5 Innreise til Norge

5.1 Endring av utlendingsloven § 9 om visumfrihet for asylsøkere

5.1.1 Innledning

Departementet fremmer med dette forslag om å endre utlendingsloven § 9 første ledd om rett til visumfri innreise for asylsøkere.

Dagens bestemmelse gir asylsøkere en ubetinget rett til innreise på linje med personer som har visum eller som er omfattet av en visumfrihetsavtale. Dette skaper imidlertid et feilaktig bilde. Det som ligger til grunn for bestemmelsen er at visumplikten ikke i seg selv skal være til hinder for å kunne søke asyl. Departementet foreslår i dette kapitlet en endring i § 9 som presiserer at asylsøkere «kan gis» rett til innreise uten visum (i stedet for at de «har rett til» innreise).

Som den klare hovedregel vil asylsøkere fortsatt måtte slippes over grensen for å få søknadene behandlet, men lovendringen gjør det tydeligere at det i praksis kan etableres ordninger for å håndtere søknadene på grensen, og for å kunne bortvise personer som ikke oppfyller ordinære vilkår for innreise og som blir nektet realitetsbehandling av asylsøknaden.

5.1.2 Gjeldende rett

Utlendinger må som hovedregel ha visum til Norge for å kunne reise inn i riket, jf. utlendingsloven § 9 første ledd første punktum. Det gjelder imidlertid ikke for utlending som er på norsk grense og som søker beskyttelse (asyl), eller som gir opplysninger som tyder på at vernet mot utsendelse etter utlendingsloven § 73 får anvendelse. I slike tilfeller har utlendingen rett til innreise uten visum, jf. utlendingsloven § 9 første ledd annet punktum. Bestemmelsen er en videreføring av utlendingsforskriften 1990 § 113 tredje ledd.

Visumfriheten gjelder også der asylsøknaden kan nektes realitetsbehandlet etter utlendingsloven § 32 første ledd. Dette gjelder de tilfeller der søkeren har fått beskyttelse i et annet land (bokstav a), kan kreves mottatt av et annet land som deltar i Dublin-samarbeidet (bokstav b), kan kreves mottatt av en annen nordisk stat etter reglene i den nordiske passkontrolloverenskomsten (bokstav c) eller som har reist til riket etter å ha hatt opphold i en stat hvor utlendingen ikke var forfulgt (bokstav d).

5.1.3 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet ble det foreslått å begrense visumfriheten for asylsøkere som ikke har krav på realitetsbehandling av sin søknad om oppholdstillatelse, jf. forslaget til endring av utlendingsloven § 9 første ledd annet punktum:

«En utlending som er på norsk grense og som søker beskyttelse (asyl) etter reglene i kapittel 4, eller for øvrig gir opplysninger som tyder på at vernet mot utsendelse etter § 73 vil komme til anvendelse, har likevel rett til innreise uten visum, med mindre søknaden kan nektes realitetsbehandlet etter § 32.»

Formålet med den foreslåtte lovendringen var å tydeliggjøre at asylsøkere som får avslag på realitetsbehandling av asylsøknaden ikke uten videre har rett til innreise i Norge, samt å legge til rette for at det på grensen til nordisk nabostat kan treffes avgjørelse om bortvisning i slike tilfeller.

5.1.4 Høringsinstansenes syn

Forslaget i høringsnotatet får støtte av enkelte av høringsinstansene, bl.a. Utenriksdepartementet, Politidirektoratet, Politiets utlendingsenhet og Finnmark politidistrikt. Det fremheves at forslaget vil kunne bidra til å begrense tilstrømmingen av asylsøkere til Norge. Utenriksdepartementet peker på at forslaget i tillegg vil kunne få betydning for andre staters tilbaketakelsesplikt etter enkelte traktater:

«Utenriksdepartementet er av den oppfatning at den foreslåtte lovendringen vil kunne bidra til bedre forståelse og anvendelse av tilbaketakingsplikten i enkelte traktater Norge er part i. Ved å endre § 9 som foreslått i høringsnotatet, fjerner man en mulig kilde til uklarhet om hvilke personkategorier som har tillatelse til innreise i riket uten visum. Dette kan ha betydning for praktiseringen av tilbaketaking av personer under flere av tilbaketakingsavtalene.»

De fleste høringsinstansene går imidlertid imot forslaget, bl.a. Advokatforeningen, Amnesty International Norge, Barneombudet, Den norske Helsingforskomité, FNs høykommissær for flyktninger, NOAS og Redd Barna. Innvendingene gjelder flere forhold.

Enkelte høringsinstanser fremhever at forslaget vil være i strid med eller i alle fall undergrave retten til å søke asyl etter FNs flyktningkonvensjon, og at det vil kunne lede til krenkelser av det absolutte vernet mot utsendelse etter konvensjonen artikkel 33. Amnesty International Norge gjør således gjeldende at forslaget vil innebære «en alvorlig innskrenkning av den grunnleggende menneskeretten det er å søke og å ta imot asyl». Norsk Folkehjelp uttrykker sitt syn slik:

«Å søke asyl er en menneskerett som ble nedfelt i FNs Menneskerettighetserklæring av 1948 og er nå et folkerettslig sedvanerettsprinsipp. Det betyr at du har rett til å søke og få prøvd din sak i forhold til behovet for beskyttelse. For å oppfylle Flyktningkonvensjonen av 1951 sitt formål om beskyttelse til de som trenger det, betyr det i praksis at det må gis adgang til territoriet og til en asylprosedyre.

