7 Endringer i reglene om familieinnvandring

7.1 Underholdskrav og krav til arbeid eller utdanning

Departementet foreslår å innføre underholdskrav og krav om tre års arbeid eller utdanning i Norge før familiegjenforening med en referanseperson som har fått opphold på grunnlag av et beskyttelsesbehov kan finne sted. Kravet om tre års arbeid eller utdanning foreslås også å gjelde for referansepersoner som har opphold på humanitært grunnlag, opphold etter reglene om familieinnvandring eller permanent oppholdstillatelse på de forannevnte grunnlagene.

Vilkårene er nødvendiggjort av dagens uforutsigbare flyktningsituasjon, og foreslås derfor å gjelde tidsbegrenset til og med 31. desember 2019.

Forslaget er en oppfølging av asylforliket og anmodningsvedtak nr. 68, hvor Stortinget ba regjeringen om å fremme et lovforslag om å stramme inn retten til familieinnvandring for asylsøkere og flyktninger. Det samme følger av integreringsforliket kapittel 7 punkt 8, og ble dessuten varslet i tilleggsnummeret til statsbudsjettet for 2016 (Prop. 1 S Tillegg 1 (2015–2016)). Integreringsforliket dannet siden grunnlag for representantforslaget i Dokument 8: 37 S (2015–2016). Forslaget ble vedtatt i Stortinget 12. januar 2016. I anmodningsvedtak nr. 439 gjentok Stortinget sin anmodning til regjeringen om å fremme et lovforslag om å stramme inn retten til familieinnvandring for flyktninger og asylsøkere.

7.1.1 Gjeldende rett

7.1.1.1 Grunnlagene for familieinnvandring

Reglene om familieinnvandring finnes i utlendingsloven kapittel 6.

I § 40 fremgår hovedregelen om hvem som har rett til å få familien til Norge (referansepersonen). Her står det at referansepersonen må falle inn under en av de følgende kategoriene:

1. norsk eller nordisk statsborger som er bosatt eller skal bosette seg i riket,

2. utlending med permanent oppholdstillatelse i riket,

3. utlending som har eller får lovlig opphold i riket med oppholdstillatelse som kan danne grunnlag for permanent oppholdstillatelse, eller

4. utlending som har oppholdstillatelse etter bestemmelsen i § 34 uten at ordningen med kollektiv beskyttelse har opphørt.

Bokstav c omfatter blant annet personer som har fått asyl i Norge, jf. lovens § 28.

Andre bestemmelser i lovens kapittel 6 gir på nærmere vilkår rett til oppholdstillatelse til følgende familiemedlemmer:

• Ektefeller (§ 40)

• Samboere gjennom minst to år, og personer man har felles barn med og skal fortsette samlivet med (§ 41)

• Barn (§ 42)

• Foreldre til mindreårige flyktninger (§ 43) og norske barn (§§ 44 og 45)

I tillegg kan det gis oppholdstillatelse til enkelte andre familiemedlemmer, jf. §§ 46 til 48 (blant annet enslig eldre forelder og personer som skal gifte seg i Norge). Utlendingsloven har dessuten en skjønnsmessig bestemmelse i § 49, som fastsetter at også andre familiemedlemmer kan gis oppholdstillatelse dersom sterke menneskelige hensyn tilsier det. Bestemmelsen gir adgang til å gjøre unntak fra de vilkår som ellers gjelder for referansepersonens status. I utlendingsforskriften §§ 9-6 og 9-7 er det gitt nærmere regler om hvilke familiemedlemmer som kan få oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 49. Forskriftsbestemmelsene er ikke uttømmende.

7.1.1.2 Vilkår for familieinnvandring

Oversikt

Oppholdstillatelse etter reglene om familieinnvandring forutsetter at flere vilkår er oppfylt. Vilkårene varierer etter referansepersonens status og hvilken familietilknytning partene har. I tillegg har det en viss betydning om det er tale om familieetablering eller familiegjenforening. I det følgende gjennomgås de vilkårene som har sammenheng med forslagene i proposisjonen.

Underholdskravet

Etter utlendingsloven og utlendingsforskriften stilles det som hovedregel krav om sikret underhold i saker om familieinnvandring, jf. utlendingsloven § 58 og utlendingsforskriften §§ 10-8 til 10-11. Underholdskravet skal sikre at personer som henter familiemedlemmer til Norge, kan forsørge disse. Reglene tjener flere formål, og bidrar blant annet til å legge forholdene til rette for integrering og til å motvirke tvangsekteskap. De ble strammet inn i forbindelse med ikrafttredelsen av utlendingsforskriften i 2010. Innstramningen ble blant annet begrunnet med den økte asyltilstrømningen i 2008 og 2009, jf. høringsbrev 17. oktober 2008 punkt 2.1 og vedlegg 10 til rundskriv A-63/09 om ikrafttredelse av ny utlendingslov og ny utlendingsforskrift fra 1. januar 2010.

Underholdskravet består av følgende vilkår:

• Krav om fremtidig inntekt tilsvarende 88 prosent av lønnstrinn 19 i statens lønnsregulativ, som nå utgjør 252 472 kroner i året før skatt (forskriftens § 10-8). Departementet har for øvrig foreslått å øke kravet til lønnstrinn 24 (per i dag 305 200 kroner i året).

• Krav om tidligere inntekt på samme nivå som det foregående året (§ 10-9)

• Krav om at referansepersonen ikke har mottatt økonomisk stønad etter lov om sosiale tjenester i arbeids- og velferdsforvaltningen de siste 12 månedene (§ 10-10)

Det er referansepersonen som må oppfylle underholdskravet. Søkerens inntekt kan bare unntaksvis tas i betraktning.

Det kan gjøres unntak fra underholdskravet dersom særlig sterke menneskelige hensyn tilsier det, jf. utlendingsforskriften § 10-11. Dette er en snever unntaksregel.

Underholdskravet gjelder i utgangspunktet generelt, men det er gjort unntak for enkelte grupper. Utlendingsloven § 58 annet ledd fastsetter at kravet ikke gjelder for flyktninger eller personer som fyller vilkårene for vern mot utsendelse etter § 73. Tredje ledd gir adgang til at Kongen kan fastsette nærmere regler og unntak i forskrift.

Det følger av utlendingsforskriften § 10-8 fjerde ledd bokstav a at det gjøres unntak fra underholdskravet når søkeren er flyktningens ektefelle, samboer eller barn. Dersom søkeren er referansepersonens ektefelle, er det et vilkår at ekteskapet ble inngått før referansepersonen reiste inn til Norge. Dette innebærer at unntaket bare gjelder familiegjenforening og ikke -etablering. Søknaden må normalt fremmes innen ett år etter at referansepersonen fikk oppholdstillatelse, jf. § 10-8 siste ledd.

Det fremgår videre av utlendingsforskriften § 10-8 fjerde ledd bokstav d og e at unntak også gjøres når referansepersonen er under 18 år eller søkeren er et barn under 15 år uten omsorgspersoner (normalt foreldre) i hjemlandet.

Underholdskrav stilles ved søknad om førstegangstillatelse, men som hovedregel ikke ved fornyelse av familieinnvandringstillatelser, jf. utlendingsforskriften § 10-20 tredje ledd.

Krav til referansepersonen om fire års arbeid eller utdanning i Norge

Utlendingsloven § 40 a fastsetter at referansepersoner som har fått beskyttelse, opphold på humanitært grunnlag eller opphold etter reglene om familieinnvandring, må ha minst fire års arbeid eller utdanning i Norge for at det skal kunne gis oppholdstillatelse til ektefelle. Fireårskravet gjelder tilsvarende for samboere, jf. utlendingsloven § 41 annet ledd siste punktum, og for personer som skal inngå ekteskap i Norge, jf. § 48. Utlendingsforskriften § 9-1 presiserer nærmere hva som skal til for å oppfylle kravet om arbeid eller utdanning:

«§ 9-1. Krav til referansepersonen om fire års arbeid eller utdanning i Norge

For at fireårskravet etter lovens § 40a skal anses oppfylt, må arbeidet eller utdanningen sammenlagt utgjøre heltids aktivitet. Heltids høyere utdanning tilsvarer minst 60 studiepoeng per år.

Som arbeid eller utdanning regnes

1. inntektsgivende arbeid,

2. grunnskole,

3. videregående opplæring,

4. universitet og høyskole,

5. introduksjonsprogram og opplæring i norsk og samfunnskunnskap etter introduksjonsloven,

6. kvalifiseringsprogram etter lov om sosiale tjenester i arbeids- og velferdsforvaltningen kapittel 4,

7. kvalifiseringstiltak som har et innhold som kan likestilles med aktivitetene nevnt i bokstav a til f,

8. omsorg for barn i en periode på 46 uker etter fødsel eller adopsjon dersom referansepersonen har opptjent rett til foreldrepenger, jf. folketrygdloven § 14-6. Ved flerbarnsfødsler eller hvis flere barn blir adoptert samtidig, blir perioden utvidet med fem uker for hvert barn mer enn ett. Utlendingsdirektoratet kan gi retningslinjer om godskriving av permisjonstid fra utdanning på grunn av omsorg for barn.

Perioder hvor referansepersonen mottar sykepenger, uførepensjon eller alderspensjon etter folketrygdloven regnes som arbeid. Stillingsbrøken fastsettes i henhold til den prosentandel som folketrygdytelsen utgjør av full stilling.

Det gjøres unntak fra fireårskravet når referansepersonen har fylt 67 år.»

Kravene til referansepersonen gjelder bare ved familieetablering, og ikke ved familiegjenforening. Dette fremgår av § 40 a annet ledd, hvor det fastslås at fireårskravet ikke kommer til anvendelse hvis familietilknytningen oppsto før referansepersonen reiste inn i Norge, eller familietilknytningen ble etablert mens begge har hatt oppholdstillatelse i Norge.

Fireårskravet gjelder ikke norske borgere. Når en referanseperson blir norsk statsborger, vil fireårskravet ikke lenger gjelde for vedkommende.

Det kan gjøres unntak fra fireårskravet dersom særlige grunner, herunder hensynet til familiens enhet, taler for det, jf. utlendingsloven § 40 a tredje ledd.

7.1.2 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet foreslo departementet å oppheve unntaket fra underholdskravet som i dag gjelder for utlendinger som får opphold etter utlendingsloven § 28. Forslaget innebærer at flyktninger og personer som får subsidiær beskyttelse, i utgangspunktet må oppfylle vilkåret om fremtidig og tidligere inntekt (i henhold til siste ligningsoppgjør), og vilkåret om ikke å ha mottatt sosialhjelp det siste året, jf. utlendingsforskriften §§ 10-8 til 10-10. Det kan gjøres unntak fra underholdskravet dersom «særlig sterke menneskelige hensyn tilsier det», jf. utlendingsforskriften § 10-11.

Videre foreslo departementet å utvide bestemmelsen om fireårskravet, jf. utlendingsloven § 40 a, slik at den også skal gjelde for familiegjenforening. I praksis ville fireårskravet for familiegjenforening i all hovedsak bare omfatte referansepersoner som har fått beskyttelse eller opphold på humanitært grunnlag.

7.1.3 Konstitusjonelle og folkerettslige rammer

7.1.3.1 Grunnloven

Grunnloven § 102 ble tilføyd ved grunnlovsvedtak 13. mai 2014. Bestemmelsens første ledd første punktum beskytter retten til respekt for familielivet og lyder slik:

«Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin kommunikasjon.»

Det fremgår av Innst. 186 S (2013–2014) side 20 at grunnlovsendringene «ikke [er] ment å forandre det som allerede er gjeldende rett i Norge». Selv om det ikke sies uttrykkelig, må dette også gjelde endringen av Grunnloven § 102. Menneskerettighetsutvalget fremhevet at forslaget til endring av Grunnloven § 102 «ikke [vil] endre dagens materielle rettstilstand, men kun grunnlovsfeste det vern som i dag følger av Grunnloven § 102, ulovfestet rett, menneskerettsloven og annen ordinær lovgivning», jf. Dokument 16 (2011–2012) side 175. En tilsvarende forståelse er lagt til grunn av Høyesterett, jf. Rt. 2015 side 93 avsnitt 57 og 64 og Rt. 2015 side 155. Departementet legger derfor til grunn at retten til respekt for familielivet etter Grunnloven § 102 ikke rekker lenger enn EMK artikkel 8, jf. punkt 7.1.3 nedenfor.

Likhetsprinsippet og ikke-diskrimineringsprinsippet er nedfelt i Grunnloven § 98, som ble tilføyd ved grunnlovsvedtak 13. mai 2014. Bestemmelsens annet ledd lyder slik:

«Intet menneske må utsettes for usaklig eller uforholdsmessig forskjellsbehandling.»

Det fremgår av Innst. 186 S (2013–2014) punkt 2.1.6 at bestemmelsen «ikke [vil] endre dagens rettstilstand, men befeste et vesentlig prinsipp i det norske demokratiet». Bestemmelsen drøftes nærmere i punkt 7.1.7 nedenfor.

7.1.3.2 FNs flyktningkonvensjon

Flyktningkonvensjonen inneholder bestemmelser om hvem som skal anses som flyktning, og hvilke rettigheter som tilkommer en flyktning. Noen rett til familiegjenforening for flyktningers familiemedlemmer følger ikke av flyktningkonvensjonen. I konvensjonens sluttakt punkt IV B er det inntatt anbefalinger til medlemsstatene om å ta nødvendige forholdsregler for å sikre opprettholdelse av familiens enhet («the principle of unity of the family»). Videre har UNHCRs Executive Committee gitt en rekke uttalelser knyttet til familiegjenforening med flyktninger. Disse uttrykker at familiens enhet er av fundamental viktighet for denne gruppen, og anmoder statene om å ta hensyn til dette. Verken anbefalingene i Flyktningkonvensjonens sluttakt eller uttalelsene fra ExCom er rettslig bindende.

Departementet har vurdert om det kan være grunnlag for å si at det etter folkeretten foreligger en sedvanerettslig forpliktelse til å gi familiegjenforening til konvensjonsflyktninger. Dette forutsetter at det over tid foreligger en ensartet, fast og tilstrekkelig utbredt statspraksis, og at den har vært oppfattet som folkerettslig forpliktende av statene som utøver den.

Departementet er ikke kjent med all praksis for familiegjenforening på verdensbasis, men det er i alle fall for europeiske land i dag en klar statspraksis om å gi familiegjenforening til konvensjonsflyktninger. Det er imidlertid ikke grunnlag for å anta at landene har denne praksisen i den tro at de er folkerettslig forpliktet til det. EU-landene er forpliktet av EU-direktivet om familieinnvandring (2003/86/EF) til ikke å stille visse vilkår for familiegjenforening til konvensjonsflyktninger. I forarbeidene til EU-direktivet (COM(1999)638) er det ikke lagt til grunn at det foreligger noen internasjonal sedvanerettslig forpliktelse som innebærer en rett til familiegjenforening for flyktninger; en slik sedvanerettslig forpliktelse er ikke nevnt i punkt 3 om internasjonale forpliktelser. Bakgrunnen for begrensningene i direktivet for å stille vilkår for familiegjenforening med konvensjonsflyktninger, synes primært å være en vurdering knyttet til EMK artikkel 8, hvor det avgjørende har vært hva som ble ansett som rimelig og forholdsmessig på tidspunktet da direktivet ble vedtatt (2003). Situasjonen i Europa har endret seg dramatisk siden dette, og det er grunn til å tro at vurderingen hadde vært annerledes i dag.

7.1.3.3 EMK artikkel 8

EMK artikkel 8 lyder slik i norsk oversettelse:

«Art 8. Retten til respekt for privatliv og familieliv

1. Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse.

2. Det skal ikke skje noe inngrep av offentlig myndighet i utøvelsen av denne rettighet unntatt når dette er i samsvar med loven og er nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, offentlige trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter.»

Det fremgår av EMK artikkel 8 nr. 1 at enhver har rett til respekt for sitt familieliv. Det er på det rene at EMK artikkel 8 som det klare utgangspunkt ikke gir utlendinger rett til verken familieetablering eller familiegjenforening. I plenumsdom av 28. mai 1985 i saken Abdulaziz, Cabales og Balkandali mot Storbritannia uttrykte EMD dette slik, avsnittene 67 og 68:

«67 […] Moreover, the Court cannot ignore that the present case is concerned not only with family life but also with immigration and that, as a matter of well-established international law and subject to its treaty obligations, a State has the right to control the entry of non-nationals into its territory.

68. […] The duty imposed by Article 8 (art. 8) cannot be considered as extending to a general obligation on the part of a Contracting State to respect the choice by married couples of the country of their matrimonial residence and to accept the non-national spouses for settlement in that country.»

Saken gjaldt familiegjenforening med ektefelle, men dommens prinsipielle tilnærming er lagt til grunn i senere avgjørelser som tar stilling til betydningen av retten til respekt for familielivet på utlendingsrettens område. For ordens skyld nevnes at ingen av partene i saken var flyktninger eller hadde beskyttelse i Storbritannia.

Retten til respekt for familielivet forstås vanligvis som en negativ plikt for staten til ikke å gjøre inngrep i rettigheten. Etter EMK artikkel 8 nr. 2 er inngrep likevel tillatt hvis det er foreskrevet ved lov, har et særlig formål, og er nødvendig i et demokratisk samfunn. Kravet om at inngrepet må være nødvendig i et demokratisk samfunn, innebærer etter EMDs praksis at det må svare til et tvingende samfunnsmessig behov («pressing social need»), og at det må være proporsjonalt i forhold til formålet som søkes oppnådd. Videre må grunnene som de nasjonale myndighetene anfører, være relevante og tilstrekkelige.

EMDs tilnærming er noe annerledes når det gjelder spørsmål om hvorvidt EMK artikkel 8 kan pålegge statene en forpliktelse til å sørge for at utlendinger får opphold i form av familiegjenforening: Disse sakene vurderes som et spørsmål om staten har en positiv forpliktelse til å gi oppholdstillatelse, og dermed sikre utøvelsen av familieliv på statens territorium. EMD vurderer da ikke spørsmålet som et inngrep i retten til familieliv, og domstolen foretar ikke en vurdering etter EMK artikkel 8 nr. 2 direkte. Denne synsvinkelen har vært noe omdiskutert. Synsvinkelen at familieinnvandring er et spørsmål om en positiv forpliktelse, er imidlertid nylig bekreftet i EMDs storkammerdom Jeunesse mot Nederland, 3. oktober 2014, nr. 12738/10. I avsnitt 106 beskriver EMD vurderingstemaet i disse sakene slik:

«While the essential object of Article 8 is to protect the individual against arbitrary action by the public authorities, there may in addition be positive obligations inherent in effective ‘respect’ for family life. However, the boundaries between the State’s positive and negative obligations under this provision do not lend themselves to precise definition. The applicable principles are, nonetheless, similar. In both contexts regard must be had to the fair balance that has to be struck between the competing interests of the individual and of the community as a whole; and in both contexts the State enjoys a certain margin of appreciation.»

EMD har gitt statene en vid skjønnsmargin i saker som gjelder familieinnvandring. EMD viser gjerne til at statene har rett til å kontrollere utlendingers adgang til, og opphold på sitt territorium, og at konvensjonen ikke garanterer noen rett for utenlandske statsborgere til å innvandre til, eller bo, i et bestemt land, se for eksempel Jeunesse mot Nederland, avsnitt 100. Videre har EMD flere ganger uttalt at artikkel 8 ikke pålegger statene noen generell plikt til å respektere et ektepars valg av land å bosette seg i eller til å tillate familiegjenforening på sitt territorium, se for eksempel Jeunesse mot Nederland, avsnitt 107. Det samme har EMD sagt om andre former for familiegjenforening, se blant annet Tuquabo-Tekle mot Nederland og Berisha mot Sveits. I samme avsnitt i Jeunesse-dommen oppsummerer EMD relevante momenter for vurderingen av om statene har en positiv forpliktelse til å tillate familieinnvandring slik:

«Nevertheless, in a case which concerns family life as well as immigration, the extent of a State’s obligations to admit to its territory relatives of persons residing there will vary according to the particular circumstances of the persons involved and the general interest. Factors to be taken into account in this context are the extent to which family life would effectively be ruptured, the extent of the ties in the Contracting State, whether there are insurmountable obstacles in the way of the family living in the country of origin of the alien concerned and whether there are factors of immigration control (for example, a history of breaches of immigration law) or considerations of public order weighing in favour of exclusion (see Butt v. Norway, cited above, § 78).»

Andre viktige momenter som EMD framhever i dommen, er om familielivet ble etablert på et tidspunkt hvor de berørte personene var klar over at det var usikkert om videre familieliv kunne utøves i oppholdsstaten, og at hensynet til eventuelle barns beste må tas i betraktning (avsnitt 108–109).

Som det fremgår av sitatene ovenfor, er vurderingen av om statene har foretatt en rimelig avveining («struck a fair balance») mellom de ulike hensynene sammensatt og skjønnspreget. Det avgjørende er langt på vei hva EMD på et gitt tidspunkt finner samfunnsmessig og menneskerettslig sett rimelig og hensiktsmessig, i lys av rettsutviklingen og samfunnsutviklingen for øvrig – og med utgangspunkt i at statene har en vid skjønnsmargin.

Det fremgår av sitatene at et relevant hensyn vil være hvorvidt partene kan utøve familielivet i et annet land. Dette kan isolert sett forstås som situasjoner hvor en person er flyktning eller omfattet av andre internasjonale regler om vern mot utsendelse og retur, jf. flyktningkonvensjonen artikkel 33, EMK artikkel 3 og liknende forbud mot refoulement. Det finnes imidlertid ingen avgjørelser fra EMD som fastslår at en familie som befinner seg i en slik situasjon, har noe rettskrav på gjenforening i den medlemsstaten hvor referansepersonen har blitt gitt en beskyttelsestillatelse. Enkelte rettsteoretikere har tatt til orde for at det gjelder et slikt rettskrav eller at statene trolig er forpliktet til å praktisere en lempeligere adgang til familiegjenforening i slike tilfeller. Disse synspunktene har imidlertid ikke direkte støtte i EMDs praksis.

Departementet anser ikke at det er rettskildemessig grunnlag for å fastslå at det eksisterer en ubetinget forpliktelse til å innvilge familiegjenforening eller til å praktisere en lempelig adgang til familiegjenforening i disse sakene. Inntil spørsmålet eventuelt blir avklart gjennom praksis fra EMD, er det vanskelig å trekke noen klare konklusjoner. Det kan imidlertid legges til grunn at domstolen ved vurderingen vil ha en dynamisk tilnærming, hvor den samfunnsmessige utviklingen vil tillegges vekt. Flyktningkrisen og den sosioøkonomiske belastningen denne medfører for statene i Europa vil derfor trolig tillegges betydelig vekt, i en vurdering hvor statene allerede nyter en vid skjønnsmargin. Domstolen vil videre vurdere rettssituasjonen i Europa, som viser at flere stater nå innfører vilkår for familiegjenforening (f.eks. underholdskrav og krav om botid) også for personer som ikke kan utøve familielivet i et annet land.

I EMDs praksis er det noen spredte eksempler på at staten etter en nærmere fortolkning av EMK artikkel 8 kan bli pålagt å sørge for at det ikke legges hindre i veien for familiegjenforening. Avgjørelsene er avsagt før flyktningkrisen tiltok i 2015, og de ovennevnte konsekvensene av krisen gjenspeiles derfor ikke i avgjørelsene. Videre har ingen av referansepersonene i sakene fått asyl i oppholdslandene, og avgjørelsene kaster derfor bare i begrenset grad lys over hvilken adgang statene har til å stille vilkår for familiegjenforening i slike tilfeller.

