimelig, er tale om et skjønn som domstolene i prinsippet kan prøve fullt ut. Flertallet la likevel til grunn at domstolene skal utvise tilbakeholdenhet ved prøvingen av forvaltningens vurdering av urimelighet. En samlet Høyesterett avviste at det ved vurderingen skal foretas en sammenligning av situasjonen i Norge med situasjonen i det aktuelle internfluktområdet.

Om relevansvilkåret uttales det følgende i Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) punkt 5.4.4:

«Med «relevansvurdering» menes i denne sammenheng en vurdering av om en person faktisk kan få beskyttelse i et internfluktområde. Hvis dette ikke er mulig, kan det ikke forutsettes at han tar opphold der. Det aktuelle internfluktområdet må være trygt, beboelig og tilgjengelig for søkeren. Her som ellers er det situasjonen på vedtakstidspunktet som er avgjørende. Internflukt behøver derfor ikke å ha vært et aktuelt alternativ på det tidspunkt søkeren forlot hjemlandet. Asylsøknaden kan avslås selv om internfluktområdet først ble et aktuelt alternativ i ettertid.»

Dette inngår i det som i § 28 femte ledd omtales som «effektiv beskyttelse».

6.2.2 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet foreslås det at utlendingsloven § 28 femte ledd om internflukt endres, slik at vilkåret i siste del av bestemmelsen om at det ikke skal være urimelig å henvise utlendingen til å søke internflukt når utlendingen kan få effektiv beskyttelse i en annen del av hjemlandet enn området utlendingen har reist fra, tas ut.

«Rimelighetskriteriet» er ikke en folkerettslig bindende rettsregel, verken i form av folkerettslig sedvanerett eller som en integrert del av flyktningkonvensjonen. Begrepet «urimelig» er uklart i omfang og innhold. Kriteriet åpner for skjønnsmessige vurderinger som det i praksis har vist seg vanskelig å legge rammer for. Det har ført til uklarheter og ulik forståelse av begrepet i forvaltnings- og rettspraksis. Rimelighetskriteriet har ført til at langt flere er blitt ansett å ha rett til flyktningstatus og med det et rettskrav på oppholdstillatelse etter § 28, enn det som er nødvendig etter folkeretten. Uklarhetene åpner videre for ulikebehandling, og at ulike utgangspunkter og synspunkter hos beslutningstakere i forvaltning og domstoler kan bli førende for når en søker anses å ha rettskrav på flyktningstatus og oppholdstillatelse etter norsk rett.

Formålet med endringen er blant annet å klargjøre de folkerettslige rammene for adgangen til å henvise til internflukt, og knytte betingelsene til rettskrav på flyktningstatus og beskyttelse, med tilhørende rettskrav på oppholdstillatelse, nærmere kjernen av forpliktelsene etter flyktningkonvensjonen.

Forslaget får først og fremst betydning for spørsmålet om retten til status som flyktning og beskyttelse etter øvrige folkerettslige forpliktelser. Det innebærer at det fortsatt skal vurderes om det foreligger humanitære hensyn som likevel tilsier at det bør gis oppholdstillatelse. Endringen medfører imidlertid at dette vurderes i medhold av og innenfor rammene av den skjønnsmessige bestemmelsen i lovens § 38.

6.2.3 Konstitusjonelle og folkerettslige rammer

Formålet med flyktningkonvensjonen er å sikre vern mot retur og grunnleggende rettigheter i asyllandet for flyktninger som har velbegrunnet frykt for forfølgelse på grunn av etnisitet, avstamming, hudfarge, religion, nasjonalitet, medlemskap i en spesiell sosial gruppe eller politisk oppfatning, og på grunn av slik frykt ikke kan påberope seg sitt hjemlands beskyttelse.

Flyktningkonvensjonen inneholder ingen bestemmelse om rett til asyl og pålegger ikke statene en plikt til å innvilge asyl, men en rett for medlemstatene overfor andre stater til å innvilge asyl, se også Dokument 16 (2011–2012) pkt. 34.5.5 s. 204 og grunnlovsutvalgets vurdering av om Grunnloven burde inneholde en regel om rett til asyl. Det følger imidlertid av flyktningkonvensjonen artikkel 33 at statene ikke kan utvise eller avvise en flyktning over grensen til områder hvor flyktningens liv eller frihet vil være truet av slike grunner som nevnt i konvensjonen.

Kjerneområdet for flyktningvurderingen er å sikre vern mot retur til utlending som har velbegrunnet frykt for forfølgelse av de grunner som følger av konvensjonsteksten, og som ikke kan få beskyttelse i eget hjemland.

En utlending har ikke rett til internasjonal beskyttelse dersom utlendingen kan få tilstrekkelig beskyttelse i et bestemt område i det landet utlendingen har flyktet fra. Er slik beskyttelse mulig, blir utlendingen i praksis henvist til å søke beskyttelse i dette området (såkalt internflukt). Læren om internflukt er utledet av subsidiaritetsprinsippet. Andre eksempler på subsidiaritetsprinsippet er første asyllandsregelen og bestemmelsen i flyktningkonvensjonen artikkel 1 A (2) annet ledd, som omhandler tilfeller der asylsøkeren har mer enn ett statsborgerskap. Her uttales: «… [a] person shall not be deemed to be lacking the protection of the country of his nationality if, without any valid reason based on well-founded fear, he has not availed himself of the protection of one of the countries of which he is a national.» Vurderingen her er knyttet an til kjerneområdet for konvensjonen, som er vern mot utsendelse til et område der utlendingen har en velbegrunnet frykt for forfølgelse.

UNHCRs håndbok fra 1979 (punkt 91) omtaler hvilken betydning det skal ha for statusspørsmålet at risikoen for forfølgelse er avgrenset til deler av hjemlandets territorium. UNHCR har videre gitt anbefalinger knyttet til dette spørsmålet i 1995, 1999 og 2003, herunder knyttet til et «rimelighetskriterium» ved anvendelse av internfluktalternativet. UNHCRs håndbok og anbefalinger er relevante og kan være svært nyttige retningslinjer, men dokumentene er ikke bindende rettskilder for statene. De gir heller ikke i seg selv uttrykk for folkerettslige forpliktelser.

Såfremt statspraksis er innenfor det kjerneområdet i flyktningkonvensjonen som statene er forpliktet av, vil det som et utgangspunkt ligge innenfor konvensjonsstatenes handlingsrom å avgjøre om en utlending skal gis flyktningstatus.

Spørsmålet om statene skal innfortolke et rimelighetskriterium i internfluktvurderingen, ligger i utgangspunktet innenfor dette handlingsrommet. Kriteriet følger ikke umiddelbart av konvensjonsteksten eller den interne sammenhengen i konvensjonsteksten.

Rimelighetskriteriet følger ikke av folkerettslig sedvanerett. Selv om mange stater anvender eller har regelfestet en rimelighetsbegrensning ved vurderingen av internflukt, gjelder ikke dette alle 145 land som har sluttet seg til konvensjonen. Like sentralt er det imidlertid at innholdet og forståelsen av innholdet i begrepet og praksis landene imellom varierer, slik at det ikke er snakk om noen ensartet statspraksis.

Så lenge kravet til «effektiv beskyttelse» opprettholdes, og internfluktalternativet praktiseres innenfor rammene av det absolutte vernet mot utsendelse i flyktningkonvensjonen artikkel 33 og dessuten er i samsvar med forbudet mot tortur, umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff i Grunnloven § 93 og menneskerettighetskonvensjonene, står derfor norske myndigheter fritt i den nærmere utformingen av internfluktregelen. Det gjelder også etter flyktningkonvensjonen.

Når det gjelder betydningen av EUs statusdirektiv, er Norge ikke bundet av dette. Statusdirektivet er heller ikke, ut fra det som er sagt over, uttrykk for forpliktelser for Norge etter folkerettslig sedvanerett eller flyktningkonvensjonen. For øvrig legges til at praktiseringen av rimelighetsvilkåret i direktivet artikkel 8 synes å variere EU-landene imellom.

Ved avslag på flyktningstatus vil søkeren ikke være uten rettsvern hvis det likevel foreligger reell risiko for overgrep ved retur. Det skal alltid vurderes om vedkommende kan være omfattet av returvernet som følger av øvrige folkerettslige forpliktelser, blant annet EMK artikkel 3 om vernet mot tortur, umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff.

EMD har gjennom domstolspraksis fastsatt visse minimumskriterier for når staten, av hensyn til returvernregelen i EMK artikkel 3, kan returnere en utlending til et annet område i hjemlandet enn hjemstedet, se blant annet Salah Sheekh mot Nederland av 11. januar 2007 (avsnitt 141). I Sulfi og Elmi mot Nederland, dom 28. november 2011 (avsnitt 266) er dette forklart slik:

«The Court considers that as a precondition for relying on an internal flight alternative certain guarantees have to be in place: the person to be expelled must be able to travel to the area concerned, gain admittance and settle there, failing which an issue under Article 3 may arise, the more so if in the absence of such guarantees there is a possibility of the expellee ending up in a part of the country of origin where he or she may be subjected to ill treatment.»

I vurderingen av om internflukt vil utsette vedkommende for umenneskelig eller nedverdigende behandling i strid med EMK art 3, vil EMD i visse tilfeller se hen til om forholdene i området etter en konkret vurdering er forenlig med grunnleggende, menneskelige behov for den enkelte søker. Departementet viser særlig til Sufi og Elmi mot Storbritannia, dom 28. juni 2011, hvor terskelen for beskyttelse mot utsendelse i slike tilfeller er nærmere forklart.

Dette er imidlertid ikke ensbetydende med en rimelighetsbegrensning, se Salah Sheekh mot Nederland avsnitt 141. Heller ikke andre konvensjonsbestemmelser oppstiller et slikt rimelighetskrav. Etter departementets syn må det legges til grunn at Grunnloven § 93 på dette punktet må tolkes på tilsvarende måte som de folkerettslige forbildene, jf. Rt. 2015 side 93 avsnitt 57. Det fremgår for øvrig av Dokument 16 (2011–2012) s. 109 at «En utvidelse av torturforbudet i Grunnloven vil ikke endre den materielle rettstilstanden på området (…)». Dette var også forutsatt fra Kontroll- og konstitusjonskomiteens side, se Innst. 186 S (2013–2014) om grunnlovfesting av sivile og politiske rettigheter, s. 20.

Returvernet etter andre menneskerettighetsforpliktelser enn flyktningkonvensjonen er reflektert i både nåværende regelverk og forslaget til endringer i beskyttelsesbestemmelsene, se forslaget til ny § 28 a, som også omfatter internflukt. Tilfeller der internfluktsalternativet for øvrig kan fremstå som humanitært utilrådelig, vil videre bli vurdert etter lovens § 38.

Departementet mener på denne bakgrunn at å ta ut rimelighetsvilkåret i gjeldende utlendinglov § 28 femte ledd, ligger godt innenfor rammene av Norges folkerettslige forpliktelser.

6.2.4 Høringsinstansenes syn

En rekke høringsinstanser, bl.a. Amnesty, NOAS, Advokatforeningen og UNE mener forslaget kan være i strid med folkeretten. UNE viser blant annet til at de fleste land praktiserer et rimelighetsvilkår, selv om anvendelsen av vilkåret kan variere fra land til land. At de fleste land aksepterer et rimelighetsvilkår, taler etter UNEs vurdering for at Norge er folkerettslig forpliktet til å ha et rimelighetsvilkår ved internflukt.

En rekke andre høringsinstanser, bl.a. Flyktninghjelpen, Helsingforskomiteen og Redd Barna er kritiske til forslaget, og mener Norge bør følge UNHCRs Guidelines, som oppstiller et rimelighetskriterium.

UNHCR anbefaler å beholde rimelighetskriteriet, og viser til at rimelighetskriteriet må innfortolkes, og har sin rettslige forankring, i flyktningkonvensjonen art. 1 A, samt med henvisning til Salah Sheekh; at EMD følger UNHCRs guidelines og at kriteriet er reflektert i EUs statusdirektiv artikkel 8.

UDI og UD er enige i at rimelighetsvilkåret i loven § 28 femte ledd går utover det som kreves av folkeretten, og er enige i forslaget så lenge vurderingen av internflukt ligger innenfor rammene av EMK artikkel 3, slik det er skissert i EMDs dommer Salah Sheekh mot Nederland i 2007, og Sufi og Elmi samt H. og B. mot Storbritannia henholdsvis fra 2011 og 2013, og slik er forenelig med grunnleggende, humanitære betingelser for søkeren innenfor området til EMK artikkel 3.

6.2.5 Departementets vurdering

Departementet mener § 28 femte ledd bør endres, og foreslår å oppheve kravet om at det «ikke er urimelig» å henvise utlendingen til å søke beskyttelse i eget hjemland når vedkommende kan få effektiv beskyttelse i et trygt område der. Endringen kan klargjøre hvordan internfluktalternativet skal praktiseres i forvaltningen og av domstolene, og slik sett bidra til en mer ensartet praksis og også færre rettstvister for domstolene.

Etter departementets vurdering har Norge anledning til dette innenfor de rammer som folkeretten setter. Det vises til gjennomgangen av konstitusjonelle og folkerettslige rammer ovenfor i punkt 6.2.3.

Tilleggsvilkåret om rimelighet ble innført etter mønster av retningslinjer fra UNHCR som ikke er rettslig forpliktende, og som går lenger enn hva som er folkerettslig påkrevet. Det har som nevnt vært betydelig tvil om hvordan vilkåret skal forstås i praksis, og det har åpnet for skjønnsmessige vurderinger som går utover flyktningerettslige og andre folkerettslige forutsetninger.

Det er i høringsrunden uttalt at rimelighetskriteriet kan anses som folkerettslig sedvanerett. Departementet er ikke enig i dette. For at det skal foreligge folkerettslig sedvanerett, må det være etablert fast og ensartet statspraksis over tid, i den tro at en følger en rettsregel. Selv om mange land har akseptert berettigelsen av et rimelighetskriterium, er statenes forståelse av innholdet i og praktiseringen av kriteriet ikke ensrettet. Det er heller ikke holdepunkter for å anta at rimelighetskriteriet anvendes av en rekke stater fordi statene anser det som folkerettslig påkrevet.

Innholdet i rimelighetskriteriet er uklart både i internasjonal og norsk rett. Så vel det rettslige grunnlaget for og innholdet i begrepet anvendes og forstås på ulike måter i ulike land. Dette gjelder også i Norge, og mellom ulike beslutningstakere i forvaltning og domstol. Plenumssaken fra desember 2015, Rt. 2015 side 1388, synliggjør dette.

Førstvoterende gjennomgikk i sitt votum det rettskildemessige grunnlaget for hans syn på spørsmålet om rimelighetsvilkåret er fritt skjønn. Om spørsmålet om prøvingsretten kan utledes av flyktningkonvensjonen, uttalte førstvoterende i avsnitt 122:

«Status som flyktning etter flyktningkonvensjonen artikkel 1 A gjeld forholdet mellom statar. Vernet etter konvensjonen for ein individuell utlending ligg i at utsending – då også internflukt – krev at utsendingsområdet må vere tilgjengeleg og trygt, jf. «non-refoulment»-regelen i artikkel 33 nr. 1. Som ein følgje av karakteren av konvensjonsrettane, har staten stor fridom til å regulere kven som skal ha flyktningstatus i Noreg, jf. NOU 2004:20 side 102–103 med vidare tilvising til Rt-1991-586. Denne fridommen må også omfatte spørsmålet om korleis det skal avgjerast om nokon skal få flyktningstatus, medrekna spørsmålet om skjønnet ved kriteriet «urimelig» er eit fritt skjønn eller eit rettsbruksskjønn. (…)»

Flertallet, 10 av 19 dommere, falt ned på at rimelighetsvilkåret var gjenstand for domstolsprøving, men tok ikke stilling til om dette kunne utledes av flyktningkonvensjonen. Det vises til avsnitt 216, hvor annenvoterende uttalte følgende:

«Førstvoterende har tatt opp spørsmålet om våre folkerettslige forpliktelser også omfatter urimelighetsvilkåret. For meg har det ikke vært nødvendig å ta stilling til dette.»

Departementet mener etter dette at det ikke er etablert en fast og entydig statspraksis i den tro at det foreligger en rettsregel knyttet til et rimelighetskriterium ved anvendelse av internfluktalternativet.

Departementet mener videre det er behov for å klargjøre innholdet i internfluktbegrepets anvendelse i norsk rett, og knytte betingelsene for hvem som etter utlendingsloven skal ha rettskrav på henholdsvis flyktningstatus og beskyttelse for øvrig, med tilhørende rettskrav på oppholdstillatelse, nærmere kjernen av forpliktelsene etter flyktningkonvensjonen og de øvrige menneskerettslige forpliktelsene.

Formålet er blant annet å sikre større grad av likebehandling og forutsigbarhet ved tolkningen av internfluktalternativet i intern norsk rett innenfor rammene av Norges internasjonale forpliktelser, og bidra til avklaring av i hvilke sammenhenger internfluktalternativet skal gis rettsbindende virkning for norske myndigheter i den forstand at det etter norsk rett foreligger en plikt til å innrømme flyktningstatus eller subsidiær beskyttelse, og et tilhørende rettskrav på oppholdstillatelse for utlendingen.

Når EMD i saken Salah Sheek og etterfølgende avgjørelser også ser hen til om leveforholdene i området etter en konkret vurdering er forenlig med grunnleggende menneskelige behov for den enkelte søker, er dette uttrykk for det menneskerettslige vernet etter EMK artikkel 3. Det er knyttet til relevanskriteriet, dvs. om det finnes et internfluktområde som representerer et trygt og tilgjengelig område som utlendingen kan returneres til uten å risikere forfølgelse eller uten krenkelse av EMK artikkel 2 eller 3, og ikke et rimelighetskriterium, dvs. om det er rimelig å henvise til internflukt. Det vises her til førstvoterendes votum i plenumsdommen, Rt. 2015 s. 1388 avsnitt 120. For øvrig er rettsutviklingen på dette området under stadig utvikling.