Forslaget undergraver også non-refoulement prinsippet, som er et av de viktigste beskyttelsesprinsippene innen flyktningretten generelt og folkerettens spesielt. Non- refoulment prinsippet er tatt inn i flyktningkonvensjonen (artikkel 33) og videreutviklet gjennom menneskerettighetene (Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen, torturkonvensjonen, Convention on Civil and Political Right). Det er folkerettsstridig å returnere mennesker til et område hvor liv og sikkerhet er i fare.»

Advokatforeningen fremhever for sin del at forslaget «samsvarer dårlig med hensikten og formålet bak flyktningkonvensjonen» og mener dessuten at det gir «liten mening fra et lovgiversynspunkt å knytte omfattende positive rettigheter til en handling som samtidig defineres som ulovlig».

Andre høringsinstanser – bl.a. NOAS – reiser spørsmål ved om forslaget er forenlig med reglene i Schengen- og Dublin-samarbeidet.

Noen av høringsinstansene fremhever at en begrensning av visumfriheten kan få uheldige virkninger. NTL Politiet fremhever følgende:

«Konsekvensen av regelendringene er at asylsøkere som lykkes med å snike seg forbi grensekontrollørene vil bli belønnet ved å være de asylsøkerne som vil få sakene sine realitetsbehandlet, mens asylsøkere som kommer på ærlig grunnlag får mindre sannsynlighet for å komme inn til riket. Samtidig vil en slik praksis stimulere til økt bruk av falske pass og søke å holde seg i skjul for å kunne komme ubemerket inn i Norge. Lovendringen vil gjøre asylsøkere i enda større grad avhengige av menneskehandlere for å ankomme riket, samt skape en situasjon der søkerne gjøres ekstra sårbare for å bli utnyttet av kriminelle. Dette ønsker NTL Politiet å advare mot, og vil i tillegg gjøre det forebyggende kriminalitetsarbeidet mer krevende samt øke arbeidsmengden til politiet.»

Barneombudet fremhever det samme i sin høringsuttalelse.

Flere høringsinstanser advarer dessuten mot at et forbud mot innreise uten visum vil kunne lede til at enkelte utlendinger kommer i en situasjon hvor det ikke finnes noen stat som vil ta ansvar for dem. NTL Politiet uttrykker dette slik:

«Ved innføringen av denne lovendringen vil asylsøkere risikere å bli kasteballer uten at noe land tar på seg å behandle asylsøknaden på en forsvarlig måte.»

Advokatforeningen peker dessuten på at lovendringen neppe vil få den tilsiktede virkning når det gjelder Russlands folkerettslige forpliktelser etter tilbaketakelsesavtalen:

«For Russland har det neppe betydning for tilbaketakelsesvurderingen om en asylsøker har fått avslag med eller uten realitetsbehandling. Videre er det tvilsomt om innføring av norsk visumplikt for asylsøkere vil ha noen betydning for Russlands forståelse av returretten etter tilbaketakelsesavtalen. Det er grunn til å tro at man her ikke vil anerkjenne at den ene staten i henhold til avtalen kan endre omfanget av den annen stats plikt til tilbaketaking gjennom interne lovendringer. En slik endring måtte i så fall komme i stand gjennom forhandlinger med Russland. De erfaringer en har med tilbaketakelse av asylsøkere etter tilbaketakelsesavtalen bekrefter også klart at ensidige norske regelendringer eller tolkninger ikke har betydning for den reelle muligheten til tilbaketakelse etter tilbaketakelsesavtalen med Russland.»

5.1.5 Konstitusjonelle og folkerettslige begrensninger

Det gjelder ingen konstitusjonelle skranker for lovgivers adgang til å begrense den generelle visumfriheten, og i stedet åpne for at asylsøkere på individuelt grunnlag gis rett til innreise uten visum. Derimot kan man spørre om det gjelder noen folkerettslige begrensninger.

Etter alminnelig folkerett har stater rett til å begrense utlendingers adgang til territoriet. Dette gjelder i utgangspunktet også asylsøkere.

Under høringen er det gjort gjeldende at en begrensning av visumfriheten vil innebære en krenkelse av Norges forpliktelser etter FNs flyktningkonvensjon. Departementet er ikke enig i det. Et krav om visum begrenser ikke i seg selv utlendingers rett til å søke asyl i Norge. En søknad om asyl kan fremmes ved grensen, jf. utlendingsloven § 28. Et krav om visum vil heller ikke i seg selv kunne lede til en krenkelse av vernet mot utsendelse etter FNs flyktningkonvensjon artikkel 33, jf. utlendingsloven § 73. Vernet mot utsendelse vil imidlertid kunne begrense adgangen til å treffe vedtak om bortvisning etter utlendingsloven § 17 eller utvisning etter utlendingsloven § 66.

Det er videre gjort gjeldende at forslaget ikke er forenlig med Norges forpliktelser etter Schengen- og Dublin-samarbeidet. Disse synspunktene knytter seg særlig til andre forslag enn det som behandles her, bl.a. adgangen til bortvisning, og departementet kommer tilbake til det i punkt 5.2 nedenfor.