En sentral dom er Tuquabo-Tekle mot Nederland fra 1. desember 2005. Av dommen kan det utledes at EMK artikkel 8 etter en konkret vurdering kan forplikte staten til å legge til rette for familiegjenforening, men også dette må høre til unntakstilfellene. Hensynet til innvandringskontroll vil veie tungt og betydningen av dette hensynet vil nødvendigvis variere etter omstendighetene. Statene er også tilkjent en skjønnsmargin til selv å avgjøre hvorvidt forpliktelsene etter EMK artikkel 8 er ivaretatt. Dommen var konkret begrunnet i hensynet til et mindreårig barn som ikke fikk opphold på familiegjenforeningsgrunnlag i Nederland, jf. dommens avsnitt 44 følgende. Domstolen stilte spørsmål ved hvorvidt moren hadde forlatt sin datter «av egen fri vilje», og viste til at hun forlot hjemlandet i krig for å søke asyl (hun ble innvilget opphold på humanitært grunnlag i Norge før hun flyttet til Nederland). Moren hadde videre bodd en årrekke i Nederland, hvor hun hadde etablert seg med ny ektefelle og barn, og fått nederlandsk statsborgerskap. Barna hadde minimal tilknytning til Eritrea. Selv om moren og datteren hadde vært adskilt i en årrekke, og datteren hadde sterk tilknytning til Eritrea, fant domstolen at det forelå særlige grunner i saken som tilsa at datteren burde ha fått innvilget søknaden om familiegjenforening. Det ble blant annet pekt på at datteren ble forhindret av sin bestemor fra å gå på skole, fordi hun var i gifteklar alder.

Dommen representerer ett av få eksempler på at EMD har konkludert med at nektet familiegjenforening kan være konvensjonsstridig. I andre dommer fra EMD – for eksempel Gül mot Sveits, dom 19. februar 1996 og Ahmut mot Østerrike, dom 28. november 1996 – ble det ikke konkludert med krenkelse av familielivet selv om det var tale om familiegjenforening med mindreårige barn som var blitt igjen i hjemlandet. Referansepersonene i disse sakene hadde fått avslag på søknader om asyl og var i stedet gitt opphold på humanitært grunnlag.

EMD har senere vist til Tuquabo-Tekle i kun et fåtall saker om familiegjenforening. Avgjørelsene viser at det skal svært mye til før avslag på familiegjenforening er i strid med EMK artikkel 8, selv når det er tale om gjenforening med barn som er blitt igjen i hjemlandet. Det ble ikke konstatert brudd på EMK artikkel 8 i Berisha mot Sveits, dom 30. juli 2013, Haydarie mot Nederland, avvisningskjennelse 20. oktober 2005 eller Djokaba Lambi mot Nederland, avvisningskjennelse 9. oktober 2012. (I disse sakene hadde referansepersonene ikke fått asyl, men andre typer tillatelser.) Det er i lys av dette grunn til å anta at Tuquabo-Tekle-dommen har begrenset verdi som generell retningslinje. Den statlige suverenitetsutøvelsen står sterkt i disse sakene. Praksis gir likevel trolig uttrykk for at staten må ha unntakshjemler som fanger opp sterkt urimelige utslag av vilkårene, i hvert fall når det søkes om familiegjenforening med barn som er blitt igjen i hjemlandet.

I to dommer mot Frankrike avsagt 10. juli 2014, Mugenzi og Tanda-Muzinga mot Frankrike, konkluderte EMD – under henvisning til blant annet Tuquabo-Tekle – med at prosedyrene for behandling av søknader om familiegjenforening med barn ikke var i samsvar med de prosessuelle krav til effektivitet, hurtighet og fleksibilitet som kan innfortolkes i retten til familieliv i EMK artikkel 8. Begge gjaldt avslag på søknader om familiegjenforening hvor referansepersonen hadde flyktningstatus i Frankrike og hvor mindreårige barn var blitt igjen i et tredjeland. Dommenes premisser er utpreget konkrete og irettesetter franske myndigheter for bestemte avvik fra god saksbehandling. I avvisningskjennelse avsagt 17. juni 2014, Ly mot Frankrike, kom EMD etter en konkret vurdering til at prosedyrene i et lignende tilfelle var i samsvar med de krav som følger av EMK artikkel 8.

Avgjørelsene av 10. juli 2014 gir uttrykk for at behandling av søknader om familiegjenforening, i hvert fall der referansepersonen har status som konvensjonsflyktning, må være i samsvar med prinsipper om forsvarlig saksbehandling. Domstolen uttalte blant annet (Tanda-Muzinga avsnitt 75 flg.) at retten til familiegjenforening er fundamental for personer som har flyktet fra forfølgelse, da dette sikrer at flyktninger gjenoppretter et normalt liv. Videre uttalte EMD at innvilget flyktningstatus bekrefter sårbarhet. Domstolen bemerket i denne sammenheng at det er en internasjonal og europeisk konsensus om nødvendigheten av mer fordelaktige familiegjenforeningsprosedyrer for flyktninger enn andre utlendinger. Selv om dette i seg selv ikke innebærer en skranke mot vilkår for familiegjenforening for flyktninger, kan det påvirke forholdsmessighetsvurderingen og statenes skjønnsmargin. Departementet understreker at familiene i disse sakene allerede hadde fått innvilget familiegjenforening av franske myndigheter, slik at dette spørsmålet ikke var til behandling i domstolen. Avgjørelsene gjaldt bare saksbehandlingen, og berørte ikke spørsmålet om statenes adgang til å stille vilkår for familiegjenforening for flyktninger. Det er ikke grunnlag for å anta at uttalelsene rekker lenger enn hva som allerede følger av internrettslige regler om saksbehandling i forvaltningen.

Retten til familieliv er også beskyttet av FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter artikkel 17. Det er ikke holdepunkter for å anta at denne rettigheten inneholder folkerettslige forpliktelser som går utover de som følger av EMK artikkel 8.

7.1.3.4 Diskrimineringsforbudet

Norge er bundet av en rekke internasjonale konvensjoner som forplikter statene til å sikre ikke-diskriminering. I FN-systemet er FNs rasediskrimineringskonvensjon, FNs kvinnediskrimineringskonvensjon, FN-konvensjonen om rettighetene til personer med nedsatt funksjonsevne, FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter og FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter de mest sentrale. Den sentrale konvensjonen om sivile og politiske rettigheter i europeisk sammenheng, er EMK. Et fellestrekk ved konvensjonene er at saklig forskjellsbehandling, der midlene som benyttes for å oppnå et legitimt formål står i forhold til målet, ikke rammes av forbudet mot diskriminering (saklighets- og proporsjonalitetskrav). Det redegjøres nærmere for de ulike konvensjonene i punkt 7.1.7 nedenfor.

7.1.3.5 FNs barnekonvensjon

Barnekonvensjonen artikkel 9 fastsetter at statene skal sikre at et barn ikke blir skilt fra sine foreldre mot deres vilje, unntatt når atskillelsen er nødvendig av hensyn til barnets beste. Artikkelen fastslår videre at statene skal respektere den rett et barn som er atskilt fra en eller begge foreldre har til å opprettholde personlig forbindelse og direkte kontakt med begge foreldrene regelmessig, med mindre dette er i strid med barnets beste.

Artikkel 9 må på dette området ses i sammenheng artikkel 10 nr. 1, som fastslår at søknader fra et barn eller dets foreldre «om å reise inn i eller ut av en parts territorium med henblikk på familiegjenforening, må behandles av partene på en positiv, human og rask måte». Partene skal dessuten sikre at fremleggelse av en slik søknad ikke vil få negative følger for søkerne og for medlemmene av deres familie.

Artikkel 10 stiller krav til behandlingen av en søknad om familiegjenforening, men utover den meget generelle referansen til at søknader skal behandles på en «positiv» måte, inneholder bestemmelsen ingen føringer når det gjelder de materielle krav som må være oppfylt for at familiegjenforening kan finne sted. Det klare utgangspunktet er at barnekonvensjonen ikke er til hinder for at statene stiller vilkår knyttet til bl.a. oppholdsgrunnlag og forsørgelsesevne for at familiegjenforening kan innvilges.

Barnekonvensjonen artikkel 3 slår fast at «ved alle handlinger som berører barn, [...] skal barnets beste være et grunnleggende hensyn». Bestemmelsen innebærer at hensynet til barnet skal veie tungt, men ikke nødvendigvis at det skal være avgjørende. Det er overlatt til statene å foreta den nærmere avveiningen i de situasjoner hvor hensynet til barnets beste må veies mot andre samfunnsinteresser.

7.1.4 Andre lands rett og EU

7.1.4.1 Dansk rett

Dansk rett har en rekke generelle vilkår («supplerende betingelser») for familieinnvandring for ektefeller og samboere, blant annet 24-årskrav, tilknytningskrav og krav om økonomisk garanti. Det gjøres imidlertid unntak fra disse kravene dersom referansepersonen er flyktning som fortsatt risikerer forfølgelse i hjemlandet, og partene heller ikke kan bo sammen i for eksempel søkerens hjemland. I slike tilfeller stilles det ingen supplerende betingelser for familieinnvandring.

For én beskyttelseskategori stilles det imidlertid krav om karantenetid for familieinnvandring. Dette gjelder når referansepersonen har «midlertidig beskyttelsesstatus». Denne statusen gis til asylsøkere som har behov for beskyttelse på grunn av en særlig alvorlig situasjon i hjemlandet, som er preget av vilkårlig voldsutøvelse og overgrep på sivile, dvs. typisk krigsflyktninger. Karantenetiden var tidligere ett år, men ble hevet til tre år fra 5. februar 2016, som et innstramningstiltak for å møte den økte asyltilstrømningen.

7.1.4.2 Svensk rett

Sverige har generelt hatt mer liberale regler for familieinnvandring enn Norge. Det stilles ikke vilkår om underholdskrav eller lignende for flyktninger som ønsker å få familien til Sverige, heller ikke når søknaden fremmes lang tid etter at flyktningen fikk asyl. I forbindelse med de økte asylankomstene høsten 2015 annonserte imidlertid den svenske regjeringen innstramninger i regelverket 24. november 2015. Regjeringen sendte innstramningsforslag på høring 11. februar 2016. Innstramningene skal ifølge forslaget skje i form av en midlertidig lov som skal vare i tre år fra 31. mai 2016. Etter tre år er det meningen at den ordinære svenske utlendingsloven skal komme til anvendelse igjen. Den midlertidige loven innebærer følgende innstramninger i retten til familieinnvandring for personer med beskyttelse i Sverige:

• Det innføres et 21-årskrav for familieinnvandring med ektefelle/samboer. Dette skal gjelde for alle flyktninger som får asyl under den midlertidige treårsloven, og kravet gjelder så lenge loven er i kraft.

• Referansepersoner som har fått subsidiær beskyttelse (tilsvarende den norske utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b) under den midlertidige treårsloven, skal ikke ha rett til å få familien til Sverige. I praksis innebærer dette en karantenetid så lenge den midlertidige loven gjelder (karantenetiden blir stadig kortere etter hvert som lovens opphør nærmer seg 31. mai 2019). Karantenetiden skal bare gjelde for personer som søkte asyl etter 24. november 2015, dvs. etter tidspunktet da regjeringen annonserte innstramningene første gang.

• Det innføres – i tre år – underholdskrav for flyktninger dersom søknad om familieinnvandring fremmes senere enn tre måneder etter at flyktningen fikk asyl i Sverige.

7.1.4.3 EU-direktivet om retten til familieinnvandring for tredjelandsborgere utenfor rammen av EØS-avtalen

I direktiv 2003/86 EC (av 22. september 2003) er det fastsatt minimumsstandarder for hvilke rettighetsbestemmelser EU-landene må operere med i de tilfeller hvor både søkeren og referansepersonen er tredjelandsborgere. Direktivet er ikke forpliktende for Norge.

Direktivet gjelder ikke dersom referansepersonen har fått subsidiær beskyttelse eller opphold under en ordning med midlertidig beskyttelse.

Direktivet fastsetter at ektefelle og barn til en tredjelandsborger som selv har en oppholdstillatelse av minst ett års varighet, eller som er flyktning, som hovedregel skal ha rett til oppholdstillatelse.

Statene kan stille vilkår om at søkeren er sikret underhold og bolig for inntil ett år, og det kan stilles vilkår om at søkeren og/eller referansepersonen oppfyller integreringsforutsetninger i samsvar med nasjonal lovgivning. Medlemsstatene kan også kreve at referansepersonen har hatt opphold i riket i en fastsatt periode som ikke må overstige to år, før familiegjenforening kan finne sted.

De nevnte vilkårene kan imidlertid ikke stilles fullt ut for konvensjonsflyktninger. Hvis referansepersonen er anerkjent som konvensjonsflyktning, kan det ikke stilles krav om at søkeren oppfyller integreringsforutsetninger før søknaden innvilges, og det kan heller ikke stilles krav om karantenetid. Krav om sikret underhold og bolig kan bare stilles dersom søknaden om opphold ikke er innlevert innen tre måneder etter at referansepersonen ble anerkjent som flyktning.

Oppholdstillatelse kan i henhold til direktivet nektes dersom avslaget kan begrunnes i «public policy, public security or public health».

7.1.5 Høringsinstansenes syn

Det store flertallet av høringsinstansene er kritiske til høringsforslaget. Når det gjelder innføring av et krav om fire års arbeid eller utdanning i Norge, vises det i flere av uttalelsene til at det i praksis vil ta mye lengre tid enn fire år å oppfylle kravet. Utlendingsdirektoratet (UDI) viser i den forbindelse til at dagens restansesituasjon innebærer at saksbehandlingstiden for avgjørelse av søknad om beskyttelse er lang. I tillegg kommer ventetid på bosetting. Først etter bosetting vil de fleste være i stand til å begynne å fylle aktivitetskravet. Det vil også måtte legges til tid knyttet til søknaden om familiegjenforening, da saksbehandlingstiden for disse sakene for tiden er 18 måneder. UDI antar at det, på bakgrunn av disse faktorene, reelt vil ta fem til ti år eller mer fra referansepersonen fremmer sin asylsøknad til familiegjenforening faktisk vil skje. Utlendingsnemnda (UNE) peker på at det kan ta lang tid for referansepersonen å komme i gang med introduksjonskurset, og at heltidskravet, særlig mht. arbeid, kan være utfordrende å oppfylle for denne gruppen av søkere. UDI viser til at nyankomne flyktninger erfaringsmessig ikke stiller sterkt på arbeidsmarkedet, og flere høringsinstanser, herunder Rødt, Migrasjonsforskere ved Institutt for fredsforskning (PRIO), Bjørgvin biskop, Norsk psykoanalytisk forening og VID vitenskapelige høgskole peker på ulike aspekter ved denne gruppen som kan føre til ekstra utfordringer med å komme i arbeid. Dette kan dreie seg om gjennomlevd forfølgelse og undertrykking som har ført til ulike psykiske reaksjoner som PTSD, depresjon og angst eller øvrig nedsatt funksjonsevne. Disse forholdene kan føre til vansker med å tilegne seg norsk og fungere i en arbeidssituasjon. NTL IMDi, Fredrikstad SV, Rødt Bergen og Rettspolitisk forening peker på diskriminering i arbeidslivet som et stort problem. ATROP viser i tillegg til at mange av innvandrerne er analfabeter og har lærevansker. Innvandrerkvinner er en spesielt sårbar gruppe i arbeidsmarkedet, noe som også blant annet påpekes av Likestillings- og diskrimineringsombudet (LDO), Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet (Bufdir), IMDi og MiRA-Senteret.

Oslo politidistrikt mener økte krav til underhold og aktivitet kan medføre misbruk og må følges opp med økte ressurser til kontroll. De viser til andre tilfeller der eksempler på misbruk kan være at flere fra samme familie arbeider i referansepersonens navn, slik at denne tilsynelatende fyller vilkårene. Videre kan misbruket bestå i en avtale om at arbeidsgiver skal utbetale en høyere lønn enn det referansepersonen reelt sett skal få, mens hele eller deler av summen i praksis tilbakebetales til arbeidsgiver. Politiet stiller seg dessuten tvilende til at det i en periode med omstilling i norsk økonomi vil være tilstrekkelig med ufaglærte jobber på det legale arbeidsmarkedet, noe som tilsier at flere vil trekkes mot useriøse arbeidsgivere og utnyttelse.

En rekke høringsinstanser har vist til at en utilsiktet konsekvens av å innføre krav om fire års arbeid eller utdanning samt underholdskrav for flyktninger, kan være at familiemedlemmene, herunder barn, heller enn å søke familiegjenforening velger å komme til Norge som asylsøkere, med den risiko dagens fluktruter innebærer. Dette fordi de vil kunne anse det nærmest umulig at kravene for familiegjenforening vil bli oppfylt innen rimelig tid. Dette aspektet er blant annet trukket frem av UNE, UDI, UNHCR, Advokatforeningen, Rødt, Oslo biskop, Organisasjonen Grenseløs kjærlighet, Bergen kommune, Driftsoperatørforum, Norsk Folkehjelp, Migrasjonsforskere ved Institutt for fredsforskning (PRIO), Bjørgvin biskop, Kristiansand Venstre, Refugees Welcome to Oslo (RWTO), Møre bispedømeråd, Harstad kommune, Barneombudet, Amnesty, Juristforbundet, UNICEF, Likestillings- og diskrimineringsombudet (LDO), NOAS, Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet (Bufdir), MiRA-senteret, KUN senter for kunnskap og likestilling, Moss kommune og Juridisk rådgivning for kvinner (Jurk).

Mange av høringsinstansene er videre uenige i departementets syn om at forslaget til innstramning blant annet vil gi økt motivasjon til integrering. Argumenter som går igjen, er at langvarig atskillelse fra, og bekymring for, nær familie er et dårlig utgangspunkt for integrering og mestring. Dette trekkes blant annet frem av Kommunesektorens organisasjon (KS), Kirkens Bymisjon, Fellesorganisasjonen (FO), Norsk Folkehjelp, PRIO, Oslo Senterparti, Caritas Norge, Rødt Bergen, ATROP, (RWTO), Norsk psykoanalytisk forening, Harstad kommune, Amnesty, Flyktninghjelpen, Nasjonal kompetanseenhet for minoritetshelse (NAKMI), NOAS, IMDi, Bufdir, Redd Barna, KUN senter for kunnskap og likestilling, Borg biskop, Juss-Buss og Helsedirektoratet.

Bergen og Harstad kommune har i utgangspunktet forståelse for at det er behov for å harmonisere reglene om familiegjenforening med regelverket i land som vi kan sammenligne oss med. Det vises til at dersom Norge har betydelig mer liberale regler enn nabolandene, kan dette gjøre at flere søker seg hit. Det vises til at sekundærtilflyttingen av familiegjenforente er en utfordring for kommunene og innebærer et ytterligere press på boliger og de kommunale tjenester. Bergen kommune viser imidlertid til at de ikke har hatt en økning i sekundærtilflyttingen det siste året, og at antallet familiegjenforente har gått ned i 2015 i forhold til de foregående årene.

Øst politidistrikt uttaler at utvidelse av underholdskravet, samt fire års krav om arbeid eller utdanning ved søknader om familiegjenforening, vil kunne motivere til sysselsetting og integrering og gi en signaleffekt i dagens asyl- og migranttilstrømming til Norge. De anser det hensiktsmessig at regelverket rundt familieinnvandring tilpasses regelverk i andre europeiske land. Det anses å være av stor betydning at personer som gis opphold i Norge, raskt kommer ut i arbeid og blir i stand til å forsørge seg selv og eventuelt sin familie. Videre mener de det vil bli enklere å forvalte regelverket når de samme kravene til familieinnvandring gjelder for alle søkergrupper. Det anses viktig å opprettholde unntaksbestemmelsen for enkelttilfeller. Oslo politidistrikt tror at de foreslåtte endringene delvis vil være egnet til å sikre formålene om selvforsørgelse og bedre integrering. Innstramningene bør gjelde både for de som omfattes av flyktningbegrepet og de som innvilges subsidiær beskyttelse. En slik regel vil være forutberegnelig, og vil hindre at enkelte ser en fordel av å oppgi uriktige opplysninger til norske myndigheter for å omfattes av en kategori flyktninger som stilles bedre med tanke på familieinnvandring.

Flere av instansene, herunder UDI, UNE, Amnesty, Helsingforskomitéen, Rettspolitisk forening og Barneombudet, etterlyser en nærmere vurdering av Norges folkerettslige forpliktelser og hvilke skranker særlig EMK artikkel 8 (retten til familieliv) og EMK artikkel 14 (ikke-diskriminering) setter for å stille de foreslåtte vilkårene for familiegjenforening med flyktninger. Flere av instansene, som UNHCR, NOAS, Redd Barna og IMDi, mener innstramningstiltaket vil kunne utgjøre en krenkelse av de internasjonale forpliktelsene, mens andre, som Advokatforeningen, UNICEF og Juss-Buss, slår fast at forslagene vil innebære slik krenkelse. Utenriksdepartementet (UD) har på sin side kommet til at det ikke er i strid med EMK å sette vilkår med hensyn til arbeid/utdanning og underhold for flyktningers og andres adgang til familiegjenforening. UD viser i denne sammenheng blant annet til at flyktninger og andre utlendinger ikke har et rettskrav på familiegjenforening etter EMK artikkel 8, og at graden av statens forpliktelse til å gi familiegjenforening vil avhenge av de konkrete omstendighetene til de angjeldende personene og hensynet til de offentlige interesser. Videre viser UD blant annet til at forslaget viderefører dagens § 40 a tredje ledd, hvoretter det kan gjøres unntak fra fireårskravet dersom særlige grunner, herunder hensynet til familiens enhet, taler for det.

Videre har flere av høringsinstansene, herunder UNICEF, UNHCR og Barneombudet, påpekt at sakene i mange tilfeller vil omfatte barn som vil bli værende igjen i hjemlandet eller i et tredjeland i lang tid. Det vises blant annet til at Norge i disse sakene har et særlig ansvar gjennom barnekonvensjonen, som i artikkel 9 slår fast at statene skal sikre at «et barn ikke blir skilt fra sine foreldre mot deres vilje», i artikkel 10 at staten skal behandle søknader fra et barn eller dets foreldre om å reise inn i landet med henblikk på familiegjenforening på en «positiv, human og rask måte», og i artikkel 3 at barnets beste er et grunnleggende hensyn.

UDI peker på at en ved innføring av den foreslåtte endringen vil måtte forvente et økt press på unntaksbestemmelsen, og at det kan bli utfordrende å vurdere når det skal gjøres unntak i de aktuelle sakene. Også UNE ønsker en nærmere presisering av hva som ligger i «særlige grunner» og hvordan hensynet til «familiens enhet» skal vektlegges og forstås.

7.1.6 Departementets vurdering

7.1.6.1 Bakgrunn

Adgangen til familieinnvandring er av stor velferdsmessig betydning for flyktninger. Adgangen bør derfor videreføres. Samtidig gjør stor tilstrømningen av asylsøkere det nødvendig å vurdere om reglene i dag rekker for vidt. Dette skyldes blant annet at asyltilstrømningen også fører til en betydelig sekundærinnvandring av familiemedlemmer, se omtalen av dette nedenfor.

På samme måte som asylinnvandringen, skaper familieinnvandringen store utfordringer for hele mottaks- og integreringsapparatet. Det hører særlig med i dette bildet at mange søker familieinnvandring før de selv er bosatt i en kommune eller har kommet seg inn på arbeidsmarkedet. På sikt kan også det store omfanget av flyktninger og deres familiemedlemmer skape større utfordringer for det offentlige velferdssystemet.

Å stille krav til integrering og selvforsørgelse er svært viktig for at innvandringen skal kunne være bærekraftig også i en situasjon med svært høy tilstrømning av asylsøkere. Dette må for øvrig ses i sammenheng med at Norge bidrar aktivt for å avhjelpe den akutte flyktningsituasjonen gjennom hjelp i nærområdene, blant annet gjennom bistand, mottak av kvoteflyktninger og relokalisering, se nærmere om dette i punkt 2.3. Regjeringen ønsker som nevnt å prioritere slike tiltak fremfor å legge til rette for at befolkningen i kriserammede områder kan komme og bosette seg her, for eksempel gjennom regelverket om familieinnvandring.