Departementet mener at det er relevanskriteriet og den praktiske anvendelsen av dette som er avgjørende for om Norge ivaretar forpliktelsene etter flyktningkonvensjonen artikkel 33, EMK artikkel 2 og 3 og Grunnloven § 93. Relevanskriteriet vil fortsatt komme til uttrykk i loven gjennom et krav om at det må foreligge en mulighet for effektiv beskyttelse i et annet område i hjemlandet.

En oppheving av rimelighetskriteriet i dagens § 28 femte ledd får først og fremst betydning for om det skal gis beskyttelsesstatus (flyktningstatus eller subsidiær beskyttelse) eller opphold på humanitært grunnlag. Det vises til at de som ikke lenger får rett til beskyttelsesstatus fordi rimelighetskriteriet oppheves, vil få søknadene vurdert etter den skjønnsmessige bestemmelsen i § 38 og at innholdet i denne bestemmelsen normalt vil favne de tilfeller hvor det tidligere ble vurdert urimelig å henvise til internflukt.

På samme måte som ved vurdering av andre rimelighetsgrunnlag for opphold etter § 38, vil avgjørelsen bero på et skjønn, og lovendringen er ikke ment å utvide anvendelsesområdet for § 38. Rammene for vurderingen av rimelighetskriteriet som i dag følger utlendingsforskriften § 7-1, vil fortsatt få anvendelse ved vurderingen etter § 38.

Departementet viser også til at forvaltningens skjønnsmessige vurderinger etter lovens § 38, ikke er omfattet av domstolenes alminnelige prøvingsrett.

6.3 Klargjøring av bevis- og risikokrav ved vurderinger av beskyttelsesbehov

Krav til bevis og risiko, samt til bevis for klarlagt identitet i beskyttelsessaker i gjeldende rett er ikke lovfestet, men omtales flere steder i lovens forarbeider, se NOU 2004: 20 og Ot.prp. nr. 75 (2006–2007).

I høringsnotatet er det foreslått at utgangspunktene for krav til bevisbyrde, bevis og risiko i beskyttelsessaker klargjøres gjennom forskrift, samt at beviskravet for når en asylsøkers forklaring kan legges til grunn som bevist heves fra «noenlunde sannsynlig» til sannsynlighetslikevekt (like sannsynlig som ikke sannsynlig) i tråd med utgangspunktene blant annet i UNHCRs håndbok og Note on Burden and Standard of Proof in Refugee Claims, 16. desember 1998. Videre ble det foreslått å klargjøre utgangspunktene for bevisvurderingen i tråd med gjeldende utgangspunkter i blant annet i Rt. 2011 side 1481, EUs statusdirektiv og praksis fra EMD. Det er også foreslått å heve beviskravet for faktum ved anførsler om nytt behov for beskyttelse oppstått «sûr place» til alminnelig sannsynlighetsovervekt og å se nærmere på beviskravet for identitet og utgangspunktet for bevisvurderingen i denne sammenheng.

6.3.1 Høringsinstansenes syn

Flere høringsinstanser mener at beviskravene allerede praktiseres svært strengt i dag, og mener at å heve kravene kan føre til at personer som har grunnlag for beskyttelse vil få avslag. Blant annet frykter flere interesseorganisasjoner for LHBT-personer samt Bufdir at strengere krav til bevis for faktum kan svekke rettsvernet for LHBT-personer som søker asyl i Norge.

POD, Oslo politidistrikt og UDI er positive til at det forskriftsfestes en bestemmelse om identitetsvurderinger i beskyttelsessaker. De samme instansene og UNE peker på at det i praksis i dag stilles krav til sannsynlighetsovervekt for at identitet er sannsynliggjort, når søkeren ikke kan dokumentere denne, og mener dette bør videreføres.

UNE stiller spørsmål til om det er adgang til å oppstille et skjerpet beviskrav i sûr-placetilfeller, med mindre tvil om faktum kan knyttes til manglende medvirkning til å opplyse saken. UNE har for øvrig innspill til utformingen av eventuelle forskriftsbestemmelser, og peker blant annet på manglende harmoni mellom høringsnotatet og forslaget til forskriftsbestemmelse om risikokravet.

NOAS er kritisk til å forskriftsfeste et krav til bevis og heve beviskravet for faktum, og mener det ikke er behov for en klargjøring, da Høyesterett har oppsummert rettstilstanden i Rt. 2011 side 1481 og plenumsdom av 18. desember 2015 (Rt. 2015 side 1388).

Amnesty, NOAS og Advokatforeningen mener at det foreslåtte kravet til sannsynlighetslikevekt for faktum er strengere enn UNHCR anbefaler, og er kritiske til høringsnotatets forslag om krav til risiko og mener det vil være i strid med folkeretten. De er også kritiske til forslaget om at det kan presumeres at søkeren ikke vil bli behandlet i strid med EMK artikkel 3 ved retur til stater som er forpliktet etter EMK og EUs statusdirektiv, og at staten må foreta en selvstendig vurdering av den enkeltes situasjon ved retur.

Juristforbundet mener at Høyesterett i Rt. 2011 side 1481 har tolket internasjonale forpliktelser når det gjelder krav til bevis, og at staten ikke kan overprøve denne og innføre strengere krav enn internasjonale forpliktelser tilsier.

UNHCR har ikke innspill til valg av bevisterskel, men peker på at beviskrav for troverdighet er kontroversielt, og at vurderingen må skje etter en helhetsvurdering av flere faktorer, og ikke bare et bestemt beviskrav. Dette gjelder også ved forhold oppstått «sûr place». UNHCR peker på at helhetsvurderingen av identitet bør skje etter en individuell vurdering, ikke basert på generelle forutsetninger. UNHCR er bekymret over forslaget om presumsjon for at førsteland er trygt hvis landet er bundet av EMK eller EUs statusdirektiv.

Flere høringsinstanser peker på at det i tilknytning til spørsmålet om bevis og risiko ikke er sagt noe om betydningen av at søkeren er barn.

6.3.2 Departementets vurdering

Departementet mener gode grunner taler for å klargjøre kravene til bevisbyrde, bevis og risikokrav samt krav til klarlagt identitet.

I gjeldende norsk rett stilles det lavere krav til når en asylsøkers forklaring kan legges til grunn enn hva som følger av Norges internasjonale forpliktelser og for eksempel EUs statusdirektiv. Det vises til at UNHCRs utgangspunkt i Note on Burden and Standard of Proof in Refugee Claims, 16. desember 1998, er at søkerens forklaring legges til grunn når den «[…]on balance, [is] capable of being believed». UNHCRs utgangspunkt er et krav til sannsynlighetslikevekt ved vurderingen av om søkerens forklaring kan legges til grunn som troverdig. EMD har i praksis knyttet til EMK artikkel 3 i returverntilfellene formulert følgende krav til bevis og risiko: «It is in principle for the applicant to adduce evidence capable of proving that there are substantial grounds for believing that, if the measure complained would be implemented, he would be exposed to a real risk of being subjected to ill-treatment contrary to Article 3».

Departementet mener det er behov for å harmonisere de internrettslige utgangspunktene med folkerettslige forpliktelser, slik at ikke Norge praktiserer et lavere beviskrav enn land vi ellers kan sammenligne oss med og gjennom det innrømmer beskyttelse til personer som ikke har krav på det etter internasjonale forpliktelser.

Departementet viser også til at gjeldende lovforarbeiders omtale av kravene til bevis og risiko og klargjøring av identitet i praksis oppleves som noe vag og uklar. Det har åpnet for ulik forståelse av kravene i praksis, noe som kan føre til ulikebehandling. Når det gjelder identitetsvurderinger, viser også nyere underrettspraksis i reisedokumentsaker at det er behov for klargjøring av noen felles utgangspunkt for identitetsvurderinger i beskyttelsessaker, når identitet ikke kan dokumenteres. Det vises blant annet til LB-2013-108356, Oslo tingretts dom 02.12.2014 og Oslo tingretts dom 02.11.2015.

En nærmere klargjøring av begreper og regulering av relevante utgangspunkter for bevisvurdering og identitetsvurdering, kan etter departementets syn virke bevisstgjørende, medvirke til at beslutningstakere i forvaltning og domstol får noen felles utgangspunkter for å foreta disse vurderingene, og gjennom det bidra til likebehandling av sammenlignbare saker. Det kan også bidra til rettsharmoni med utgangspunktene i EUs statusdirektiv. At momenter som i praksis i dag er viktige prinsipper og utgangspunkter for bevis- og identitetsvurderingene kodifiseres, vil også kunne bidra til klargjøring av rettstilstanden for asylsøkernes del.

Departementet mener at klargjøring av kravene og utgangspunktene for bevis-, risiko- og identitetsvurderinger i beskyttelsessaker kan gjøres i forskrift, jf. loven § 28 siste ledd og forslag til § 28 a siste ledd, hvor Kongen er gitt myndighet til i forskrift å gi nærmere regler om anvendelsen av bestemmelsene. Departementet er ikke enig i at Høyesteretts uttalelser i Rt. 2011 side 1481 er til hinder for å klargjøre kravene til bevis og risiko. Høyesterett oppsummerer i dommen gjeldende rettstilstand med utgangspunkt i lovens forarbeider. Avgjørelsen kan ikke i seg selv ses som en skranke for norske myndigheters adgang til å endre og presisere gjeldende utgangspunkter for vurderingene innenfor folkerettslige skranker.

Departementet foreslår derfor ingen lovendringer om bevis- og risikokravene eller kravet til klargjort identitet, men tar sikte på å følge opp forslagene i høringsnotatet gjennom endringer i utlendingsforskriften. Innspillene fra høringsinstansene vil da bli nærmere vurdert.

6.4 Vurdering av en ny kategori med midlertidig beskyttelse når saks-behandlingshensyn gjør det nødvendig

I asylforliket punkt 13 ba Stortinget regjeringen fremme et lovforslag om nye midlertidige beskyttelsesformer, der oppholdstid ikke danner grunnlag for permanent oppholdstillatelse.

I høringsnotatet foreslo departementet å innføre en forskriftshjemmel som gir adgang til å gi begrensede, midlertidige oppholdstillatelser i inntil to år etter forenklede regler der hensynet til saksbehandlingen tilsier det. Det ble foreslått at tillatelsen gir rett til å ta arbeid, men at den ikke danner grunnlag for permanent oppholdstillatelse eller familieinnvandring. Det tas ikke stilling til asylsøkerens beskyttelsesbehov. Formålet med forslaget var å lette saksbehandlingen til utlendingsforvaltningen i situasjoner hvor Norge opplever stor tilstrømming av asylsøkere, og der restansene bygger seg opp. Hjemmelen var foreslått som en ny § 28 b i utlendingsloven.

Etter en nærmere vurdering og på bakgrunn av høringsinnspillene, ser departementet imidlertid at det er en reell mulighet for at intensjonene bak forslaget ikke oppnås. Snarere kan en slik regelendring medføre ytterligere press på saksbehandlingskapasiteten i utlendingsforvaltningen i situasjoner med høye ankomster. UDI peker bl.a. på at forslaget vil innebære at UDI må fatte et ekstra vedtak i en og samme asylsak, at dette uansett ikke kan gjøres uten forsvarlig informasjonsinnhenting – både om identitet og for å sikre at søknaden ikke er åpenbart grunnløs – og at dette derfor vil kunne bli en ytterligere belastning på systemet i en presset situasjon. Lovforslaget fremmes derfor ikke.

6.5 Midlertidig og begrenset oppholdstillatelse for enslige, mindreårige asylsøkere

6.5.1 Gjeldende rett

Spørsmålet om vilkårene for beskyttelse (asyl) og oppholdstillatelse til enslige, mindreårige asylsøkere (og medfølgende barn som søker asyl sammen med sine foreldre) er oppfylt, vurderes i utgangspunktet etter de samme bestemmelser og vilkår i utlendingsloven som gjelder for voksne (asylsøkere over 18 år).

Det er imidlertid enkelte særbestemmelser for barn. I utlendingsloven av 2008 ble det i bestemmelsene i §§ 28 og 38 presisert at man ved vurderingene av vilkårene for oppholdstillatelse skal legge vekt på om søkeren er barn.

Utlendingsloven § 28 første, annet og tredje ledd lyder:

§ 28. Oppholdstillatelse for utlendinger som trenger beskyttelse (asyl)

En utlending som er i riket eller på norsk grense, skal etter søknad anerkjennes som flyktning dersom utlendingen

a) har en velbegrunnet frykt for forfølgelse på grunn av etnisitet, avstamning, hudfarge, religion, nasjonalitet, medlemskap i en spesiell sosial gruppe eller på grunn av politisk oppfatning, og er ute av stand til, eller på grunn av slik frykt er uvillig til, å påberope seg sitt hjemlands beskyttelse, jf. flyktningkonvensjonen 28. juli 1951 artikkel 1 A og protokoll 31. januar 1967, eller

b) uten å falle inn under bokstav a likevel står i reell fare for å bli utsatt for dødsstraff, tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff ved tilbakevending til hjemlandet.

En utlending som anerkjennes som flyktning etter første ledd, har rett til oppholdstillatelse (asyl).

Ved vurderingen etter første ledd skal det tas hensyn til om søkeren er barn.

Tredje ledd slår altså fast at det ved vurderingen av om vilkårene for asyl etter første ledd er oppfylt, skal tas hensyn til om søkeren er et barn.

Vilkårene for å kunne få oppholdstillatelse på grunn av sterke menneskelige hensyn eller en særlig tilknytning til riket fremgår av utlendingsloven § 38. Lovens § 38 første, annet og tredje ledd lyder:

§ 38. Oppholdstillatelse på grunn av sterke menneskelige hensyn eller særlig tilknytning til riket

Det kan gis oppholdstillatelse selv om de øvrige vilkårene i loven ikke er oppfylt dersom det foreligger sterke menneskelige hensyn eller utlendingen har særlig tilknytning til riket.

For å avgjøre om det foreligger sterke menneskelige hensyn skal det foretas en totalvurdering av saken. Det kan blant annet legges vekt på om

a) utlendingen er enslig mindreårig uten forsvarlig omsorg ved retur,

b) det foreligger tvingende helsemessige forhold som gjør at utlendingen har behov for opphold i riket,

c) det foreligger sosiale eller humanitære forhold ved retursituasjonen som gir grunnlag for å innvilge oppholdstillatelse, eller

d) utlendingen har vært offer for menneskehandel.

I saker som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn. Barn kan gis oppholdstillatelse etter første ledd selv om situasjonen ikke har et slikt alvor at det ville blitt innvilget oppholdstillatelse til en voksen.

Tredje ledd fastslår altså at hensynet til barnets beste skal være et grunnleggende hensyn i saker som berører barn. Dette fremgår også av barnekonvensjonen artikkel 3. Tredje ledd presiserer uttrykkelig at det kan gis oppholdstillatelse til barn etter en lavere terskel enn den som gjelder for voksne.

I tillegg er det presisert i utlendingsloven § 29 annet ledd bokstav f at forfølgelse også omfatter handlinger som spesielt er rettet mot barn. Lovens § 29 annet ledd lyder:

Forfølgelse kan blant annet ta form av

a) fysisk eller psykisk vold, herunder seksualisert vold,

b) lovgivning og administrative, politimessige og judisielle tiltak, enten de er diskriminerende i seg selv eller praktiseres på en diskriminerende måte,

c) strafforfølgelse og straffullbyrdelse som er uforholdsmessig eller diskriminerende,

d) fravær av muligheten for rettslig overprøving når dette fører til straffer som er uforholdsmessige eller diskriminerende,

e) strafforfølgelse for å nekte militærtjeneste i en konflikt der slik tjeneste vil inkludere forbrytelser eller handlinger som nevnt i § 31 første ledd, eller

f) handlinger som er rettet særskilt mot kjønn eller mot barn.

Videre ble det med virkning fra 1. mai 2009 innført en ny bestemmelse i utlendingsforskriften § 8-8 som gir adgang til å gi enslige, mindreårige asylsøkere mellom 16 og 18 år en begrenset oppholdstillatelse som bare gjelder frem til fylte 18 år, når det ikke er annet grunnlag for opphold enn at den mindreårige står uten forsvarlig omsorg ved retur. Tillatelsen gir ikke grunnlag for fornyelse eller familiegjenforening.

Bestemmelsen i utlendingsforskriften § 8-8 lyder:

§ 8-8. Begrenset oppholdstillatelse til enslige mindreårige asylsøkere over 16 år som får opphold på grunn av mangel på forsvarlig omsorg ved retur

Enslige mindreårige asylsøkere som har fylt 16 år på vedtakstidspunktet og som ikke har annet grunnlag for opphold enn at norske myndigheter anser at søkeren er uten forsvarlig omsorg ved retur, kan gis oppholdstillatelse etter lovens § 38 første ledd til fylte 18 år. Tillatelsen kan ikke fornyes og danner ikke grunnlag for oppholdstillatelse for familiemedlemmer etter lovens kapittel 6.