5.1.6 Departementets vurderinger

Som det fremgår ovenfor, har en utlending som er på norsk grense og som søker beskyttelse, eller som gir opplysninger som tyder på at vernet mot utsendelse etter utlendingsloven § 73 får anvendelse, rett til innreise uten visum, jf. utlendingsloven § 9 første ledd annet punktum. Formålet med visumfriheten er å sikre at visumreglene ikke begrenser retten til å søke om internasjonal beskyttelse. Slik bør det fortsatt være.

Dagens regler om visumfrihet rekker imidlertid lengre enn dette formålet tilsier. Reglene innebærer at alle utlendinger som skal søke asyl i Norge, har rett til å reise inn i riket uten at de alminnelige vilkårene for innreise er oppfylt. Norge er ikke folkerettslig forpliktet til å ha så vidtgående regler. Som den klare hovedregel må asylsøkere slippes over grensen for å få søknadene behandlet, men det er ikke noe folkerettslig hinder for at søknadene kan håndteres på grensen og at det i den forbindelse kan treffes avgjørelse om bortvisning av dem som ikke oppfyller de ordinære vilkårene for innreise, og som får avslag på asylsøknaden (ev. ved at denne nektes realitetsbehandlet etter § 32).

En innstramming på dette området kan gjennomføres på flere måter. I høringsnotatet foreslo departementet å begrense visumfriheten for asylsøkere som ikke har krav på realitetsbehandling av sin søknad om oppholdstillatelse. I lys av høringsinnspillene har departementet kommet til at forslaget bør omformuleres noe.

Det sentrale fra departementets side er å understreke at adgangen til å søke internasjonal beskyttelse ikke i seg selv innebærer en generell rett for utlendingen til å foreta grensepassering i strid med ordinære vilkår. Dette kommer særlig på spissen i saker hvor norske myndigheter mener at utlendingen kan henvises til å søke beskyttelse i et trygt tredjeland som utlendingen reiser inn fra.

I praksis vil det normalt være nødvendig for norske myndigheter å slippe utlendingen over grensen i forbindelse med at asylsøknaden skal vurderes etter utlendingsloven § 32. Men som det fremgår av forslagene som fremmes i punkt 5.2 nedenfor, kan man på grensen mot nordisk nabostat tenke seg tilfeller hvor utlendingen bortvises uten at det er nødvendig med grensepassering. Departementet mener derfor at dagens formulering om at asylsøkere «har (…) rett til innreise uten visum» er uheldig og misvisende.

Departementet foreslår en endring i § 9 første ledd som bringer den nærmere formuleringene i Schengen grenseforordning. Grenseforordningen fastsetter i artikkel 5 punkt 4 at en utlending som mangler visum, likevel «kan få tillatelse av en medlemsstat til å reise inn på dets territorium av humanitære grunner, av nasjonale hensyn eller som følge av internasjonale forpliktelser.»

Departementet foreslår derfor at § 9 første ledd skal lyde:

«Utlendinger må ha visum til Norge for å kunne reise inn i riket, med mindre Kongen i forskrift har gjort unntak fra dette kravet. En utlending som er på norsk grense og som søker beskyttelse etter reglene i kapittel 4, eller for øvrig gir opplysninger som tyder på at vernet mot utsendelse etter § 73 vil komme til anvendelse, kan likevel gis tillatelse til innreise. Avgjørelse om innreise treffes av politiet og anses ikke som enkeltvedtak.»

Dersom bestemmelsen omformuleres på denne måten, med grunnlag i ordlyden i grenseforordningen, unngår man den usikkerhet som det opprinnelige forslaget skapte hos flere aktører med hensyn til om forslaget kan komme i konflikt med folkerettslige regler.

Samtidig gis det en tydelig adgang for norske myndigheter til å etablere ordninger for å håndtere søknader på grensen, og for å kunne bortvise personer som ikke oppfyller ordinære vilkår for innreise og som blir nektet realitetsbehandling av søknaden.

Den foreslåtte ordningen innebærer at det i hver enkelt sak må avgjøres om det skal tillates innreise. Dersom tillatelse ikke gis, skal det skje i forbindelse med at søknaden behandles (eventuelt gjennom avslag på realitetsbehandling) på grensen, og ved at det eventuelt treffes bortvisningsvedtak. Selve avgjørelsen om at det ikke gis tillatelse til innreise, treffes derfor ikke som enkeltvedtak. Det vil bli fastsatt nærmere saksbehandlingsregler i utlendingsforskriften.

Der tillatelse til innreise ikke gis, fordi det treffes avgjørelse i saken og eventuelt treffes bortvisningsvedtak på grensen, vil det være forbudt for søkeren å foreta innreise. Ulovlig innreise er straffbart etter utlendingsloven § 108, med de begrensninger som følger av reglene om straffrihet i FNs flyktningkonvensjon artikkel 31, jf. utlendingsloven § 3 og Rt. 2014 s. 645. Ulovlig innreise kan videre gi grunnlag for utvisning etter utlendingsloven §§ 66.

At innreise uten visum er ulovlig, kan også utløse rettsvirkninger etter traktater om tilbaketaking, slik Utenriksdepartementet fremhever i sin høringsuttalelse. Det vil bero på en tolking av vedkommende traktat hvorvidt det er tilfelle.