Ønsket om å føre en bærekraftig innvandringspolitikk var også bakgrunnen for at departementet har instruert UDI om å tilbakekalle flyktningstatus og oppholdstillatelse dersom beskyttelsesbehovet er bortfalt (instruks GI-04/2016). Hvis situasjonen i hjemlandet har bedret seg såpass mye at flyktningen ikke lenger har et beskyttelsesbehov, skal utgangspunktet være at vedkommende skal returnere til hjemlandet. Tiltaket har sin bakgrunn i avtale av 19. november 2015 om tiltak for å møte flyktningkrisen mellom Arbeiderpartiet, Høyre, Fremskrittspartiet, Kristelig Folkeparti, Senterpartiet og Venstre. Instruksen gjelder flyktninger som har kommet til Norge på egen hånd som asylsøkere, og som ennå ikke har fått permanent oppholdstillatelse.

En konsekvens av instruksen er at oppholdet i Norge frem til innvilgelse av permanent oppholdstillatelse får en mer midlertidig karakter; det er i hele denne perioden en mulighet for at flyktningen må returnere til hjemlandet. Når referansepersonen på denne måten får en løsere tilknytning til Norge den første tiden, bør dette også få konsekvenser for regelverket om familiegjenforening. Det er ikke nærliggende at familiemedlemmene skal få rett til å komme til Norge med én gang under disse forutsetningene.

7.1.6.2 Omfanget av sekundærinnvandring av familiemedlemmer

Tabell 7.1. viser antallet personer som har fått opphold etter søknad om beskyttelse (asyl), fordelt på vedtaksår og antall innvilgede familieinnvandringstillatelser disse har vært referanseperson til i perioden 2004 til 2015. Referansepersonene inkluderer både de som har fått tillatelse på humanitære grunnlag og beskyttelse. Overføringsflyktninger inngår ikke. Både familiegjenforeninger og -etableringer er inkludert. I tallene for familieinnvandrede vil også barn født i Norge til en flyktning inngå, så fremt dette barnet får en familieinnvandringstillatelse. Dette vil kun gjelde barn født frem til foreldrene har fått permanent oppholdstillatelse. Personer som har fått familieinnvandringstillatelse med en som har flyktningstatus og som av den grunn har fått avledet flyktningstatus, jf. utlendingsloven § 28 sjette ledd, er inkludert i tallene over personer som er familieinnvandret.

For de siste årene vil antallet familieinnvandringstillatelser naturlig nok være lave, da det er kort tid siden referansepersonen har fått sin oppholdstillatelse. Etter hvert som tiden går, vil antallet familieinnvandrere (se siste kolonne i tabell 7.1) til personer som fikk beskyttelse i det enkelte år, øke.

På grunnlag av registreringene fra Utlendingsdatabasen har UDI foretatt en analyse av det forventede omfang av sekundærinnvandring av familiemedlemmer til personer som har fått beskyttelse eller opphold på humanitært grunnlag i Norge fra 2004 til 2015 de første 11 årene etter innvilgelse. Analysen er begrenset til en 11-årsperiode, da registreringen som knytter dem som får familieinnvandringstillatelse til referansepersonen, ikke går lenger tilbake enn 2004. For årene etter 2004 – hvor det ennå ikke har gått fulle 11 år siden referansepersonen fikk oppholdstillatelse – er det gjort anslag, basert på utviklingen fra 2004 til 2015, for hvor mange familieinnvandrere som vil komme i årene etter 2015 og frem til det har gått 11 år fra referansepersonen fikk oppholdstillatelse. Familieinnvandringen vil være høyest de første årene etter innvilget opphold og deretter normalt avta. De senere årene har imidlertid familieinnvandringen vært noe høyere de første årene etter opphold enn det som var tilfelle for f.eks. 2004-kohorten. Dette påvirker anslagene om den fremtidige utviklingen. Det antas at dersom antallet familieinnvandringstillatelser er høyere de første årene etter at referansepersonen har fått sin tillatelse, vil utviklingen også ligge på et høyere nivå i årene fremover.

Hvor mye antallet vil øke etter de 11 første årene, gir tallene ikke grunnlag for å si noe om, men det må antas at økningen vil være forholdsvis lav. For dem som kom som barn eller unge voksne, kan det imidlertid antas at økningen vil bli noe høyere enn for andre grupper, da det vil ta tid før disse eventuelt stifter egen familie.

Analysen viser at hver person som i perioden 2004–2015 fikk opphold etter søknad om beskyttelse (enten på humanitært grunnlag eller beskyttelse) anslagsvis vil medføre 0,6 familieinnvandringstillatelser i løpet av de første 11 årene etter vedtak. Da det i denne analysen er lagt til grunn forventninger om den videre utviklingen i familietillatelser knyttet til dem som har fått beskyttelse i perioden, tilsvarer ikke dette tallet forholdstallet mellom summene i tabell 7.1. For overføringsflyktninger, som ikke er inkludert i det foregående tallet, er antallet 0,2 familieinnvandringstillatelser (dette har sammenheng med at disse i stor grad kommer som hele familier til Norge).

Analysen viser klare forskjeller i faktisk og forventet familieinnvandring for de ulike landene. Det er stor variasjon mellom ulike landgrupper, både i type tillatelse de får, og om de kommer som hele familier eller ikke. Tallene oppgitt i tilknytning til de ulike nasjonalitetene nedenfor, inkluderer ikke overføringsflyktninger.

Personer fra Somalia har i hele perioden et høyt antall innvilgede søknader om beskyttelse. Antall familieinnvandringstillatelser per flyktning for somaliere er på 1,0 i løpet av de første 11 årene etter vedtak om beskyttelse. Dette er vesentlig høyere enn gjennomsnittet. Mange i denne gruppen har store familier.

Afghanere har også et høyt antall innvilgede søknader om beskyttelse i perioden, men gruppen har et klart lavere antall familieinnvandringstillatelser. Antallet her er 0,4. Dette kan ha sammenheng med at det i stor grad kommer unge menn fra Afghanistan. Mange er under 18 år og har ikke stiftet familie før de kommer til Norge.

Irakere har tidligere hatt mange vedtak om beskyttelse, men har de siste årene hatt færre tillatelser. Tallmaterialet er derfor lite for de siste fem årene. Basert på tallene i Utlendingsdatabasen ligger Irak litt under snittet for familieinnvandrere, med 0,5.

Eritreere har hatt et høyt antall innvilgede søknader om beskyttelse, med unntak av i 2004. Eritrea ligger omtrent på snittet, med 0,6.

Det er kun i de fire siste årene at det er gitt tillatelser av et visst antall til syrere. Det er derfor vanskelig å si noe helt sikkert om andelen for denne gruppen, men basert på det tallmaterialet som finnes, ligger antall familieinnvandringstillatelser omtrent på snittet, med 0,6.

UDIs analyse er ikke en prognose for antall familieinnvandrere per flyktning/asylsøker, men UDI omtaler den videre utviklingen på følgende måte:

«For fremtidige grupper flyktninger vil antall familieinnvandringer være avhengig av om de som søker om beskyttelse (asyl) har familie i hjemlandet og i hvilken grad det er knyttet underholdskrav for å få familien til Norge eller ikke. En høy andel enslige mindreårige fra Afghanistan vil for eksempel gi færre familieinnvandringstillatelser i et tiårsperspektiv. Blant de som nå kommer til Europa rapporteres det om at det i større grad er kvinner og barn. En slik utvikling vil trolig også gi færre familieinnvandringstillatelser. Gjøres det endringer i kravet om underhold vil dette trolig også påvirke antall familieinnvandringstillatelser.

Som omtalt ovenfor er det flere forhold som påvirker antall familieinnvandrede per flyktning. De to største asylsøkergruppene, eritreere og syrere ligger på rundt 0,6 familieinnvandrede per flyktning. Ut fra dette kan vi anta at de som nå får en tillatelse etter søknad om beskyttelse (asyl) i et tiårsperspektiv vil være referanseperson i om lag 0,6 familieinnvandringer.

Hvor mange familieinnvandringstillatelser som kommer per overføringsflyktning vil i stor grad bli påvirket av om de som kommer, kommer som hele familier eller om kun deler av familien blir tatt ut. Hvis praksisen med først og fremst å ta ut hele familier fortsetter, er det liten grunn til at antallet familieinnvandringstillatelser vil øke i omfang, men heller vil ligge på rundt 0,2.

Vi har ikke tatt med familieinnvandringstillatelser gitt til en person som er familieinnvandret med en flyktning. I et kort perspektiv vil dette være få, men i et 20–30 års perspektiv vil antallet familieinnvandrede trolig bli høyere om disse blir tatt med i beregningen. Da vil barn av flyktningene komme i gifteklar alder og dermed kunne bli referanseperson i ektefelles familieinnvandringstillatelse.»

Det har vist seg utfordrende å fremskaffe tilstrekkelig gode tall for gruppen enslige, mindreårige asylsøkere. UDI opplyser at søsken som blir gjenforent i stor grad ikke får registrert herboende søsken (den enslige mindreårige) som referanseperson, men en av foreldrene som søker gjenforening. I perioden 2010 til 2015 fikk om lag 570 personer familieinnvandringstillatelse etter utlendingsloven § 43 (familiegjenforening mellom barn med opphold etter §§ 28 eller 34 og barnets foreldre og søsken). På grunn av utfordringene knyttet til registreringen av søsken, kan man imidlertid ikke si hvilket år den enslige mindreårige fikk sin tillatelse eller hvor mange familieinnvandringstillatelser det etter denne hjemmelen er gitt per enslige mindreårig som har beskyttelse.

7.1.6.3 Vurdering av forslagene

På bakgrunn av forholdene beskrevet innledningsvis, foreslår regjeringen å innføre begrensninger i regelverket om familieinnvandring. I dag stilles det få vilkår for familiegjenforening for flyktninger i Norge, men det gjelder blant annet underholdskrav ved søknad om familieetablering og ved søknad om familiegjenforening fremsatt senere enn etter ett år etter at vedkommende fikk opphold i Norge, jf. punkt 7.1.1.

Som det fremgår av punkt 7.1.3, har verken flyktningkonvensjonen eller EMK eksplisitte bestemmelser om familieinnvandring. Det klare folkerettslige utgangspunktet er at den statlige suvereniteten står sterkt i disse sakene. Bare helt unntaksvis vil statens menneskerettighetsforpliktelser innebære begrensninger i hvilke vilkår som kan settes for immigrasjon i form av familiegjenforening. Avgjørende for vurderingen vil være om statene kan sies å ha foretatt en rimelig avveining mellom hensynet til individet og de samfunnsmessige hensynene. Hvorvidt familielivet kan utøves i et annet land vil være et relevant hensyn ved vurderingen. Dette må veies mot samfunnets behov for innvandringskontroll. I henhold til EMDs praksis vil dette bli vurdert i lys av rettsutviklingen og samfunnsutviklingen for øvrig. Statene har en vid skjønnsmargin.

Europa befinner seg i en situasjon med svært høye ankomster av flyktninger, asylsøkere og innvandrere. Selv om tilstrømningen til Norge i begynnelsen av 2016 har vist en markant nedgang fra 2015, viser ankomsttallene sørover i Europa at tilstrømningen fortsatt er høy, og at det må forventes å komme mange, også til Norge, etter hvert som sommeren nærmer seg. Flere europeiske land har innført innstramningstiltak, blant annet i retten til familieinnvandring, se for eksempel punkt 7.1.4 om svensk og dansk rett. Både rettsutviklingen og samfunnsutviklingen tilsier at vurderingen av hvilke vilkår som vil være forenlige med menneskerettslige forpliktelser, vil være annerledes i dag enn hva den har vært tidligere.

Departementet foreslår her å stille vilkår for familiegjenforening for flyktninger. Formålet med vilkårene er å sikre at det norske velferdssystemet og mottaksapparatet ikke belastes mer enn det som er bærekraftig, som følge av høye asylankomster med påfølgende høy familieinnvandring. Hensikten med vilkårene er dels å redusere strømmen av nye asylsøkere til Norge, og dels å sikre at flyktninger og deres familiemedlemmer blir selvforsørget og integrert, og dermed ikke blir en økonomisk belastning på det norske velferdssystemet.

Vilkårene som foreslås, er å innføre underholdskrav og et krav om tre års arbeid eller utdanning i Norge for flyktninger. Underholdskravet skal sikre at familien er selvforsørget, og treårskravet skal sikre at flyktningen har en viss tilknytning til Norge gjennom botid og deltakelse på arbeidsmarkedet, og at han eller hun er integrert i det norske samfunnet når familien kommer. Dette vil også gi familiemedlemmene et bedre utgangspunkt for deres integreringsprosess. Vilkårene er nødvendiggjort av dagens uforutsigbare flyktningsituasjon, og foreslås å gjelde tidsbegrenset til og med 31. desember 2019, dvs. cirka tre års varighet. Ved utløpet av virkeperioden må regjeringen vurdere hvilke regler som skal gjelde i lys av situasjonen på dette tidspunktet. Departementet nevner at denne type midlertidig lovgivning også er foreslått i Sverige og innført i Tyskland, selv om tiltakene i disse landene har et annet innhold og tildels en annen varighet enn forslaget her (Sverige har foreslått tre års varighet (til 31. mai 2019), mens Tyskland har innført to år (til mars 2018)).

Departementet merker seg at flere høringsinstanser trekker frem at forslagene vil få negative effekter for integreringen. Departementet ser at tiltaket både kan få positive og negative konsekvenser i denne henseende. I en situasjon som den nåværende, hvor ankomsttallene nødvendiggjør høye krav til selvforsørgelse og samfunnsdeltakelse, finner departementet imidlertid å legge avgjørende vekt på de sidene som fremtvinger slik aktivitet, selv om det er en kjensgjerning at tiltakene samtidig kan innebære en belastning på referansepersonen som kan virke negativt inn på vedkommendes integrering. En undersøkelse fra 2010 (Bratsberg og Raaum: «Effekter av krav om forsørgelsesevne ved familiegjenforening», Stiftelsen Frischsenteret for samfunnsøkonomisk forskning, Rapport 4/2010) konkluderer med at underholdskravet medførte høyere sysselsetting, økt arbeidsinntekt og mindre avhengighet av sosialhjelp blant gifte innvandrere med opphold på humanitært grunnlag uten ektefelle i Norge (tilsvarer i dag flyktninger som får beskyttelse etter utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b).

Flere høringsinstanser viser til at vilkårene i praksis vil ta lang tid å oppfylle, og at det for noen vil være umulig å oppfylle, blant annet på grunn av sårbarhet som følge av fluktsituasjon eller manglende kompetanse fra hjemlandet (for eksempel analfabetisme blant kvinner). Departementet ser at høringsforslagets krav om fire års arbeid eller utdanning kan være krevende for de som må oppfylle det, og har valgt å redusere det til tre år. Forslaget om underholdskravet foreslås videreført uendret. Begge forslagene er imidlertid, som nevnt, foreslått gjort midlertidige med en varighet på ca. tre år (til og med 31. desember 2019).

Å oppfylle underholdskravet og vilkåret om tre års arbeid/utdanning vil trolig ta minst tre-fire år fra flyktningen ankommer Norge. Mange vil trolig også trenge lenger tid på å oppfylle vilkårene. For de fleste nyankomne flyktninger (og for alle som kommer senere enn 31. desember 2016) vil de midlertidige bestemmelsene derfor i praksis innebære en karantenetid så lenge de består, på lik linje med det svenske forslaget om karantenetid for personer med subsidiær beskyttelse, jf. punkt 7.1.4.2 ovenfor. Det kan hevdes at vilkårene da mister sin virkning som incentiv til å ta arbeid eller utdanning, og at flyktningene og deres familier heller vil vente ut perioden til loven oppheves og det ikke lenger stilles vilkår. Departementet mener imidlertid at det også i fremtiden bør stilles visse vilkår om arbeid, utdanning eller selvforsørgelse – også etter at de foreslåtte vilkårene oppheves 1. januar 2020. Som nevnt, vil tidspunktet for opphevelse av vilkårene være en anledning for regjeringen til å vurdere hvilke regler som skal gjelde i lys av situasjonen da. Hvis flyktningsituasjonen i Europa på dette tidspunktet tilsier at det fortsatt bør stilles visse krav til arbeid/utdanning/underhold, vil slike vilkår kunne videreføres. Siden det dermed er uvisst hva som blir rettstilstanden når bestemmelsene oppheves ved årsskiftet 2019–2020, mener departementet at vilkårene fortsatt vil gi et incentiv til å ta arbeid og utdanning i den perioden de varer.

Departementet vil i forskrift fastsette unntaksbestemmelser for å unngå sterkt urimelige utslag av bestemmelsene. Departementet ser at forslaget fortsatt er strengt i en europeisk sammenheng. Etter en helhetlig vurdering mener departementet at forslaget er i tråd med EMK. Departementet vurderer det slik at det presset som flyktningkrisen setter på mottakskapasiteten i Norge i vid forstand (herunder belastningen på velferdssystemet dersom familiene ikke blir selvforsørget og integrert), og sett i sammenheng med flyktningens relativt svake tilknytning i perioden med midlertidig tillatelse, er forholdsmessig å stille disse vilkårene i dagens situasjon. EMDs praksis gir ikke holdepunkter for at staten er forhindret fra å iverksette slike tiltak så fremt det gis mulighet for unntak i særlige tilfeller.

Som flere høringsinstanser påpeker, vil forslaget trolig medføre at flere familier søker asyl samlet, fremfor at familiemedlemmene søker om familiegjenforening. Departementet antar likevel at forslagene vil føre til en nedgang i ankomsttallene, og at de dermed vil være effektive.

Når familien søker asyl samlet på grensen, mener departementet at vilkårene ikke bør komme til anvendelse. Dette bør gjelde uavhengig av om alle, eller bare noen av, familiemedlemmene har et beskyttelsesbehov, og uavhengig av om alle søker asyl eller noen bare søker om familiegjenforening. Det bør også vurderes unntak dersom flyktningen og familiemedlemmene søker om asyl/familiegjenforening i Norge med kort tids mellomrom (selv om ikke alle familiemedlemmene har et beskyttelsesbehov). På et tidspunkt må det imidlertid trekkes en grense for hvor lang tid det kan gå mellom referansepersonens ankomst og familiemedlemmenes etterfølgende søknad på grensen, før det vil være mer nærliggende å likestille familiemedlemmenes søknad med en ordinær søknad om familiegjenforening fra hjemlandet, hvor vilkårene skal gjelde. Departementet vil vurdere dette nærmere i forbindelse med utarbeidelsen av forskriftsbestemmelser.

Departementet fastholder forslaget om at vilkårene både skal gjelde for konvensjonsflyktninger og for personer med subsidiær beskyttelse. Departementet har som utgangspunkt at Norge ikke har mer omfattende forpliktelser til å gi familiegjenforening til konvensjonsflyktninger enn til personer som får beskyttelse på annet grunnlag. Det vises til redegjørelsen i punkt 7.1.3 ovenfor, hvor det fremgår at flyktningkonvensjonen ikke inneholder noen rett til familiegjenforening, og at det heller ikke er grunnlag for å si at det foreligger en folkerettslig sedvanerett for dette. Den sentrale konvensjonen på området er Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK). EMK skiller ikke mellom konvensjonsflyktninger og personer med subsidiær beskyttelse. Departementet anser at de skrankene som følger av retten til respekt for familieliv i artikkel 8, må gjelde likt for begge grupper. Dette gjenspeiles også i EMDs praksis.

Departementet mener hensynet til likebehandling taler for at konvensjonsflyktninger og personer med subsidiær beskyttelse skal ha samme rett til familieinnvandring. Begge grupper har behov for beskyttelse, og begge er avskåret fra å utøve familielivet i hjemlandet.

Videre vil innstramningen bli mer effektiv dersom både konvensjonsflyktninger og personer med subsidiær beskyttelse omfattes. Dersom tiltakene bare skulle gjelde de med subsidiær beskyttelse, ville de ha liten eller ingen effekt i dagens situasjon, hvor majoriteten av asylsøkerne er konvensjonsflyktninger.

Dersom man likebehandler gruppene, unngår man også at regelverket blir unødig komplisert.

7.1.6.4 Nærmere om kravet til sikret underhold

Regjeringen foreslår å innføre underholdskrav for referansepersoner med beskyttelse i Norge, som en midlertidig ordning frem til og med 31. desember 2019. Forslaget medfører ingen lovendringer, men forelegges Stortinget siden det er et prinsippspørsmål. Underholdskravet for personer med beskyttelse vil ta utgangspunkt i det til enhver tid gjeldende underholdskrav, jf. utlendingsforskriften §§ 10-8 til 10-11. Det vises til redegjørelsen for underholdskravet i punkt 7.1.1 ovenfor. Departementet vil vurdere hvilke tillempninger som er nødvendig å gjøre i underholdskravet når det nå også skal gjelde for flyktninger, i forbindelse med forskriftsarbeidet. Det nevnes at det etter gjeldende rett gjøres unntak fra underholdskravet når referansepersonen er under 18 år og når søkeren er barn under 15 år uten omsorgspersoner i hjemlandet.

7.1.6.5 Nærmere om kravet om tre års arbeid eller utdanning i Norge

Departementet foreslår å innføre, som en midlertidig ordning til og med 31. desember 2019, et krav om tre års arbeid eller utdanning i Norge for referansepersoner, for å få familiegjenforening. Kravet foreslås innført i en ny bestemmelse i utlendingsloven § 41 c. Formålet med treårskravet – begrensning av ankomsten av asylsøkere og stimulering til arbeid og utdanning – er tilnærmet likt formålet med fireårskravet i gjeldende § 40 a, og departementet anser derfor at målgruppen bør avgrenses på samme måte, jf. Ot.prp. nr. 26 (2008–2009) punkt 7.1:

«Departementet mener at et slikt integreringsmessig incentiv i utgangspunktet bør gjelde for alle utenlandske referansepersoner som ikke har fått oppholdstillatelse i Norge på det grunnlag at de skal arbeide her. Departementet foreslår derfor at kravet om fire års arbeid eller utdanning for familieetablering, også [i tillegg til personer som har fått opphold på humanitært grunnlag] skal gjelde for utenlandske referansepersoner som er flyktninger eller har fått opphold på grunnlag av beskyttelsesbehov. Videre foreslås at utenlandske referansepersoner som har fått opphold på grunnlag av regelverket om familieinnvandring, omfattes. Kravet skal gjelde både når referansepersonen har midlertidig og permanent oppholdstillatelse som er gitt på grunnlag av de nevnte oppholdsgrunnlagene.

Kravet skal ikke gjelde for norske eller nordiske statsborgere. Dette innebærer at så snart en utenlandsk referanseperson får norsk statsborgerskap, opphører fireårskravet å gjelde. Norsk statsborgerskap kan som hovedregel fås etter sju års botid i riket (botidskravet er kortere for utlendinger som er ektefelle eller samboer med norsk statsborger).

Departementet mener også at det vil være overflødig å stille et slikt incentiv overfor arbeidsinnvandrere, da selve grunnlaget for deres opphold i Norge er at de er i arbeid her. Det er heller ikke ønskelig å stille vilkår som vil kunne redusere rekrutteringen av utenlandsk arbeidskraft til Norge.

I hvilken grad fireårskravet skal gjelde for utenlandske referansepersoner som har oppholdstillatelse i Norge på andre grunnlag enn de ovennevnte (for eksempel oppholdstillatelse for studier og for vitenskapelig, religiøst eller kulturelt formål o.a.), vil fastsettes nærmere i forskrift.

Forslaget vil ikke berøre retten til oppholdstillatelse i medhold av EØS-avtalen og EFTA-konvensjonens bestemmelser om fri bevegelse.»

Treårskravet skal, i likhet med fireårskravet, bare gjelde når søkeren er ektefelle eller samboer, og ikke når søkeren er barn. Det følger av dette at kravet heller ikke vil gjelde for referansepersoner som er barn og som skal få foreldre eller søsken til Norge, jf. utlendingsloven § 43.