Det er også, med virkning fra 8. desember 2014, gitt en bestemmelse i utlendingsforskriften § 8-5 som klargjør hvilke momenter som skal tillegges vekt ved vurderingen av sterke menneskelige hensyn i lovens § 38 ved søknad om oppholdstillatelse fra barn («lengeværende barn-forskriften»). Bestemmelsen lyder:

§ 8-5. Vurderingen av sterke menneskelige hensyn i lovens § 38 ved søknad om oppholdstillatelse fra barn

Ved vurderingen av sterke menneskelige hensyn etter lovens § 38, skal barns tilknytning til riket tillegges særlig vekt. Lengden av barnets opphold i Norge, sammenholdt med barnets alder, skal være et grunnleggende hensyn. Videre skal blant annet følgende vektlegges:

1. barnets behov for stabilitet og kontinuitet,

2. hvilke språk barnet snakker,

3. barnets psykiske og fysiske helsesituasjon,

4. barnets tilknytning til familie, venner og nærmiljø i Norge og i hjemlandet,

5. barnets omsorgssituasjon i Norge,

6. barnets omsorgssituasjon ved retur, og

7. den sosiale og humanitære situasjon ved retur.

Innvandringsregulerende hensyn vurderes etter lovens § 38 fjerde ledd.

Som tungtveiende innvandringsregulerende hensyn etter denne bestemmelsen regnes blant annet om barnets foreldre aktivt har motarbeidet avklaring av egen identitet etter ankomst til landet, og om de har begått alvorlige straffbare handlinger.

Som mindre tungtveiende innvandringsregulerende hensyn etter denne bestemmelsen regnes blant annet ulovlig opphold, oversittet utreisefrist og at barnets foreldre ikke har klart å sannsynliggjøre egen identitet.

Jo sterkere barnets tilknytning etter første ledd er, desto mer skal det til for å legge avgjørende vekt på innvandringsregulerende hensyn.

Ved avveiningen mot innvandringsregulerende hensyn, skal et avslag være forsvarlig ut fra hensynet til barnets beste.

Det er også gitt midlertidige særbestemmelser i utlendingsforskriften §§ 8-5 a og 8-5 b, som gjelder for barn og som regulerer anmodninger om omgjøring fremmet fra utlandet i saker som omfatter barn med lang oppholdstid, samt hvordan slike saker skal vurderes. Begge bestemmelsene trådte i kraft 15. juni 2015.

6.5.2 Forslaget i høringsnotatet

Departementet foreslo at det innføres en ny bestemmelse om oppholdstillatelse til barn som etter en barnesensitiv vurdering har rett til beskyttelse i Norge. Tillatelsen ble foreslått inntatt i forslaget til ny § 28 c. Etter forslaget i høringsbrevet skal tillatelse ikke danne grunnlag for fornyelse, permanent oppholdstillatelse eller familiegjenforening. Tillatelsen skal være midlertidig, slik at det ved fylte 18 år må foretas en fornyet og ordinær vurdering av beskyttelsesbehovet. Etter forslaget skal tillatelsen gi grunnlag for skolegang og arbeid. Dersom beskyttelsesbehovet er så omfattende at det også vurdert etter den standard som gjelder for voksne vil gi grunnlag for oppholdstillatelse av beskyttelsesgrunner, skal barnet få en ordinær oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 28 eller etter bestemmelsen om rett til subsidiær beskyttelse etter forslaget til ny § 28 a.

Departementet foreslo også en ny bestemmelse i § 38 a om at barn som ikke har beskyttelsesbehov, men som ikke kan returneres fordi det ikke finnes kjente omsorgspersoner i hjemlandet, kan gis tillatelse frem til fylte 18 år. Etter forslaget gir heller ikke denne tillatelsen grunnlag for fornyelse, permanent oppholdstillatelse eller familiegjenforening. Etter forslaget skal det, når barnet fyller 18 år, foretas en fornyet vurdering av om vilkårene for humanitært opphold etter utlendingsloven § 38 er oppfylt.

Dersom den nye vurderingen etter fylte 18 år leder til at det ikke er grunnlag for å gi oppholdstillatelse etter reglene om beskyttelse eller opphold på humanitært grunnlag, og det heller ikke foreligger andre oppholdsgrunnlag etter loven, vil utlendingen måtte forlate Norge.

Departementet begrunnet forslaget med at regelverket bør være utformet på en måte som ikke gir incentiver til å sende barn ut på lange og farefulle reiser.

Departementet foreslo ingen endringer i utlendingsforskriftens regler om varig ordning for lengeværende barn og begrunnelse i vedtak som berører barn («lengeværende barn-forskriften») av 8. desember 2014. Selv om enslige, mindreårige asylsøkere etter lovforslagene kun vil få midlertidig tillatelse frem til fylte 18 år, vil forskriftens regler kunne føre til at noen vil få en ordinær oppholdstillatelse etter § 38 pga. langvarig opphold i riket. Departementet bemerket ellers at forslaget til ny § 38 a rekker videre enn gjeldende forskrift § 8-8 (begrenset oppholdstillatelse til enslige, mindreårige asylsøkere over 16 år), da bestemmelsen i dag kun gjelder for barn i aldersgruppen 16–18 år. Forskriftens § 8-8 ble derfor foreslått opphevet.

Departementet påpekte at det kan inntre endringer i perioden fra innvilgelse av tillatelse etter forslagets §§ 28 c og 38 a og frem til barnet fyller 18 år, og at slike endringer kan begrunne endret status. Departementet uttalte at dersom det for eksempel kommer frem opplysninger om forhold som styrker beskyttelsesbehovet, kan det gi grunnlag for en ordinær oppholdstillatelse som flyktning. Motsatt kan for eksempel oppsporing av omsorgspersoner i hjemlandet kunne lede til at en tillatelse etter § 38 a blir trukket tilbake.

6.5.3 Konstitusjonelle og folkerettslige rammer

Grunnloven inneholder ingen bestemmelser som direkte regulerer retten til å søke eller få asyl. Barns rettigheter er gitt et særskilt vern i Grunnloven § 104, som lyder som følger:

Barn har krav på respekt for sitt menneskeverd.De har rett til å bli hørt i spørsmål som gjelder dem selv, og deres mening skal tillegges vekt i overensstemmelse med deres alder og utvikling.

Ved handlinger og avgjørelser som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn.

Barn har rett til vern om sin personlige integritet.Statens myndigheter skal legge forholdene til rette for barnets utvikling, herunder sikre at barnet får den nødvendige økonomiske, sosiale og helsemessige trygghet, fortrinnsvis i egen familie.

FNs flyktningkonvensjon artikkel 1 A definerer hvem som har krav på beskyttelse og status som flyktning. Konvensjonen gir ingen føringer når det gjelder hva slags type oppholdstillatelse personer med krav på beskyttelse skal gis, og konvensjonen gir således heller ingen rett til permanent oppholdstillatelse. Heller ikke EMK artikkel 3, som innebærer et absolutt forbud mot å returnere en person til et område der han eller hun risikerer å bli utsatt for tortur eller umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff, stiller krav til hva slags oppholdstillatelse personer som er vernet mot retur skal gis. Det samme gjelder returforbudene i SP artikkel 7 og FNs torturkonvensjon artikkel 3.

FNs barnekonvensjon artikkel 22 regulerer statenes særlige ansvar overfor barn som søker flyktningstatus, og lyder som følger:

«1. Partene skal treffe egnede tiltak for å sikre at et barn som søker flyktningestatus eller som anses som flyktning i samsvar med gjeldende internasjonal eller nasjonal rett og praksis, enten de kommer alene eller er ledsaget av sine foreldre eller av en annen person, får behørig beskyttelse og humanitær hjelp i av utøvelsen rettighetene anerkjent i denne konvensjon og i andre internasjonale instrumenter om menneskerettigheter eller humanitære forhold som vedkommende stater er part i

2. For dette formål skal partene på den måte de finner hensiktsmessig, samarbeide i forbindelse med alle bestrebelser iverksatt av De forente nasjoner og andre kompetente mellomstatlige eller ikke-statlige organisasjoner som samarbeider med De forente nasjoner, for å beskytte og hjelpe et slikt barn og for å oppspore et flyktningebarns foreldre eller andre familiemedlemmer for å skaffe til veie de opplysninger som er nødvendige for at barnet kan gjenforenes med sin familie. Dersom det ikke er mulig å finne foreldre eller andre familiemedlemmer, skal barnet gis samme beskyttelse som ethvert annet barn som av en eller annen grunn permanent eller midlertidig er berøvet sitt familiemiljø, som fastsatt i denne konvensjon.»

Barnekonvensjonen artikkel 10 fastslår at «søknader fra et barn eller dets foreldre om å reise inn i eller ut av en parts territorium med henblikk på familiegjenforening, [skal] behandles av partene på en positiv, human og rask» måte, jf. også artikkel 9 nr. 1 om statenes plikt til å sikre at barn ikke blir skilt fra sine foreldre mot deres vilje. I tillegg til disse bestemmelsene er statene forpliktet til å sikre øvrige konvensjonsrettigheter for alle barn under deres jurisdiksjon. Videre følger det av det generelle prinsippet i artikkel 3 at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn i alle saker som berører barn, jf. også Grunnloven § 104 annet ledd.

Både Grunnloven § 98 og en rekke av de internasjonale menneskerettskonvensjonene inneholder forbud mot diskriminering. Dersom det gis andre regler for enslige, mindreårige asylsøkere enn for andre sammenliknbare grupper, vil det etter omstendighetene kunne følge av konvensjonene at forskjellsbehandlingen må være saklig begrunnet og forholdsmessig for ikke å rammes av diskrimineringsforbudene.

6.5.4 Høringsinstansenes syn

Svært mange høringsinstanser (ca. 90) er svært kritiske til dette forslaget. Ingen støtter forslagene til nye bestemmelser. Mange ber om at forslagene trekkes tilbake.

Flere høringsinstanser (blant annet NOAS, Juristforbundet, UNHCR, Rettspolitisk forening, Press, Amnesty, Helsingforskomiteen og Advokatforeningen) mener at forslaget kan være i strid med Norges internasjonale forpliktelser. Det vises særlig til barnekonvensjonen, herunder artikkel 3, som fastsetter at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn i saker som berører barn.

UD bemerker at det ikke er foretatt en folkerettslig vurdering av forslaget i høringsbrevet, men ser ikke at forslaget strider mot folkeretten. UD slutter seg til at midlertidige tillatelser er i samsvar med folkeretten, flyktningkonvensjonen og EMK. UD uttaler videre at:

«I henhold til barnekonvensjonen artikkel 22 nr. 1 skal partene treffe egnede tiltak for å sikre at barn som søker flyktningstatus eller som anses som flyktning i samsvar med gjeldende internasjonal eller nasjonal rett og praksis, gis behørig («appropriate») beskyttelse i tråd med konvensjonen og andre internasjonale menneskerettsinstrumenter.

Barnekomiteen omtaler bestemmelsen i sin sjette generelle kommentar om behandling av enslige barn som er blitt skilt fra sin familie, og som befinner seg utenfor sitt opprinnelsesland, se CRC/GC/2005/6, kapittel VI, avsnitt 64–78. Komiteen avgir ikke der uttalelser som tilsier at den innfortolker i bestemmelsen en rett til permanent oppholdstillatelse for flyktninger eller personer med rett på sekundær beskyttelse. I kommentarens kapittel VII om familiegjenforening, retur og andre former for varige løsninger, uttaler imidlertid komiteen at barn som ikke kan returneres til opprinnelseslandet, må gis en «sikker rettslig status» (herunder oppholdsstatus), se avsnitt 89. FNs barnekomité synes å uttale seg kritisk til nasjonal lovgivning som bare gir midlertidig oppholdstillatelse og ikke rett til familiegjenforening for mindreårige flyktninger, jf. kommentarens avsnitt 3.

Forslagene til ny § 28 a og § 38 c kan ikke ses å være uforenlige med barnekomiteens ovennevnte uttalelser knyttet til midlertidig beskyttelse. Selv om komiteens uttalelser skal tillegges vekt ved tolkningen av konvensjonen, er de ikke rettslig bindende. Dette gjelder desto mer dersom uttalelsene, som her, ikke har en klar forankring i barnekonvensjonens ordlyd, som taler om egnede tiltak («appropriate measures») for å sikre behørig beskyttelse («appropriate protection»).

Når det gjelder spørsmålet om rett til familiegjenforening, er dette vurdert i høringsbrevet under punkt 7.4.1–7.4.3. Det legges der til grunn at statene i utgangspunktet står fritt til å fastsette regler om familiegjenforening, også etter barnekonvensjonen. Barnekomiteen har i sin sjette generelle kommentar en henvisning til teksten i barnekonvensjonen, som viser at det ikke foreligger en generell forpliktelse til å innvilge barn familiegjenforening, selv om slike søknader skal behandles på en positiv, menneskelig og rask måte. Når det gjelder barn omfattet av forslaget til ny § 38 a, er spørsmålet særlig klart. Dette omfatter barn som ikke har rettskrav på beskyttelse, og hvor oppholdstillatelsen utelukkende er begrunnet i mangel på forsvarlig omsorg ved retur. Disse har allerede i dag ikke krav på familiegjenforening.»

Advokatforeningen er kritisk til ytterligere økt bruk av tidsbegrensede tillatelser for enslige, mindreårige asylsøkere, og mener at utvidet bruk av tidsbegrensede tillatelser vil kunne være i strid med hensynet til barnets beste og dermed også i strid med internasjonale forpliktelser.

UNHCR anbefaler at forslaget om midlertidig oppholdstillatelse til enslige mindreårige asylsøkere blir revurdert. UNHCR påpeker at asylsøknader fra barn skal behandles på en barnesensitiv måte og at dette er nødvendig for å sikre barnets rettigheter etter barnekonvensjonen og barnets beskyttelsesbehov. Barn skal ikke diskrimineres i asylprosedyren fordi de er barn. UNHCR understreker videre at:

«67. Children recognized as refugees following a child-sensitive application of the Convention, should be granted full protection status and an ordinary permit. That children are recognized according to child-specific standards does not mean that they do not fully meet the criteria of the refugee definition, only that it has been applied in an age and child-sensitive manner. To afford children lesser protection than adults would in UNHCR’s view be at variance with the provisions on non-discrimination contained in both the 1951 Convention and the CRC. A non-discriminatory application of the 1951 Convention requires that children are placed on an equal footing with others concerning the enjoyment of the rights under the Convention.»

Røde Kors kan ikke støtte forslaget og mener det er bekymringsfullt at forslaget ikke er vurdert opp mot barnekonvensjonens bestemmelser. Røde Kors uttaler at:

«Det opereres med et grunnleggende rettsprinsipp på barnefeltet i Norge om at «barn ikke skal lastes for foreldrenes forhold.» Det innebærer blant annet at barn ikke skal stilles til ansvar for forhold de ikke rår over, og skal heller ikke bebreides for slike forhold. Dette kommer til uttrykk i sosiallovgivningen, hvor lovgiver understreker viktigheten av å forebygge diskriminering av barn som vokser opp i familier med svak økonomi. Foreldrenes svake økonomi er ikke noe barnet skal lastes for. Prinsippet er veiledende ved tolkningen av barnelovgivningen og sosiallovgivningen og gjelder for alle norske barn. Barnekonvensjonens art. 2 (2) har en liknende bestemmelse som pålegger statene å sikre at barnet beskyttes mot enhver form for diskriminering eller straff på grunn av sine foreldres virksomhet. Røde Kors har vanskelig for å forstå hvorfor ikke det samme grunnprinsipp skal gjelde for enslige mindreårige asylsøkere som kommer til Norge?»

Røde Kors viser videre til at det følger av barnekonvensjonen art. 6 at barn har rett til best mulig overlevelses- og utviklingsmuligheter, og er bekymret for at forslaget undergraver primære behov for trygghet og stabilitet. Forslaget kan føre til at barn går under jorden av frykt for å bli kastet ut av landet den dagen de fyller 18 år.

UDI mener lovproposisjonen bør inneholde en mer detaljert utredning av internasjonale forpliktelser, særlig EMK art. 8 og barnekonvensjonen art. 3. UDI viser videre til at:

«Vi antar blant annet at også BK art. 9 (rett til kontakt med foreldre), art. 10 (familiegjenforening) og art. 22 (om flyktningbarn atskilt fra foreldre) kan inneholde momenter som er relevante. Vi mener en mer detaljert utredning av disse spørsmålene bør fremgå av lovproposisjonen.»

Flere høringsinstanser påpeker at tredje ledd i utlendingsloven § 28, som fastsetter at det ved vurderingen av om et barn har behov for beskyttelse skal tas hensyn til at søkeren er et barn, er tatt ut av lovteksten uten at dette er nærmere beskrevet eller omtalt i høringsnotatet. Alle er sterkt kritiske til dette.

Så å si alle høringsinstanser viser til at forslaget om midlertidige tillatelser til enslige mindreårige asylsøkere vil ramme barn som allerede er en sårbar gruppe, og som trenger trygg og god omsorg for å kunne ha en positiv utvikling. Mange viser til at forskning viser at midlertidighet påfører barna dårligere psykisk helse og manglende motivasjon for deltakelse i undervisning, arbeid og aktiviteter. Dette svekker igjen muligheten for god integrering. Flere instanser viser til at høringsnotatet ikke utreder hvilke negative konsekvenser forslagene vil påføre barna, og flere mener at forslagene i liten eller ingen grad vil føre til at færre barn legger ut på reisen til Europa.

Barneombudets uttalelse er illustrerende for hva mange høringsinstanser fremhever. Barneombudet advarer mot at forslagene til ny §§ 28 c og 38 a blir vedtatt, og uttaler følgende:

«Departementet foreslår at enslige mindreårige asylsøkere skal få midlertidige tillatelser som skal vurderes på nytt når de fyller 18 år. Konsekvensene for barna som får slike tillatelser er ikke drøftet eller redegjort for i høringsnotatet. Det er lite trolig at forslaget vil hindre at barn legger ut på flukt til Europa, samtidig som det er grunn til alvorlig bekymring for de helsemessige konsekvensene slike tillatelser vil ha for barn, og for hva som vil skje med barna rett før eller idet de fyller 18 år.