Med mindre det er innført indre grensekontroll ved den aktuelle grenseovergang vil ikke asylsøkere som kommer til indre Schengen-grense komme i kontakt med politiet i forbindelse med grensepassering. Departementet vil utforme forskriftsregler som regulerer adgangen for asylsøkere til i slike tilfeller å reise inn i riket uten visum og deretter melde seg for politiet for asylregistrering.

5.2 Bortvisning på nordisk grense i krisesituasjon

5.2.1 Innledning

Det må tas høyde for fortsatt stor tilstrømning av utlendinger på grensen mot våre naboland. Det er behov for effektive virkemidler for å kontrollere tilstrømningen over disse grensene.

Både Sverige og Norge innførte høsten 2015 utvidet grensekontroll på indre Schengen-grense i tråd med Schengen grenseforordning artikkel 23. Asylsøkere som ankom fra de nordiske landene høsten 2015, var i liten grad blitt registrert ved ankomst til Schengen-området, og selv med utvidet grensekontroll i Sverige er det fortsatt mange som reiser gjennom Sverige uten å bli registrert. Dublin-samarbeidet kom under sterkt press og sto i fare for å bryte sammen. I lys av dette mener departementet at det er avgjørende at norsk regelverk inneholder hjemler som setter regjeringen i stand til å håndtere en eventuell situasjon hvor Dublin-systemet i praksis blir satt ut av spill.

Det foreslås på denne bakgrunn en bestemmelse som gir Kongen i statsråd hjemmel til å beslutte at ankomst direkte fra en nordisk stat skal være et selvstendig grunnlag for å nekte realitetsbehandling av søknad om beskyttelse (asyl) etter utlendingsloven § 32. Dette vil være en ekstraordinær ordning, som vil kunne settes i verk dersom regjeringen mener at Dublin-samarbeidet i realiteten har opphørt å fungere og at Norge derfor ikke vil anse seg forpliktet til å følge prosedyrene i Dublin III-forordningen.

Når søknaden ikke tas til realitetsbehandling vil det kunne legges til rette for å bortvise utlendingen allerede på grensen i medhold av utlendingsloven § 17. Det vises særlig til § 17 første ledd bokstav b, som gir anledning til å bortvise dersom «utlendingen ikke viser visum når dette er nødvendig», jf. også kapittel 5.1 ovenfor om forslag til endring i lovens § 9. Også andre hjemler i § 17 første ledd kan være anvendelige i aktuelle saker.

For å legge til rette for en effektiv prosess med bortvisning på grensen, foreslår departementet også at Kongen i statsråd skal kunne gi egne regler i en slik situasjon som nevnt over for en forenklet behandling av søknadene til asylsøkere som ankommer direkte fra nordisk nabostat og nektes realitetsbehandling på dette grunnlag.

Forslaget innebærer blant annet at Kongen i statsråd kan bestemme at kompetansen til å nekte realitetsbehandling og beslutte bortvisning i slike saker skal overføres fra UDI til polititjenestemann. Departementet mener at slike beslutninger i utgangspunktet bør regnes som enkeltvedtak også i en situasjon hvor den ekstraordinære bestemmelsen i § 32 iverksettes, men ser ikke bort fra at det kan oppstå en situasjon som gjør det nødvendig med unntak fra dette.

Departementet foreslår også at det skal kunne benyttes tvangsmidler etter utlendingsloven §§ 105 og 106 i saker som omfattes av nytt femte ledd i § 32, på samme vilkår som for saker etter § 32 første ledd bokstav a og d.

5.2.2 Gjeldende rett

5.2.2.1 Reglene om å nekte realitetsbehandling etter utlendingsloven § 32

Utlendingsloven § 32 første ledd gir grunnlag for å nekte realitetsbehandling av søknad om beskyttelse. Et slikt vedtak innebærer at søkeren får plikt til å forlate Norge, uten at det er tatt stilling til om vedkommende fyller vilkårene for beskyttelse i lovens § 28.

Etter § 32 første ledd bokstav a kan en søknad nektes realitetsbehandlet dersom søkeren har fått asyl eller annen form for beskyttelse i et annet land.

Etter § 32 første ledd bokstav b kan en søknad nektes realitetsbehandlet dersom søkeren kan kreves mottatt av en annen stat etter Dublin III-forordningen. De sentrale prinsippene for ansvarsfordeling mellom statene etter Dublin III-forordningen er beskrevet i punkt 5.2.3 nedenfor.

Etter § 32 første ledd bokstav c kan en søknad nektes realitetsbehandlet dersom søkeren kan kreves mottatt av en annen stat etter den nordiske passkontrolloverenskomsten. Bestemmelsen gjelder fortsatt, men har ikke hatt stor praktisk betydning etter at Danmark ble med i Dublin-samarbeidet i 2006 ved en egen tilknytningsavtale.

Utlendingsloven § 32 første ledd bokstav d gir adgang til å nekte realitetsbehandling dersom søkeren «har reist til riket etter å ha hatt opphold i en stat eller et område hvor utlendingen ikke var forfulgt.» Denne bestemmelsen hadde tidligere et ytterligere vilkår om at utlendingen, for å kunne returneres til trygt tredjeland, skulle være sikret behandling av søknad om beskyttelse der. Dette vilkåret ble fjernet ved lov 20. november 2015 nr. 94. For nærmere beskrivelse vises det til Prop. 16 L (2015–2016).