Innholdsmessig vil kravet bygge på det gjeldende fireårskravet i § 40 a, jf. utlendingsforskriften § 9-1. Det vises til redegjørelsen for fireårskravet i punkt 7.1.1 ovenfor. Også for treårskravet åpnes det for å gjøre unntak dersom særlige grunner, herunder hensynet til familiens enhet, taler for det. Henvisningen til hensynet til familiens enhet innebærer en henvisning til menneskerettighetene; det skal ikke stilles treårskrav hvis dette i det enkelte tilfellet er i strid med våre internasjonale forpliktelser. Som det fremgår av drøftelsene i punkt 7.1.7, anser departementet at det ikke vil være i strid med menneskerettighetene å oppstille en hovedregel om tre års arbeid eller utdanning selv om partene ikke kan utøve familielivet i et annet land. Departementet vil vurdere nærmere i hvilke tilfeller det er nødvendig å gjøre unntak i forbindelse med forskriftsarbeidet.

7.1.7 Forholdet til menneskerettighetene

7.1.7.1 Den europeiske menneskerettskonvensjon artikkel 8

Den europeiske menneskerettskonvensjon er drøftet i punkt 7.1.3 og 7.1.6. Det vises til disse fremstillingene.

7.1.7.2 Diskrimineringsforbudet

Større adgang til familiegjenforening for visse grupper innvandrere enn for andre

Innledning

Kravet om tre års arbeid eller utdanning for rett til familiegjenforening vil gjelde for innvandrergruppene nevnt i § 41 c første ledd. Kravet vil imidlertid ikke gjelde for alle innvandrere som på visse vilkår har rett til familiegjenforening – det vil for eksempel ikke gjelde for referansepersoner som er arbeidsinnvandrere.

Dermed oppstår spørsmålet om det er i strid med noen av diskrimineringsforbudene å gi noen innvandrere større adgang til familiegjenforening enn andre innvandrere. Departementet vurderer dette med utgangspunkt i EMK artikkel 14 og Grunnloven § 98. FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 26 vil ikke bli vurdert særskilt, da bestemmelsen ikke vil føre til andre konklusjoner enn de som følger av EMK.

EMK artikkel 14

EMK artikkel 14 lyder i norsk oversettelse:

«Art 14. Forbud mot diskriminering

Utøvelsen av de rettigheter og friheter som er fastlagt i denne konvensjon skal bli sikret uten diskriminering på noe grunnlag slik som kjønn, rase, farge, språk, religion, politisk eller annen oppfatning, nasjonal eller sosial opprinnelse, tilknytning til en nasjonal minoritet, eiendom, fødsel eller annen status.»

Av bestemmelsens ordlyd og praksis følger det at flere vilkår må være oppfylt for å konstatere brudd på artikkel 14. Det første vilkåret er at forskjellsbehandlingen må gjelde utøvelse av rettigheter eller friheter som er omhandlet i konvensjonen. Forholdet til EMK artikkel 8 er vurdert i punkt 7.1.6. Spørsmålet her er om det å gi en større adgang til familiegjenforening til noen grupper innvandrere enn til andre grupper innvandrere er en «additional right, falling within the general scope of [EMK art. 8]», jf. storkammersaken E.B. mot Frankrike 22. januar 2008 (nr. 43546/02) (avsnitt 47 og 48).

Etter departementets syn vil det at noen innvandrergrupper nå får en større adgang til familiegjenforening enn andre innvandrergrupper, være en «additional right, falling within the general scope of [EMK art. 8]», jf. EMDs dom Abdulaziz, Cabeles og Balkandali mot Storbritannia 28. mai 1985 (nr. 9214/80, 9473/81 og 9474/81) avsnitt 71, Hode og Abdi mot Storbritannia 6. november 2012 (nr. 22341/09) avsnitt 43 og Biao mot Danmark 25. mars 2014 (nr.38590/10) avsnitt 77–78 (sistnevnte sak er henvist til EMDs storkammer, men er ennå ikke avgjort der).

Det andre vilkåret er at forskjellsbehandlingen må skje på bakgrunn av grunnlagene regnet opp i bestemmelsen eller en «annen status». Departementet legger til grunn at oppholdsstatus er en «annen status» når det gjelder spørsmålet om forskjellsbehandling ved rett til familiegjenforening mellom ulike innvandrergrupper, jf. Bah mot Storbritannia avsnitt 43–46 og Hode og Abdi mot Storbritannia avsnitt 44–47.

Det tredje vilkåret for å konstatere brudd på artikkel 14 er at det må foreligge en forskjellsbehandling av personer i analoge eller sammenlignbare situasjoner («analogous, or relevantly similar, situations»). Etter departementets syn er det ikke nødvendig å ta stilling til om dette vilkåret er oppfylt, fordi det uansett ikke foreligger usaklig eller uforholdsmessig forskjellsbehandling, se vurderingen nedenfor.

For at forskjellsbehandling skal utgjøre diskriminering i strid med artikkel 14, jf. artikkel 8, må den ha et ulovlig formål eller være uten objektiv eller rimelig grunn og være disproporsjonal, jf. blant annet EMDs uttalelse i storkammerdommen Carson mfl. mot Storbritannia (nr. 42184/05), 16. mars 2010 (avsnitt 61).

EMDs dom Hode og Abdi mot Storbritannia er relevant for vurderingen av om de to lovforslagene vil være usaklige eller uproporsjonale. Dommen gjaldt to klagere som hadde kommet til Storbritannia som flyktninger, og som hadde fått avslag på søknad om familieetablering fordi de hadde giftet seg etter at de forlot hjemlandet. De hevdet at det var i strid med EMK artikkel 14 at de ikke fikk ektefellene til Storbritannia, mens flyktninger som hadde giftet seg før de forlot hjemlandet, fikk ektefellen til Storbritannia, og personer som hadde opphold i forbindelse med arbeid og studier, fikk ektefellen til Storbritannia uavhengig av om de hadde giftet seg før eller etter de forlot hjemlandet. Domstolen kom til at klagerne var i analoge eller sammenlignbare situasjoner med disse to andre gruppene innvandrere (avsnitt 50 flg.).

Domstolen kom videre til at det ikke var saklig forskjellsbehandling i saken (avsnitt 53 og 54). Det avgjørende for resultatet synes å være at domstolen ikke festet lit til Storbritannias begrunnelse for hvorfor de forskjellsbehandlet de ulike gruppene. EMD viste også til at nasjonale domstoler i tidligere saker hadde ment at bestemmelsen var for dårlig begrunnet.

Etter departementets syn uttaler domstolen også nokså klart at det kan være saklig å positivt særbehandle noen grupper innvandrere fordi staten ønsker å gi dem incentiver for å innvandre til riket (avsnitt 53): «The Court accepts that offering incentives to certain groups of immigrants may amount to a legitimate aim for the purposes of Article 14 of the Convention». Tilsvarende, av dommen Abdulaziz, Cabeles og Balkandali mot Storbritannia (avsnitt 84 og 85) følger det at det kan være saklig å gi fordeler til innvandrere fra visse land fordi staten har tette bånd til disse landene.

Etter departementets syn vil statene ha en nokså vid skjønnsmargin når det gjelder vurderingen av hvilke grupper innvandrere det er saklig å gi slike incentiver, i hvilken grad incentivet er nødvendig for å oppnå formålet med å tiltrekke seg innvandrere fra den aktuelle gruppen og om det er forholdsmessig overfor innvandrere som ikke får slike fordeler, jf. Hode og Abdi mot Storbritannia (avsnitt 52). At statene har en nokså vid skjønnsmargin på dette området, støttes også av utgangspunktet oppstilt i EMD-praksis om at det er opp til statene selv å kontrollere hvem som kan slippe inn på deres territorium og ta opphold der, jf. Abdulaziz, Cabeles og Balkandali mot Storbritannia (avsnitt 67) og Mugenzi mot Frankrike 10. juli 2014 (nr. 52701/09) (avsnitt 43).

Etter departementets syn vil det dermed være saklig å positivt særbehandle innvandrere som får opphold i forbindelse med arbeid i form av enklere tilgang til familiegjenforening, fordi Norge ønsker å tiltrekke seg denne typen innvandrere. Det er ikke fri innvandring til Norge, men gjennom utlendingsloven og utlendingsforskriften kapittel 6 har norske myndigheter kommet til at visse former for arbeidsinnvandring er ønskelig. For å tiltrekke seg disse innvandrerne er det etter departementets syn nødvendig å gi dem en nokså gunstig tilgang til familieetablering og -gjenforening. Hvis ikke vil de velge land med mer gunstige familieinnvandringsregler enn Norge som arbeidssted.

Forskjellsbehandlingen er også forholdsmessig. Det at personer som er innvilget beskyttelse i Norge ikke kan utøve familieliv i hjemlandet, kunne tale for at det lettere vil være uproporsjonalt å gi dem dårligere tilgang til familieinnvandring enn andre innvandrergrupper. Samtidig vil personer som har fått beskyttelse og de andre gruppene treårskravet skal gjelde for, kunne søke om arbeidstillatelse fra riket, jf. utlendingsloven § 56 femte ledd, jf. utlendingsforskriften § 10-1 første og annet ledd. De som oppfyller vilkårene for slik tillatelse vil dermed få adgang til familiegjenforening på lik linje med arbeidsinnvandrerne. Under slike omstendigheter kan departementet ikke se at forslaget om tilknytningskrav vil være uproporsjonalt. Departementet kan etter dette ikke se at forslaget vil være i strid med EMK artikkel 14 sett i sammenheng med artikkel 8.

Grunnloven § 98

Ved vurderingen av EMK artikkel 14 ovenfor har departementet lagt til grunn at oppholdsstatus er en «annen status» når det gjelder spørsmålet om forskjellsbehandling ved rett til familiegjenforening mellom ulike innvandrergrupper. Departementet antar at oppholdsgrunnlag også kan være et diskrimineringsgrunnlag etter Grunnloven § 98. Ovenfor er det lagt til grunn at treårskravet ikke vil innebære usaklig eller uforholdsmessig forskjellsbehandling etter EMK artikkel 14, jf. artikkel 8. Av samme grunner vil treårskravet heller ikke være usaklig eller uproporsjonalt etter Grunnloven § 98. Etter departementets syn er altså treårskravet i overensstemmelse med Grunnloven § 98.

Er underholdskravet og treårskravet indirekte diskriminering av sårbare grupper?

Innledning

Spørsmålet er om underholdskravet og treårskravet kan føre til indirekte diskriminering i strid med FNs kvinnediskrimineringskonvensjon, FNs rasediskrimineringskonvensjon eller FN-konvensjonen om rettighetene til personer med nedsatt funksjonsevne. Også EMK artikkel 14 gir et vern mot indirekte diskriminering, jf. for eksempel EMDs storkammerdom Orsus m.fl. mot Kroatia 16. mars 2000 (nr. 15766/03) avsnitt 150. Departementet går imidlertid ikke nærmere inn på dette vernet, da departementet antar at det nettopp er indirekte diskriminering på grunnlag av kjønn, etnisitet og nedsatt funksjonsevne som reiser spørsmålet og vernet for disse gruppene ikke strekker seg lenger etter EMK enn etter de særskilte FN-konvensjonene.

FNs konvensjon om avskaffelse av alle former for diskriminering av kvinner (FNs kvinnediskrimineringskonvensjon)

FNs kvinnediskrimineringskonvensjon gir forbud mot diskriminering av kvinner, jf. artikkel 1, jf. artikkel 2. Konvensjonen forbyr både direkte og indirekte diskriminering, dvs. både forskjellsbehandling som har som formål og forskjellsbehandling som har som virkning å diskriminere kvinner. Konvensjonens vern mot indirekte diskriminering kan være aktuelt ved kjønnsnøytrale bestemmelser som slår slik ut at kvinner stilles dårligere enn menn. Etter departementets syn må FNs kvinnediskrimineringskonvensjon, som EMK artikkel 14, forstås slik at den forbyr den usaklige og uforholdsmessige forskjellsbehandlingen, jf. også likestillingsloven §§ 5 og 6. FNs kvinnediskrimineringskonvensjon gjelder som norsk lov, jf. menneskerettsloven § 2, og er gitt forrang ved motstrid, jf. menneskerettsloven § 3.

Departementet viser til at regelverket for familieinnvandring er kjønnsnøytralt. Spørsmålet må dermed være om underholdskravet og treårskravet er indirekte diskriminerende i strid med FNs kvinnediskrimineringskonvensjon, ved at de fører til at kvinner stilles dårligere enn menn.

Flere høringsinstanser, deriblant Bufdir, IMDi og Likestillings- og diskrimineringsombudet, har uttalt at innføring av et underholdskrav og et krav om fire års arbeid eller utdanning kan føre til at det blir vanskeligere for kvinner å få familiegjenforening enn menn. Flere peker også på at kvinner som er kommet som flyktninger, og spesielt enslige kvinner med mindreårige barn, er en særlig sårbar gruppe. Flere høringsinstanser mener disse forholdene vil kunne utgjøre indirekte diskriminering overfor kvinner i strid med blant annet FNs kvinnediskrimineringskonvensjon.

Departementet viser til at formålet med underholdskravet er å unngå at søkerne må forsørges av det offentlige. Etter departementets syn er det et saklig formål etter FNs kvinnediskrimineringskonvensjon. Departementet mener videre at et underholdskrav som gjelder både kvinner og menn er nødvendig for å oppnå dette formålet. Hensynet til å unngå at søkeren må forsørges av det offentlige gjelder uavhengig av om referansepersonen er kvinne eller mann. Nivået på underholdskravet må dertil anses som et minimum for å kunne forsørge referansepersonen selv og et annet familiemedlem i Norge.

Formålet med treårskravet er å sikre at den som har fått beskyttelse i Norge, har en viss tilknytning til Norge gjennom botid og deltakelse på arbeidsmarkedet, og at vedkommende er integrert i det norske samfunnet når familien kommer. Også dette er etter departementets syn et saklig formål, og det er nødvendig at bestemmelsen gjelder overfor både kvinner og menn for at formålet skal oppnås.

Gjeldende regler om underholdskravet tar også hensyn til at kvinner ofte har lavere deltakelse på arbeidsmarkedet enn menn på grunn av omsorgsansvar for barn. Fravær fra arbeidsliv etter fødsel vil antagelig sjelden være aktuelt for kvinner i målgruppen for forslaget her, dvs. kvinner som har søkt asyl i Norge alene eller med barn, og som ønsker å få sin ektefelle og/eller øvrige barn hit etter reglene om familiegjenforening. Likevel nevnes det at ved beregningen av om underholdskravet er oppfylt, kan blant annet svangerskapspenger og foreldrepenger regnes med, jf. utlendingsforskriften § 10-8 første ledd bokstav b. Videre regnes omsorgsansvar for barn en periode etter fødsel som arbeid ved beregningen av om kravet til fire års arbeid eller utdanning er oppfylt, såfremt referansepersonen har opptjent rett til foreldrepenger, jf. utlendingsforskriften § 9-1 annet ledd bokstav h. Departementet vil i forbindelse med forskriftsreguleringen vurdere behovet for eventuelle nødvendige tilpasninger i regelverket når underholdskravet og krav om tre års arbeid eller utdanning nå også skal gjelde for flyktninger mv.

Departementet mener etter dette at verken underholdskravet eller kravet om tre års arbeid eller studier virker indirekte diskriminerende overfor kvinner i strid med FNs kvinnediskrimineringskonvensjon.

FNs internasjonale konvensjon om avskaffelse av alle former for rasediskriminering (FNs rasediskrimineringskonvensjon)

Likestillings- og diskrimineringsombudet etterspør en vurdering av tiltakene i lys av FNs rasediskrimineringskonvensjon. FNs rasediskrimineringskonvensjon forbyr diskriminering på grunn av rase, hudfarge, avstamning eller nasjonal eller etnisk opprinnelse. Konvensjonen gjelder som norsk lov etter diskrimineringsloven om etnisitet § 5. Etter departementets syn må FNs rasediskrimineringskonvensjon, som EMK artikkel 14, forstås slik at den forbyr den usaklige og uforholdsmessige forskjellsbehandlingen, slik også diskrimineringsloven om etnisitet §§ 6 og 7.

Underholdskravet gjelder alle som søker familiegjenforening og uavhengig av referansepersonens eller søkerens rase, hudfarge, avstamning eller nasjonale eller etniske opprinnelse. Treårskravet gjelder kun for noen innvandrergrupper, men også det gjelder uavhengig av referansepersonens eller søkerens rase, hudfarge, avstamning eller nasjonale eller etniske opprinnelse. Spørsmålet må dermed være om kravene vil innebære indirekte diskriminering. Etter departementets syn kan det ikke slås fast at noen grupper innvandrere rammes hardere enn andre grupper innvandrere av kravene, grunnet førstnevnte gruppes rase, hudfarge, avstamning eller nasjonale eller etniske opprinnelse.

Under enhver omstendighet ivaretar formålet med underholdskravet og treårskravet etter departementets syn legitime formål etter FNs rasediskrimineringskonvensjon. Det er også nødvendig at kravene gjelder uavhengig av rase, hudfarge, avstamning eller nasjonal eller etnisk opprinnelse for at formålene skal oppnås. Departementet kan heller ikke se at noen grupper innvandrere vil rammes uforholdsmessig hardt. Departementet mener etter dette at verken underholdskravet eller kravet om tre års arbeid eller studier utgjør indirekte diskriminering i strid med FNs rasediskrimineringskonvensjon.

FN-konvensjonen om rettighetene til personer med nedsatt funksjonsevne (CRPD)

Norge har signert og ratifisert FN-konvensjonen om rettighetene til personer med nedsatt funksjonsevne. Konvensjonen er ikke gjort til norsk lov. Konvensjonen forbyr diskriminering av mennesker med funksjonsnedsettelser, jf. artikkel 4, jf. artikkel 2.

Flere høringsinstanser, deriblant Likestillings- og diskrimineringsombudet, mener det vil være særlig vanskelig for personer med nedsatt funksjonsevne å oppfylle underholdskravet og kravet om fire års arbeid eller utdanning. Likestillings- og diskrimineringsombudet etterspør en vurdering av tiltakene i lys av CRPD.

Departementet viser til at uføretrygd teller som inntekt ved beregningen av om dagens underholdskrav er oppfylt, jf. utlendingsforskriften § 10-8 første ledd bokstav c. Slik bør det etter departementets syn også være når underholdskravet nå også skal gjelde for personer som får beskyttelse i Norge. Kravet til framtidig inntekt må også anses å være sikret når referansepersonen mottar alderspensjon eller uførepensjon som til sammen minst svarer til fullt minste pensjonsnivå med høy sats etter folketrygdloven kapittel 19, sml. tilsvarende unntak fra dagens underholdskrav i utlendingsforskriften § 10-8 annet ledd.

Departementet vil i forbindelse med forskriftsreguleringen vurdere eventuelle nødvendige tilpasninger i regelverket for å sikre at vilkårene ikke kommer i strid med CRPD.

7.1.7.3 Barnekonvensjonen

Det vises til fremstillingen av FNs barnekonvensjon i punkt 7.1.3 ovenfor. Som nevnt der, slår barnekonvensjonen artikkel 3 fast at «ved alle handlinger som berører barn, [ ] skal barnets beste være et grunnleggende hensyn». Enkelte høringsinstanser har påpekt at dette også gjelder i forbindelse med lovgivning, og at de foreslåtte lovendringene må vurderes opp mot hensynet til barnets beste. Departementet viser i den forbindelse til at bestemmelsens krav om at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn, ikke innebærer at det skal være det eneste eller det avgjørende hensynet. Departementet viser til de samfunnsøkonomiske hensyn som ligger til grunn for forslagene, jf. punkt 7.1.6, og finner det klart at barnekonvensjonen artikkel 3 ikke er til hinder for at det gis generelle regler som foreslått.

Hensynet til barnets beste vil også måtte inngå i vurderingen av konkrete søknader om familiegjenforening. Barnekonvensjonen artikkel 3 innebærer at hensynet til barnet skal veie tungt, men ikke nødvendigvis at det skal være avgjørende. Det må foretas en konkret vurdering, der hensynet til barnets beste må vurderes grundig og avveies mot de motstående hensyn. Hensynet til barnets beste inngår også i EMDs vurderinger av artikkel 8. Departementet legger til grunn at barnekonvensjonen artikkel 3, jf. artikkel 9 og 10, ikke vil innebære noen ytterligere rett til familiegjenforening enn det som kan utledes av EMK artikkel 8 i saker som involverer barn. Det vises derfor til drøftelsen i punkt 7.1.6.

7.2 Tilknytningskrav for rett til familieinnvandring

7.2.1 Forslaget i høringsnotatet

Departementet foreslo i høringsnotatet punkt 7.6.4 at en søknad om familieetablering og familiegjenforening bør kunne avslås dersom referansepersonen ikke har permanent oppholdstillatelse i Norge og familieinnvandring er mulig i et land familien samlet sett har sterkere tilknytning til. Det ble foreslått en ny bestemmelse i utlendingsloven § 51 nytt tredje ledd om dette.

«Søknad om familiegjenforening etter bestemmelsene i kapittelet her kan nektes dersom referansepersonen ikke har permanent oppholdstillatelse i Norge og familiegjenforening eller -etablering er mulig i et land familien samlet sett har sterkere tilknytning til.»

7.2.2 Gjeldende rett. Konstitusjonelle og folkerettslige forpliktelser.

I dag stilles ikke tilknytningskrav for rett til familieinnvandring. Når det gjelder de generelle konstitusjonelle og folkerettslige rammene ved regulering av rett til familieinnvandring, viser departementet til punkt 7.1.3.

7.2.3 Høringsinstansenes syn

Seksten høringsinstanser har uttalt seg særskilt om forslaget om tilknytningskrav. To høringsinstanser uttalte seg positivt om forslaget, deriblant Advokatforeningen, som mener forslaget er rimelig, så fremt familien har avklart oppholdsstatus i landet de henvises til, og landet ivaretar grunnleggende menneskerettigheter. Tolv høringsinstanser uttalte seg negativt om forslaget, herunder Amnesty, Bufdir, Flyktninghjelpen, IMDi og NOAS. Departementet antar for øvrig at også andre høringsinstansers mer generelle innvendinger til innstramninger i retten til familieinnvandring for flyktninger, i stor grad må forstås slik at de er kritiske til tilknytningskravet, se punkt 7.1.5 om særlig relevante uttalelser i denne sammenheng.

Flere høringsinstanser mener forslaget om tilknytningskrav ikke er godt nok utredet. IMDi mener særskilt at konsekvenser for integreringsprosessen ikke er godt nok utredet. Amnesty mener hele forslaget må utredes grundigere og sendes på ny høring. De fleste høringsinstansene etterspør presiseringer på en rekke punkter; hvilke persongrupper forslaget skal gjelde for, om det skal gjelde både familieetablering og familiegjenforening, hvilke krav som skal stilles til familiens oppholdsstatus i landet de henvises til, hva som menes med at dette landet er trygt, om det skal gjelde tilsvarende unntaksregler som for fireårskravet for familieetablering, og hva som ligger i at partene har «sterkere tilknytning» til et aktuelt tredjeland.

Flere høringsinstanser mener det må stilles krav om at familien har formell oppholdstillatelse i landet de henvises til. Flyktninghjelpen mener det kun er forsvarlig å henvise personer til familieliv i trygge land som har undertegnet og respekterer flyktningkonvensjonen. Bufdir mener hensynet til barnet ikke er tilstrekkelig vektlagt. IMDi mener forslaget ikke bør gjelde i saker som berører barn. Andre høringsinstanser mener forslaget er usolidarisk overfor tredjeland med kapasitetsutfordringer og at det hemmer integreringen. UDI mener tilknytningsvurderingen er krevende. Direktoratet peker blant annet på at flyktningen og familien ikke har noen interesse i å dokumentere at de har eller kan få oppholdstillatelse i landet de skal henvises til.

7.2.4 Andre lands rett og EU

Sverige har ikke noe tilknytningskrav for rett til familieinnvandring.

