4 Generelt om konstitusjonelle og folkerettslige rammer

Grunnloven og folkeretten utgjør rettslige skranker ved utforming og anvendelse av utlendingsloven og utlendingsforskriften. Departementet vurderer forholdet mellom forslagene og disse overordnede rettslige rammene nærmere i forbindelse med redegjørelsen for de ulike forslagene. Det vises til disse redegjørelsene. Nærværende gjennomgang fremstiller sentrale utgangspunkter og overordnede føringer som følger av konstitusjonelle og internasjonale rettsregler.

Grunnlovens rettighetsvern ble utvidet i 2014. Grunnloven gir ingen regulering av retten til asyl eller innvandring til riket, og gir heller ikke utlendinger rettskrav på bestemte former for opphold i Norge. Enkelte grunnlovsbestemmelser vil likevel representere skranker på utlendingslovens område fordi rettighetene der som utgangspunkt gjelder alle – også utlendinger – som oppholder seg i Norge. I første rekke vil dette dreie seg om følgende bestemmelser: Legalitetsprinsippet (§ 113), diskrimineringsforbudet (§ 98), retten til en rettferdig rettergang (§ 95 første ledd), forbudet mot tilbakevirkende lover (§ 97), retten til privat- og familieliv (§ 102 første ledd første punktum), barns særskilte rettigheter (§ 104), bevegelsesfriheten (§ 106) og retten til utdannelse (§ 109 første ledd).

Grunnloven § 93 bør nevnes særskilt. Den forbyr i første ledd dødsstraff og i annet ledd tortur og annen umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff. Menneskerettighetsutvalget la i Dokument 16 (2011–2012) til grunn (side 204) at bestemmelsen også innebærer et absolutt forbud mot utsendelse av personer til områder der de risikerer å bli utsatt for forhold som kommer i strid med disse forbudene. Bestemmelsen må som utgangspunkt tolkes i lys av sine menneskerettslige forbilder i den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK), FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) og FNs torturkonvensjon, se Rt. 2015 side 93 avsnitt 57.

Generelt legger departementet til grunn at Grunnloven ikke pålegger staten ytterligere skranker enn de som allerede følger av folkerettslige krav. Departementet viser til forutsetningen fra Kontroll- og konstitusjonskomiteen i Innst. 186 S (2013–2014) s. 20 om at grunnlovsfestingen av de sivile og politiske rettighetene «er ikke ment å forandre det som allerede er gjeldende rett i Norge, men å gi én del av denne retten – de mest sentrale menneskerettighetene – grunnlovs rang». Høyesterett har for Grunnloven § 102 fastslått at den skal tolkes i lys av de internasjonale forbildene, hvor særlig EMK artikkel 8 er sentral. Det vises til Rt. 2015 s. 93 avsnitt 57. Departementet antar at tilsvarende vil gjelde for de øvrige av de nye grunnlovsbestemmelsene som er utformet etter mønster av bestemmelser i EMK og SP.

Folkeretten setter skranker allerede fordi utlendingsloven § 3 slår fast at loven skal anvendes i samsvar med internasjonale regler som Norge er bundet av når disse har til formål å styrke individets stilling. Lov om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett 21. mai 1999 nr. 30 med senere endringer (menneskerettsloven) gjør det videre klart i §§ 2 og 3 at en rekke menneskerettighetskonvensjoner har status som formell norsk lov, men slik at annen lovgivning må vike dersom den strider mot konvensjonene. En plikt til å respektere og sikre menneskerettighetskonvensjonene fremgår også av Grunnloven § 92.

De folkerettslige skrankene følger i første rekke av traktater Norge har ratifisert; folkerettslig sedvanerett har liten innflytelse på det utlendingsrettslige området. Flyktningkonvensjonen av 1951 med tilleggsprotokoll fra 1967 (som opphevet konvensjonens tidsmessige og geografiske avgrensning) er det sentrale internasjonale avtaleverket om anerkjennelse av flyktninger og står derfor i en særstilling. Flyktningkonvensjonen gjelder bare de personer som oppfyller vilkårene for å bli ansett som flyktning i artikkel 1A (2), det vil si de utlendinger som med rette frykter bestemte former for forfølgelse i landet de har flyktet fra. Konvensjonen gir ingen rettsbeskyttelse for migranter for øvrig. Flyktningkonvensjonen gir heller ingen rettskrav på asyl, kun en forventning om at søknader om asyl blir behandlet. Personer som anerkjennes som flyktninger har visse særrettigheter etter konvensjonen, men flyktningstatusen er per definisjon midlertidig og vil kunne falle bort dersom forholdene endrer seg.