Det følger av § 32 annet ledd at en søknad likevel skal tas til realitetsbehandling dersom utlendingen har en tilknytning til riket som gjør at Norge er nærmest til å realitetsbehandle den. Dette gjelder ikke dersom søknaden nektes realitetsbehandlet i medhold av første ledd bokstav a, dvs. fordi utlendingen har beskyttelse i et annet land.

Tredje ledd presiserer at adgangen til å nekte realitetsbehandling etter første ledd likevel ikke gjelder dersom det absolutte returvernet etter lovens § 73 er til hinder for det.

Hvorvidt en søknad som kan nektes realitetsbehandling etter § 32 faktisk skal avslås på dette grunnlag, beror på et skjønn; § 32 er en «kan»-bestemmelse. Avslag på realitetsbehandling er et enkeltvedtak som kan påklages. Det er UDI som fatter vedtak etter lovens § 32, med UNE som klageinstans.

5.2.2.2 Bortvisning etter utlendingsloven § 17 første ledd bokstavene a til c

Bortvisning er en forvaltningsmessig reaksjon som innebærer at utlendingen må forlate riket eller blir nektet innreise. «Bortvisning» omfatter derfor også det som i tidligere lover om utlendingers adgang til riket ble omtalt som «avvisning». I motsetning til utvisning, innebærer ikke bortvisning et fremtidig innreiseforbud. Den som blir bortvist kan derfor få rett til senere innreise dersom vilkårene for innreise da er oppfylt.

Vilkårene for bortvisning må sees i sammenheng med reglene om grensepassering og grensekontroll i lovens §§ 14 og 15. Etter § 15 annet ledd siste punktum skal det ved gjennomføring av grensekontroll påses at det ikke foreligger grunnlag for bortvisning etter § 17. I § 18 første ledd tredje setning oppstilles tre tilfeller hvor bortvisning kan foretas av polititjenestemann ved grensekontroll, med referanse til § 17 første ledd bokstavene a, b og c.

Etter § 17 første ledd bokstav a kan en utlending bortvises når han ikke viser gyldig pass eller annet godkjent reisedokument når dette er nødvendig.

Etter § 17 første ledd bokstav b kan en utlending som ikke viser visum når det er nødvendig, bortvises. Bestemmelsen henger sammen med § 8 første ledd, om plikt for utlending som kommer til riket til å ha pass eller annet godkjent reisedokument, og § 9 første ledd, om at utlendingen som hovedregel må ha visum til Norge for å kunne reise inn i riket.

Etter gjeldende § 9 første ledd annet punktum i utlendingsloven, vil en asylsøker likevel kunne reise inn uten visum. Departementet viser i denne sammenheng til kapittel 5.1 ovenfor om forslag om endringer i lovens § 9.

Etter § 17 første ledd bokstav c kan det treffes vedtak om bortvisning dersom utlendingen er registrert i Schengen Informasjonssystem (SIS) med sikte på å nekte innreise.

I utlendingsforskriften § 5-3 er det gitt utfyllende regler om bortvisning av asylsøkere. Det fremgår av første ledd at dersom vilkårene for bortvisning etter lovens § 17 første ledd bokstav a eller b er oppfylt (utlendingen mangler reisedokument eller visum), skal en asylsøker bortvises dersom vedkommende har fått avslag på søknaden og det er sannsynlig at iverksetting kan finne sted før utlendingen har vært i Norge i seks måneder. Etter andre ledd gjelder tilsvarende dersom vilkårene i lovens § 17 første ledd bokstav d eller e er oppfylt (utlendingen mangler nødvendig tillatelse eller kan ikke sannsynliggjøre det oppgitte formålet med innreise), men da med et krav om sannsynlig iverksetting innen tre måneder.

5.2.2.3 Vedtaksmyndighet i sak om bortvisning ved grensekontroll – utlendingsloven § 18

Bortvisning er et enkeltvedtak. Vedtaket medfører ikke forbud mot fremtidig innreise.

Det følger av første ledd første punktum at vedtak om bortvisning ved innreise eller innen syv dager etter innreise, som utgangspunkt skal treffes av politimesteren eller den politimesteren gir fullmakt.

Av første ledd tredje punktum fremgår det likevel at vedtak om bortvisning ved grensekontroll etter bestemmelsene i § 17 første ledd bokstavene a til c (hvor utlendingen mangler reisedokument eller nødvendig visum, eller er innmeldt i SIS med sikte på å nekte innreise), kan treffes av polititjenestemann. Formålet er å legge til rette for enklere håndtering av saker som oppstår på grensen og som gjelder lett konstaterbare omstendigheter.

Selv om det foreligger grunnlag for bortvisning ved grensen etter bestemmelsene i første ledd bokstavene a til c, fremgår det av forarbeidene at den som skal treffe vedtak alltid vurderer om det er forhold som tilsier at innreise likevel skal tillates, herunder om det er grunnlag for å utstede visum på grensen i ekstraordinære tilfeller. Det fremgår videre av forarbeidene at ved grunnlag for tvil om innreise likevel skal tillates, bør ansvarlig jurist i politiet kontaktes for avklaring. Det er videre forutsatt at vedtak om bortvisning som besluttes av polititjenestemann begrunnes skriftlig, og at vedtaket skal kunne påklages.