Enslige mindreårige er klart mer sårbare enn andre ungdommer for å utvikle depresjon og andre psykiske plager. En opphopning av langvarige belastninger gjør gruppa ekstra sårbar (Oppedal m.fl./Folkehelseinstituttet 2009) I rapporten «Levekår i mottak for enslige mindreårige asylsøkere» (Lidén m.fl. 2013) blir det å få midlertidig tillatelse trukket fram som en stor belastning for de som får det. Psykolog Øyvind Kvello (2010) trekker fram uavklart oppholdsstatus som en av de viktigste risikofaktorene som gjør at barn utvikler psykiske vansker, sammen med en rekke andre faktorer som også gjelder enslige mindreårige asylsøkere, som for eksempel traumatiske opplevelser, å være uten omsorgsperson og gjentatte flyttinger. Antall og varighet av risikofaktorer har naturlig nok stor betydning for om barn utvikler vansker som psykiske problemer, lærevansker eller atferdsvansker. Den tilgjengelige forskningen på området tyder altså på at økt midlertidighet og frykt for eventuell retur i fremtiden vil ha til dels sterk negativ effekt på enslige mindreårige asylsøkeres helse, læring og integreringspotensial.

Siden 2009 har det vært anledning til å gi enkelte enslige mindreårige mellom 16 og 18 år begrenset oppholdstillatelse til de fyller 18 år (utlendingsforskriften § 8-8). I perioden 2009–2015 hadde 221 barn fått en midlertidig tillatelse. Av dem var 94 fortsatt i Norge. 42 skal ha returnert og 75 av ungdommene var forsvunnet (Dokument 8:13 S (2015–2016)). Erfaringene vi har med midlertidige tillatelser siden 2009 tilsier at en relativt stor andel av barna som får slike tillatelser enten blir værende i Norge eller forsvinner. Hindrer midlertidige tillatelser at barn legger ut på en lang og farefull reise? Et av regjeringens hovedargumenter for å innføre midlertidige tillatelser for enslige mindreårige asylsøkere er at vi ikke skal ha et regelverk som «gir incentiver for å sende barn avgårde på egenhånd». Det er ingen holdepunkter for å hevde at innføringen av midlertidige tillatelser for en i 2009 har ført til at færre barn flykter alene til Europa. De siste tilgjengelige tallene fra Eurostat viser at antallet barn som har kommet til Europa som enslige mindreårige asylsøkere har vært relativt stabilt i perioden 2009–2013, og at det så skjer en tilnærmet en dobling i 2014 (Eurostat 2015). Statistikken tyder derimot på at færre velger å reise til akkurat Norge etter innstramningene i 2009, men i stedet velger andre europeiske land.

Det er ikke gjort noen utredning av hvilke konsekvenser forslaget vil ha for de barna som får midlertidige tillatelser, eller en avveining mellom skadevirkningene forslaget vil kunne ha for barn som er i Norge og eventuelle fordeler for barn i andre deler av verden. Artikkel 3 i FNs barnekonvensjon pålegger norske myndigheter å gjøre slike vurderinger før de fatter avgjørelser som har betydning for barn. Slik Barneombudet vurderer det, vil forslaget i svært liten grad eller ikke i det hele tatt føre til at færre barn legger ut på flukt til Europa. Barna vil trolig i noe mindre grad reise til Norge, og heller velge andre europeiske land. Samtidig vil det å gi midlertidige tillatelser til nesten alle enslige mindreårige asylsøkere som er i Norge kunne medføre svært store helsemessige konsekvenser for den enkelte, føre til tap av læring og være hemmende for integreringen for de som faktisk blir værende her.»

Redd Barna mener ordningene med midlertidig opphold for enslige mindreårige bør avskaffes og ikke utvides. Redd Barna uttaler følgende:

«I den korte begrunnelsen gitt for forslaget skriver departementet at «dagens regler for enslige mindreårige asylsøkere kan gi incitamenter for at barn sendes av gårde på lange, farefulle reiser» og at «det generelt må antas at det er til barnets beste å være sammen med sin familie». Det ser ut til at departementet mener at midlertidige tillatelser vil føre til at færre barn legger ut på flukt til Europa, men denne antakelsen er ikke begrunnet i fakta. Det er heller ikke gjort noen utredning av hvilke konsekvenser forslaget vil ha for de barna som får midlertidige tillatelser, jf. barnekonvensjonen artikkel 3.

Redd Barna er enig med departementet i at det ofte er til barnets beste å være sammen med sin familie, og vi mener at det må gjøres mye mer for å hindre at barn må legge ut på flukt og blir skilt fra sin familie. Redd Barna er derimot sterkt uenig i at midlertidig oppholdstillatelse er løsningen. Redd Barna mener at midlertidig oppholdstillatelse ikke er til barnets beste og at departementets korte begrunnelse for forslaget er bygget på feile premisser. I tillegg reagerer vi kraftig på at regjeringen bruker barn som middel for å nå mål om innstramning.

Det er bredt dokumentert gjennom forskning og Margreth Olins film De Andre at midlertidige tillatelser er svært skadelig for barna. Flere av barna har utviklet alvorlige psykiske lidelser, er passive, deprimerte, driver med selvskading og det er eksempler på selvmordsforsøk. I rapporten Veien Videre: Evaluering av kvalifiserings- og opplæringsopplegget som tilbys enslige mindreårige med begrensede oppholdstillatelser, slår Silje Sønsterudbråten fast at barna på mottaket levde i en svært vanskelig situasjon. Under feltarbeid på mottaket observerte hun flere ungdommer som strevde med rusmisbruk og selvskading. Også rapporten «Levekår i mottak for enslige mindreårige asylsøkere» Institutt for Samfunnsforskning (ISF) viser at den fysiske og mentale helsen til mange av barna er kritisk. Ifølge ISF er dette delvis på grunn av det langvarige oppholdet på mottak, men først og fremst er det den midlertidige statusen i seg selv som er vanskelig å leve med. Gjennom prosjektet Mens vi venter snakket Redd Barna med barn som har begrenset oppholdstillatelse og det kommer tydelig fram at å leve med midlertidig oppholdstillatelse er en stor belastning for barna.

(…)

Videre viser erfaring, både fra Norge og Storbritannia, at en stor andel av enslige mindreårige ikke returnerer når de fyller 18 år, men blir værende i landet med ulovlig eller uavklart status. Flere av barna som har fått midlertidig opphold har også forvunnet fra mottak. Tall fra UDI per januar 2016 viser at 75 av 213 ungdommer som har fått en midlertidig tillatelse hadde forsvunnet. Vi er bekymret for at disse ungdommene kan ha blitt utsatt for menneskehandel eller andre former for utnyttelse. Redd Barna frykter at departementets forslag vil medføre at enda flere forsvinner fra asylmottak og at de enslige mindreårige blir enda mer sårbare for menneskehandel.

Argumentet at innstramningsforslaget vil forebygge at barn sendes som ankerbarn for at familien kan komme etter eller for å skaffe familie penger, er i beste fall en grov forenkling av virkeligheten. Argumentet bygges på UNICEF-rapporten Children on the Move, som ikke er framstilt riktig. Vi viser til UNICEFs egen kritikk på misbruk av deres rapport i høringsnotatet. Videre viser tall fra UDI at bare 28 av de 499 enslige mindreårige som fikk opphold i Norge i 2013 har fått familiemedlemmer hit. Det kan umulig gi grunnlag til å konkludere med at familiegjenforeningen er hovedårsak til at barn legger ut på flukt.

(…)

Departementets forslag som gjelder midlertidig opphold er også stikk i strid med god integrering. Det innebærer at barnas første år i Norge vil være preget av usikkerhet og bekymringer om fremtiden, og kan påvirke den deltakelsen og tilhørigheten som er en forutsetning for vellykket og rask integrering. Det vil også kunne medføre en ytterligere skepsis fra kommunene med hensyn til bosetting av enslige mindreårige som vil være usikre på om de vil ha rett til å bli boende i Norge eller ikke.

(…)

Redd Barna mener det er uforståelig og uakseptabelt å utvide ordningen med midlertidig oppholdstillatelse når man er så opplyst om de alvorlige konsekvensene ordningen har for barn. Vi mener departementet på det grunnlag alene bør trekke tilbake forslaget. I tillegg hemmer dette integreringen, og det er høyst usikkert om forslaget hindrer at andre barn flykter. Ved ny vurdering av asylsaken ved fylte 18 år vil nok flere av ungdommene få bli værende i Norge. Da har vi allerede kastet bort flere viktige barndoms- og integreringsår.»

NOAS mener det er umulig å skape en trygg tilværelse for ungdommene mens de er her så lenge 18-årsdagen fremstår som en trussel for dem. NOAS mener tidsbegrensede tillatelser til enslige mindreårige er et brudd på artikkel 3 i barnekonvensjonen om barnets beste. NOAS viser til at tidsbegrensede tillatelser har en negativ effekt på barn og unge og uttaler at:

«Per september 2015 hadde 221 barn fått en midlertidig tillatelse etter utlendingsforskriften § 8-8 siden den ble innført i 2009. Av dem er 94 fortsatt i Norge og 42 skal ha returnert. 75 av ungdommene er forsvunnet, og mange lever som papirløse i Norge eller andre europeiske land. Flere har utviklet alvorlige psykiske lidelser.

En opphopning av langvarige belastninger gjør gruppen ekstra sårbar (Oppedal m.fl./Folkehelseinstituttet 2009) I rapporten «Levekår i mottak for enslige mindreårige asylsøkere» (Lidén m.fl. 2013) blir det å få midlertidig tillatelse trukket fram som en stor belastning for de som får det. Psykolog Øyvind Kvello (2010) trekker fram uavklart oppholdsstatus som en av de viktigste risikofaktorene som gjør at barn utvikler psykiske vansker, sammen med en rekke andre faktorer som også gjelder enslige mindreårige asylsøkere, som for eksempel traumatiske opplevelser, å være uten omsorgsperson og gjentatte flyttinger.

Begrenset oppholdstillatelse for enslige mindreårige etter departementets foreslåtte § 28 c og § 38 a danner ikke grunnlag for familiegjenforening. Isolert sett kan det sies å være naturlig, sett hen til at den mindreårige kanskje ikke skal bli værende i Norge etter fylte 18 år. Samtidig er det viktig å påpeke at det vil frata barn og unge som er i Norge over flere år muligheten til å bli gjenforent med sin familie. Det vil ikke nødvendigvis være slik at den mindreårige kan gjenforenes med sin familie der familien befinner seg, for eksempel fordi familiemedlemmer er bosatt i et utrygt område. At barn og unge på flukt blir fratatt mulighet til å være med sin familie over lang tid understreker urimeligheten og de alvorlige konsekvensene forslaget om utvidet bruk av begrenset oppholdstillatelse til enslige mindreårige innebærer.»

Bergen kommune viser til at de har erfaring som vertskommune for et mottak for enslige mindreårige med en begrenset tillatelse frem til fylte 18 år. Kommunen uttaler blant annet:

«Det generelle inntrykket av ungdommene som kommunen var i kontakt med var det var vanskelig å motivere dem til å delta i undervisning og tiltak som skulle aktivisere dem i perioden frem til de fylte 18 år. Kommunens oppsøkende tjeneste i gatebildet i Bergen, Utekontakten, kom i kontakt med flere av beboerne og noen av disse utviklet rusproblemer. Personer fra mottaket ble en del av det tunge rusmiljøet i Nygårdsparken i Bergen. Barnevernet i bydelen der mottaket lå, hadde også omfattende oppfølging av flere av beboerne.»

Driftsoperatørforum mener flere midlertidige tillatelser vil motvirke god integrering og at kommunene kan bli mer motvillige til å bosette flyktninger. I mottaksapparatet har de sett mange eksempler på at midlertidige tillatelser skaper utrygghet, ustabilitet og psykiske lidelser. Forumet uttaler:

«Motivasjonen til språklæring, samfunnsdeltakelse og arbeid svekkes. Vi mener også at midlertidige tillatelser vil svekke deres muligheter på arbeidsmarkedet. Midlertidighet vil gjøre det vanskeligere for bosettingskommunene å få integrert flyktninger og vil derfor forsterke kommunal motvilje til å bosette flyktninger. Hvis vi mislykkes i integreringen av de som skal bli her, vil vårt samfunn bli påført enorme kostnader.»

Fellesorganisasjonen (FO) reagerer kraftig på at barn vil måtte leve med frykten for hva som skjer når de fyller 18 år, og uttaler blant annet:

«FO mener en trussel om utkastelse ved fylte 18 år bidrar til stor usikkerhet og utrygghet hos disse barna. Det innebærer en risiko for at barn, som kanskje har levd en tredjedel av livet sitt i Norge, må reise ut av landet når de er fylt 18 år. Trussel om utkastelse og manglende forutsigbarhet kan føre til psykiske lidelser og en forverret livssituasjon på alle plan. Risikoen for at flere vil rømme fra mottak øker, og det blir lettere å rekruttere ungdom til ulike kriminelle handlinger.»

IMDi viser til at forslaget retter seg mot barn i en svært sårbar situasjon, og at det derfor er viktig at beslutningsgrunnlaget er så godt som mulig. IMDi uttaler:

«Forslaget om å innføre en ny type midlertidig oppholdstillatelse for barn under 18 år, kan framstå som en måte å omgå den spesielle beskyttelsen barn skal ha fordi de er barn, for så å kunne behandle sakene etter gjeldende standard for voksne asylsøkere.

IMDi betviler at forslaget ivaretar barnets rettigheter i henhold til FNs barnekonvensjon. IMDi viser til at det i vurderingen av forslaget må tas hensyn til barnekonvensjonen og kravene den stiller til at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn i alle saker som berører barn, jf. artikkel 3. Dette følger også klart av grunnlovens bestemmelse i § 104 om særskilt beskyttelse av barn.

(…)

Forslaget innebærer at svært unge barn kan komme til Norge, få skolegang og bygge tilhørighet til det norske samfunnet, og samtidig risikere å miste oppholdsgrunnlaget sitt mange år senere. Selv om departementet viser til at enslige mindreårige asylsøkere kan få en ordinær oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 38 på grunn av langvarig opphold i riket, vil heller ikke dette være en garanti for barna det er snakk om.

Det er uklart hva denne type oppholdstillatelse vil ha å si for bosetting av denne gruppen enslige mindreårige. Skal disse barna bo i omsorgssentre eller mottak, eller skal de bosettes i kommuner? Hvis de skal bosettes, kan det bli utfordringer knyttet til å motivere kommunene til å bosette enslige mindreårige som kan miste oppholdstillatelsen når de blir 18. Det er allerede i dag utfordringer knyttet til å få bosatt enslige mindreårige som har fått opphold.

Forslaget mangler informasjon om vurdering av effekt på barns utvikling og helse. Forskningsrapporter om enslige, mindreåriges psykiske helse viser at barn og unge som reiser og søker asyl alene uten følge av voksne omsorgspersoner, har opplevd flere traumer, og har høyere forekomst av psykiske plager og lidelser (særlig posttraumatiske stressplager og depresjon) enn både ungdommer generelt, og mindreårige flyktninger som reiser med foreldrene sine.

Levekår og helsesituasjonen er særlig kritisk og krevende for barn som bor lenge i mottak. Det er derfor grunn til å anta at ungdommene som mottar en tidsbegrenset oppholdstillatelse vil være spesielt utsatt for psykiske helseplager. Usikkerhet om egen framtid kan være et hinder for integrering, og vil kunne gi negativ effekt i disse barnas vei inn i norsk utdanning og arbeidsliv.

(…)

Det er i den senere tid lagt betydelig ressurser inn i arbeidet med å øke gjennomføringen i videregående skole, ikke minst på grunn av de betydelige samfunnsøkonomiske konsekvensene frafall gir. Den nåværende tverr-sektorielle satsningen inn i 0–24-programmet er et slikt eksempel, som retter seg mot utsatte grupper i alderen frem til 24 år. IMDi mener det er viktig at endringer i regelverk, inkludert utlendingsloven, ikke motvirker pågående innsatser som skal styrke situasjonen til utsatte barn og unge, herunder enslige mindreårige.»

IMDi utdyper enkelte forhold:

«Hvis personer med midlertidig tillatelse skal bosettes i en kommune med offentlig hjelp vil det kunne medføre utbetaling av både integreringstilskudd, herunder tilskudd ved bosetting av flyktninger med alvorlige, kjente funksjonshemminger og/eller atferdsvansker og særskilt tilskudd ved bosetting av enslige mindreårige flyktninger.

Hvis de ikke bosettes i en kommune med offentlig hjelp, vil de i utgangspunktet ikke være i målgruppen for dem som kan utløse disse tilskuddene etter dagens regler. Da må det avklares hvorvidt personene skal bli boende på mottak og være omfattet av tilskudd til norskopplæring for asylsøkere i mottak, og om de skal ha rett til opplæring i norsk og samfunnskunnskap etter introduksjonsloven § 17, slik at det utbetales norsktilskudd for dem.

Disse alternativene vil også kreve økonomiske ressurser.

Hvis tilskuddsreglene endres, og personene tas inn i målgruppen for tilskudd, knytter det seg stor usikkerhet rundt personer med midlertidige tillatelser. Hvis de skal utløse tilskudd i en kort periode, må tilskuddene stoppes manuelt midt i integreringsløpet. Dette vil innebære mer administrativt arbeid, med tanke på integreringstilskudd, tilskudd ved bosetting av flyktninger med alvorlige, kjente funksjonshemminger og/eller atferdsvansker og/eller særskilt tilskudd ved bosetting av enslige mindreårige flyktninger.