Danmark opererer med følgende tilknytningskrav for familieetablering og familiegjenforening i udlændingeloven § 9 stk. 7:

«Opholdstilladelse efter stk. 1, nr. 1, litra a, når den herboende person ikke har haft dansk indfødsret i 26 år, og efter stk. 1, nr. 1, litra b-d, kan, medmindre ganske særlige grunde, herunder hensynet til familiens enhed, taler derimod, kun gives, såfremt ægtefællernes eller samlevernes samlede tilknytning til Danmark er større end ægtefællernes eller samlevernes samlede tilknytning til et andet land.[...]»

Det andre landet familien kan henvises til å utøve familieliv i kan både være referansepersonens hjemland, søkerens hjemland om det er et annet enn referansepersonens hjemland og et tredjeland hvor søkeren har oppholdstillatelse.

Det danske tilknytningskravet gjelder i utgangspunktet alle som søker om å få sin ektefelle eller samboer til Danmark, også danske statsborgere. Som det fremgår av lovens ordlyd, gjelder kravet likevel ikke for personer som har hatt dansk statsborgerskap i 26 år. Det følger videre av lovens forarbeider at unntaket for «særlige grunde» normalt vil komme til anvendelse der utlendingen har hatt 26 års lovlig opphold i Danmark. Unntaket for «særlige grunde» vil normalt også gjelde der referansepersonen er flyktning eller har subsidiær beskyttelse og fortsatt risikerer forfølgelse i hjemlandet.Dette gjelder likevel ikke der ektefellene kan utøve familieliv i et tredjeland hvor søkeren har oppholdstillatelse. Tilknytningskravet gjelder for øvrig ikke dersom referansepersonen i Danmark er mindreårig.

I Rådsdirektiv 2003/86/EF om rett til familiegjenforening oppstilles det ingen tilknytningskrav for rett til familiegjenforening. Utgangspunktet etter direktivet er at krav om sikret underhold, bolig og forsikring bare kan stilles overfor konvensjonsflyktninger dersom søknaden om opphold ikke er innlevert innen tre måneder etter at referansepersonen ble anerkjent som flyktning. Etter artikkel 12 nr. 1 annet ledd kan slike vilkår likevel stilles overfor konvensjonsflyktninger også før tre måneder er gått dersom familiegjenforening «is possible in a third country with which the sponsor and/or family member has special links». I Europakommisjonens retningslinjer av 2. april 2014 for anvendelse av direktivet (Communication from the commission to the European parliament and the council on guidance for application of Directive 2003/86/EC on the right to family reunification) side 23 heter det følgende om vilkåret om at familiegjenforening må være «possible»:

«This option requires that the third country be a realistic alternative and, thus, a safe country for the sponsor and family members. The burden of proof on the possibility of family reunification in a third country lies on the MS, not the applicant. In particular, the relocation to such a third country should not pose a risk of persecution or of refoulement for the refugee and/or his family members and the refugee should have the possibility to receive protection there in accordance with the 1951 Convention relating to the Status of Refugees.»

På samme side heter det følgende om vilkåret «special links»:

«The ‘special links’ imply the sponsor and/or family member have family, cultural and social ties with the third country.»

7.2.5 Departementets vurdering

Departementet fastholder synspunktet om at det bør gjøres unntak fra retten til familieinnvandring med en referanseperson som har fått beskyttelse i Norge, dersom referansepersonen ennå ikke har fått permanent oppholdstillatelse og familielivet trygt kan utøves i et tredjeland som partene samlet sett har sterkere tilknytning til enn Norge.

Tilknytningskravet bør gjelde både når referansepersonen har oppholdstillatelse som flyktning etter utlendingsloven ny § 28 a, subsidiær beskyttelse etter ny § 28 b, oppholdstillatelse som overføringsflyktning etter § 35 tredje ledd, eller kollektiv beskyttelse i en massefluktsituasjon etter § 34.

Departementet foreslår imidlertid ikke at det skal gjelde et tilknytningskrav når referansepersonen har oppholdstillatelse på grunn av sterke menneskelige hensyn eller særlig tilknytning til riket, jf. utlendingsloven § 38. I slike tilfeller er oppholdstillatelsen ofte gitt på grunn av særskilte personlige forhold og er ikke knyttet til om det finnes et alternativt trygt område som utlendingen kan ta opphold i. I mange tilfeller har utlendingens tilknytning til Norge vært sentral for at det er gitt oppholdstillatelse.

Tilknytningskravet bør heller ikke gjelde der referansepersonen selv har fått oppholdstillatelse som familiemedlem. Det vises til at referansepersonen i disse sakene normalt har så sterk tilknytning til Norge at det er mindre nærliggende å legge avgjørende vekt på om det er mulig å utøve familielivet i et annet land.

Departementet foreslår videre at det skal gjøres unntak fra tilknytningskravet for arbeidsinnvandrere med tillatelser som kan danne grunnlag for oppholdstillatelse til familiemedlemmer. Arbeidsinnvandere er en gruppe som gis oppholdstillatelse med begrunnelse i det norske samfunns behov for å rekruttere utenlandsk arbeidskraft. Norske interesser tilsier i denne sammenheng også at det etableres gunstige regler for familieinnvandring, fordi dette kan være viktig for rekrutteringen. Den forskjellsbehandling som dermed etableres mellom arbeidsinnvandrere og flyktninger, har en saklig begrunnelse og er proporsjonal. Forskjellsbehandlingen kommer derfor ikke i strid med EMK artikkel 14, jf. artikkel 8, SP artikkel 26 eller Grunnloven § 98.

Departementet vil vurdere om det er behov for ytterligere unntak fra tilknytningskravet i forskrift, jf. forslaget om hjemmel for slik forskriftsregulering i § 51 fjerde ledd. Tilknytningskravet bør for eksempel ikke gjelde når søkeren er et barn under 15 år uten omsorgspersoner i hjemlandet (eller annet land barnet befinner seg i), sml. utlendingsforskriften § 10-8 fjerde ledd bokstav e. Derimot vil tilknytningskravet gjelde for familier hvor ett eller flere barn er i Norge i følge med den ene av foreldrene, mens den andre forelderen, eventuelt også andre felles barn, søker om familiegjenforening.

Familien kan bare henvises til å utøve familieliv i et land som er trygt både for referansepersonen selv og for søkeren eller søkerne. Siden referansepersonen har fått beskyttelse i Norge, vil det i praksis ikke være aktuelt å henvise referansepersonen til å utøve familieliv i referansepersonens hjemland.

Det er bare aktuelt å henvise til at familielivet kan utøves i et trygt tredjeland dersom familien kan ta opphold der uten å risikere overgrep som ville gitt rett til beskyttelse i Norge og uten å komme i en situasjon som ville kvalifisert for oppholdstillatelse på humanitært grunnlag. Hva som ellers skal være avgjørende for om det faktisk skal henvises til muligheten for å utøve familielivet i det aktuelle landet som partene har tilknytning til, må vurderes ut fra de samlede konkrete omstendigheter.

I praksis vil det for øvrig som hovedregel være en forutsetning at alle familiemedlemmene kan oppnå trygg og lovlig innreise, og at de kan oppnå formell oppholdstillatelse i det aktuelle tredjelandet. Bare helt unntaksvis kan det tenkes å være tilstrekkelig at familien faktisk kan utøve familieliv i landet, uten formell oppholdstillatelse. Det kan imidlertid ikke utelukkes at det kan finnes situasjoner hvor også familier uten formell oppholdstillatelse vil bli behandlet likt som innvandrere med oppholdstillatelse.

Det er ikke en nødvendig forutsetning for å henvise referansepersonen til å utøve familieliv i søkerens hjemlandeller et eventuelt annet tredjeland at søkeren oppholder seg i det aktuelle landet.

Når forvaltningen skal vurdere om familien samlet sett har sterkere tilknytning til et tredjeland enn til Norge, vil flere forhold være relevante. Det må blant annet legges vekt på familiens kulturelle, familiemessige og utdannelses- og arbeidsmessige tilknytning til Norge sammenlignet med tilknytningen til det andre landet. Videre må det legges vekt på lengden og karakteren av familiens opphold i Norge sammenlignet med i det andre landet. Disse momentene er ikke uttømmende.

Departementet mener det er klart at forslaget ikke kommer i konflikt med Norges folkerettslige forpliktelser. Departementet viser til de vurderinger som er gjort i punkt 7.1.7 om adgangen etter EMK artikkel 8 og barnekonvensjonen til å stille vilkår for rett til familiegjenforening. Departementet fremhever særskilt at tilknytningskravet kun vil gjelde der det er mulig å utøve familielivet i et trygt tredjeland.

Departementet understreker videre at det vil være naturlig at det gis nærmere retningslinjer fra departementet som klarlegger at UDI kun skal bruke ressurser på å vurdere tilknytningskravet i saker hvor det er grunn til å anta at dette kan få avgjørende betydning for sakens utfall.

7.3 24-årskrav for familieetablering

Justis- og beredskapsdepartementet foreslår en lovendring for å bekjempe tvangsekteskap. Forslaget skal beskytte unge personer mot ekteskap inngått under tvang, men også under mindre alvorlige grader av press og overtalelse fra pårørende. Det foreslås en ny bestemmelse i utlendingsloven § 41 a, som innfører et 24-årskrav for familieetablering for ektefeller og samboere. Tanken bak 24-årskravet er at eldre parter, både som følge av personlig modenhet og som følge av en mer selvstendig posisjon i familien, har større mulighet til å motsette seg press fra familien når det gjelder avgjørende livsvalg. Det kan gjøres unntak fra 24-årskravet dersom det er åpenbart at samlivet er frivillig.

7.3.1 Bakgrunnen for lovforslaget

I samarbeidsavtalen mellom regjeringspartiene og Venstre og Kristelig Folkeparti fastsettes det at det skal innføres en 24-årsgrense for familieetablering, ut fra at hensikten med endringen er å bekjempe tvangsekteskap og sikre at paret kan forsørge seg selv (punkt F 13).

I henhold til gjeldende rett er aldersgrensen for å få familieinnvandring til Norge som ektefelle eller samboer, 18 år. Et forslag om å heve aldersgrensen til 21 år har tidligere vært fremmet av Utlendingslovutvalget i NOU 2004: 20 Ny utlendingslov. Forslaget ble sendt på høring i 2005, men ble ikke gjennomført. Det vises til Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) punkt 9.6.3.9 om dette.

Høringsnotat om endringer i utlendingsloven (24-årsgrense for familieetablering) ble sendt på alminnelig høring 26. juni 2014, med høringsfrist 1. oktober 2014. Det vises til oversikten over høringsinstanser i punkt 3 ovenfor.

7.3.2 Innledning

7.3.2.1 Ekteskap inngått under ulike grader av press og tvang

Tvangsekteskap forstås her som ekteskap som kan utløse straffansvar etter straffeloven eller som kan kjennes ugyldig etter ekteskapsloven. Dette vil ikke nødvendigvis dekke alle de tilfeller av arrangerte ekteskap hvor det er utøvet et så alvorlig press at det foreligger begrensninger i den enkeltes frihet til selv å velge ektefelle. Partene i arrangerte ekteskap er ofte svært unge og har begrenset mulighet og evne til å hevde sine egne interesser når disse kommer i konflikt med familiens og slektens ønsker. Særlig gjelder dette for dem som er økonomisk og sosialt avhengige av foreldre og familien ellers. Det sosiale presset kan oppleves så sterkt at ungdom føler at de ikke har annet valg enn å adlyde foreldrene. Sosial utstøting er en stor personlig belastning for den som rammes, og opprivende og vondt for alle involverte. De unge risikerer å bli stående alene etter et eventuelt brudd. Selv om det ikke forekommer direkte trusler, kan det derfor tenkes tilfeller hvor en eller begge parter blir overtalt under slike omstendigheter at det kan stilles spørsmål ved graden av selvstendighet og frihet knyttet til vedkommendes valg.

Til tross for at enkelte foreldre selv kan føle at de har gode grunner for å benytte press og tvang mot barna, er tvangsekteskap et overgrep mot den enkeltes rett til selv å velge sin ektefelle. Det norske samfunn skal ikke tolerere at unge i Norge presses til å inngå ekteskap som de ikke ønsker.

7.3.2.2 Tvangsekteskap vs. arrangert ekteskap

Tvangsekteskap må forstås i lys av tradisjonen med arrangerte ekteskap. Arrangerte ekteskap kan være ønsket av dem som skal inngå ekteskap, men et arrangert ekteskap kan også innebære varierende grad av press og tvang. Det er ikke lett å trekke grensen mellom utilbørlig press som utgjør tvang, og mindre alvorlige grader av press og overtalelse fra foreldre med mer eller mindre sterke synspunkter på hvem deres barn bør gifte seg med.

7.3.2.3 Statistikk og analyser

Det finnes ingen sikre opplysninger om hvor omfattende problematikken knyttet til tvang eller alvorlig press er i praksis. Noe sikkert tallmateriale vil være vanskelig å etablere, særlig fordi det sannsynligvis er store mørketall. Det har imidlertid vært forsøkt gitt en kvalifisert drøftelse av omfanget, se omtalen av rapporten «Tiltak mot tvangsekteskap i utlendingsregelverket» fra Institutt for samfunnsforskning nedenfor. For å vurdere hvor mange som blir omfattet av et 24-årskrav, vil det uansett være interessant å se på ekteskapsmønstre blant unge, se det følgende avsnittet om SSB-publikasjoner. Det understrekes at tallene nedenfor ikke sier noe om hvorvidt ekteskapet var frivillig eller inngått ved tvang.

SSB-publikasjoner om familieinnvandring og ekteskapsmønster

I mai 2015 publiserte Statistisk sentralbyrå (SSB) rapporten «Familieinnvandring og ekteskapsmønster 1990–2013» (Rapporter 2015/23, Sandnes og Østby). I rapporten ses det blant annet nærmere på ekteskapsmønsteret for unge personer med innvandrerbakgrunn. SSB har også publisert en mer oppdatert artikkel 19. oktober 2015 («Familieinnvandring til Norge 1990–2014 – Flere familiegjenforeninger enn nye ekteskap»), hvor tall fra 2014 er med. I artikkelen står følgende om ekteskapsmønstre blant unge personer:

«Få etablerer seg med unge i aldersgruppa 18–23 år

Sommeren 2014 sendte Justis- og beredskapsdepartementet ut en høring med forslag om å innføre 24-årsgrense for familieetablering. Aldersgrensen vil gjelde begge ektefeller. Formålet er å bekjempe tvangsekteskap og å sikre at paret kan forsørge seg selv. Forslaget er i skrivende stund til vurdering i Justis- og beredskapsdepartementet.

Ser vi nærmere på familieetableringer der personen innvandrerne kommer til – heretter kalt referansepersoner – er i aldersgruppa 18–23 år, har det siden årtusenskiftet kommet stadig færre. Tabell 9 viser både en topp i 2002, da over 600 personer kom til denne gruppa, og et antall nede i 200 i 2014.

Antall etableringer med en innvandrer i aldersgruppa 18–23 år økte frem til 2002 og lå på rundt 300 noen år før det sank litt hvert år til i dag. I 2014 var det i underkant av 100. Blant dem som etablerer seg med en i den øvrige befolkningen, har antallet vært stabilt på noe over 100 fram til 2007, for siden å komme ned i 30 personer i 2014.

Antallet som etablerer seg med norskfødte med innvandrerforeldre i aldersgruppa 18–23 år, økte frem til 1998, og lå på rundt 100 i året frem til 2005, i takt med at flere ble voksne. Etter dette har antallet ligget mellom 30 og 80 i året, som vist i figur 3. Dette til tross for at det var mange flere ugifte norskfødte med innvandrerforeldre i aldersgruppa 18–23 år i 2014 enn i 1998: henholdsvis 13 700 og 2 400.

Blant dem som får komme med familieetablering som grunnlag, er det langt flere som er under 24 år enn det er blant referansepersonene. Dette dreier seg om 600 personer blant dem som kommer, eller mindre enn 1 prosent av den samlede innvandringen. De utgjør 14 prosent av alle som får komme på familieetablering.

Siden ekteskapsalderen gjennomgående er mye lavere for kvinner enn for menn, er det ikke så overraskende at det store flertallet (554 personer) i denne gruppa av familieinnvandrere under 24 år er kvinner. Av disse 600 unge innvandrerne er det 76 personer, det vil si 13 prosent, som kom til en referanseperson som også var under 24 år, og 525 personer, altså 87 prosent, kom i 2013 til referansepersoner som var 24 år eller eldre.»

Rapport fra Institutt for samfunnsforskning

I 2015 ga Institutt for samfunnsforskning (ISF) ut rapporten «Tiltak mot tvangsekteskap i utlendingsregelverket» (Rapport 2015: 4, Lidén m.fl.). Rapporten er utført på oppdrag av Utlendingsdirektoratet. Utlendingsdirektoratet ønsket blant annet en vurdering av hvor mange og hvem som potensielt kan være utsatt for tvangsekteskap. Innledningsvis (på side 27) står det blant annet følgende om bakgrunnen for rapporten:

«UDI har avdekket relativt få saker som gjelder tvangsekteskap. Det fremholdes at antall avslag ligger uforholdsmessig lavt i forhold til siste års økning i henvendelser til hjelpeapparatet. UDI opplyser da også å ha mistanke om tvang i et langt større antall saker. Vi oppfatter denne virkelighetsbeskrivelsen som en vesentlig bakgrunn for evalueringen.»

Forskerne finner at det har vært en markert nedgang i antall transnasjonale ekteskap de siste årene, men at andelen i flere grupper fortsatt er relativt høy. I likhet med funnene fra SSB ovenfor, finner forskerne også at giftemålstilbøyeligheten er nedadgående. De konkluderer med at tallene gir en klar indikasjon på at den individuelle risikoen for tvangsekteskap gjennom transnasjonale ekteskap har blitt vesentlig redusert. Departementet nevner i denne forbindelse at konklusjonen er basert på rent objektive faktorer (giftemålstilbøyelighet, andel transnasjonale ekteskap mv.), uten at analysen har kunnet avdekke om de ekteskapene som er inngått er frivillige, eller et resultat av press eller tvang. Til dette er de metodiske utfordringene for store. Omfanget av tvangsekteskap er således fortsatt uvisst. Som det fremgår av sitatet over, har UDI mistanke om tvang i et langt større antall saker enn de avslår på dette grunnlaget. Henvendelsene til hjelpeapparatet overgår også UDIs avslagstall, samtidig som vi ser at andelen transnasjonale ekteskap fortsatt er relativt høy i flere grupper – på tross av en generell nedgang de siste årene.

7.3.2.4 Iverksatte tiltak mot tvangsekteskap

Det er i de senere år iverksatt flere tiltak for å bekjempe tvangsekteskap. Den første handlingsplanen mot tvangsekteskap forelå i 1998 og hadde 40 tiltak. Ytterlige 30 tiltak ble lagt frem i 2002, og i 2008 ble det fremlagt en ny handlingsplan med 40 tiltak. Denne ble igjen fulgt av Handlingsplan mot tvangsekteskap, kjønnslemlestelse og alvorlige begrensninger av unges frihet (2013–2016). Videre er det over flere år gitt betydelige beløp til krisetiltak og forebyggende arbeid. Midlene er særlig kanalisert gjennom frivillige organisasjoner. Opplæringstiltak, kompetansehevende tiltak og regelverksendringer har også vært omfattende. Det er opprettet informasjonstelefon, kompetanseteam og et omfattende system for kriseboliger.

Siden 2003 har straffeloven hatt en strafferamme på fengsel inntil seks år for den som ved vold, frihetsberøvelse, annen straffbar eller urettmessig atferd eller utilbørlig press tvinger noen til å inngå ekteskap, jf. § 253. I desember 2015 fremmet Justis- og beredskapsdepartementet et forslag om å skjerpe bestemmelsen, slik at den også rammer den som ved å forlede eller på annen måte medvirker til at en person reiser til et annet land enn der personen er bosatt, med forsett om at personen der vil bli utsatt for tvangsekteskap, jf. Prop. 42 L (2015–2016). Lovendringen muliggjør ratifikasjon av Europarådets konvensjon om forebygging og bekjempelse av vold mot kvinner og vold i nære relasjoner.

I ekteskapsloven § 18 a ble det i 2007 innført bestemmelser om anerkjennelse av ekteskap inngått i utlandet. Bestemmelsene fastsetter blant annet at stedfortrederekteskap og barneekteskap ikke anerkjennes dersom minst én av partene var norsk statsborger eller fast bosatt her i riket på vigselstidspunktet. Ett av formålene med bestemmelsene er å bekjempe tvangsekteskap.

Det er også gjennomført tiltak mot tvangsekteskap i utlendingslovgivningen. Blant annet er underholdskravet delvis begrunnet i dette hensynet. Utlendingsloven har videre bestemmelser om at oppholdstillatelse kan nektes dersom referansepersonen på forespørsel ikke samtykker i at søkeren gis tillatelse, eller dersom det er sannsynlig at ekteskapet er inngått mot én av partenes vilje (§ 51 annet ledd). Det er også innført en bestemmelse om at den som har giftet seg i utlandet med en person som er bosatt i Norge, som hovedregel ikke skal få oppholdstillatelse før ektefellen har returnert til Norge og har vært til intervju hos utlendingsmyndighetene (§ 56 fjerde ledd). Bestemmelsen tar særlig sikte på å hindre at noen blir presset til å inngå ekteskap mot sin vilje under ferieopphold eller tilsvarende i utlandet.

7.3.3 Gjeldende rett

Aldersgrensen for familieinnvandring for ektefeller fremgår i dag av utlendingsloven § 40 annet ledd første punktum:

«Det er et vilkår for oppholdstillatelse [for ektefeller] at begge parter er over 18 år.»

Aldersgrensen er den samme for familieetablering og familiegjenforening, og den er også sammenfallende med myndighetsalderen.

Tilsvarende aldersgrense gjelder for familieinnvandring for samboere, jf. utlendingsloven § 41 fjerde ledd.

7.3.4 Konstitusjonelle rammer

Grunnloven § 102 ble tilføyd ved grunnlovsvedtak 13. mai 2014. Bestemmelsens første ledd første punktum beskytter retten til respekt for familielivet, og lyder slik:

«Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin kommunikasjon.»

Det fremgår av Innst. 186 S (2013–2014) side 20 at grunnlovsendringene «ikke [er] ment å forandre det som allerede er gjeldende rett i Norge». Selv om det ikke sies uttrykkelig, må dette også gjelde endringen av Grunnloven § 102. Menneskerettighetsutvalget fremhevet således at forslaget til endring av Grunnloven § 102 «ikke [vil] endre dagens materielle rettstilstand, men kun grunnlovsfeste det vern som i dag følger av Grunnloven § 102, ulovfestet rett, menneskerettsloven og annen ordinær lovgivning», jf. Dokument 16 (2011–2012) side 175. En tilsvarende forståelse er lagt til grunn av Høyesterett, jf. Rt. 2015 side 93 (Maria) avsnitt 57 og 64 og Rt. 2015 side 155 (Rwanda). Departementet legger derfor til grunn at retten til respekt for familielivet etter Grunnloven § 102 ikke rekker lenger enn EMK artikkel 8, jf. punkt 6.1.2.1.

Dersom partene har barn sammen, vil det kunne oppstå spørsmål om betydningen av Grunnloven § 104. Etter bestemmelsens annet ledd skal barnets beste være et grunnleggende hensyn ved handlinger og avgjørelser som berører barn. Bestemmelsen er utformet etter mønster av Barnekonvensjonen artikkel 3, jf. Dokument 16 (2011–2012) side 192. Bestemmelsen er kort omtalt nedenfor i punkt 7.3.5. Grunnlovens formulering «et grunnleggende hensyn» ble foretrukket fremfor «det grunnleggende hensyn» for å få frem at barnets beste er ett blant flere hensyn. Det gir ikke forrang eller er i seg selv avgjørende, men skal tillegges stor vekt. Det vises til Kontroll- og konstitusjonskomiteens innstilling, Innst. 186 S (2013–2014) side 30.