I § 18 annet ledd er det fastsatt at vedtak om bortvisning i enkelte tilfeller må treffes av UDI. Dette gjelder dersom utlendingen oppgir å være flyktning eller for øvrig gir opplysninger som tyder på at vedkommende er vernet mot utsendelse etter lovens § 73, dersom vedtaket treffes senere enn syv dager etter innreise eller dersom vedtaket gjelder bortvisning etter første ledd bokstav h eller l (som ikke omtales nærmere her).

I utlendingsforskriften §§ 5-2 og 5-4 er det gitt supplerende regler om vedtaksmyndighet og saksbehandling i bortvisningssaker. Reglene i § 5-2 omtales ikke nærmere her. Av § 5-4 fremgår det blant annet at en utlending som blir bortvist har rett til veiledning og underretning på et språk vedkommende forstår, og at vedtak om bortvisning som regel skal anmerkes i utlendingens pass eller annet reisedokument.

Det følger ellers av utlendingsloven § 80 at forvaltningsloven gjelder «når ikke annet følger av loven her».

5.2.3 Konstitusjonelle og folkerettslige rammer

5.2.3.1 Grunnloven

Grunnloven har ingen særskilte bestemmelser om beskyttelse av flyktninger. Retten til å søke asyl er heller ikke regulert i Grunnloven. Grunnloven § 93 forbyr dødsstraff, tortur og annen umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff. Bestemmelsen innebærer et absolutt forbud mot utsendelse av personer til områder der de risikerer å bli utsatt for forhold som vil være i strid med disse forbudene. Se også omtalen av Grunnloven § 93 i punkt 4. Det vises for øvrig til punkt 4 foran.

5.2.3.2 Den Europeiske menneskerettskonvensjon (EMK)

Det vises til omtalen av EMK foran i punkt 4.

EMD har ved flere anledninger hatt til behandling Dublin-saker som er relevante for norsk rett selv om Norge ikke har vært part i disse sakene. Av særlig interesse er storkammeravgjørelsen i saken M.S.S. mot Belgia og Hellas, 21. januar 2011. Domstolen behandlet i den saken spørsmålet om Belgia og Hellas hadde brutt sine forpliktelser etter blant annet EMK artikkel 3 og 13 i forbindelse med en Dublin-overføring fra Belgia til Hellas i tråd med dagjeldende Dublin II-forordning.

Domstolen konkluderte med at overføringen fra Belgia til Hellas, i tråd med gjeldende Dublin-regelverk, var i strid med EMK, og begge stater ble dømt for brudd på sine forpliktelser. Domstolen fastslo at det ikke var tilstrekkelig for Belgia å vise til at Hellas formelt hadde tilsluttet seg de relevante internasjonale konvensjoner som skal beskytte asylsøkeren, eller at Belgia hadde innhentet skriftlige bekreftelser fra Hellas om at forholdene var tilstrekkelig. En stat som er i befatning med en asylsøker og som ønsker å overføre ham til en annen europeisk stat er forpliktet til på egenhånd å foreta en viss vurdering av hvordan mottakerstaten vil behandle søkeren. Dommen førte til stans i Dublin-overføringer til Hellas fra resten av Europa. Det er fremdeles, per mars 2016, slik at det ikke returneres asylsøkere til Hellas etter Dublin-regelverket.

Det følger av EMK art. 13 at enhver, hvis rettigheter etter konvensjonen blir krenket, har krav på en effektiv prøving ved en nasjonal myndighet. I saken M.S.S. mot Belgia og Hellas vurderte retten om Belgia hadde tilbudt et effektivt rettsmiddel, og uttaler følgende i avsnitt 387:

«…the Court reiterates that it is also established in its case-law (…) that any complaint that expulsion to another country will expose an individual to treatment prohibited by Article 3 of the Convention requires close and rigorous scrutiny and that, subject to a certain margin of appreciation left to the States, conformity with Article 13 requires that the competent body must be able to examine the substance of the complaint and afford proper reparation.»

Det stilles med andre ord krav til hvilken mulighet en asylsøker har til å få overprøvd en beslutning som vil innebære behandling i strid med konvensjonens rettigheter. EMD har lagt til grunn at retten til et effektivt rettsmiddel etter EMK artikkel 13 innebærer et krav om at iverksettingen av et utsendelsesvedtak utsettes i påvente av klagebehandling. Forutsetningen er at personen kan fremme en rimelig begrunnet påstand («arguable claim») om at utsendelse vil være i strid med EMK artikkel 2 eller 3. Påstanden må gjelde alvorlige krenkelser av konvensjonen og må til en viss grad være underbygget. EMK artikkel 4 i fjerde tilleggsprotokoll oppstiller forbud mot kollektiv utvisning av utlendinger. Departementet går nærmere inn på EMDs praksis om dette i punkt 5.2.6 nedenfor.

5.2.3.3 FNs Flyktningkonvensjon

Den praktisk viktigste regelen i flyktningkonvensjonen, foruten statenes plikt til å på visse vilkår anerkjenne en person som flyktning, er returforbudet i artikkel 33 som innebærer at statene ikke kan «utvise eller avvise en flyktning over grensen til områder hvor hans liv eller frihet ville være truet…».