Kommuner har rett til tilskudd over flere år i henhold til gjeldende regelverk. Kommunene budsjetterer med disse pengene i de årene de har rett til tilskuddene, og har planlagt integreringsløpet og tjenestetilbudet i flere år fram i tid. Det vil bli økonomisk uforutsigbart for kommunene i deres integreringsarbeid hvis mange personer har midlertidige tillatelser som ikke danner grunnlag for fornyelse og permanent opphold, men likevel skal utløse tilskudd. Personene kan risikere å bli sendt tilbake midt i integreringsløpet og da stoppes tilskuddet til kommunen. Denne økonomiske usikkerheten vil etter IMDis vurdering kunne påvirke kommunenes vilje til å bosette og drive et aktivt integreringsarbeid. Mange kommuner vil finne det vanskelig å forholde seg til en så inngripende og omfattende endring av rammebetingelsene for bosetting.

Videre vil tiltaket kunne øke kostnadene for staten hvis innstramningene fører til at oppholdstiden i statlig mottak blir lengre fordi kommunene vegrer seg for å bosette flyktningene før de vet om de får bli i landet. Det vil være spesielt problematisk om det viser seg vanskelig å få bosatt barnefamilier og barn og ungdom som er kommet til Norge uten foreldre.»

Flere høringsinstanser påpeker at det ikke er sikkert at midlertidige tillatelser vil føre til at enslige mindreårige ikke legger ut på reise til Europa. Norsk Folkehjelp kan ikke se at departementet viser til forskning eller statistikk som understøtter at innføringen av begrensede oppholdstillatelser vil være fluktforebyggende. Det vises til at det de siste årene har vært en økning i antall mindreårige som søker asyl i EU, fra 12 225 i 2009 til 23 160 i 2014. Folkehjelpen viser til en rapport fra Institutt for samfunnsforskning (Why Norway? Understanding Asylum Arrivals – rapport 2009:12) som viser at det er smuglere i transittland som ofte sitter på informasjon om nasjonal politikk på flyktningfeltet, og at dette kan påvirke endelig destinasjonsland i Europa. Norsk Folkehjelp uttaler videre:

«Økningen i antall enslige mindreårige til Norge de siste årene understøtter heller ikke at et slikt tiltak har en virkning på ankomstene. Argumentet om at de fleste enslige mindreårige blir sendt av familien til Norge som ankerbarn er derfor misvisende. Tall fra UDI viser at omtrent 200 enslig mindreårige asylsøkere har blitt gjenforent med familie i Norge siden 2010, i samme periode har over 4000 enslig mindreårige asylsøkere fått opphold. Det er omtrent 5 prosent som har fått familiegjenforening. Hovedårsaken til at enslige mindreårige legger ut på flukt er et behov for beskyttelse. Over 90 prosent av enslig mindreårige asylsøkere får beskyttelse i Norge.»

UDI uttaler følgende om sine erfaringer med praktiseringen av bestemmelsen i utlendingsforskriften § 8-8, som åpner for å gi begrenset oppholdstillatelse til enslige, mindreårige asylsøkere over 16 år som ikke har annet grunnlag for opphold enn at de vil være uten forsvarlig omsorg ved retur:

«UDI bemerker at vi i 2009 hadde en sterk økning i antall enslige mindreårige asylsøkere fra blant annet Afghanistan. Tiltakene som den gang ble satt i verk var økt bruk av Dublinsporet, økt bruk av aldersundersøkelser og tidsbegrensede tillatelser til enslige barn mellom 16 og 18 år. Øvrige tiltak for afghanske søkere, som henvisning til internflukt, fikk størst betydning for voksne, men UDI vurderte den påfølgende nedgangen i antall enslige mindreårige fra Afghanistan både som en følge av økt bruk av Dublinoverføringer og som en følge av at de afghanske barna fulgte voksne søkeres atferd selv om enslige mindreårige i stor grad ble innvilget en tillatelse. UDIs vurdering av innføringen av tidsbegrensede tillatelser til enslige mindreårige mellom 16 og 18 år var at tiltaket hadde liten betydning for nedgangen i ankomstene fra 2010, da nedgangen startet før det var aktuelt å gi begrensede tillatelser, samt at begrensede tillatelser utgjorde en svært liten del av totalt antall fattede vedtak.

Siden utlendingsforskriften § 8-8 trådte i kraft i mai 2009, har UDI gitt 212 begrensede tillatelser til enslige mindreårige. Av disse har 85 personer opplyst å komme fra Afghanistan, 30 fra Irak og 22 fra Etiopia. Per 1. januar 2016 var 16 personer fortsatt under 18 år.

Få av de som har fått en begrenset tillatelse har returnert etter fylte 18 år. En stor gruppe oppholder seg på ukjent sted. Av det totale antall personer som har fått en begrenset tillatelse, bodde fortsatt 39 personer i mottak ved utgangen av 2015. 28 personer hadde reist til hjemlandet sitt med assistert retur i regi av IOM og 6 personer ble uttransportert av politiet. Videre var 32 personer bosatt i en kommune, 13 personer var registrert bosatt privat. 95 personer befant seg på ukjent sted.»

Mange høringsinstanser mener at barn sjelden blir sendt til Europa som «ankerbarn», og at hovedgrunnen til at barn flykter er at de kommer fra sikkerhetsmessig utrygge områder og har behov for beskyttelse.

UDI uttaler i denne forbindelse at:

«Innledningsvis vil vi bemerke at muligheten for familiegjenforening med øvrig familie i hjemlandet (ankerbarnmotivet) hittil ikke har fremstått som hovedmotivet for å sende mindreårige alene for å søke om beskyttelse i Norge. Vi viser til at det er få mindreårige asylsøkere som får familiegjenforening i medhold av utlendingsloven § 43. Eksempelvis fikk 499 enslige mindreårige oppholdstillatelse i 2013. Av disse hadde 28 fått familiegjenforening per august 2015.»

Unicef Norge uttaler dette om henvisningen til ankerbarn i høringsnotatet:

«I høringsnotatet viser departementet til at rapporten fremholder at ønsker om økt velstand for familiene – og bruk av barna som såkalte ankerbarn – er motivasjon for at barn sendes til Europa. Det er liten tvil om at ønske om en bedre økonomisk fremtid både for barna og familiene går igjen som motivasjon hos de familiene som er intervjuet i undersøkelsene, men det mest gjennomgående inntrykket er at avgjørelsen om å legge ut på flukt er basert på en vurdering av barnas behov for bedre beskyttelse. Dette trekkes særlig frem av barna selv når de forteller om motivene for å legge ut på flukt.»

Et par høringsinstanser (Unicef og UDI) etterlyser hva som menes med en «barnesensitiv vurdering» og ber om at departementet klargjør dette i proposisjonen.

Flere høringsinstanser (Møre bispedømmeråd og Biskopene i Møre, Bjørgvin og Oslo) har vist til at forslaget svekker intensjonen bak den nylig innførte «lengeværende barn»-forskriften, som skulle innebære at hensynet til barn skal tillegges større vekt enn før.

UDI savner en omtale av om barna som får midlertidig tillatelse skal bosettes i en kommune. Hvis ikke er konsekvensen at de blir de boende i omsorgssentre og mottak frem til de fyller 18 år. Dette vil ha negativ effekt på gjennomstrømningen i mottakssystemet, og få negative konsekvenser for barna som vil tilbringe store deler av barn- og ungdomstiden i mottakssystemet. Det må også klargjøres om enslige mindreårige skal flyttes til mottak for enslige mindreårige i regi av UDI ved fylte 15 år.

Bufdir støtter ikke forslaget. Dersom forslaget gjennomføres, må det etter direktoratets mening etableres et tilpasset botilbud i forkant av iverksettelse. Bufdir uttaler videre:

«Det er videre viktig at det tilrettelagt helse-, omsorgs- og opplæringstilbudtilbudet for å sikre gode oppvekstsvilkår så lenge barna er i Norge. Dette innebærer blant annet tilpasset undervisning, inkludert morsmålundervisning. Tjenesteapparatet må ha god kompetanse på hjemlandsfokusert arbeid. Dette er spesielt viktig dersom ungdommene skal returnere til hjemlandet eller tredje land etter at de er fylt 18 år og for å bidra til god reintegrering.

Det bør avklares om det er lagt opp til at enslige mindreårige som har midlertidig tillatelse før fylte 18 år skal søke om omgjøring av vedtaket dersom de mener at de har opparbeidet seg nytt grunnlag for opphold eller om utlendingsforvaltningen selv bør sikre at sakene tas til fornyet behandling etter en viss tid.

Direktoratet mener at det bør vurderes å gi enslige mindreårige permanent oppholdstillatelse ved fylte 18 år dersom de fremdeles oppfyller vilkårene for fortsatt opphold og har lang botid i Norge.

Direktoratet kan ikke se at det foreligger en vurdering i høringsnotatet av hvordan man skal vurdere oppholdstillatelsen når den eldste i en søskenflokk fyller 18 år. Her kan man se for seg ulike håndteringer som hver for seg har ulike konsekvenser for barna: Skal man forlenge den midlertidige oppholdstillatelsen inntil den yngste er fylt 18 år, eller kan den som er fylt 18 år bli returnert mens den/de yngste fortsatt kan ha midlertidig opphold i Norge? Eller er det tenkt at når den eldste fyller 18 år, så skal han eller hun få ansvaret for sine yngre søsken, slik at de yngste må returnere sammen med han eller hun som har fylt 18 år?

Bufdirs erfaring fra omsorgssentrene er at søsken ofte er til støtte for hverandre og at søsken bidrar til å skape kontinuitet og sammenheng i tilværelsen. Det kan derfor være til skade for søsken å bli splittet – det kan føre til økt risiko for uheldige hendelser. Det er videre en risiko for at for de søsknene som blir i landet vil få behov for tettere oppfølging av kommunale tjenester, noe som kan medføre økte utgifter.

Bufdir mener at midlertidig oppholdstillatelser for å begrense ankomstene av enslige mindreårige asylsøkere, vil ramme enkeltbarn som allerede er i Norge eller som uansett vil komme til Norge fremover og støtter derfor ikke forslaget.

Dersom endringen likevel iverksettes mener Bufdir at det må legges til rette for gode oppvekstsvilkår som inkluderer hjemlandsfokusert arbeid, så lenge oppholdet i Norge varer. Det er mulig at økt bruk av midlertidige tillatelser vil få betydning for kommunale barneverntjenester med beboere med midlertidige tillatelser, men det er vanskelig å anslå omfanget så lenge det er såpass mange usikre faktorer knyttet til forslaget.»

Amnesty savner en bedre fremstilling av hvilke konsekvenser forslaget vil ha for bosetting, mulighet for å være i fosterhjem og barnevernets ansvar.

UNE viser til at departementet foreslår at det er mulig å gi ordinær tillatelse etter utlendingsloven § 38 på grunn av langvarig opphold. Etter dagens praksis vil dette normalt være aktuelt først etter fire og et halvt års oppholdstid. Det vil gå nye tre år før de kan søke om permanent oppholdstillatelse. UNE viser til at dette betyr at mange enslige mindreårige må være i Norge i nærmere åtte år før de kan søke om permanent oppholdstillatelse.

UDI og Fylkesmannen i Oslo og Akershus spør om departementet har vurdert å innføre en nedre aldersgrense for anvendelsen av den foreslåtte bestemmelsen i ny § 28 c.

UDI gjør oppmerksom på at en ny vurdering ved fylte 18 år vil innebære merarbeid for UDI. Saken må være tilstrekkelig opplyst og nytt asylintervju kan være nødvendig. Det er vanskelig å anslå hvor mange saker dette kan gjelde, da UDI ikke har oversikt over hvilke saker hvor barnesensitive vurderinger har vært utslagsgivende. UDI reiser også spørsmål om barnet selv må søke om en ny tillatelse ved fylte 18 år eller om utlendingsmyndighetene skal ta opp saken av eget initiativ. UDI viser videre til at forholdet mellom ny § 28 c og varigheten av oppholdstillatelser etter lovens § 60 ikke er omtalt i høringsbrevet og at det kan være behov for en regelendring.

Fylkesmannen i Oslo og Akershus viser til at forslaget kan innebære en økonomisk besparelse for forvaltningen, da man ikke trenger å oppnevne verge i et stort antall saker. Fylkesmannen uttaler videre at:

«Alle enslige mindreårige asylsøkere som blir innvilget en slik tillatelse vil ha rett på representant da tillatelsen ikke vil danne grunnlag for permanent opphold i riket. Det vil si at representantoppdragene som hovedregel vil vare lenger enn i dag. Etter utlendingsloven § 98 g første ledd bokstav b skal man først oppnevne verge etter vergemålslovens regler når den mindreårige innvilges en midlertidig oppholdstillatelse som danner grunnlag for permanent opphold i Norge.»

Statens sivilrettsforvaltning viser til at det må avklares om enslige mindreårige som får en midlertidig oppholdstillatelse skal ha rett til fritt rettsråd for eventuelt å påklage vedtaket fordi de mener at deres situasjon tilsier varig beskyttelse. Sivilrettsforvaltningen forstår det i utgangspunktet slik at enslige mindreårige som søker beskyttelse etter § 28, men som kun får innvilget midlertidig tillatelse etter ny § 28 c eller § 38 a, skal ha rett til fritt rettsråd uten behovsprøving for å påklage vedtaket. Det vises til at utlendingsmyndighetene regelmessig har tildelt advokat til enslige mindreårige som etter gjeldende regelverk får en begrenset oppholdstillatelse frem til de fyller 18 år. Slike tillatelser blir i dag likestilt med et avslag på søknad om asyl, idet de ikke kan fornyes og i realiteten innebærer at de mindreårige må forlate riket når vedkommende blir myndig.

Statistisk sentralbyrå påpeker at endret status på enslige mindreårige ved en fornyet beskyttelsesvurdering må registreres. Videre må tilbakekall av midlertidig opphold og overgang til permanent opphold og tidfestingen av disse statusendringene registreres, slik at det er mulig å følge integreringsprosessen fra mottak til bosetting og videre liv i Norge.

6.5.5 Departementets vurdering

Innledning

Departementet opprettholder forslaget om midlertidige oppholdstillatelser til enslige, mindreårige asylsøkere i nærmere bestemte tilfeller, med noen endringer som utdypes nedenfor. Departementet mener det er viktig at norsk regelverk bidrar til å motvirke at barn reiser alene, ofte under svært farefulle omstendigheter, til Europa og Norge for å søke asyl. Selv om midlertidige tillatelser har negative konsekvenser for de barna som omfattes og innebærer utfordringer blant annet knyttet til bosetting og integrering, mener departementet at dette er et nødvendig tiltak.

Et sentralt formål med å gjøre endringer i utlendingsloven er å sikre at asylinstituttet forbeholdes dem med behov for beskyttelse. I dagens situasjon er det helt nødvendig å vurdere innstramninger som gir et signal som motvirker at barn sendes til Europa, og spesielt i situasjoner hvor barnet ikke er i fare i hjemlandet hvis de ivaretas av voksne.

Når det gjelder midlertidige oppholdstillatelser i medhold av utlendingsloven kapittel 4 (bestemmelsene om asyl og subsidiær beskyttelse), foreslår departementet en viktig endring sammenlignet med forslaget som var på høring. Lovforslaget i høringsnotatet innebar at det skulle gis midlertidig tillatelse til en enslig, mindreårig asylsøker «som etter en barnesensitiv vurdering har beskyttelsesbehov». En vidtgående fortolkning kunne være at barn aldri skulle kunne gis ordinær tillatelse etter utlendingsloven § 28, men utelukkende skulle kunne få midlertidig og begrenset tillatelse etter den foreslåtte § 28 c. Dette var ikke departementets hensikt, og forslaget er derfor endret. I stedet foreslår departementet at det skal gis midlertidig tillatelse dersom den enslige mindreårige anses å ha et beskyttelsesbehov, men det avgjørende for denne vurderingen har vært at vedkommende vil være uten forsvarlig omsorg ved retur. Endringen innebærer at bestemmelsen er bedre rettet mot de tilfellene hvor det er rimelig og hensiktsmessig å gi en tillatelse frem til myndighetsalder. Endringen ivaretar også en del av de innvendingene som fremkom i høringen.

Når det gjelder midlertidige oppholdstillatelser til enslige mindreårige som ikke har et beskyttelsesbehov, men som gis oppholdstillatelse på humanitært grunnlag etter utlendingsloven § 38, videreføres forslaget i høringsnotatet uten større endringer. Forslaget omfatter enslige mindreårige som gis oppholdstillatelse etter § 38 utelukkende fordi de mangler forsvarlig omsorg ved retur.

Som drøftelsene nedenfor vil vise, mener departementet at lovforslagene er forenlige med Grunnloven og Norges internasjonale forpliktelser.

Bakgrunn

Hovedbegrunnelsen for forslaget om midlertidige tillatelser til enslige, mindreårige asylsøkere er at det er nødvendig å iverksette tiltak som kan bidra til at barn i minst mulig grad blir sendt alene av sine familier på flukt til Europa. Denne reisen er farefull. Barna risikerer utnyttelse og alvorlige overgrep. Gjeldende regler og praksis for oppholdstillatelse med gode utsikter til varig oppholdstillatelse, kan være et incitament til at familier sender barn til Europa og at Norge velges som destinasjonsland. På generelt grunnlag er det ikke uenighet om at det normalt er til barns beste å være sammen med sin familie. Den innstramningen forslaget innebærer kan derfor også bidra til å ivareta hensynet til barns beste ved at de ikke blir skilt fra sine omgivelser og sendt ut på en farefull ferd til Europa.