Etter Grunnloven § 104 tredje ledd annet punktum, skal «statens myndigheter legge forholdene til rette for barnets utvikling (…) fortrinnsvis i egen familie.» Denne bestemmelsen er ikke utformet etter et bestemt forbilde i menneskerettighetskonvensjonene. Slik bestemmelsen er formulert, tar den etter departementets vurdering mer sikte på å angi en intensjon for myndighetenes arbeid, enn å representere en håndhevbar rettighet for den enkelte. Som det er fremholdt i bestemmelsens forarbeider, må henvisningen til at barnets utvikling fortrinnsvis skal sikres i egen familie, leses blant annet i sammenheng med prinsippet om barnets beste. Se Dokument 16 (2011–2012) side 194–195.

7.3.5 Internasjonale forpliktelser

7.3.5.1 Innledning

Enkelte internasjonale konvensjoner Norge har tiltrådt, inneholder bestemmelser som skal sikre retten til å inngå ekteskap, og som også tar sikte på å avskaffe tvangsekteskap. Av størst betydning er FNs kvinnediskrimineringskonvensjon. Her fremgår det blant annet at statene skal ta alle mulige forholdsregler for å avskaffe skikker som ikke sikrer enhver full frihet i valg av ektefelle. Samtidig må slike forholdsregler for å bekjempe tvangsekteskap ikke komme i konflikt med menneskerettslige krav i form av forbud mot diskriminering, retten til å inngå ekteskap og retten til respekt for ens familieliv. I det følgende redegjøres det først for konvensjonene som skal beskytte mot tvangsekteskap, og deretter for menneskerettigheter som setter skranker for hva slags utlendingsrettslige tiltak som kan iverksettes for å bekjempe tvangsekteskap.

7.3.5.2 Beskyttelse mot tvangsekteskap

FN-konvensjon om samtykke til ekteskap

FNs konvensjon av 10. desember 1962 om samtykke til ekteskap, minstealder for ekteskap og registrering av ekteskap har tilslutning fra et stort antall land og ble ratifisert av Norge 10. september 1964. I konvensjonens innledning står det blant annet:

«de kontraherende parter […] skal ta alle mulige forholdsregler med sikte på å avskaffe slike skikker, gamle lover og sedvaner, ved blant annet å sikre fullstendig frihet i valg av ektefelle, […]».

Etter konvensjonens artikkel 1 skal ekteskap ikke lovlig kunne inngås med mindre det foreligger et fritt og selvstendig samtykke fra begge parter. Samtykke skal avgis av partene personlig «etter tilbørlig offentliggjøring», i nærvær av den myndighet som har kompetanse til å foreta vigsel og av vitner som foreskrevet ved lov. Alle ekteskap skal registreres i et offentlig register.

Når det gjelder ekteskapsalder, fastsetter artikkel 2 nr. 1 at medlemsstatene i sin interne lovgivning skal ha en minimumsalder for inngåelse av ekteskap. Unntak fra en slik alder skal likevel kunne gjøres av behørig myndighet dersom det foreligger særlige grunner for det og det er i partenes interesse. I en rekommandasjon angående samtykke til, minimumsalder og registrering av ekteskap, vedtatt av FNs generalforsamling i 1965, er det presisert at den laveste tillatte ekteskapsalder uten dispensasjon som det er adgang til å fastsette i intern lovgivning, er 15 år.

FNs kvinnediskrimineringskonvensjon og FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter

Retten til fritt å velge ektefelle og å inngå ekteskap frivillig fremkommer også av FNs kvinnediskrimineringskonvensjon av 18. desember 1979. Konvensjonens artikkel 16 omhandler kvinners rettigheter i ekteskap og familieforhold. Det følger av artikkel 16 nr. 1 bokstav a at kvinner og menn skal ha samme rett til å inngå ekteskap. I artikkelens bokstav b slås det fast at kvinner og menn skal ha «den samme retten til fritt å velge ektefelle og å inngå ekteskap bare når det skjer på fritt grunnlag og med fullt samtykke».

Også FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK) inneholder et vern mot tvangsekteskap i artikkel 10 nr. 1 annet punktum, som slår fast at «ekteskap må bare inngås med de fremtidige ektefellers frie samtykke».

Både ØSK og kvinnediskrimineringskonvensjonen er inkorporert i menneskerettsloven og innehar dermed en styrket stilling i norsk rett; menneskerettsloven § 3 fastslår at bestemmelsene i de inkorporerte konvensjonene og protokollene ved motstrid skal gå foran bestemmelser i annen lovgivning.

7.3.5.3 Retten til respekt for familielivet

Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) artikkel 8

Den europeiske menneskerettskonvensjon av 4. november 1950 (EMK) inneholder i artikkel 8 en bestemmelse om rett til respekt for privat- og familielivet. Bestemmelsen lyder i norsk oversettelse:

1. Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse.

2. Det skal ikke skje noe inngrep av offentlig myndighet i utøvelsen av denne rettighet unntatt når dette er i samsvar med loven og er nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, offentlige trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter.

Et inngrep i retten til respekt for familielivet innebærer ikke nødvendigvis noen krenkelse av konvensjonen. En stat kan i realiteten foreta en rekke inngrep på området for artikkel 8 uten å krenke folkeretten. Grensene for lovgivers frihet må derfor defineres ved at artikkel 8 punkt 1 og punkt 2 ses i sammenheng. I punkt 2 er det forutsatt at et inngrep etter omstendighetene kan godtas hvis formålet med inngrepet er legitimt og det har et tilstrekkelig klart rettslig grunnlag. Å beskytte personer mot tvangsekteskap vil være et legitimt formål i denne sammenheng («beskytte andres rettigheter»). Dersom det beskyttende inngrepet fastsettes i lov, vil også kravet til hjemmel være tilfredsstilt. Det er det tredje kravet som skaper behov for en særskilt vurdering, nemlig kravet om at det konkrete inngrepet må kunne anses som «nødvendig i et demokratisk samfunn». Det avgjørende her er at staten benytter akseptable virkemidler for å oppnå formålet (forholdsmessighet). Dette er et sammensatt og skjønnspreget tema, hvor det avgjørende langt på vei er hva Menneskerettsdomstolen på et gitt tidspunkt finner samfunnsmessig og menneskerettslig sett rimelig og hensiktsmessig, i lys av rettsutviklingen og samfunnsutviklingen for øvrig.

Selv om EMK først og fremst beskytter mot atskillelse av familier som allerede eksisterer som en enhet, kan det ikke utelukkes at et avslag på en søknad om innreise for det formål å etablere et familieliv mellom voksne, vil kunne innebære et inngrep i konvensjonens forstand. Det gjelder imidlertid ingen universell rett til familieinnvandring, og enda mindre en ubetinget generell rett til å innvandre til et annet land. Det vises til punkt 7.1.3.3 ovenfor. Hvis familien rettslig og faktisk har mulighet til å bli forent i et annet land, skal det svært mye til for at det å nekte familieinnvandring vil bli ansett som et uforholdsmessig inngrep i familielivet. At familien får en lavere levestandard enn den ville kunne hatt i et medlemsland tilsluttet EMK, er ikke nok til at inngrepet anses som uforholdsmessig.

Den internasjonale konvensjonen om sivile og politiske rettigheter artikkel 17

Den internasjonale konvensjonen om sivile og politiske rettigheter av 16. desember 1966 (SP) har en bestemmelse om retten til privat- og familieliv i artikkel 17. Bestemmelsen lyder i norsk oversettelse:

1. Ingen må utsettes for vilkårlige eller ulovlige inngrep i privat- eller familieliv, hjem eller korrespondanse, eller ulovlige inngrep på ære eller omdømme.

2. Enhver har rett til lovens beskyttelse mot slike inngrep eller angrep.

SP antas ikke å gi sterkere vern for retten til familieliv enn EMK. Det vises derfor til vurderingen av EMK artikkel 8 ovenfor.

FNs barnekonvensjon

Barnekonvensjonen, som er gjennomført med forrang i norsk rett ved menneskerettsloven, fastsetter i artikkel 10 nr. 1 at søknader fra et barn eller dets foreldre «om å reise inn i eller ut av en parts territorium med henblikk på familiegjenforening, behandles av partene på en positiv, human og rask måte. Partene skal dessuten sikre at fremleggelse av en slik søknad ikke vil få negative følger for søkerne og for medlemmene av deres familie».

I artikkel 10 nr. 2 står det:

«hvis foreldrene til et barn bor i forskjellige land, skal barnet ha rett til, unntatt under særlige omstendigheter, å opprettholde regelmessige, personlige forbindelser og direkte kontakt med begge foreldrene. For dette formål og i samsvar med partenes forpliktelse etter artikkel 9 nr. 1 skal partene respektere barnets og dets foreldres rett til å forlate ethvert land, herunder sitt eget, og til å reise inn i sitt eget land. Retten til å forlate ethvert land skal bare være underlagt begrensninger som er fastsatt ved lov og som er nødvendige for å beskytte nasjonal sikkerhet, offentlig orden (ordre public), offentlig helse eller moral eller andres rettigheter og friheter, og som er forenlige med de øvrige rettigheter som er anerkjent i denne konvensjon».

Det vises videre til den generelle forpliktelsen i henhold til barnekonvensjonen artikkel 3 om at «barnets beste skal være et grunnleggende hensyn» ved alle handlinger som berører barn. Statene er forpliktet til å vurdere hensynet til barnets beste som ett av flere relevante hensyn, ikke som det eneste hensynet. Barnekonvensjonen fastsetter imidlertid ingen eksplisitte rettigheter relatert til spørsmålet om familiegjenforening, og det er for øvrig overlatt til statene å foreta den nærmere avveiningen i de situasjoner hvor hensynet til barnets beste må veies mot andre samfunnsinteresser. Det vises for øvrig til fremstillingen i kapittel 4 foran.

7.3.6 Rettstilstanden i EU og enkelte andre land

Direktiv 2003/86 EC (familiegjenforeningsdirektivet) ble vedtatt 22. september 2003 og fastsetter minimumsstandarder for hvilke rettighetsbestemmelser for familiegjenforening som EU-landene må operere med. Direktivet gjelder bare i tilfeller hvor både søkeren og referansepersonen er tredjelandsborgere. Direktivet er ikke forpliktende for Norge.

Direktivet fastsetter at statene, for å sikre bedre integrering og for å forhindre tvangsekteskap, kan innføre et forhøyet alderskrav på maksimum 21 år for familieinnvandring for ektefeller.

Enkelte land i Europa har innført forhøyet alderskrav for familieinnvandring. Nederland innførte et 21-årskrav for familieetableringi 2004. Danmark innførte i år 2000 en 25-årsgrense, med mulighet for å gjøre unntak etter en skjønnsmessig vurdering. Forutsetningen var at partene måtte være over 18 år og at ekteskapet/samlivet utvilsomt måtte være inngått frivillig, eller at særlige hensyn talte for det. Fra 2002 ble 25-årskravet endret, og i dag gjelder et generelt 24-årskrav, uten den skjønnsmessige unntaksadgangen som gjaldt før 2002. Endringen fra det skjønnsmessige 25-årskravet til det generelle 24-årskravet var en del av en større innstramningspakke som den nye regjeringen (Regjeringen Anders Fogh Rasmussen I (Venstre, Det Konservative Folkeparti), fra 27. november 2001) presenterte, og var en konsekvens av at man ikke anså at det tidligere 25-årskravet var effektivt, i den forstand at det ofte ble dispensert fra kravet.

Storbritannia innførte et 21-årskrav i 2008, men fjernet det igjen etter at britisk høyesterett i en dom fra 12. oktober 2011 (Judgement on Quila and another v. Secretary of State for the Home Department (heretter: Quila v. SSHD)) konkluderte med at alderskravet var i strid med Den europeiske menneskerettskonvensjon artikkel 8 om retten til respekt for familieliv. Det ble i dommen lagt vekt på at det var usikkert om 21-årskravet var et effektivt virkemiddel for å bekjempe tvangsekteskap, samtidig som kravet rammet et stort antall frivillige ekteskap.

Den svenske regjeringen erklærte 24. november 2015 at de vil innføre et 21-årskrav for familiegjenforening med flyktninger i Sverige, med unntak av kvoteflyktninger. Tiltaket skal være midlertidig med en varighet på tre år.

7.3.7 Forslaget i høringsnotatet

Høringsnotatet inneholdt forslag om at det innføres en aldersgrense på 24 år for å få innvilget oppholdstillatelse på grunnlag av familieetablering med ektefelle eller samboer i Norge, jf. utlendingsloven §§ 40 og 41. Aldersgrensen skulle også gjelde i saker om oppholdstillatelse for å inngå ekteskap i Norge, såkalt forlovedetillatelse, jf. utlendingsloven § 48. Formålet med endringene var å bekjempe tvangsekteskap og sikre at paret kan forsørge seg selv.

24-årskravet er avgrenset til kun å gjelde saker om familieetablering. I høringsnotatet var dette utformet som en unntaksbestemmelse fra kravet dersom samlivet var etablert før tidspunktet for referansepersonens innreise i riket, eller dersom partene har levd i et etablert samliv i Norge mens begge har hatt oppholdstillatelse eller norsk eller nordisk statsborgerskap.

En generell aldersgrense på 24 år for å få innvilget oppholdstillatelse i familieetableringsøyemed vil også ramme personer som ikke er utsatt for tvang og som ikke befinner seg i den målgruppen forslaget er ment å ramme. For å unngå sterkt urimelige utslag av 24-årskravet, foreslo departementet å innføre en unntaksbestemmelse. Det fulgte av bestemmelsen at det kan gjøres unntak fra vilkåret dersom det er åpenbart at samlivet er frivillig og paret åpenbart kan forsørge seg selv.

Departementet foreslo en ny bestemmelse i utlendingsloven § 40 b med følgende ordlyd:

§ 40 b. 24-årsgrense for familieetablering

Det er et vilkår for oppholdstillatelse etter §§ 40 (ektefeller) og 41 (samboere) at begge parter har fylt 24 år, med mindre:

a) samlivet var etablert før tidspunktet for referansepersonens innreise i riket, eller

b) partene har levd i et etablert samliv i Norge mens begge har hatt oppholdstillatelse eller norsk eller nordisk statsborgerskap.

Det kan gjøres unntak fra vilkåret dersom det er åpenbart at samlivet er frivillig og paret åpenbart kan forsørge seg selv.

Det fremgikk av høringsnotatet at unntaksadgangen skal være en snever adgang som utlendingsmyndighetene kan benytte i særlige tilfeller, for eksempel hvor partene er like oppunder 24 år gamle og har bodd sammen i lengre tid (minst tre år). Videre fremgikk det at vilkåret om frivillighet bare vil bli vurdert av utlendingsforvaltningen i svært få saker, i og med at det bare skal kunne gjøres unntak fra 24-årskravet i svært få tilfeller (jf. at unntaksadgangen skal være snever).

Departementet foreslo ikke et generelt unntak for parter som har barn sammen, da dette vil kunne føre til at kvinner presses inn i ufrivillige svangerskap for å omgå regelverket. Parter som har eller venter felles barn sammen, vil bli ansett for å være i et etablert samliv i henhold til høringsforslagets § 40 b første ledd dersom graviditeten var påbegynt innenfor de fristene som fremgår av bestemmelsen.

Når det gjelder kriteriet om at partene «åpenbart kan forsørge seg selv», vil evnen til forsørgelse bli vurdert i tilknytning til underholdskravet. Det fulgte av høringsnotatet at vilkåret om selvforsørgelse vil være oppfylt dersom partene oppfyller underholdskravet, jf. utlendingsforskriften § 10-8 flg. eller dersom det blir gjort unntak fra underholdskravet fordi paret åpenbart er i stand til å forsørge seg selv, jf. forslag til endring av utlendingsforskriften § 10-11 som var på høring på samme tid.

Det fremgikk av høringsnotatet at det i tidligere høringer har vært uttrykt bekymring for at et forhøyet alderskrav kan innebære risiko for at unge personer (særlig jenter) likevel blir brakt til opprinnelseslandet og giftet bort mot sin vilje, og at de således blir utsatt for et ytterligere overgrep ved at de blir holdt tilbake i opprinnelseslandet inntil aldersgrensen er oppfylt. Som virkemidler mot en slik konsekvens av de foreslåtte endringene, ble det vist til ordningen med intervju av referansepersonen i Norge og underholdskravet. I høringsnotatet oppfordret imidlertid departementet høringsinstansene til å komme med innspill på ytterligere tiltak.

7.3.8 Høringsinstansenes syn

7.3.8.1 Uttalelser om 24-årsgrensen

De fleste høringsinstansene går imot forslaget om å innføre et alderskrav på 24 år. Dette gjelder Integrerings- og mangfoldsdirektoratet (IMDi), Likestillings- og diskrimineringsombudet, Datatilsynet, Advokatforeningen, Amnesty International, Bjørgvin biskop og Bjørgvin bispedømeråd, Grenseløs Kjærlighet (norsk organisasjon for familiegjenforening), Juridisk Rådgivning for Kvinner (JURK), Juss-Buss, Jussformidlingen, Landsorganisasjonen i Norge (LO), MiRA Ressurssenter for innvandrer- og flyktningkvinner, Norges Røde Kors, Norsk kvinnesaksforening, Norsk organisasjon for asylsøkere (NOAS), Røde Kors Oslo og Facebook-gruppen «Til sak mot UDI/UNE», samt de20 enkeltpersonene som avga høringsuttalelse (hvorav 19 kom fra en e-postkampanje organisert av Grenseløs Kjærlighet). I tillegg har Grenseløs Kjærlighet organisert et opprop mot forslaget som har fått ca. 450 underskrifter.

Motargumentene som anføres, er hovedsakelig de følgende:

• Tiltaket er lite treffsikkert. Det vil ramme langt flere frivillige ekteskap enn den gruppen som risikerer å bli utsatt for tvang.

• Forslaget er udokumentert. Det er ikke dokumentert at tvangsekteskap for unge under 24 år er et omfattende problem i Norge. Tvert imot er det en stor nedgang i antallet etableringer med personer i aldergruppen 18–23 år. Det er videre ikke dokumentert at alderskravet er effektivt mot tvangsekteskap.

• Fare for at flere unge personer utsettes for et ytterligere overgrep ved at de ufrivillig blir etterlatt i opprinnelseslandet. Det blir da vanskeligere å hjelpe dem ut av tvangsekteskapet. I tillegg får dette negative konsekvenser for integreringen i Norge (skolegang, utdanning, arbeid mv.).

• Flere vil flytte til andre EU/EØS-land (Sverige) for å omgå kravet. Dette kan komplisere livet og familierelasjonene deres, og gjøre det vanskeligere å hjelpe dem ut av tvangsekteskap.

• Det er ikke gitt at en 24-årsgrense vil gjøre det enklere å stå imot tvangsekteskap. Personer som lever i familier med en streng lydighetskultur, blir ikke nevneverdig bedre rustet til å stå imot press fra de er 18 til 24 år eller eldre. Tvert imot har man sett eksempler på at unge jenter etter hvert som de blir eldre, opplever at lojalitetsbåndene til familien blir sterkere. Jentene får en økt forståelse for hva det betyr for familiens ære og for yngre søskens fremtid dersom de selv bryter ut av familien.

• Det er i dag flere eksempler på at familier, for å omgå loven, presser sine barn til et ekteskapsliknende forhold gjennom en religiøs seremoni, som ikke er et gyldig ekteskap etter norsk lov. Slik praksis kan øke hvis 24-årskravet innføres. Antall registrerte ekteskap vil derfor kunne gå ned uten at problemet blir mindre.

• Forslaget vil oppfattes som stigmatiserende for dem som rammes. Dette kan svekke tilliten og lojaliteten til den norske stat, og dermed gi dårligere samhandlingsklima mellom myndighetene og innvandrerbefolkningen, for eksempel i arbeidet med holdningsendringer vedrørende tvangsekteskap.

• Tiltaket er/kan være i strid med Norges internasjonale forpliktelser. (Datatilsynet, Amnesty International, Juss-Buss, NOAS og LO mener det kan reises spørsmål ved om forslaget er i tråd med EMK artikkel 8, mens Advokatforeningen og Norges Røde Kors konkluderer med at forslaget (sannsynligvis) er i strid med konvensjonsforpliktelsen.) Det fremheves at tiltaket er inngripende og uforholdsmessig, og at det i tillegg kan være (indirekte) diskriminerende overfor etniske minoriteter. Det vises blant annet til at det danske 24-årskravet og tilknytningskravet har blitt kritisert av ulike internasjonale organer (FNs rasediskrimineringskomité og ECRI), og at det britiske 21-årskravet ble underkjent av høyesterett i Storbritannia.

• Norge bør uansett ikke legge seg på et strengere nivå enn EUs familiegjenforeningsdirektiv, som åpner for en 21-årsgrense.

• Forslaget vil medføre økt saksbehandlingstid, flere klager og større usikkerhet.

IMDis høringsuttalelse er representativ for majoriteten av høringsinstansene, og siteres her:

«IMDi mener, som departementet, at tvangsekteskap må forebygges og bekjempes med en rekke ulike virkemidler. Arbeidet må være kunnskapsbasert og bygge på erfaringer gjort gjennom år med handlingsplaner i Norge, og tilsvarende satsinger i andre land.

Innføring av 24-årsgrense for familieetablering er prøvd ut i Danmark. På bakgrunn av både danske og norske erfaringer, vil IMDi fraråde at 24 års aldersgrense for familieetablering innføres i Norge.

I Danmark har alderen for ekteskapsinngåelse økt etter innføringen av alderskravet. Det samme har skjedd i Norge uten et slikt krav. Det er altså vanskelig å fastslå årsakene til denne endringen, og hvilke tiltak som virker og hvordan. Personvernhensyn og metodiske utfordringer gjør registrering av antall tvangsekteskap vanskelig. Vi kan derfor ikke si noe sikkert om omfang, verken før eller etter innføringen av alderskravet.

Landsorganisationen af kvindekrisecentre (LOKK) i Danmark opplyser at alderskravet har gjort det vanskeligere å hjelpe de personer som blir utsatt for tvangsekteskap. Alderskravet fører til at flere unge personer blir ufrivillig etterlatt i hjemlandet. For disse er det vanskelig å kontakte hjelpeapparatet i Danmark. Videre viser det seg at 24-årskravet ikke har betydd at innvandrerforeldre har endret holdning til tvangsekteskap.

Rapporten «Ændrede familiesammenføringsregler», Schmidt m.fl. 2009 viser at lovendringen i Danmark har ført til en markant utflytting av unge til Sverige for å flytte sammen med en person de har fått familiegjenforening med fra opprinnelseslandet. Tilsvarende kan skje hvis alderskravet innføres i Norge. Dette kan komplisere livet og familierelasjoner for innvandrere og deres etterkommere i Norge, og gjøre det vanskeligere å hjelpe.

En heving av aldersgrensen til 24 år vil innebære at også frivillig etablerte ekteskap rammes. Alderskravet vil dermed urettmessig berøre mange med den hensikt å beskytte noen få mot tvangsekteskap. En utredning gjennomført ved Institutt for menneskerettigheter (IMR) i København konkluderer med at 24-årsregelen er disproporsjonal, fordi den ikke bare rammer den gruppen som er i risiko for å bli utsatt for tvang, men også alle andre som ønsker å gifte seg med en utlending før de er 24 år. Tiltaket vil derfor være lite treffsikkert for å hjelpe de som blir utsatt for tvangsekteskap.

I saker fulgt opp av minoritetsrådgivere og kompetanseteamet mot tvangsekteskap er det flere eksempler på at familier, for å omgå loven, presser sine barn til et ekteskapsliknende forhold gjennom en religiøs seremoni, som ikke er et gyldig ekteskap etter norsk lov. Slik praksis kan øke hvis 24-årskravet innføres. Antall registrerte ekteskap vil kunne gå ned uten at problemet har blitt mindre. Like mange vil i praksis kunne leve i ekteskapsliknende forhold de er blitt tvunget inn i.