Av art. 31 følger det at en stat ikke skal «straffe flyktninger, som er kommet direkte fra et område hvor deres liv eller frihet var truet, i den i artikkel 1 omhandlede betydning, og som uten tillatelse kommer inn eller befinner seg på deres territorium, på grunn av deres ulovlige innreise eller opphold, forutsatt at flyktningene uten ugrunnet opphold fremstiller seg for myndighetene og godtgjør at de har gyldig grunn for deres ulovlige innreise eller opphold».

5.2.3.4 Dublin-samarbeidet

Norge inngikk 19. januar 2001 en avtale med EU om tilknytning til Dublin-regelverket, jf. St. prp. nr. 38 (2000–2001). Dublin III-forordningen gjelder som norsk lov, jf. utlendingsloven § 32 fjerde ledd. Dublin-samarbeidet mellom Norge, Island og EU (bortsett fra Danmark) ble operativt for Norge 1. april 2001. Senere har Liechtenstein, Sveits og Danmark sluttet seg til. Det er i dag 32 land som formelt deltar i EUs Dublin-samarbeid.

Gjennom tilknytningsavtalen er Norge folkerettslig forpliktet til å sørge for at forvaltnings- og rettspraksis i Norge er i tråd med EU-praksis, jf. tilknytningsavtalen art. 6. Dersom det blir konstatert en betydelig forskjell i praksis mellom Norge og de andre landene, får «den blandede komité» i oppgave å komme frem til en løsning begge parter kan akseptere, jf. art 7. Dersom komiteen ikke kommer frem til en slik løsning innen en gitt frist, anses tilknytningsavtalen mellom Norge og EU for å være opphørt, jf. artikkel 8.

Medlemsstatene i Dublin-samarbeidet er i utgangspunktet forpliktet til å behandle enhver søknad om beskyttelse som fremmes på en medlemsstats territorium, herunder ved grensen og i transittområder. En søknad behandles kun av den stat som er ansvarlig etter kriteriene i kapittel III, jf. artikkel 3(1).

Kriteriene for å utpeke ansvarlig medlemsstat skal vurderes og anvendes i den rekkefølgen de står oppført i forordningen. Søknad fra en enslig mindreårig skal behandles av det landet der et familiemedlem oppholder seg på lovlig grunnlag, uavhengig av hva oppholdsgrunnlaget er, jf. art. 8. Enslige mindreårige overføres tilbake til det landet som har behandlet og avslått en søknad tidligere. Dersom ingen søknad er behandlet og avslått tidligere skal søknaden til en enslig mindreårig behandles i det landet der søknaden er fremmet.

Voksne skal få sin søknad behandlet i det landet der et familiemedlem er innvilget beskyttelse, jf. art. 9 og 10. Familiemedlemmer som fremmer søknader samtidig i samme land, og som risikerer splittelse ved anvendelse av forordningens kriterier, skal få sine søknader behandlet i samme land, jf. art. 11. Videre skal en søknad behandles i det landet som har utstedt oppholdsdokumenter eller visum til søkeren, jf. art. 12.

Dersom ingen av ovenstående kriterier er relevante, skal søknaden behandles i det landet der søkeren ulovlig reiste inn i medlemsstatenes område, jf. art. 13. Ansvar etter dette kriterium er det praktisk viktigste. Ansvaret opphører 12 måneder etter innreise. Søknad skal behandles i det landet der søkeren har oppholdt seg sammenhengende i minst 5 måneder forut for søknad, jf. art. 13(2).

Reglene om opphør av ansvar følger av art. 19 og de ulike tidsfristreglene, jf. bl.a. art. 29.

Dersom det ikke kan avgjøres hvilken stat som er ansvarlig på grunnlag av kriteriene, blir den staten der søkeren fremmet en søknad først, ansvarlig, jf. artikkel 3(2).

Statene er forpliktet til ikke å sende personer til medlemsstater hvor det er vesentlig grunn til å tro at det er omfattende mangler («systemic flaws») i asylsystemet og ved mottaksforholdene som utgjør en risiko for at søkeren utsettes for inhuman eller nedverdigende behandling i henhold til EUs charter artikkel 4.

Dublin-forordningens artikkel 36 (1) åpner for bilaterale avtaler for bedre og mer effektivt å kunne implementere bestemmelsene i forordningen. Blant annet er det tillatt å forenkle prosedyrereglene og innføre kortere tidsfrister. Norge har en bilateral avtale med Sverige om prosessuelle særregler innenfor rammen av Dublin-regelverket, inngått 18. februar 2003. Avtalen har som formål å etablere en «forenklet behandling og kortere frister for oversendelse og behandling av begjæring om overtakelse eller tilbaketakelse av asylsøkere i henhold til (…) Dublinforordningen.» Avtalen inneholder kortere tidsfrister for enkelte åpenbare saker, men med det generelle forbehold at dersom landene ikke klarer å holde fristene, gjelder fristene i Dublin-regelverket.

5.2.3.5 Schengen-samarbeidet

Alle nordiske land deltar i EUs Schengen-samarbeid. For Norges vedkommende ble tilknytningen først regulert gjennom Samarbeidsavtale av 19. desember 1996. Beslutningen i Amsterdam-traktaten om å integrere Schengen-samarbeidet i EU innebar at det ble opprettet nye institusjonelle rammer for Schengen-samarbeidet, og nødvendiggjorde en ny avtale mellom Norge, Island og EU. Avtalen om tilknytning til Schengen-samarbeidet ble undertegnet 18. mai 1999, og Norge ble operativt integrert i Schengen-samarbeidet i 2001.