Flere høringsinstanser (herunder Norsk Folkehjelp, Barneombudet, Redd Barna og Røde Kors ungdom) gjør gjeldende at det ikke er grunn til å tro at forslaget vil føre til at det kommer færre enslige, mindreårige asylsøkere på flukt til Europa og Norge. Departementet vil bemerke at det er flere og sammensatte årsaker til at foreldre eller øvrig familie velger å sende barn på flukt, og at norsk regelverk og praksis på utlendingsfeltet ikke i seg selv nødvendigvis er hovedårsaken til at mange velger å reise til Europa eller Norge. Departementet vil imidlertid påpeke at gjeldende regelverk og praksis med en høy innvilgelsesprosent for enslige mindreårige og påfølgende utsikter til å kunne få permanent og varig oppholdstillatelse, kan være én av flere grunner som etter en samlet vurdering gjør at barn blir sendt til Europa og velger Norge. Departementet mener også det er rimelig sannsynlig at smuglernettverkene til en viss grad holder seg orientert om hvor det er mest gunstig å reise og at dette formidles videre til potensielle asylsøkere, i hjemlandet eller på veien til Europa.

Forskning underbygger at i de aller fleste tilfeller hvor barn blir sendt alene på flukt, skjer dette etter beslutninger i barnets familie eller storfamilie. Ett av funnene i et Issue Paper fra Høykommissæren for flyktninger fra desember 2014 («Why do children undertake the unaccompanied journey»), som omtaler motiver for å sende barn fra Afghanistan til europeiske land og andre industriland, var at beslutningen ofte ble tatt i fellesskap av familien og barnet, og at utgiftene til reisen ble dekket gjennom oppsparte midler, lån eller lignende. Dette gjaldt i de områder i Afghanistan hvor flest barn blir sendt fra («high sending areas»). I andre områder («low sending areas») er det vanligvis barnet selv som tar initiativet, med støtte fra familien til reisen. Det fremgår også av denne rapporten at familiene er kjent med at det er gode muligheter for å kunne få bli i destinasjonslandene i Europa når barnet er under 18 år, og at dette ble tatt i betraktning ved beslutningen om at barnet skulle reise.

Også i FAFO-rapporten Underveis. En studie av enslige mindreårige asylsøkere (2010: 20), opplyses det at majoriteten av de ungdommene som ble intervjuet beskrev at det var foreldre, besteforeldre, eldre søsken eller en onkel som hadde tatt avgjørelsen om at de skulle dra. For de afghanske ungdommene syntes det å være tale om en felles avgjørelse, hvor ungdommen selv var tatt med på avgjørelsen. Utover dette er det også annen forskning som understøtter at det ofte er tale om et familieprosjekt. For eksempel er et hovedfunn i en undersøkelse basert på 30 enslige mindreårige under 15 år fra Psykologisk institutt ved UiO, at barna står i et krysspress mellom norske forventninger til selvutvikling og krav fra familien i hjemlandet om å sende penger (funn publisert i Forskningstidsskriftet Apollon 4/2015).

Høye ankomster av enslige, mindreårige asylsøkere byr også på store utfordringer. I 2015 kom det 5 297 enslige mindreårige til Norge og søkte asyl. Den store majoriteten kom fra Afghanistan (3 424 enslige mindreårige). Antallet enslige, mindreårige asylsøkere i 2014 var 1 204, hvorav 324 kom fra Afghanistan. Det var således en kraftig økning fra 2014 til 2015. Ifølge UDI var for øvrig også de enslige mindreårige i 2015 yngre enn de som ankom i 2014. I 2015 oppga 54 % av søkerne å være under 16 år, mens andelen under 16 år i 2014 var 34 %. I 2015 oppga videre 67 % av de afghanske søkerne å være under 16 år mens denne andelen i 2014 var på 55 %. Økningen i ankomstene av unge barn er særlig bekymringsfylt fordi reisen for dem vil være mer risikofull enn for eldre barn.

Noen høringsinstanser viser til at erfaringer med begrensede tillatelser til enslige mindreårige etter utlendingsforskriften § 8-8 tilsier at relativt få returnerer til hjemlandet og at mange blir værende i Norge etter fylte 18 år. Departementet bekrefter at dette er riktig. UDI har opplyst at det siden forskriftsbestemmelsen trådte i kraft i mai 2009 er gitt 212 begrensede tillatelser til enslige mindreårige, og at få har returnert etter fylte 18 år. 28 personer skal ha reist til hjemlandet med assistert retur fra IOM, 6 personer skal ha blitt uttransportert av politiet og 95 personer oppholder seg på ukjent sted. 39 personer bodde på mottak ved utgangen av 2015, 32 er bosatt i en kommune og 13 er registrert bosatt privat. Selv om erfaringene hittil er at få returnerer, mener departementet at den nåværende situasjonen, med potensielt nye høye ankomster av enslige mindreårige også i 2016, tilsier at det er nødvendig å iverksette tiltak som kan ha en innvirkning på ankomstene. Departementet mener at den innstramningen som er foreslått med økt bruk av midlertidige tillatelser, som innebærer at flere søkere ikke kan regne med å få permanent oppholdstillatelse eller ha rett til familiegjenforening, kan være et egnet tiltak for å påvirke ankomsttallene til Norge i positiv retning.

Mange høringsinstanser har påpekt at begrepet «ankerbarn» er brukt som feil premiss i høringsnotatet for å begrunne forslaget. Departementet erkjenner at høringsnotatet noe upresist kan gi inntrykk av at en hovedårsak til at barn sendes alene som asylsøkere, er at familien har et håp om å komme etter på familiegjenforening. Departementet mener likevel at dette kan være én årsak til at barn sendes alene på flukt, og viser til at en del familiemedlemmer har kommet til Norge på dette grunnlaget. I perioden 2010–2015 opplyser UDI at anslagsvis 573 personer (foreldre og søsken under 18 år) har fått familiegjenforening med enslige, mindreårige asylsøkere som har fått oppholdstillatelse. Departementet understreker at antallet er høyst usikkert, da søsken som blir gjenforent i stor grad ikke blir registrert med den herboende mindreårige som referanseperson, men med en av foreldrene. Antall personer er derfor mest sannsynlig noe høyere enn 573. Departementet bemerker at det er et potensial for at antallet familiegjenforeninger kan øke fremover på grunn av de høye ankomstene av enslige mindreårige i 2015. Videre viser departementet til at det er grunn til å tro at mange barn sendes ut for å bli «økonomiske ankerfester». Dette bekreftes også UNICEF i deres høringssvar, hvor det uttales at «det er liten tvil om at ønsker om en bedre økonomisk fremtid både for barna og familiene går igjen som motivasjon hos de familiene som er intervjuet i undersøkelsene».

I denne forbindelsen er det relevant å se hen til hvor mange enslige som ankom vårt nærmeste naboland i fjor. I 2015 mottok Sverige 35 369 asylsøknader fra enslige mindreårige.

Det er krevende for norske myndigheter å ta hånd om alle de enslige mindreårige som har ankommet og de som forventes å komme fremover. Barnevernet har i dag ansvaret for å ta hånd om de som er under 15 år. Disse barna plasseres i omsorgsinstitusjoner under barnevernet. De mindreårige som er mellom 15 og 18 år plasseres i dag i særskilte asylmottak som er innrettet for enslige mindreårige.

Departementet viser til at mange europeiske land nå foretar innstramninger i sin asylpolitikk. Når det gjelder enslige mindreårige har Danmark gjennomført innstramninger. Dersom en enslig, mindreårig asylsøker ikke fyller vilkårene for asyl eller er vernet mot retur etter EMK art. 3, gis det en midlertidig tillatelse som gjelder frem til barnet fyller 18 år dersom barnet ikke har familienettverk eller andre omsorgsmuligheter i hjemlandet. Tillatelsen utløper når den mindreårige fyller 18 år. Da plikter utlendingen normalt å reise fra Danmark. Det kan unntaksvis gis oppholdstillatelse etter fylte 18 år hvis det foreligger særlige omstendigheter.

Den danske ordningen er direkte sammenlignbar med departementets forslag til ny bestemmelse i § 38 a om midlertidig oppholdstillatelse i tilfeller hvor det eneste oppholdsgrunnlaget er mangel på forsvarlig omsorg ved retur, ettersom den innebærer midlertidige tillatelser frem til fylte 18 år og deretter – i utgangspunktet – plikt til å forlate riket. Forslaget til ny bestemmelse i § 28 b går noe lenger enn den danske ordningen, ettersom den omfatter mindreårige som anses å ha behov for beskyttelse. Dette gjelder likevel bare dersom beskyttelsesbehovet er til stede fordi barnet mangler forsvarlig omsorg ved retur. Videre vil det også i norsk rett være rom for å innvilge oppholdstillatelse etter fylte 18 år, for eksempel dersom det foreligger sterke menneskelige hensyn eller en særlig tilknytning til riket, jf. utlendingsloven § 38. Det vises til den nærmere omtalen av forslagene nedenfor, hvor forslaget til ny § 28 b for øvrig er justert etter innspill i høringsrunden.

Nærmere om lovforslaget – midlertidig tillatelse på grunnlag av beskyttelsesbehov

Departementet bemerker innledningsvis at regelen om midlertidige tillatelser for mindreårige som har beskyttelsesbehov, i høringsnotatet ble foreslått inntatt i en ny bestemmelse i utlendingsloven § 28 c. I lovforslaget i proposisjonen her plasseres regelen i ny § 28 b, fordi forslaget i høringsnotatet om en ny § 28 b om bruk av midlertidige tillatelser i situasjoner hvor saksbehandlingen gjør det nødvendig, ikke videreføres.

Forslaget om å gi midlertidige tillatelser til enslige, mindreårige asylsøkere frem til fylte 18 år ble sterkt kritisert i høringen. Mange instanser mener at forslaget bryter eller kan bryte med Norges internasjonale forpliktelser, særlig barnekonvensjonen. Mange mener også at forslaget vil hemme og svekke integreringen. Andre hevder at forslagene ikke vil hindre at mindreårige asylsøkere reiser til Europa. Flere instanser viser til erfaringer med begrensede tillatelser etter utlendingsforskriften § 8-8, som tilsier at barna for en stor grad ikke returnerer etter fylte 18 år.

Departementet merker seg den sterke kritikken og erkjenner at det er en rekke relevante innvendinger som taler mot at forslagene i høringsnotatet videreføres. Departementet mener at det aller mest sentrale hensynet må være å forsøke å forhindre at barn som ikke er i en reell fare i hjemlandet dersom de blir ivaretatt av voksne, blir sendt på en livsfarlig reise til Europa og Norge. Departementet går derfor ikke bort fra forslagene. Som nevnt innledningsvis, foreslås det imidlertid viktige endringer sammenlignet med forslaget som var på høring.

I høringsnotatet ble det i forslaget til ny bestemmelse i § 28 c foreslått midlertidig oppholdstillatelse frem til fylte 18 år for barn som etter en «barnesensitiv vurdering» vurderes å ha beskyttelsesbehov. Flere har etterlyst hva som menes med en «barnesensitiv vurdering». Flere høringsinstanser synes også å ha forstått forslaget i høringsnotatet slik at barn vil få en dårligere tillatelse sammenlignet med voksne med beskyttelsesbehov, og at dette i særlig grad utfordrer de forpliktelsene som følger av flyktningkonvensjonen og barnekonvensjonen. Mange høringsinstanser har også vist til at tredje ledd i utlendingsloven § 28, som slår fast at det i vurderingen av beskyttelsesbehov skal tas hensyn til om søkeren er barn, ble tatt ut av lovteksten i høringsnotatet uten noen nærmere forklaring.

Departementet vil understreke at det ikke var tilsiktet å endre vurderingstemaet for beskyttelsesvurderingen for mindreårige. Ved vurderingen av om det foreligger et beskyttelsesbehov etter lovens § 28 eller ny § 28 a, eller om det er grunnlag for å gi oppholdstillatelse etter lovens § 38, skal det fortsatt vektlegges at søkeren er barn. Dette innebærer at det fortsatt skal foretas «barnesensitive vurderinger», at det skal tas hensyn til at barn er særlig sårbare sammenlignet med voksne og at bestemte forfølgelsesformer eller andre overgrep kan være særskilt rettet mot barn. Bestemmelsen i gjeldende § 28 tredje ledd er derfor tatt inn igjen i lovforslaget som fremmes i denne proposisjonen, jf. lovforslaget § 28 tredje ledd og § 28 a annet ledd.

Departementet går bort fra forslaget om at midlertidig tillatelse kan gis til en enslig mindreårig «som etter en barnesensitiv vurdering har beskyttelsesbehov». Det foreslås at bestemmelsen skal lyde slik:

§ 28 b Midlertidig og begrenset oppholdstillatelse til enslige, mindreårige asylsøkere som har beskyttelsesbehov fordi de mangler forsvarlig omsorg ved retur

Der det er avgjørende for vurderingen av beskyttelsesbehovet til en enslig, mindreårig asylsøker at vedkommende vil være uten forsvarlig omsorg ved retur, har den enslige mindreårige bare rett til midlertidig og begrenset oppholdstillatelse etter §§ 28 eller 28 a. Tillatelsen kan ikke fornyes etter fylte 18 år og danner ikke grunnlag for permanent oppholdstillatelse eller oppholdstillatelse til familiemedlemmer etter lovens kapittel 6.

Kongen kan i forskrift gi nærmere regler om anvendelsen av denne paragrafen.

Det justerte forslaget innebærer at det skal gis midlertidig tillatelse dersom den enslige mindreårige vurderes å ha et beskyttelsesbehov fordi det ikke finnes voksne omsorgspersoner eller andre omsorgsalternativer som barnet kan returneres til. Det kan for eksempel tenkes at retur til et bestemt land eller område generelt er trygt for voksne, mens retur av et barn anses å være i strid med EMK artikkel 3 (umenneskelig eller nedverdigende behandling) dersom barnet ikke vil ha forsvarlig omsorg.

UDI ber klargjort om det i forslaget til ny § 28 c skal stå «kan» eller «skal» i annet punktum, under henvisning til at «kan» vil så tvil om utlendingsmyndighetene kan foreta en skjønnsmessig vurdering. Departementet viser til at det ikke er tiltenkt at det skal være noe rom for skjønn her. Det skal gis en tillatelse etter ny § 28 b hvis vilkårene for det er oppfylt. Lovforslaget er justert i henhold til dette.

Fordi vilkåret for midlertidig tillatelse nå eksplisitt er at barnet står uten forsvarlig omsorg ved retur, foreslår departementet at tillatelsen ikke skal kunne fornyes etter at barnet har fylt 18 år og dermed regnes som voksen.

Dette er ikke til hinder for at utlendingen ved fylte 18 år kan gis oppholdstillatelse på annet grunnlag, dersom vilkårene for dette foreligger. For det første kan det tenkes at situasjonen er endret slik at vedkommende også som voksen anses å ha et beskyttelsesbehov, og dermed har krav på en ordinær tillatelse etter lovens §§ 28 eller 28 a. For det andre vil det være mulig å søke om en ny, ordinær oppholdstillatelse etter utlendingslovens øvrige bestemmelser, for eksempel på grunn av arbeid eller utdanning etter utlendingsloven kapittel 3. For det tredje vil vilkårene for opphold på grunnlag av sterke menneskelige hensyn eller særlig tilknytning til riket, jf. lovens § 38, kunne være oppfylt.

Bestemmelsene om midlertidig og begrenset oppholdstillatelse i § 28 b eller § 38 a er heller ikke til hinder for at barnet kan anmode om omgjøring av vedtaket før fylte 18 år, for eksempel ved at det bes om en ny vurdering av saken etter utlendingsforskriften § 8-5 (vurderingen av sterke menneskelige hensyn i lovens § 38 ved søknad om oppholdstillatelse fra barn). Departementet viser særlig til at prinsippene som gjelder «lengeværende barn» vil kunne komme til anvendelse dersom den mindreårige i lengre tid har hatt midlertidig tillatelse i medhold av lovforslaget § 28 b. Departementet vil vurdere en særskilt forskriftsregulering av hvordan reglene for «lengeværende barn» skal praktiseres overfor enslige mindreårige som ber om å få omgjort et vedtak om midlertidig tillatelse. Departementet vil også klargjøre i forskrift hvordan prinsippene som gjelder for vurdering av saker med «lengeværende barn» skal kunne gis anvendelse når barnet søker om omgjøring etter fylte 18 år.

UDI og Bufdir har reist spørsmål om hvorvidt det er den mindreårige selv som skal be om omgjøring av et vedtak om midlertidig tillatelse dersom de mener at de har opparbeidet seg nytt grunnlag for en ordinær tillatelse, eller om utlendingsforvaltningen av eget tiltak skal sørge for en fornyet vurdering etter en viss tid.

Departementet viser til at utlendingslovens system er at det må fremsettes en søknad eller omgjøringsanmodning fra utlendingen dersom det inntrer forhold som tilsier en endring i en tidligere gitt tillatelse. Dersom den enslige mindreårige for eksempel på grunn av lang botid og opparbeidet tilknytning mener det er grunnlag for å få omgjort tillatelsen til en ordinær tillatelse, mener departementet at det er naturlig at vedkommende selv (etter fylte 18 år) eller ved hjelp av sin representant (før fylte 18 år) fremsetter en slik søknad eller anmodning overfor utlendingsmyndighetene. Departementet forutsetter at representanten vil kunne bistå utlendingen med å forberede dette. Det vises til at representanten har de samme oppgaver som en verge har for andre enslige mindreårige som har fått en ordinær tillatelse som gir grunnlag for permanent oppholdstillatelse, jf. omtalen av representantens rolle nedenfor. En naturlig del av vergerollen vil være å ivareta den mindreåriges interesser overfor offentlige myndigheter. Departementet viser til at dette er ordningen også i dag for de som får en begrenset tillatelse etter utlendingsforskriftens § 8-8.