For personer som ikke fyller vilkårene for å være flyktning, og for så vidt også for personer som anerkjennes som flyktninger etter flyktningkonvensjonen, representerer menneskerettighetskonvensjonene det viktigste folkerettslige rammeverket for departementets forslag til lov- og forskriftsendringer. I en særstilling står her EMK. Konvensjonens rettigheter har et detaljert rettslig innhold som følge av en betydelig tolkingspraksis fra Den europeiske menneskerettighetsdomstol (EMD). For de aller fleste lov- og forskriftsforslag som departementet foreslår, vil EMKs rettigheter representere de mest håndfaste og omfattende rettslige skrankene. Forholdet til EMK er følgelig omtalt i større grad enn forholdet til andre menneskerettighetskonvensjoner.

Likevel vil også FNs menneskerettighetskonvensjoner utgjøre formelle rettslige skranker. Av særlig interesse er FNs konvensjon om barnets rettigheter (BK), FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP), FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK) og FNs torturkonvensjon. Når det gjelder diskrimineringsspørsmål vil også FNs kvinnediskrimineringskonvensjon, FNs rasediskrimineringskonvensjon og FN-konvensjonen om rettigheter til mennesker med nedsatt funksjonsevne være relevante. Rettighetene her går, med mulige unntak for aspekter ved ØSK og BK, sjelden utover de krav som allerede kan utledes av EMK.

Ingen av menneskerettighetskonvensjonene gir utlendinger rettskrav på opphold i en stat de ikke er borger av. Konvensjonene gir heller ikke regler om utlendingers oppholdsstatus: Det mest robuste menneskerettslige vernet utlendinger har, er vernet mot å bli returnert til et land hvor de risikerer å bli utsatt for tortur eller umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff. Returvernforbudet er absolutt, selv om også det har en midlertidig karakter. Tolkingspraksis viser med all tydelighet at de enkelte rettighetene for øvrig – selv om de i prinsippet er universelle – har begrenset gjennomslagskraft i møtet med statens suverene og legitime behov for selv å regulere hvilke utlendinger som får tilgang til og opphold i riket. Noen rettigheter er også utformet i tråd med dette. Dette strukturelle trekket ved menneskerettighetskonvensjonene har solid folkerettslig forankring i suverenitetsprinsippet og legges for eksempel gjennomgående til grunn av EMD i saker som vedrører utlendingers adgang til og opphold i EMKs medlemsstater.

Forslagene i proposisjonen berører i prinsippet en rekke menneskerettigheter. Retten til privat- og familieliv, diskrimineringsforbudet, vernet mot vilkårlig frihetsberøvelse og bevegelsesfriheten er eksempler på slike skranker. EMK og SP gir enhver, også utlendinger, krav på et effektivt rettsmiddel for å ivareta rettighetene de for øvrig har etter konvensjonene. Barnekonvensjonen stiller særskilte krav til aktpågivenhet overfor barn, herunder barn som omfattes av utlendingslovens regler. Den mest grunnleggende bestemmelsen i konvensjonen er artikkel 3 nr. 1, som fastslår at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn i alle handlinger som berører barn. Høyesterett har i plenumsdommene i Rt. 2012–1985 og Rt-2015–1389, som begge gjaldt gyldigheten av vedtak etter utlendingsloven, bygget på at barnets beste er et hensyn som skal veie tungt, men at andre hensyn likevel kan være så tungtveiende at de går foran. Hensynet til barnets beste blir altså et hensyn relevante myndigheter – herunder lovgiver – har plikt til å legge stor vekt på, uten at det angir at saken må få et bestemt resultat. ØSK oppstiller visse, men begrensede, krav om fundamentale sosiale rettigheter også til utlendinger.

For øvrig vises det til den mer detaljerte redegjørelsen og drøftelsen av konstitusjonelle og folkerettslige rammer i tilknytning til de enkelte forslagene nedenfor. Der vil også den kritikk som flere av høringsinstansene har fremsatt mot departementets vurderinger i høringsnotatet av særlige menneskerettslige forpliktelser bli vurdert.