Forslaget kan også bidra til at flere blir giftet bort i utlandet og må oppholde seg der til de blir 24 år. Dette vil ha negative konsekvenser for skolegang, utdanning, arbeid og muligheter til å velge sitt eget liv. Forslaget vil dermed kunne få uheldige konsekvenser for integrering i Norge.

Høyere alder ved ekteskapsinngåelse for norske innvandrere og etterkommere henger mest sannsynlig sammen med innvandrerungdoms økte tilbøyelighet til å ta høyere utdanning. Tiltak som bidrar til mestring i skole og utdanning, bør derfor prioriteres i arbeidet mot tvangsekteskap.

Minoritetsrådgivernes erfaringer med skole–hjem-samarbeid, viser at det å snakke med foreldre om deres barns skolesituasjon er en god inngang for også å ta opp andre temaer, herunder press og kontroll. For å få til varige holdningsendringer ift skadelige tradisjoner i aktuelle innvandrergrupper, er det viktig å involvere innvandrerbefolkningen i arbeidet. 24 årskravet rammer innvandrerbefolkningen som helhet, og bidrar trolig lite til et bedre samhandlingsklima.

Forslaget vil oppleves som stigmatiserende for de som rammes. I Danmark melder mange unge at 24-årskravet svekker deres følelse av tilhørighet til Danmark fordi de føler seg mistenkeliggjort og mer restriktivt behandlet enn andre borgere.

På bakgrunn av dette vil IMDi fraråde at det innføres en 24-årsgrense for familieetablering.»

NHO uttaler at de støtter forslaget.

UDI tar ikke stilling til forslaget, men uttaler følgende:

«Tvangsekteskap er etter vår erfaring en aktuell problemstilling også for personer over 24 år. Vi har så langt i 2014 vurdert nærmere om det er sannsynlig at ekteskapet er inngått mot en av partenes vilje i 51 saker. I 31 av disse, var referansepersonen over 24 år. I ni av sakene var referansepersonen også over 30 år. Vi vet ikke om den høye andelen referansepersoner over 24 år skyldes at det er flere potensielle tvangsekteskap i denne aldersgruppen, eller om det er vanskeligere å oppdage indikasjoner på tvangsekteskap i aldersgruppen under 24 år.

Vi tror en 24-årsgrense i noen tilfeller kan bidra til å avverge ekteskap for enkelte i målgruppen, slik forslaget forutsetter. Vi ser også at en utsettelse av familieinnvandringen, for de som blir gift i ung alder, kan gi noen anledning til å søke bistand. En 24-årsgrense forventes å fremstå som overkommelig for personer som er fast bestemt på at et ekteskap skal gjennomføres. Vi ser videre at lovforslaget også kan gi noen utilsiktede konsekvenser utover de som nevnes i høringsbrevet, blant annet for de som likevel blir tvangsgiftet før de har fylt 24 år og som deretter blir holdt i utlandet mot sin vilje frem til de er 24 år.»

POD tar heller ikke stilling til forslaget, men uttaler:

«Oslo politidistrikt behandler mange saker om familieetablering og har bred erfaring hva gjelder utfordringene og balansen mellom arrangerte ekteskap og tvangsekteskap. Deres erfaring er at alder og personlig modenhet er sentrale momenter egnet til å motvirke tvangsekteskap. Ved flere anledninger har politidistriktet sett eksempler på at det kan ta tid før en person faktisk innser at ekteskapsinngåelsen ikke reelt sett var vedkommendes eget valg. Hvorvidt et alderskrav er et effektivt virkemiddel mot tvangsekteskap, er som det fremgår av høringsbrevet, ikke dokumentert. Oslo politidistrikt kan imidlertid bekrefte at press fra familie ofte er fremtredende i utvalgte søkergrupper, og da særlig egnet til å påvirke unge søkere. Erfaringene fra Oslo politidistrikt tilsier at alderskravet vil omfatte en særlig utsatt gruppe. Siden forslaget vil kunne ha utilsiktede virkninger, vil det imidlertid være behov for å gjøre unntak fra 24-årskravet.»

UDI viser til at forslaget kan ha følgende utilsiktede konsekvenser:

«[Det er] i hovedsak gjennom referanseintervju UDI i dag får informasjonen vi trenger for å vurdere om et ekteskap er frivillig. Færre referanseintervjuer for personer under 24 år kan derfor føre til at vi i mindre grad får identifisert personer som er utsatt for tvangsekteskap.

UDI bemerker videre at intervjuet også er en anledning for referansepersonen til å få informasjon om utlendingsmyndighetenes vurdering av tvangsekteskap og om mulige hjelpetiltak for utsatte. Ofte er utlendingsforvaltningen den første instansen hvor utsatte får målrettet informasjon om bistand og beskyttelse. Vi anser dette som viktig for målgruppen. Mange utsatte kjenner ikke til at vi foretar en vurdering av tvangsekteskap eller at vi kan avslå en søknad på dette grunnlaget. Færre referanseintervjuer kan føre til at vi i mindre grad får gitt informasjon om regelverk, hjelpetiltak mv. til utsatte i målgruppen.

Vi antar at 24 års kravet kan føre til at flere holdes tilbake i søkerens hjemland enn hva som er tilfelle i dag, da samliv der vil kunne fremstå som det mest nærliggende alternativet for den som har arrangert ekteskapet. Referansepersonen vil likevel kunne fylle underholdskravet ved å reise tilbake til Norge i tide for å fylle kravet til tidligere inntekt på det tidspunkt begge parter er over 24 år.

For par som blir gift tidlig, kan det også bli vanskeligere å bryte ut av et etablert samliv dersom spørsmålet om tvangsekteskap først blir relevant ved en søknad om oppholdstillatelse mange år etter ekteskapsinngåelsen. Dette kan vanskeliggjøres ytterligere dersom partene har fått barn.

Det kan videre være utfordrende for utlendingsmyndighetene å utrede om et ekteskap ble inngått ved tvang mange år etter at ekteskapsinngåelsen har funnet sted, sammenlignet med å utrede dette kort tid etter ekteskapsinngåelsen.

Utlendingsdirektoratet bemerker at forholdet til straffesakssporet ikke er berørt i høringsbrevet. Dersom tvangsekteskap først oppdages mange år etter at det har funnet sted, kan det være uheldig for en eventuell straffesak. Det vil også være uheldig dersom vilkårene for å gjøre ekteskapet kjent ugyldig ikke lenger er oppfylt, jf. ekteskapsloven § 16 tredje og fjerde ledd.

Det er også mulig at noen av parene vil omgå 24-årsgrensen ved å etablere seg i et EU-land for en periode, for så å flytte samlet tilbake til Norge i medhold av EØS-regelverket. Dette vil være særlig aktuelt der referansepersonen er norsk.»

7.3.8.2 Uttalelser om unntaksbestemmelsen

De høringsinstansene som er imot 24-årskravet, uttaler også at de mener at høringsnotatet legger opp til en for streng tolkning av unntaksbestemmelsen.

UDI, UNE og POD mener det er dårlig samsvar mellom ordlyden i unntaksbestemmelsen, og den snevre tolkningen som beskrives i høringsnotatet. De mener hensynet til likebehandling og forutsigbarhet tilsier at forutsetningene for unntak bør tydeliggjøres. UDI uttaler:

«Slik unntaket er formulert i forslag til lovtekst signaliseres det en vid adgang til å gjøre unntak, og vi forventer at mange vil oppfatte at de faller inn under dette. Særlig vil det gjelde par som ikke har en bakgrunn fra land og kulturer der det er tradisjon for å involvere andre i valg av ektefelle. Et eksempel på en slik sak kan være en referanseperson som er 23 år og norsk borger som har vært student i USA, og har giftet seg med en amerikansk borger på 21 år. De har bodd sammen i et halvt år. Referansepersonen har et arbeidstilbud med høy inntekt i Norge, og har egne midler av betydelig omfang. Det er åpenbart at samlivet er frivillig. Vi mener en rimelig tolkning av unntaksbestemmelsen vil være at denne søknaden kan innvilges.»

Flere høringsinstanser uttaler at unntaksbestemmelsen kan være problematisk i forhold til diskrimineringsloven og diskrimineringsforbudet i våre internasjonale forpliktelser. Det vises til høringsnotatets formulering om at det generelt ikke vil være tilstrekkelig for å legge til grunn at et ekteskap er frivillig, at parter med opprinnelse i en kultur med tradisjon for arrangerte ekteskap, forsikrer om dette i intervju. Noen instanser knytter denne kritikken direkte til unntaksbestemmelsen (Advokatforeningen, Amnesty International og NOAS), men det er nærliggende å også tolke de øvrige høringsinstansene som går imot 24-årskravet slik at deres kritikk om diskriminering også er rettet mot unntaksbestemmelsen. UDI uttaler om unntaksbestemmelsen:

«Utlendingsdirektoratet bemerker at forslag til unntaksbestemmelse vil kunne aktualisere spørsmål om diskriminering på grunn av etnisk tilhørighet. […] Vi kan ikke se at departementet har vurdert dette grundig mot diskrimineringsforbudet etter EMK artikkel 14 og SPR artikkel 2(1). […] I tilknytning til vurdering av frivillighet, påpeker departementet at det ikke vil være tilstrekkelig for å legge til grunn at et ekteskap er frivillig at parter med opprinnelse i en kultur med arrangerte ekteskap forsikrer om dette i intervju. Vår erfaring fra søknader hvor vi mistenker tvangsekteskap er også at partene i noen av disse sakene gjerne tilpasser fakta rundt etableringen av samlivet, slik at det fremstår som å være frivillig. Slike saker krever i dag grundig utredning og vurdering. Vi ser imidlertid at vi i vurdering av «åpenbart frivillig» i unntaket, kan komme i et dilemma dersom vi foretar en en generell vurdering basert på gruppens kulturelle bakgrunn, fordi det legges til grunn at det er «nærmest umulig» å slå fast med en tilstrekkelig høy grad av sikkerhet at et ekteskap ikke er inngått etter tvang eller press i disse tilfellene.»

Advokatforeningen mener at unntaksbestemmelsen også er i strid med uskyldspresumpsjonen, og uttaler:

«Advokatforeningen stiller seg svært kritisk til lovligheten av føringer som er gitt for praktiseringen av unntaksbestemmelsen, og mener forslaget er i strid med uskyldspresumsjonen i EMK art 6 nr 2. Departementet synes å legge til grunn en generell presumsjon for at «ektefeller som har opprinnelse fra en kultur med tradisjon for arrangerte ekteskap», er utsatt for tvangsekteskap. Det innebærer i realiteten at utlendingsmyndighetene presumerer at det foreligger en straffbar handling, og at det er opp til søkeren å bevise det motsatte, så lenge vedkommende kommer fra en bestemt kultur. Ikke bare pålegges søkeren bevisbyrden for at det ikke foreligger en straffbar handling, men i tillegg stilles også et forhøyet beviskrav enn hva som er vanlig i sivile saker. I den foreslåtte unntaksbestemmelsen står at det må være «åpenbart» at samlivet er frivillig.»

Når det gjelder adgangen til å gjøre unntak når paret har barn, uttaler UDI:

«UDI er enig med departementets vurdering i punkt 10.4 siste avsnitt hvor det fremgår at det ikke bør være noen generell adgang til å gjøre unntak når paret har barn. Vi mener det er viktig at det fremgår klart av forarbeidene til bestemmelsen at det ikke vil bli gjort unntak ved felles barn dersom det ikke er åpenbart at samlivet er frivillig. Dette er viktig for å forhindre at enkelte kan bli ufrivillig gravide med formål å få unntak fra kravet. Dersom det er åpenbart at et samliv er frivillig, er det imidlertid ikke like klart hvilken vekt felles barn bør ha i vurderingen av om unntak skal vurderes.»

POD uttaler:

«Departementet har ikke valgt å foreslå et generelt unntak for parter som har barn sammen, da dette vil kunne føre til at kvinner presses inn i ufrivillige svangerskap for å omgå regelverket. [P]arter som har eller venter felles barn sammen, [vil] bli ansett for å være i et etablert samliv i henhold til forslagets § 40 b første ledd dersom graviditeten var påbegynt innenfor de fristene som fremgår av bestemmelsen. Oslo politidistrikt bemerker i sin uttalelse at det etter deres erfaring ikke er uvanlig at barn frivillig blir unnfanget i saksbehandlingstiden, som i enkelte tilfeller strekker seg over lang tid. Politidirektoratet antar at det forhold at partene har eller venter barn vil være et moment i vurderingen etter ny § 40 b annet ledd og at det etter en individuell vurdering kan gjøres unntak fra 24-årskravet i slike tilfeller.»

7.3.9 Departementets vurderinger

7.3.9.1 24-årsgrense for familieetablering

Regjeringen har som mål at alle skal sikres frihet i valg av ektefelle. Tvangsekteskap er et alvorlig overgrep mot dem som utsettes for det, og skal ikke tolereres i det norske samfunnet. Dette handler om grunnleggende menneskerettigheter, som frihet til å velge sitt eget liv og retten til å treffe sine egne valg. Alle unge mennesker har krav på å bli respektert og sett på som enkeltindivider med egne ønsker og behov. Regjeringen vil derfor beskytte personer ikke bare mot ekteskap inngått under tvang, men også mot ekteskap inngått under mindre alvorlige grader av press og overtalelse fra pårørende.

Departementet foreslår i det følgende å innføre en 24-årsgrense for å få en ektefelle eller samboer til Norge. 24-årskravet er avgrenset til familieetablering. Etablerte forhold som eksisterte før noen av partene var bosatt i Norge, eller forhold som er etablert mens begge partene hadde lovlig opphold i Norge, faller ikke innenfor formålene med bestemmelsen. Slike forhold er å regne som familiegjenforening.

Tanken bak 24-årskravet er at eldre parter, både som følge av personlig modenhet og som følge av en mer selvstendig posisjon i familien, har større mulighet til å motsette seg press fra familien når det gjelder avgjørende livsvalg. Som nevnt under punkt 7.3.1 ovenfor, har det tidligere vært foreslått et 21-årskrav ut fra samme hensyn, samt at EUs familiegjenforeningsdirektiv oppstiller en maksgrense for alderskrav på 21 år. Departementet mener at det er nødvendig å stille et høyere alderskrav enn 21 år. Det er en kjensgjerning at også eldre personer utsettes for tvangsekteskap; hjelpetiltakene blir oppsøkt av mange personer som er eldre enn 21 år. Å erkjenne at man er utsatt for tvangsekteskap kan dessuten i mange tilfeller være en prosess som tar tid. Først flere år etter ekteskapsinngåelsen kan den herboende ektefellen innse at vedkommende var utsatt for et umenneskelig press ved ekteskapsinngåelsen og at ekteskapet ikke var noe man ønsket å gå inn i, men ble tvunget inn i gjennom sterkt press fra familien – at man faktisk var utsatt for et tvangsekteskap. Ved å stille et alderskrav på 24 år, vil man gi unge personer mer tid til å vurdere om ekteskapet virkelig er noe de ønsker å gå inn i.

Departementet merker seg at flertallet av høringsinstansene reiser tvil om hvorvidt et forhøyet alderskrav er et effektivt virkemiddel mot tvangsekteskap, og viser til at dette ikke er dokumentert. Som nevnt i punkt 7.3.2.3 ovenfor, er det generelt vanskelig å dokumentere omfanget av tvangsekteskap og virkningen av ulike tiltak for å motvirke dette. Departementet mener imidlertid at man likevel bør iverksette tiltak som man har tro på virkningen av, selv om problemet er vanskelig å dokumentere. Heving av aldersgrensen vil innebære større sannsynlighet for at partene har oppnådd tilstrekkelig modenhet og selvstendighet vis-à-vis egen familie. Økt modenhet og selvstendighet vil gjøre dem bedre rustet til å hevde egne interesser og ønsker på tvers av familiens vilje.

Flere høringsinstanser påpeker at statistikken viser at ekteskapsalderen øker blant personer med innvandrerbakgrunn uansett, og at det derfor ikke er behov for et 24-årskrav. Departementet understreker at ingen av forskningsrapportene som refereres under punkt 7.3.2.3 ovenfor eller som høringsinstansene har vist til, sier noe om omfanget av tvangsekteskap. Rapportene fastslår bare at omfanget av ekteskap mellom unge personer er redusert de senere årene, uten at det er mulig å fastslå om disse ekteskapene er frivillige eller ikke. Det er ikke grunnlag for å si at omfanget av tvangsekteskap reduseres forholdsmessig med omfanget av ekteskapsinngåelser. I 2014 var det ca. 450 familieetableringer med en referanseperson med innvandrerbakgrunn hvor en av partene var under 24 år. Personer i denne aldersgruppen er særlig sårbare for press fra familien. Hvis man legger til grunn at det er en sammenheng mellom høyere utdanning og høyere ekteskapsalder, slik flere av forskningsrapportene gjør, skulle dette tilsi at de med lavere utdanning er overrepresentert blant dem som fortsatt gifter seg i ung alder, og at det dermed blant de 450 tilfellene er en høyere andel som er ekstra sårbare for press fra familien, på bakgrunn av både ung alder, lavere/manglende utdanning og dermed større avhengighet av familien. Dette er fortsatt mange enkeltindivider. Departementet mener på denne bakgrunn at det fortsatt er et reelt behov for et 24-årskrav, selv om ekteskapsalderen har økt de siste årene.

Departementet mener videre at tvangsekteskap må bekjempes over en bred front med en rekke ulike tiltak. Det finnes ingen direkte politiske virkemidler som kan regulere alle de ulike situasjonene som omhandler ekteskap inngått under ulike grader av press og tvang. Hvilke virkemidler som vil være effektive i hvert enkelt tilfelle, vil blant annet variere ut fra konfliktnivået i den enkelte sak, motivene bak ekteskapsinngåelsen, hvem som utøver presset osv. En 24-årsgrense vil ikke kunne avverge alle slike ekteskap, men den vil kunne avverge noen. Kravet innebærer at man bruker utlendingsloven som virkemiddel mot ekteskapspress. Utlendingsloven vil først og fremst være et effektivt virkemiddel i de tilfellene hvor ekteskapet er motivert ut fra migrasjonshensyn (skaffe ektefellen oppholdstillatelse i Norge) eller hvor personene som utøver presset av andre grunner foretrekker at partene bosetter seg i Norge. På bakgrunn av henvendelsene til hjelpeapparatet og erfaringer fra utenriksstasjonene, er det grunn til å tro at de fleste tvangsekteskap skjer på tvers av landegrensene. I tilfeller hvor det primært er andre motiver som ligger til grunn for tvangsekteskapet (for eksempel æreskodeks og kontroll), er det andre hjelpetiltak som vil være mer aktuelle, for eksempel rådgivning og støtte fra ulike offentlige eller private hjelpetilbud, og eventuelt krisebolig og oppfølging i straffesaksapparatet. Det samme vil gjelde for dem som fortsatt ikke klarer å bryte med familiens vilje etter fylte 24 år, eller de som blir giftet bort eller presset til et ekteskapsliknende forhold gjennom en religiøs seremoni, før fylte 24. I sistnevnte tilfelle vil det være en fordel for dem at ektefellen ikke kan oppholde seg i Norge og ekteskapet dermed i begrenset grad kan bli en realitet før de fyller 24 år, mens de hele tiden har mulighet til å oppsøke hjelpeapparatet her.

Flere høringsinstanser frykter at 24-årskravet kan innebære risiko for at unge personer (særlig jenter) likevel blir brakt til opprinnelseslandet og giftet bort mot sin vilje, og at de således blir utsatt for et ytterligere overgrep ved at de blir holdt tilbake i opprinnelseslandet inntil aldersgrensen er oppfylt.

I Danmark har man innført et tilknytningskrav for å unngå en slik «dumpingproblematikk». Tilknytningskravet innebærer at ektefellenes/samboernes samlede tilknytning til Danmark skal være sterkere enn deres samlede tilknytning til et annet land. I 2006 ble det også i Norge sendt på høring ulike forslag til tiltak for å motvirke slike uønskede effekter av et 21-årskrav, ved høringsbrev 12.oktober 2006 fra Arbeids- og inkluderingsdepartementet: «Høring – Beskyttelse mot tvangsekteskap – Tiltak for å motvirke at unge personer sendes til og holdes tilbake i opprinnelseslandet for å tvangsgiftes». Forslagene ble imidlertid ikke gjennomført.

Departementet viser til at det allerede i dag finnes virkemidler i utlendingsloven som er ment å motvirke en slik effekt. I utlendingsloven § 56 fjerde ledd er det fastsatt at den som har giftet seg i utlandet med en person som er bosatt i Norge, som hovedregel ikke skal få oppholdstillatelse før ektefellen har returnert til Norge og har vært til intervju hos utlendingsmyndighetene. Bestemmelsen tar særlig sikte på å hindre at noen blir presset til å inngå ekteskap mot sin vilje under ferieopphold eller tilsvarende i utlandet. Den vil imidlertid også kunne være effektiv i andre dumpingsituasjoner.

Videre innebærer underholdskravet at referansepersonen må returnere til Norge alene, før ektefellen, for å oppfylle kravet til tidligere inntekt, jf. utlendingsforskriften § 10-9. Det er først når referansepersonen har hatt tilstrekkelig inntekt i Norge i minst ett år, at ektefellen kan få oppholdstillatelse her. Under denne perioden har referansepersonen mulighet til å oppsøke hjelpeapparatet i Norge for å komme seg ut av tvangsekteskapet og forhindre at ektefellen får oppholdstillatelse her.

I høringen oppfordret departementet høringsinstansene om å komme med forslag til ytterligere tiltak som kan forhindre at noen tas med til utlandet og giftes bort mot sin vilje. UDI uttaler i høringen:

«Utlendingsdirektoratet har ikke identifisert nye tiltak for å hindre at unge personer holdes tilbake i opprinnelseslandet, men mener gode informasjonstiltak som sikrer at utsatte i målgruppen får kunnskap om regelverk og mulige hjelpetiltak er svært viktig.»

Departementet slutter seg til dette. Ut over innspillet fra UDI, mottok departementet ingen forslag som anses egnet i høringen.

Høringsinstansene er også bekymret for at flere vil flytte til andre EU/EØS-land (for eksempel Sverige) for å omgå kravet, og at dette kan komplisere livet og familierelasjonene deres. Departementet viser til at slik omgåelse vil bli forsøkt avdekket gjennom behandlingen av EØS-familieinnvandringssakene i UDI. Departementet har uansett ikke inntrykk av at de som flytter til andre EU/EØS-land, primært er i gruppen som er utsatt for press eller tvang fra familien, men at dette i all hovedsak dreier seg om par som frivillig har inngått ekteskap. Fra et tvangsekteskapsperspektiv anser departementet derfor ikke dette som å være et tungtveiende argument imot innføringen av et 24-årskrav – omgåelsen vil trolig ikke svekke formålet med bestemmelsen.

Flertallet av høringsinstansene stiller seg negative til forslaget fordi det også vil ramme de som har inngått ekteskap frivillig. Det er riktig at en heving av aldersgrensen til 24 år – som en utilsiktet konsekvens – vil innebære at også frivillig etablerte ekteskapsforhold rammes. Hvor mange som vil bli rammet av 24-årskravet fremover, er det vanskelig å si noe sikkert om. Omfanget av saker hvor referansepersonen er innvandrer eller etterkommer, vil trolig variere i årene fremover. Omfanget av etterkommere i gifteklar alder vil fortsette å øke, men i og med at også ekteskapsalderen for denne gruppen ser ut til å øke, er det vanskelig å anslå hvordan dette vil påvirke det totale omfanget av dem som blir rammet. Hvor mange som søker asyl, og til dels også arbeidsinnvandring, og hvilke land de kommer fra, vil også ha stor innvirkning på omfanget av søknader om familieinnvandring, herunder potensielt søknader om familieetablering hvor 24-årskravet vil gjelde.