Nærmere om lovforslaget – midlertidig tillatelse av humanitære grunner

Forslaget til ny bestemmelse i § 38 a, som vil gjelde enslige, mindreårige asylsøkere som ikke har behov for beskyttelse, men som gis oppholdstillatelse etter lovens § 38, opprettholdes med mindre justeringer i lovteksten. Også etter denne bestemmelsen er det mangelen på forsvarlig omsorg ved retur som kan begrunne en midlertidig tillatelse. Forskjellen mellom forslagene til ny § 28 b og § 38 a er at barnet etter § 38 a ville kunne returnere til hjemlandet uten fare for forfølgelse eller andre overgrep, men hvor retur likevel ikke anses mulig fordi barnet ikke ville ha et forsvarlig omsorgstilbud.

Som en følge av ny § 38 a blir gjeldende § 8-8 i utlendingsforskriften (midlertidig oppholdstillatelse til enslige mindreårige mellom 16 og 18 år, som får opphold på grunn av mangel på forsvarlig omsorg ved retur) overflødig. Dette fordi ny § 38 a gjelder de samme tilfeller og har en videre rekkevidde, ved at den også omfatter barn som er yngre enn 16 år.

Mindreårige som fyller vilkårene for oppholdstillatelse etter lovens § 38, og dette ikke utelukkende skyldes manglende omsorgstilbud ved retur, vil få en ordinær tillatelse etter lovens § 38 uten slike begrensninger som følger av ny § 38 a.

Det som er skrevet ovenfor om mulighetene for å få en midlertidig tillatelse etter ny § 28 b erstattet med en ordinær tillatelse, gjelder tilsvarende for midlertidige tillatelser etter ny § 38 a.

Særlig om konstitusjonelle og folkerettslige forpliktelser

Departementet kan ikke se at forslagene bryter med Grunnloven eller Norges internasjonale forpliktelser.

Flyktningkonvensjonen artikkel 1 A angir vilkårene for når en person skal ha rett til status som flyktning og beskyttelse etter konvensjonen. Flyktningkonvensjonen inneholder ingen uttrykkelig regulering av anvendelsen av flyktningbegrepet på barn. Konvensjonen bygger imidlertid på at det må foretas en konkret, individuell vurdering av beskyttelsesbehovet, der den enkeltes særlige sårbarhet mv. må tas i betraktning. Når søkeren er barn, vil det i vurderingen måtte tas hensyn til barns særlige behov og sårbarhet, jf. UNHCRs retningslinjer om behandlingen av asylsøknader fra barn (Guidelines on international protection: Child Asylum Claims under Articles 1(A)2 and 1(F) of the 1951 Convention and/or 1967 Protocol relating to the Status of Refugees) og FNs barnekomités General Comment nr. 6, avsnitt 74.

Også i en vurdering etter EMK artikkel 3, jf. forslaget til ny § 28 b, vil det i tråd med EMDs praksis måtte legges vekt på barns særlige behov og sårbarhet. I utlendingsloven er dette synliggjort i gjeldende § 28 tredje ledd, jf. Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) punkt 5.2.5.

Departementet understreker at det ikke foreslås endringer i vilkårene for å få beskyttelse. Enslige, mindreårige asylsøkere som har krav på beskyttelse etter flyktningkonvensjonen eller EMK, vil fortsatt få det.

Verken flyktningkonvensjonen eller EMK gir noen rett til permanent oppholdstillatelse eller til en bestemt type tillatelse. Dersom enkelte grupper flyktninger gis en mer begrenset tillatelse enn andre, kan dette reise spørsmål som må vurderes opp mot lov- og konvensjonsfestede diskrimineringsforbud. Norge er bundet av en rekke konvensjoner som inneholder forbud mot usaklig forskjellsbehandling. Bestemmelsene er noe ulikt uformet, både når det gjelder anvendelsesområde og hvilke diskrimineringsgrunnlag som er omfattet.

I høringen har blant annet UNHCR uttalt at forslaget vil være i strid med diskrimineringsforbudet i flyktningkonvensjonen. Diskrimineringsforbudet i flyktningkonvensjonen følger av artikkel 3, som fastslår at statene skal anvende bestemmelsene i konvensjonen uten diskriminering på grunnlag av rase, religion eller opprinnelsesland. Det følger dermed av bestemmelsens ordlyd at den er begrenset til å gjelde diskriminering på grunnlag av rase, religion eller opprinnelsesland, og departementet kan ikke se at den er til hinder for at ulike grupper gis forskjellige typer tillatelser eller tillatelser av ulik varighet basert på en vurdering av grunnlaget for beskyttelse og andre saklige forskjeller.

Flere høringsinstanser har også vist til diskrimineringsforbudet i barnekonvensjonen. Barnekonvensjonen artikkel 2 fastslår at statene skal sikre de rettighetene som følger av konvensjonen «for ethvert barn innenfor deres jurisdiksjon, uten diskriminering av noe slag og uten hensyn til barnets, dets foreldres eller verges rase, hudfarge, kjønn, språk, religion, politiske eller annen oppfatning, nasjonale, etniske eller sosiale opprinnelse, eiendomsforhold, funksjonshemming, fødsel eller annen stilling». Diskrimineringsforbudet i barnekonvensjonen er, på samme måte som EMK artikkel 14, knyttet til utøvelsen av rettighetene i konvensjonen.

FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 24 inneholder et diskrimineringsforbud som særlig gjelder barn og som fastslår at alle barn, uten forskjellsbehandling på grunnlag av rase hudfarge, kjønn, språk, religion, nasjonal eller sosial opprinnelse, eiendom eller fødsel, skal ha rett til beskyttelsestiltak fra familiens, samfunnets og statens side.

SP inneholder i tillegg et generelt diskrimineringsforbud i artikkel 26. Bestemmelsen pålegger statene å «sikre alle likeverdig og effektiv beskyttelse mot forskjellsbehandling på noe slikt grunnlag som rase, hudfarge, kjønn, språk, religion, politisk eller annen oppfatning, nasjonal eller sosial opprinnelse, eiendom, fødsel eller stilling for øvrig».

EMK artikkel 14 inneholder et såkalt aksessorisk diskrimineringsforbud, som i motsetning til SP artikkel 26 kun gjelder forskjellsbehandling knyttet til utøvelsen av rettighetene som følger av EMK. Innenfor anvendelsesområdet til konvensjonen forbyr artikkel 14 diskriminering «på noe grunnlag slik som kjønn, rase, farge, språk, religion, politisk eller annen oppfatning, nasjonal eller sosial opprinnelse, tilknytning til en nasjonal minoritet, eiendom, fødsel eller annen status».

Grunnloven § 98 annet ledd inneholder et generelt diskrimineringsforbud og lyder som følger:

«Intet menneske må utsettes for usaklig eller uforholdsmessig forskjellsbehandling»

Forslaget til nye §§ 28 b og 38 a vil innebære en viss forskjellsbehandling mellom enslige mindreårige som omfattes av bestemmelsene og de som ikke gjør det, og mellom mindreårige og voksne asylsøkere. Departementet mener imidlertid at forskjellsbehandlingen er saklig begrunnet og ikke diskriminerende.

UNHCR viser i sin høringsuttalelse til at det følger av flyktningkonvensjonen og barnekonvensjonen at det i vurderingen av om en asylsøker har rett til beskyttelse etter flyktningkonvensjonen må tas hensyn til barns særlige sårbarhet og behov. Det vil etter deres syn derfor være i strid med diskrimineringsforbudene at enslige mindreårige med krav på beskyttelse gis midlertidige og begrensede tillatelser etter forslaget til § 28 b, mens voksne med krav på beskyttelse gis en ordinær tillatelse etter §§ 28 eller 28 a.

Departementet understreker at forslaget ikke innebærer at alle barn som gis beskyttelse etter en «barnesensitiv vurdering» vil få en midlertidig tillatelse. Som redegjort for ovenfor, går departementet inn for at forslaget begrenses til tilfeller hvor det har vært avgjørende for å konstatere beskyttelsesbehov at den enslige mindreårige er uten forsvarlig omsorg ved retur.

For denne gruppen barn vil det imidlertid foreligge en form for forskjellsbehandling både sammenliknet med voksne og med øvrige grupper barn som fyller vilkårene for beskyttelse etter §§ 28 eller 28 a. Det kan diskuteres i hvilken grad en slik forskjellsbehandling omfattes av de ulike konvensjonene og beskyttede diskrimineringsgrunnlag, jf. særlig alternativet «annen status». Både FNs barnekomité og EMD har lagt til grunn at oppholdsstatus omfattes av begrepet «annen status». Også alder vil i prinsippet omfattes, slik begrepet blant annet er tolket av EMD. Departementet finner imidlertid ikke grunn til å gå nærmere inn på dette.

Etter departementets syn vil forskjellsbehandlingen under enhver omstendighet være saklig begrunnet og forholdsmessig. Forslaget til nye §§ 28 b og 38 a gjelder enslige mindreårige der det eneste grunnlaget for beskyttelse eller opphold etter § 38 er at de er uten forsvarlig omsorg ved retur. Beskyttelsesbehovet er således av midlertidig karakter. Etter at de er fylt 18 år kan de, etter søknad, få en ny vurdering av om det er grunnlag for en ny tillatelse uten begrensninger etter utlendingslovens øvrige bestemmelser.

Forslaget om midlertidige og begrensede tillatelser er begrunnet i behovet for å forhindre at barn sendes ut på en farefull flukt alene. For å forhindre at barn utsettes for de farer og påkjenninger dette innebærer, er det etter departementets syn nødvendig å sende klare signaler om at barn som ikke har annet grunnlag for beskyttelse enn at de ikke har kjente omsorgspersoner i hjemlandet, ikke automatisk vil få permanent opphold i Norge. Departementet mener at disse hensynene må veie tyngre enn den usikkerheten en midlertidig tillatelse vil innebære for de barna som faller inn under bestemmelsen. Etter departementets vurdering er forslaget derfor både saklig begrunnet og forholdsmessig, og ikke i strid med forbudet mot diskriminering verken etter konvensjonene eller Grunnloven.

FNs barnekonvensjon artikkel 22 regulerer statenes særlige ansvar overfor barn som søker flyktningstatus, og lyder som følger:

«1. Partene skal treffe egnede tiltak for å sikre at et barn som søker flyktningestatus eller som anses som flyktning i samsvar med gjeldende internasjonal eller nasjonal rett og praksis, enten de kommer alene eller er ledsaget av sine foreldre eller av en annen person, får behørig beskyttelse og humanitær hjelp i utøvelsen av rettighetene anerkjent i denne konvensjon og i andre internasjonale instrumenter om menneskerettigheter eller humanitære forhold som vedkommende stater er part i

2. For dette formål skal partene på den måte de finner hensiktsmessig, samarbeide i forbindelse med alle bestrebelser iverksatt av De forente nasjoner og andre kompetente mellomstatlige eller ikke-statlige organisasjoner som samarbeider med De forente nasjoner, for å beskytte og hjelpe et slikt barn og for å oppspore et flyktningebarns foreldre eller andre familiemedlemmer for å skaffe til veie de opplysninger som er nødvendige for at barnet kan gjenforenes med sin familie. Dersom det ikke er mulig å finne foreldre eller andre familiemedlemmer, skal barnet gis samme beskyttelse som ethvert annet barn som av en eller annen grunn permanent eller midlertidig er berøvet sitt familiemiljø, som fastsatt i denne konvensjon.»

Etter artikkel 22 nr. 1 skal partene treffe egnede tiltak for å sikre at et barn som søker flyktningstatus får behørig beskyttelse, og at de gis bistand i utøvelsen av sine rettigheter både etter barnekonvensjonen og andre konvensjoner. Artikkel 22 nr. 2 pålegger statene å hjelpe barnet slik at det kan gjenforenes med sin familie, og fastslår videre at dersom dette ikke mulig, skal barnet gis samme beskyttelse som ethvert annet barn som permanent eller midlertidig er separert fra sin familie.

I generell kommentar nr. 6 om behandlingen av enslige, mindreårige asylsøkere utdyper FNs barnekomité sin forståelse av artikkel 22. I kommentarens kapittel VII om familiegjenforening, retur og andre former for varige løsninger, gir komiteen i avsnitt 89 uttrykk for at barn som ikke kan returneres til hjemlandet må integreres lokalt. I den forbindelse uttaler komiteen at lokal integrering må være basert på en «sikker rettslig status», herunder oppholdsstatus.

Departementet kan ikke se at denne uttalelsen medfører at artikkel 22 må tolkes på en måte som er til hinder for midlertidige oppholdstillatelser til enslige mindreårige. Uttalelsen kan ikke forstås slik at det ikke er anledning til å gi midlertidige tillatelser i de tilfeller der returhinderet må anses å være tidsbegrenset. Generelle kommentarer fra FNs konvensjonsorganer er heller ikke folkerettslig bindende. Hvilken vekt de skal tillegges, må vurderes konkret. Når uttalelsene ikke har klar forankring i konvensjonsteksten, slik som her, leses de mest naturlig som en ytring fra komiteen om hvordan rettstilstanden bør utvikle seg, jf. Rt. 2015 s. 1388 avsnitt 151 til 154. Konvensjonen artikkel 22 nr. 1 pålegger statene å treffe egnede tiltak for å sikre barn på flukt behørig beskyttelse, og det er etter departementets syn ikke grunnlag for å innfortolke en rett til permanent oppholdstillatelse i bestemmelsen.

Barnekonvensjonen artikkel 10 fastslår at «søknader fra et barn eller dets foreldre om å reise inn i eller ut av en parts territorium med henblikk på familiegjenforening, [skal] behandles av partene på en positiv, human og rask måte», jf. også artikkel 9 nr. 1 om statenes plikt til å sikre at barn ikke blir skilt fra sine foreldre mot deres vilje. Bestemmelsen gir i utgangspunktet ingen rett til familiegjenforening, men stiller prosessuelle krav til statenes behandling av søknader om gjenforening mellom barn og foreldre. Det vises til drøftelsen i kapittel 7.

I tillegg til disse bestemmelsene er statene forpliktet til å sikre de øvrige rettighetene i konvensjonen for alle barn under deres jurisdiksjon. Departementet understreker i den forbindelse at enslige mindreårige som gis midlertidige tillatelser etter de nye bestemmelsene i §§ 28 b og 38 a, skal ha rett til utdanning og rett til å arbeide, og de vil også ha rett til helsetjenester, jf. artikkel 24.

Videre følger det av det generelle prinsippet i barnekonvensjonen artikkel 3 at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn i alle saker som berører barn, jf. også Grunnloven § 104 annet ledd. En rekke høringsinstanser har anført at forslaget vil være i strid med artikkel 3. Bestemmelsen innebærer en plikt for statene til, i alle saker som berører barn, å ta hensyn til hva som vil være til barnets beste. Videre følger det av bestemmelsen at hensynet må tillegges betydelig vekt, jf. henvisningen til at barnets beste skal være et «grunnleggende hensyn».

Prinsippet om barnets beste i barnekonvensjonen artikkel 3 innebærer at hensynet til barnets beste må inngå i vurderingen av alternative løsninger, og at barnets beste må tillegges vekt som et «grunnleggende hensyn». Hensynet til barnets beste må være forsvarlig vurdert og avveid mot andre hensyn som gjør seg gjeldende på området. Dette innebærer dermed ikke at hensynet til barnets beste nødvendigvis vil være avgjørende.

Departementet er enig i at det for de barn som befinner seg i Norge, og som fyller vilkårene for ordinær oppholdstillatelse her (enten etter § 28, forslaget til ny § 28 a eller § 38), i de aller fleste tilfellene isolert sett vil måtte legges til grunn at det vil være til deres beste å få et oppholdsgrunnlag som gir muligheter for en fremtid i Norge. Etter departementets syn må imidlertid innvandringsregulerende hensyn, og særlig hensynet til å unngå at barn sendes ut på flukt alene, veie tyngre i saker som omfattes av forslagene til §§ 28 b og 38 a. De påkjenninger et barn utsettes for både under flukten og som enslig mindreårig i et fremmed land, er alvorlige. Det er derfor etter departementets syn svært viktig at det sendes klare signaler for å forhindre at barn sendes ut på en slik farefull ferd alene. Videre viser departementet til at både forslaget til § 28 b og § 38 a gjelder enslige mindreårige der det avgjørende i vurderingen for at det gis opphold er mangelen på forsvarlig omsorg ved retur. Enslige mindreårige som fyller vilkårene for opphold etter §§ 28, 28 a eller 38 på annet grunnlag, vil få ordinære tillatelser etter disse bestemmelsene. Bestemmelsene vil derfor først og fremst være aktuelle for enslige mindreårige der beskyttelsesbehovet eller oppholdsgrunnlaget klart er midlertidig, og vil falle bort når de når myndighetsalder. Etter departementets syn er lovforslaget i samsvar med våre forpliktelser etter barnekonvensjonen, herunder artikkel 3 om barnets beste.

Grunnloven inneholder ingen bestemmelser som direkte regulerer retten til å søke eller få asyl. Diskrimineringsforbudet i § 98 er omtalt foran.

Barns rettigheter er gitt et særskilt vern i Grunnloven § 104 som lyder som følger:

«Barn har krav på respekt for sitt menneskeverd.De har rett til å bli hørt i spørsmål som gjelder dem selv, og deres mening skal tillegges vekt i overensstemmelse med deres alder og utvikling.

Ved handlinger og avgjørelser som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn.

Barn har rett til vern om sin personlige integritet.Statens myndigheter skal legge forholdene til rette for barnets utvikling, herunder sikre at barnet får den nødvendige økonomiske, sosiale og helsemessige trygghet, fortrinnsvis i egen familie.»