I 2013 var det rundt 170 referansepersoner som var under 24 år, og rundt 600 søkere som var under 24 år. I rapporten «Familieinnvandring og ekteskapsmønster 1990–2013» (Rapporter 2015/23, Sandnes og Østby) gjorde Statistisk sentralbyrå (SSB) følgende analyse av virkningen av høringsforslaget om 24-årskravet (på bakgrunn av tallene fra 2013), se punkt 4.7 i rapporten:

«Effekten av en 24-årsregel som nedre grense for familieetablering (foreslått i høringsbrev av 26.06.2014, Justis- og beredskapsdepartementet 2014), vil trolig bli at de rundt 170 unge referansepersonene i 2013 måtte utsette sin familieetablerering i noen år, til de ble 24 år. Om etableringen fortsatt ville være aktuell, vet man ikke. Til grunn for regelendringen ligger en forventning om at en 24-årsgrense skal forhindre en del egentlig uønskede ekteskap. Effekten for de 601 familieetablerte som flyttet hit, er noe mer uklar. De ville ikke få anledning til å flytte hit før de var gamle nok. 200 av dem måtte eventuelt ventet ett år, 270 måtte ventet to-tre år.

Dersom tankene om at arrangement og manglende frivillighet gjelder spesielt for unge, kan det hende at et antall av disse underårige ville blitt byttet ut med personer som var over 23 år, men omfanget av dette har vi ikke noe grunnlag for å si noe om. 24-årsregelen vil trolig føre til færre familieetableringer, men neppe så mange som antallet involverte personer skulle tilsi.»

Departementet har merket seg høringsinstansenes uttalelser om at høringsforslaget var for vidtrekkende, og foreslår å myke opp unntaksbestemmelsen, se punkt 7.3.9.2 nedenfor. Forslaget til ny unntaksbestemmelse innebærer blant annet at det skal gjøres unntak dersom partene er helt utenfor risikogruppen for tvangsekteskap. Dette vil blant annet være tilfelle dersom referansepersonen i Norge ikke har innvandrerbakgrunn. Med utgangspunkt i tallene fra 2014, vil en slik avgrensning innebære en reduksjon i antall familieetableringer som blir rammet, fra ca. 550 til ca. 450 familieetableringer, i og med at ca. 100 av familieetableringene var inngått med en referanseperson som ikke hadde innvandrerbakgrunn. I tillegg vil det også gjøres unntak blant de resterende 450 familieetableringene hvor referansepersonen har innvandrerbakgrunn, dersom en eller begge parter har bakgrunn fra et land eller område hvor man i Europa ikke har erfaring med at tvangsekteskap forekommer. Omfanget på 450 familieetableringer er altså et maksimumsanslag for 2014-tallene. Flertallet av disse familieetableringene er sannsynligvis frivillige, men et antall er sannsynligvis også resultat av press eller tvang. Hvor mange dette er, er umulig å vite.

Basert på det totale omfanget av familieetableringer som kan rammes, mener departementet at antallet av de som rammes utilsiktet, ikke er så stort at det i seg selv må anses som uforholdsmessig. Konsekvensen for dem som utilsiktet blir rammet, er at de må utsette tidspunktet for når de kan bosette seg i Norge. Parter som ønsker å gifte seg og flytte sammen før fylte 24 år, kan fortsatt gjøre det, men de må da bosette seg i et annet land, mest sannsynlig søkerens hjemland. Det må her også tas i betraktning at siden ekteskapsfrekvensen øker med alderen, vil flertallet av dem som blir rammet, være nærmere 24 år enn 18 år, og utsettelsen av familieetableringen vil dermed bare bli av begrenset varighet for majoriteten av dem som rammes av forslaget her.

UDI viser til at forslaget kan få uheldige konsekvenser siden det kan medføre at tvangsekteskap først oppdages flere år etter at ekteskapet ble inngått. Dette vil kunne vanskeliggjøre utredningen i utlendingsforvaltningen og i en eventuell straffesak, samt medføre risiko for at fristene for å kjenne ekteskapet ugyldig etter ekteskapsloven har utløpt. Departementet ser at forslaget kan få slike konsekvenser. Omfanget av saker som vil kunne berøres på denne måten, er imidlertid lite, og mest sannsynlig mindre enn omfanget av tvangsekteskap som vil kunne avverges gjennom 24-årskravet. Departementet anser det som mest hensiktsmessig og ønskelig å ha tiltak som forhindrer at ekteskap inngås under press eller tvang, fremfor tiltak som sanksjonerer allerede inngåtte tvangsekteskap. Departementet legger avgjørende vekt på at 24-årskravet kan virke preventivt, og prioriterer derfor dette tiltaket, selv om det i enkelte tilfeller kan få uheldige konsekvenser for avdekkingen/etterforskningen av allerede inngåtte tvangsekteskap.

7.3.9.2 Unntaksbestemmelsen

Departementet foreslår å fastholde bestemmelsen om at det kan gjøres unntak «dersom det er åpenbart at samlivet er frivillig». Departementet merker seg at flertallet av høringsinstansene mener at høringsnotatet la opp til en for streng tolkning av dette vilkåret. Departementet ser at høringsforslaget kan medføre at flere enn nødvendig rammes av 24-årskravet. Det bør gjøres unntak dersom partene ikke befinner seg i en risikogruppe for tvangsekteskap. Departementet foreslår derfor en mer liberal tolkning av unntaksbestemmelsen enn høringsnotatet la opp til.

Vilkåret om at det må være «åpenbart at samlivet er frivillig» forutsetter en skjønnsvurdering hos utlendingsmyndighetene. Departementet anser det som åpenbart at samlivet er frivillig dersom ekteskapet er inngått mellom to parter som har opprinnelse i land eller områder hvor man i Europa ikke har erfaring med at tvangsekteskap forekommer. Dersom bare én av partene har opprinnelse i et slikt land eller område, vil det også som regel være åpenbart at ekteskapet er frivillig. Det vil også være åpenbart at samlivet er frivillig dersom partene har opprinnelse i land eller områder hvor det er europeisk erfaring med at tvangsekteskap forekommer, men hvor ekteskapet åpenbart strider mot normene i de aktuelle kulturene, slik at det er helt usannsynlig at familien eller andre har presset igjennom sitt ønske i valget av ektefelle. Eksempler på dette kan være tilfeller hvor partene har inngått homofilt partnerskap/ekteskap eller hvor ekteskapet er inngått på tvers av religiøse eller etniske grenser som man vet ikke er akseptert eller «bifalt» i noen av kulturene.

I øvrige tilfeller hvor begge parter har bakgrunn fra land eller områder hvor det er europeisk erfaring med at tvangsekteskap forekommer, vil det være vanskelig å fastslå at ekteskapet åpenbart er frivillig. Det vil ikke være tilstrekkelig at begge parter i intervju med utlendingsmyndighetene forsikrer om at ekteskapet er frivillig. Partene kan være utsatt for press til å si dette, og det vil være nærmest umulig for utlendingsmyndighetene å kunne fastslå med høy grad av sikkerhet at det må anses som «åpenbart» at ekteskapet ikke er et resultat av tvang eller press. Departementet legger således til grunn at det i den store majoriteten av disse sakene ikke vil bli gjort unntak fra 24-årskravet, selv om de fleste av disse ekteskapene mest sannsynlig er inngått frivillig. Departementet mener imidlertid denne praktiseringen er nødvendig for at 24-årskravet skal være effektivt. Dersom man skulle gjøre unntak i slike tilfeller, ville man trolig ikke fange opp mange tvangs-/presstilfeller.

Selv om antallet frivillige ekteskap i saker som ender med avslag, vil overstige antallet som er inngått ved press eller tvang, mener departementet at tvangsekteskap er et såpass alvorlig overgrep at hensynet til beskyttelse av det mindretallet som er utsatt for tvang eller press, veier tyngre enn hensynet til det flertallet av frivillige ekteskap som må utsettes som en utilsiktet virkning av bestemmelsen her. Departementet understreker også at 24-årskravet vil ramme langt færre enn det danske 24-årskravet og det 21-årskravet som var på høring i 2005, idet de nevnte bestemmelsene ikke har en tilsvarende liberal skjønnsbestemt unntaksadgang som forslaget her. For øvrig vises det til beskrivelsen ovenfor av hvor mange som vil bli rammet av forslaget, se punkt 7.3.9.1.

Departementet vil ikke foreslå å innføre et generelt unntak for parter som har barn sammen. Hensynet til barnets beste vil isolert sett tale for at det åpnes for familiegjenforening også før begge foreldrene er fylt 24 år. Hensynet til barnet skal tillegges stor vekt, jf. Grunnloven § 104 annet ledd og Barnekonvensjonen artikkel 3. Når departementet etter en nøye vurdering har kommet til at det ikke skal gjøres unntak av den grunn at partene har barn sammen, er det fordi hele formålet med 24-årskravet om å motvirke tvangsekteskap da vil kunne undergraves. Dersom man generelt åpner for unntak for parter som har felles barn, vil dette kunne føre til at kvinner presses inn i ufrivillige svangerskap for å omgå regelverket, og dermed blir utsatt for enda et overgrep.

Departementet har videre ikke foreslått å presisere i bestemmelsen at det bare kan gjøres unntak dersom «paret åpenbart kan forsørge seg selv», slik forslaget lød i høringsnotatet. Dette innebærer ingen realitetsendring av høringsforslaget. I høringsnotatet var det presisert at vilkåret om selvforsørgelse ville være oppfylt dersom partene oppfylte underholdskravet i utlendingsloven § 58, jf. utlendingsforskriften § 10-8 flg. I og med at vilkåret om selvforsørgelse allerede er regulert av underholdskravet, er det ikke nødvendig å gjenta dette vilkåret i bestemmelsen om 24-årskravet.

Når det gjelder Advokatforeningens uttalelse om at forslaget er i strid med uskyldspresumpsjonen, viser departementet til at uskyldspresumpsjonen bare gjelder sanksjoner som har karakter av straff («criminal charge») iht. EMK artikkel 6. 24-årskravet er åpenbart ikke et slikt tiltak. Kravet er regulerende og ikke pønalt. Etter departementets syn får uskyldspresumpsjonen derfor ikke betydning.

7.3.9.3 Vurdering av forslaget i lys av menneskerettighetene

Retten til respekt for familielivet

Det vises til redegjørelsen for EMK artikkel 8 i punkt 7.1.3.3 og 7.3.5.3 ovenfor. Som det fremgår der, har EMD gitt statene en vid skjønnsmargin i saker som gjelder familieinnvandring. Det klare utgangspunktet er at EMK artikkel 8 ikke gir utlendinger rett til verken familieetablering eller familiegjenforening. I saker hvor EMD har konstatert krenkelse av statens positive forpliktelse til å gi oppholdstillatelse til familiemedlemmer, synes hensynet til mindreårige barn og lang oppholdstid i oppholdsstaten å være tillagt stor vekt, se Sen mot Nederland, 21. desember 2001, nr. 31465/96, Tuquabo-Tekle mot Nederland,1. desember 2005, nr. 60665/00, Rodriguez da Silva og Hoogkamer mot Nederland, 31. januar 2006, nr. 50435/99 og Jeunesse mot Nederland. Omstendighetene som har ledet til at EMD har konstatert krenkelse, har vært svært konkrete. Etter EMDs praksis synes det å skulle svært mye til før EMK artikkel 8 anses krenket i saker som gjelder spørsmål om statenes positive forpliktelse til å gi oppholdstillatelse.

Formålet med forslaget her er ikke hovedsakelig innvandringskontroll, men å beskytte enkeltpersoner mot tvangsekteskap. Etter det departementet er kjent med, finnes det ikke praksis fra EMD der statens manglende innvilgelse av oppholdstillatelse er begrunnet i annet enn innvandringsregulerende hensyn. Begrunnelsen for en særlig vid skjønnsmargin, nemlig statens rett til å kontrollere utlendingers adgang til og opphold på sitt territorium, slår ikke til på samme måte når begrunnelsen for tiltaket ikke er knyttet til innvandringsregulering. Momentene som EMD har stilt opp i sin rettspraksis, passer også mindre godt når begrunnelsen ikke er å begrense innvandringen. Antakelig må det imidlertid etter EMDs praksis legges til grunn at skjønnsmarginen generelt er videre når det gjelder positive enn negative forpliktelser. Men uavhengig av hvor vid skjønnsmarginen er, må individets interesser veies mot samfunnets interesser, og det må være en rimelig balanse mellom disse interessene, jf. den generelle uttalelsen i Jeunesse mot Nederland, avsnitt 106 om avveiningsnormen i saker som gjelder positive forpliktelser. Dette må forstås slik at det foreligger et visst krav om proporsjonalitet, og antakelig et krav om at begrensningene i retten til familieetablering må være egnet for det formålet man søker å oppnå.

Departementet legger til grunn at hensynet til å bekjempe tvangsekteskap vil være et legitimt formål i en vurdering etter EMK artikkel 8. Som redegjort for ovenfor under punkt 7.3.9.1 mener departementet videre at innføringen av et 24-årskrav som foreslått, vil være et effektivt og egnet virkemiddel for å beskytte unge mot tvang i forbindelse med ekteskapsinngåelse. Med den unntaksadgangen proposisjonen nå legger opp til, som er betydelig videre enn forslaget i høringsnotatet, er departementet av den oppfatning at tiltaket må anses som forholdsmessig. Det vises til drøftelsen ovenfor, der departementet legger til grunn at basert på det totale omfanget av familieetableringer som rammes, vil antallet av de som rammes utilsiktet ikke være så stort at dette innebærer at bestemmelsen må anses som uforholdsmessig. Departementet legger videre vekt på at forslaget bare gjelder familieetablering, og ikke familiegjenforening. I tråd med EMDs praksis vil det ha betydning i forholdsmessighetsvurderingen at familielivet er blitt etablert på et tidspunkt der de berørte personene var klar over at det ville være usikkert om familielivet ville kunne tas opp i oppholdsstaten. Konsekvensene for de som rammes, er at de må utsette tidspunktet for når de kan bosette seg i Norge. Flertallet av dem som rammes, vil antakelig være nærmere 24 enn 18 år, slik at utsettelsen av familieetableringen vil bli av begrenset varighet.

Departementet legger for øvrig begrenset vekt på dommen fra britisk høyesterett som er omtalt i punkt 7.3.6 ovenfor (Quila v. SSHD). Dommen er ikke stadfestet av noe internasjonalt overvåkingsorgan for menneskerettigheter, og det er usikkert om EMD ville ha kommet til et tilsvarende resultat dersom saken hadde vært bragt frem for domstolen. Departementet nevner også at et vesentlig moment i dommen var at 21-årsgrensen rammet svært mange frivillige ekteskap, mens forslaget her vil ramme færre ekteskap utilsiktet, som følge av unntaksbestemmelsen som er beskrevet i punkt 7.3.9.2 ovenfor.

Diskrimineringsforbudet

Som nevnt i punkt 7.3.9.2 ovenfor, vil bestemmelsen om at det kan gjøres unntak fra 24-årskravet dersom det er «åpenbart at samlivet er frivillig» medføre at alderskravet særlig vil ramme par med opprinnelse i land eller områder hvor det er europeisk erfaring med at tvangsekteskap forekommer. Dette vil for eksempel gjelde par med bakgrunn fra Tyrkia, Pakistan, Iran, Irak, Afghanistan, Marokko, Eritrea og Somalia. Etniske nordmenn og andre med typisk vestlig kulturbakgrunn rammes ikke. Det må derfor vurderes om unntaksbestemmelsen vil kunne føre til en forskjellsbehandling i strid med diskrimineringsforbudene i Grunnloven eller internasjonale konvensjoner som Norge er bundet av.

Likhetsprinsippet og ikke-diskrimineringsprinsippet er nedfelt i Grunnloven § 98, som ble tilføyd ved grunnlovsvedtak 13. mai 2014. Bestemmelsens annet ledd lyder slik:

«Intet menneske må utsettes for usaklig eller uforholdsmessig forskjellsbehandling.»

Bestemmelsen innebærer et selvstendig og generelt forbud mot usaklig eller uforholdsmessig forskjellsbehandling, og inneholder ingen opplisting av diskrimineringsgrunnlag. I Innst. 186 S (2013–2014) punkt 2.1.6 uttalte Kontroll- og konstitusjonskomiteen at bestemmelsen «ikke [vil] endre dagens rettstilstand, men befeste et vesentlig prinsipp i det norske demokratiet». I tråd med Høyesteretts uttalelser bl.a. i Rt. 2015 side 93 legger departementet til grunn at bestemmelsen som utgangspunkt må tolkes i lys av diskrimineringsforbudene i de internasjonale konvensjonene Norge er bundet av.

FNs rasediskrimineringskonvensjon forbyr alle former for rasediskriminering, som ifølge artikkel 1 nr. 1 er definert som «enhver forskjellsbehandling, utestengning, begrensning eller begunstigelse på grunn av rase, hudfarge, avstamning eller nasjonal eller etnisk opprinnelse som har som formål eller virkning å oppheve eller svekke anerkjennelsen, nytelsen eller utøvelsen av menneskerettighetene og de grunnleggende friheter, på like vilkår, innenfor det politiske, økonomiske, sosiale og kulturelle området, eller innenfor andre områder av det offentlige liv».

Rasediskrimineringskonvensjonen er inkorporert i norsk lov gjennom diskrimineringsloven om etnisitet, som også inneholder bestemmelser som gjennomfører konvensjonen, jf. særlig lovens §§ 6 og 7.

FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter artikkel 26 inneholder også et selvstendig diskrimineringsforbud og lyder som følger:

«Alle er like for loven og har uten noen form for forskjellsbehandling rett til lik beskyttelse av loven. I dette øyemed skal lovgivningen forby enhver form for forskjellsbehandling og sikre alle likeverdig og effektiv beskyttelse mot forskjellsbehandling på noe slikt grunnlag som rase, hudfarge, kjønn, språk, religion, politisk eller annen oppfatning, nasjonal eller sosial opprinnelse, eiendom, fødsel eller stilling forøvrig.»

EMK er i likhet med SP inkorporert i menneskerettsloven, og gjelder som norsk lov med forrang foran annen lovgivning. EMK artikkel 14 inneholder et såkalt aksessorisk diskrimineringsforbud, som i motsetning til SP artikkel 26 kun gjelder forskjellsbehandling knyttet til utøvelsen av rettighetene som følger av EMK. Innenfor EMKs anvendelsesområde forbyr artikkel 14 diskriminering «på noe grunnlag slik som kjønn, rase, farge, språk, religion, politisk eller annen oppfatning, nasjonal eller sosial opprinnelse, tilknytning til en nasjonal minoritet, eiendom, fødsel eller annen status».

Selv om EMK artikkel 8 som utgangspunkt ikke gir noen rett til oppholdstillatelse eller familieinnvandring, er regler om familieinnvandring klart innenfor bestemmelsens område, jf. drøftelsen ovenfor. Departementet legger derfor til grunn at verken SP eller rasediskrimineringskonvensjonen gir noe ytterligere vern enn EMK på dette området.

For at EMK artikkel 14 skal komme til anvendelse, må flere vilkår være oppfylt. Det må for det første foreligge en forskjellsbehandling, dvs. at personer i analoge eller sammenlignbare situasjoner behandles ulikt, eller at personer i ulike situasjoner behandles likt. Videre må forskjellsbehandlingen skje på bakgrunn av et av grunnlagene som er regnet opp i bestemmelsen. Slik departementet legger opp til at unntaksbestemmelsen skal praktiseres, vil det innebære en forskjellsbehandling av personer som søker familieetablering. Avhengig av situasjonen vil forskjellsbehandlingen først og fremst kunne ramme personer av visse nasjonaliteter, etnisiteter eller med visse religioner.

En slik forskjellsbehandling vil i tråd med EMDs praksis utgjøre diskriminering i strid med artikkel 14 dersom den mangler en objektiv og rimelig begrunnelse. Forskjellsbehandlingen er objektivt og rimelig begrunnet dersom den forfølger et legitimt formål og det er forholdsmessighet mellom mål og midler. Av EMDs praksis følger det også at statene vil ha en viss skjønnsmargin i vurderingen av om en forskjellsbehandling er saklig og forholdsmessig.

Formålet med 24-årskravet er å bekjempe tvangsekteskap. Dette er «saklige formål» i henhold til både diskrimineringsloven § 7, Grunnloven § 98 og EMK artikkel 14. Departementet mener videre at det i denne sammenheng er saklig grunn til å forskjellsbehandle personer med bakgrunn fra land eller områder hvor man har erfaring med at tvangsekteskap forekommer, siden det primært vil være disse som risikerer tvangsekteskap. Å gjøre unntak for personer som ikke kommer fra slike områder, bidrar til å gjøre tiltaket mer målrettet, slik at færre utenfor målgruppen blir rammet. Det er heller ikke et vanntett etnisk skille mellom gruppene som vil bli unntatt og de som ikke vil bli unntatt fra kravet. Som nevnt under punkt 7.3.9.2 ovenfor, vil det for eksempel kunne gjøres unntak fra 24-årskravet også for parter som har opprinnelse i områder hvor man har erfaring med tvangsekteskap, dersom ekteskapet åpenbart strider mot normene i den aktuelle kulturen, slik at det er helt usannsynlig at familien eller andre har presset igjennom sitt ønske i valget av ektefelle, eller dersom ekteskapet er inngått med en person som ikke har bakgrunn fra en slik kultur. I slike tilfeller vil det ikke spille noen rolle om søkeren eller referansepersonen har bakgrunn fra Tyrkia, Pakistan, Iran mv.

Departementet mener videre at 24-årskravet er et egnet og nødvendig tiltak for å oppnå formålet om å bekjempe tvangsekteskap. Det vises til punkt 7.3.9.1 ovenfor, hvor det redegjøres for at tvangsekteskap må bekjempes over en bred front, med en rekke ulike virkemidler. Det vises videre til det som står i punkt 7.3.9.2 ovenfor om at 24-årsgrensen ikke ville være effektiv dersom det var tilstrekkelig for å gjøre unntak at begge parter i intervju forsikrer om at ekteskapet er frivillig. Det er derfor uunngåelig at også frivillige ekteskap blir rammet av bestemmelsen. Departementet anser det imidlertid som hensiktsmessig å begrense denne gruppen så mye som mulig, ved å unnta personer som ikke risikerer å bli tvangsgiftet.

Når det gjelder forholdsmessighetskravet viser departementet til det som står under punkt 7.3.9.2 ovenfor, om at tvangsekteskap er et så alvorlig overgrep at hensynet til de få som utsettes for det, veier tyngre enn hensynet til det flertallet som utilsiktet rammes av vilkåret. Departementet mener antallet av de som rammes utilsiktet ikke er så stort at det i seg selv må anses som uforholdsmessig. Det vises til punkt 7.3.9.1 i.f., hvor det fremgår at det totale antall saker som ville blitt omfattet av bestemmelsen i 2014, maksimalt ville vært ca. 450. Som nevnt er konsekvensen for de som utilsiktet blir rammet, at de må utsette tidspunktet for når de kan bosette seg i Norge. Parter som ønsker å gifte seg og flytte sammen før fylte 24 år, kan fortsatt gjøre det, men de må da bosette seg i et annet land, mest sannsynlig søkerens hjemland. Tatt i betraktning at referansepersonen i disse tilfellene har opprinnelse i samme land som søkeren kommer fra, og har tilknytning til dette landet gjennom språk, familie og kultur, anses det ikke som uforholdsmessig inngripende å henvise parter som frivillig har inngått ekteskap til å bosette seg i søkerens hjemland for en midlertidig periode. Som nevnt mener departementet også at tvangsekteskap er et såpass alvorlig overgrep at hensynet til beskyttelse av de som er utsatt for tvangsekteskap, veier tyngre enn hensynet til de som har inngått frivillige ekteskap som måtte bli rammet av bestemmelsen.

Departementet mener etter dette at unntaksbestemmelsen for 24-årskravet ikke vil innebære brudd på diskrimineringsforbudet.