Bestemmelsens annet ledd, som fastslår at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn ved handlinger og avgjørelser som berører barn, bygger på barnekonvensjonen artikkel 3 som er behandlet foran. Departementet legger til grunn at Grunnloven § 104 annet ledd må tolkes i lys av den tilsvarende bestemmelsen i barnekonvensjon artikkel 3, jf. Rt. 2015 s. 93 avsnitt 57, og at bestemmelsen ikke stiller ytterligere krav til lovgiver enn det som følger av barnekonvensjonen.

Grunnloven § 104 tredje ledd annet punktum, sitert ovenfor, har ingen direkte parallell i barnekonvensjonen eller andre konvensjoner Norge er bundet av. Det fremgår imidlertid av menneskerettighetsutvalgets utredning, inntatt i Dokument 16 (2011–2012), at bestemmelsen er ment som en grunnlovsfesting av statenes forpliktelser etter barnekonvensjonen til å legge forholdene til rette for barns utvikling, for eksempel hva gjelder opplæring og utdanning, helsetjenester, oppvekstvilkår, økonomisk og sosial trygget og omsorg og tilhørighet i familien. Det vises til utredningen avsnitt 32.5.6. På bakgrunn av utvalgets og Stortingets uttalelser om at formålet med grunnlovsfestingen var å gi sentrale menneskerettigheter grunnlovs rang, uten å endre gjeldende rett, og Høyesteretts utgangspunkt om at rettighetene skal tolkes i lys av de internasjonale forbildene, legger departementet til grunn at bestemmelsen ikke gir rettigheter utover det som følger av barnekonvensjonen.

Etter forslaget vil midlertidige tillatelser til barn ikke gi rett til familiegjenforening. NOAS uttaler i sitt høringssvar at det er viktig å påpeke at barn som er i Norge i flere år og over lang tid, blir fratatt muligheten til å bli gjenforent med familien når familien er bosatt i et utrygt område. Departementet vil understreke at folkerettslige forpliktelser ikke pålegger Norge å gi personer en rett til familiegjenforening selv om de har et beskyttelsesbehov etter flyktningkonvensjonen eller rett til subsidiær beskyttelse. Det vises til drøftelsen under kapittel 7. Departementet viser for øvrig til at det ikke er ønskelig eller naturlig å gi en slik rett ved midlertidige tillatelser som ikke gir rett til fornyelse når barnet fyller 18 år. I denne sammenheng vises det til at gjeldende bestemmelse i utlendingsforskriften § 8-8 heller ikke gir rett til familiegjenforening for de barna mellom 16 og 18 år som har fått en slik tillatelse.

Andre problemstillinger

Flere høringsinstanser (herunder IMDi, UDI og Redd Barna) viser til at spørsmålet om bosetting av disse barna ikke er omtalt i høringsbrevet, og ber klargjort om barna skal bo på mottak frem til de er 18 år eller om de skal bosettes i en kommune. IMDi viser til at det kan bli utfordrende å motivere kommuner til å bosette hvis de mindreårige kan miste oppholdstillatelsen når de fyller 18 år, og det vises til at det allerede i dag er utfordringer knyttet til dette. IMDi påpeker også at barna i utgangspunktet – hvis de ikke skal bosettes – ikke er i målgruppen for dem som kan utløse utbetaling av integreringstilskudd, herunder tilskudd ved bosetting av flyktninger med alvorlige funksjonshemninger og/eller atferdsvansker og særskilt tilskudd ved bosetting av enslige, mindreårige flyktninger. Hvis de ikke skal bosettes må det avklares hvorvidt de skal bo på mottak og være omfattet av tilskudd for norskopplæring, og om de skal ha rett til opplæring i norsk og samfunnskunnskap etter introduksjonsloven § 17.

UDI har i dag omsorgsansvaret for enslige, mindreårige asylsøkere mellom 15 og 18 år. Disse tilbys plass i egne mottak eller avdelinger tilpasset denne gruppen. UDI og mottaket skal sikre at de enslige mindreårige får nødvendig omsorg og trygghet. Når det gjelder forholdene på mottak for enslige mindreårige mellom 15 og 18 år stiller UDI en rekke krav knyttet til kompetanse, bemanning og omsorgsarbeid for å gi et forsvarlig grunnlag for bo- og omsorgstilbudet. Statlig barnevern skal gi alle enslige, mindreårige asylsøkere under 15 år tilbud om opphold på et omsorgssenter for mindreårige. Omsorgssentrene skal gi barna nødvendig omsorg og trygghet, samt sørge for at barna får den oppfølging og behandling de har behov for. Dette innebærer blant annet oppfølging når det gjelder skole, helsetjenester etc. Tilbudet barna får ved omsorgssentrene eller asylmottak gjelder til asylsaken er avgjort og barnet enten blir bosatt i en kommune eller forlater landet.

Departementet understreker at lovforslaget ikke innebærer noen endring i gjeldende ordning for bosetting av enslige mindreårige som har et beskyttelsesbehov, selv om de har fått en midlertidig tillatelse frem til fylte 18 år. Departementets målsetting for denne gruppen er at de skal bosettes i en kommune, slik at de tilskuddene som i dag gis til kommunene også omfatter denne gruppen. Kommunene skal motiveres og oppmuntres til å finne gode løsninger for dem som får en slik tillatelse. Departementet foreslår derfor at alle enslige mindreårige som får en tillatelse etter ny § 28 b skal bosettes, uavhengig av alder.

Departementet har særlig vurdert om de som får midlertidig tillatelse etter lovens § 38 a skal bosettes. Disse barna har ikke et beskyttelsesbehov, og derfor er mulighetene for retur ved fylte 18 år større enn for dem som får en midlertidig tillatelse etter ny § 28 b. Praksis i dag er at barn mellom 16 og 18 år som får en begrenset og midlertidig tillatelse etter utlendingsforskriften § 8-8, ikke blir bosatt i kommunene. Departementet mener det er rimelig at dagens ordning videreføres for denne gruppen. Departementet er mer i tvil når det gjelder spørsmål om bosetting av de som er yngre enn 16 år, men har kommet til at de som er under 16 år skal bosettes i kommunene på lik linje med de barna som har beskyttelsesbehov og som får en midlertidig tillatelse etter forslaget til § 28 b. Som følge av forslagene om midlertidige og begrensede tillatelser til enslige, mindreårige asylsøkere vil departementet vurdere om det kan være behov for endringer i introduksjonsloven. Departementet viser imidlertid til opplæringslova §§ 2-1 og 3-1, som blant annet gir alle barn under 16 år rett til grunnskoleopplæring og asylsøkere under 18 år rett til videregående opplæring når det er sannsynlig at de skal være i Norge i mer enn tre måneder.

De fleste høringsinstansene mener at midlertidige tillatelser har store negative konsekvenser for barna og at forskning underbygger dette. Mange viser til at barn er en sårbar gruppe som trenger trygg og god omsorg for å kunne ha en positiv utvikling. Det gjøres gjeldende at midlertidighet påfører barna helsemessige konsekvenser og manglende motivasjon for deltakelse i undervisning, arbeid og aktiviteter. Dette vil igjen svekke muligheten for å lykkes med god integrering. Et par høringsinstanser (Skeiv Verden og Skeiv Ungdom) viser også til at forslaget vil være en tilleggsbelastning for ungdom som har flyktet på grunn av sin seksualitet eller kjønnsidentitet, og som av frykt for at dette blir kjent ikke vil tørre å leve ut eller snakke om sin identitet.

Departementet erkjenner at midlertidige tillatelser kan ha en negativ effekt for de barna som får en slik tillatelse, fordi fremtiden blir mer usikker enn om de hadde fått en ordinær tillatelse uten begrensninger. Departementet mener likevel at hovedformålet med forslaget – i størst mulig grad å forebygge at barn sendes på en reise hvor de kan bli påført store psykiske belastninger og overgrep – må veie tyngst ved denne vanskelige avveiningen.

UNE viser i sitt høringssvar til at forslaget betyr at noen enslige mindreårige vil måtte være i Norge i nærmere åtte år før de kan søke om permanent oppholdstillatelse. Vilkårene for permanent oppholdstillatelse fremgår av utlendingsloven § 62. Et hovedvilkår i dag er at utlendingen har hatt en oppholdstillatelse de siste tre år som danner grunnlag for permanent oppholdstillatelse. En tillatelse etter ny §§ 28 b eller 38 a vil ikke danne grunnlag for permanent oppholdstillatelse. Etter utlendingsforskriften § 11-4 kan det imidlertid gis permanent oppholdstillatelse selv om vilkårene i lovens § 62 ikke er oppfylt. Dette kan etter § 11-4 første ledd gis dersom utlendingen det siste året har hatt en tillatelse som kan danne grunnlag for oppholdstillatelse og tidligere har hatt langvarig opphold i riket med tillatelse, eller dersom det foreligger sterke rimelighetsgrunner.

Departementet viser derfor til at dersom den mindreårige etter fylte 18 år fyller vilkårene for en ny ordinær tillatelse uten begrensninger, vil det være mulig å søke om permanent oppholdstillatelse etter ett år med slik tillatelse. Hvorvidt det tidligere oppholdet etter praksis kan sies å være «langvarig», jf. utlendingsforskriften § 11-4, vil avhenge av oppholdstidens lengde og må vurderes konkret av UDI og UNE.

Fylkesmannen i Oslo og Akershus opplyser at det etter utlendingsloven § 98 g første ledd bokstav b først vil bli oppnevnt verge for barnet etter vergemålslovens regler når den mindreårige får en oppholdstillatelse som danner grunnlag for permanent oppholdstillatelse, og at barnet frem til det blir innvilget en slik tillatelse vil ha en rett til å få oppnevnt en representant. Fylkesmannen viser til at forslaget kan innebære en økonomisk besparelse for forvaltningen, da man ikke trenger å oppnevne verge i et stort antall saker, og at representantoppdragene som hovedregel vil vare lenger enn i dag.

Departementet viser til at dette er en problemstilling som ikke er drøftet i høringsnotatet, men legger til grunn at representanten vil kunne ivareta barnets interesser på en tilfredsstillende måte selv om oppdraget vil vare lenger for representanten enn hva som er tilfellet i dag. Representantordningen gjelder for barn som har søkt beskyttelse og som er i landet uten foreldre eller andre som har foreldreansvar. Ordningen er nærmere regulert i utlendingsloven kapittel 11 A og trådte i kraft 1. juli 2013. Før dette fikk barn under 18 år oppnevnt verge etter vergemålslovens regler. Representantordningen ble blant annet innført fordi vergeordningen ikke fungerte optimalt for enslige, mindreårige asylsøkere og fordi det var ønskelig å klargjøre hvilke oppgaver og hvilken rolle representanten skulle ha. Representanten blir oppnevnt av fylkesmannen så snart fylkesmannen er kjent med at en mindreårig har søkt beskyttelse. Oppdraget opphører blant annet når den mindreårige fyller 18 år eller får en oppholdstillatelse som danner grunnlag for permanent oppholdstillatelse og det er oppnevnt verge etter vergemålslovens bestemmelser. Etter utlendingsloven § 98 d skal representanten ivareta den mindreåriges interesser i asylsaken og ellers utføre de oppgaver som tilkommer en verge i henhold til annen lovgivning.

En verge etter vergemålsloven § 17 handler på den mindreåriges vegne i økonomiske forhold og hvor det ellers følger av annen lovgivning. Vergen treffer også de avgjørelser som tilkommer den som har foreldreansvaret hvis ingen har foreldreansvaret for den mindreårige. Innholdet i foreldreansvaret er regulert i barneloven § 30. Etter dette vil representanten ha rett og plikt til å ta avgjørelser for barnet i personlige forhold.

Departementet legger etter dette til grunn at representanten, på samme måte som en verge, vil ivareta den mindreåriges interesser på en god måte. Departementet tilføyer at fylkesmannen har ansvaret for å gi representantene nødvendig opplæring, veiledning og bistand.

Statens sivilrettsforvaltning viser til at det ikke er vurdert i høringsnotatet om den mindreårige som får en midlertidig tillatelse skal ha rett til fritt rettsråd hvis vedtaket påklages fordi de mener seg berettiget til en ordinær tillatelse. Sivilrettsforvaltningen forstår det i utgangspunktet slik at de mindreårige skal ha rett til fritt rettsråd i slike tilfeller, og viser til dagens praksis hvor utlendingsmyndighetene foretar en innskrenkende fortolkning av utlendingsloven § 92 annet ledd annet punktum, slik at det regelmessig blir tildelt advokat til enslige mindreårige som får en begrenset tillatelse frem til de fyller 18 år.

Departementet vil understreke at enslige mindreårige skal ha rett til fritt rettsråd uten behovsprøving dersom de får en midlertidig tillatelse som ikke gir grunnlag for permanent oppholdstillatelse eller familiegjenforening. Dette er i overensstemmelse med hovedregelen i utlendingsloven § 92 annet ledd, som fastsetter at en utlending har rett til fritt rettsråd uten behovsprøving når det søkes om beskyttelse eller vern mot retur og UDI har fattet et negativt vedtak (enslige mindreårige har for øvrig også rett til fritt rettsråd i forbindelse med UDIs saksbehandling, jf. utlendingsloven § 92 annet ledd tredje punktum). Et vedtak om midlertidig tillatelse etter søknad om beskyttelse, er negativt for den mindreårige. Da bestemmelsen i § 92 er uklar på dette punktet, vil departementet vurdere en endring i lov eller forskrift som klargjør dette.

UDI viser i sitt høringssvar til at forholdet mellom forslaget til ny § 28 c (nå forslaget til ny § 28 b) og reglene om varighet av en oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 60 ikke er omtalt i høringsbrevet, og at det kan være behov for en regelverksendring. UDI viser til at hovedregelen for en tillatelse etter søknad om beskyttelse er at tillatelsen gis med en varighet på tre år, og at det kun er adgang til å gi tillatelser med tre års varighet eller med varighet på ett år eller kortere. Etter forslaget kan det bli behov for å gi tillatelser med varighet mellom ett og tre år. Hvis barnet er mer enn femten år og fyller 18 år før en treårig tillatelse utløper, må tillatelsen gis kortere varighet enn tre år. Hvis barnet er 13 år på vedtakstidspunktet, må det først gis en tillatelse på tre år og deretter en fornyet tillatelse på to år.

Departementet viser i denne sammenheng til kapittel 8.5, hvor det fremsettes forslag om å heve botiden for permanent oppholdstillatelse fra tre til fem år. I forbindelse med dette forslaget vil enkelte grupper kunne få en førstegangstillatelse med en varighet på fem år. Dette vil delvis kunne løse den problemstillingen UDI tar opp, sett hen til at utlendingsforskriften § 10-13 åpner for at tillatelser kan gis med varighet på ett år eller kortere. Forslaget vil imidlertid ikke avhjelpe situasjonen helt. Departementet vil vurdere behovet for nærmere klargjøring i forskrift slik at regelverket også åpner for å kunne gi tillatelser mellom ett og tre år. Det vil særlig være behov for et fleksibelt regelverk med tanke på de yngste enslige, mindreårige asylsøkerne.

UDI og Fylkesmannen i Oslo og Akershus tar opp spørsmålet om det bør vurderes å sette en nedre aldersgrense for de barna som vil bli omfattet av forslagene. UDI viser til at utlendingsforskriften § 8-8 om begrenset tillatelse til enslige mindreårige uten forsvarlig omsorg ved retur har en nedre aldersgrense på 16 år. Fylkesmannen viser til at bestemmelsen om «lengeværende barn» er foreslått opprettholdt, og at de yngste barna da normalt vil fylle vilkårene for oppholdstillatelse etter fylte 18 år. Departementet har vurdert om en nedre aldersgrense kunne være hensiktsmessig, men mener at sterke grunner taler mot en slik løsning. Begrunnelsen er at en nedre aldersgrense kan føre til at det blir de aller yngste barna, de som er de mest sårbare for overgrep eller lignende under reisen, som blir sendt til Europa i stedet for eldre barn/søsken.

Bufdir kan ikke se at det er foretatt en vurdering av hvordan man skal vurdere oppholdstillatelsen når den eldste i en søskenflokk fyller 18 år. Det spørres om oppholdstillatelsen kan forlenges inntil den yngste er fylt 18 år, om den som er fylt 18 skal returneres mens yngre søsken fortsatt har midlertidig opphold eller om den eldste skal få ansvaret for yngre søsken slik at de skal returnere sammen. Departementet viser til at slike problemstillinger må løses i praksis av UDI og UNE etter gjeldende regelverk, dersom slike situasjoner oppstår. Hva som bør være løsningen må vurderes konkret i hver sak ut fra alle relevante omstendigheter, men departementet bemerker at det etter gjeldende praksis isolert sett ikke er noe i veien for at voksne (de som er over 18 år) i en søskenflokk kan returneres til hjemlandet selv om yngre søsken har oppholdstillatelse her. Retur vil selvfølgelig forutsette at den voksne ikke har et beskyttelsesbehov eller grunnlag for oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 38.

Statistisk sentralbyrå har påpekt at endret status på enslige mindreårige ved fornyet vurdering av beskyttelsesbehovet må registreres, slik at det er mulig å følge integreringsprosessen fra mottak til bosetting og videre liv i Norge. Departementet ser viktigheten av dette, men dersom det ikke er rutiner for endring av utlendingers status i dag er dette en problemstilling som eventuelt må løses i samarbeid med UDI.

Departementet foreslår i både §§ 28 b og 38 a at Kongen gis adgang til å kunne gi nærmere bestemmelser i forskrift. Departementet mener dette er nødvendig og hensiktsmessig, da bestemmelsene er nye og fordi det under anvendelsen av dem kan oppstå spørsmål det er naturlig å regulere i forskrifts form.