5.2.3.6 Den Nordiske Passunionen

Overenskomsten mellom Danmark, Norge, Sverige og Finland om opphevelse av passkontrollen ved de internordiske grenser av 12. juli 1957, med senere endringer ved overenskomst av 27. juli 1979 («Passkontrolloverenskomsten»), innebar en generell opphevelse av passkontrollen på de internordiske grenser, også for tredjelandsborgere. Samtidig forutsatte den at hver av de kontraherende stater skulle foreta passkontroll av innreisende ved sin nordiske yttergrense. Island sluttet seg til overenskomsten 24. september 1965

Det følger av Passkontrolloverenskomsten art. 8 siste avsnitt at «Hver kontraherende stat kan ved grensen til en annen kontraherende stat avvise enhver utlending som ikke har tillatelse til å reise inn i vedkommende stat».

Tidligere ble Passkontrolloverenskomsten benyttet for å avvise innreise på grensen og til å overføre utlendinger, herunder asylsøkere, mellom landene i Norden. Forholdet mellom Schengen-samarbeidet og den nordiske Passkontrolloverenskomsten er regulert i Tilknytningsavtalen til Schengen, artikkel 13 nr. 3: «Denne avtale skal ikke berøre samarbeidet innenfor rammen av den nordiske passunion i den grad dette samarbeidet ikke er i strid med eller til hinder for denne avtale og rettsaktene og tiltakene basert på denne avtale». Tilsvarende bestemmelse finnes i Tilknytningsavtalen til Dublin-samarbeidet artikkel 11.

18. september 2000 ble Tilleggsoverenskomsten til Passkontrolloverenskomsten undertegnet av de nordiske landene som følge av at Schengen-samarbeidet hadde blitt en del av EU, og at Norge og Island av den grunn hadde inngått avtale med EU om Norges og Islands tilknytning til Schengen-samarbeidet. Tilleggsoverenskomsten videreførte Passkontrolloverenskomsten mellom de nordiske land, men justerte enkelte av bestemmelsene i lys av tiltredelsen til Schengen-samarbeidet. Av Tilleggsoverenskomsten art. 2 bokstav l følger det at bestemmelsene i Passkontrolloverenskomsten skal «fortolkes i overensstemmelse med relevante regler utstedt i henhold til Schengen-konvensjonen og en videreutvikling av denne».

I Norges tilknytningsavtale til Schengen, art. 7 presiseres det at partene er enige om at det bør avtales en egnet ordning om kriterier og mekanismer for å avgjøre hvilken stat som er ansvarlig for en asylsøknad som fremmes i EU, Island eller Norge. Norges tilknytningsavtale med EU om deltakelse i Dublin-samarbeidet fra 2001, omtalt over, er en direkte følge av Schengen-avtalens art. 7.

Innholdet i overenskomsten, herunder hvilke forpliktelser landene har, vil måtte fortolkes i lys av annen relevant internasjonal rett som regulerer de samme spørsmål mellom de samme parter. Dublin-forordningen må sees på som en rettsakt utstedt «i henhold til Schengen-konvensjonen». Passkontrolloverenskomsten må derfor fortolkes i lys av denne.

Etter at Danmark ble med i Dublin-samarbeidet i 2006 har Passkontrolloverenskomsten hatt liten praktisk betydning for å avgjøre hvilket land i Norden som er ansvarlig for en asylsøknad fremmet i et av de nordiske landene.

5.2.3.7 EUs Grenseforordning

Europaparlamentets- og Rådsforordning (EF) nr. 562/2006 av 15. mars 2006 om innføring av fellesskapsregler som regulerer bevegelsen av personer over grenser (grenseforordningen) gjelder som norsk forskrift, jf. utlendingsforskriften § 4-1.

Schengen-samarbeidets grunnidé er å legge til rette for fri bevegelse av personer innenfor det indre marked. Hovedregelen som kommer til uttrykk i konvensjonen om gjennomføringen av Schengen-avtalen av 19. juni 1990 er at de indre grenser kan passeres hvor som helst, uten personkontroll. Det samme prinsipp fremgår av grenseforordningen, hvor artikkel 20 fastsetter at «(d)e indre grenser kan passeres overalt, uten at det gjennomføres personkontroll, uansett personenes nasjonalitet».

Det er imidlertid enkelte unntak fra dette utgangspunktet. For det første gis medlemsstatenes kompetente myndigheter anledning til å gjennomføre enkelte politimessige tiltak så lenge utøvelsen av disse tiltakene ikke har tilsvarende virkning som grensekontroll når disse tiltakene, jf. art 21:

1. ikke har grensekontroll som formål

2. bygger på generelle politiopplysninger og erfaringer med hensyn til eventuelle trusler mot den offentlige sikkerhet og som tar sikte på å bekjempe grenseoverskridende kriminalitet

3. er utformet og utføres på en måte, som klart skiller seg fra systematisk inn- og utreisekontroll av personer ved de ytre grenser

4. utføres som stikkprøvekontroll

Unntakene synes utformet med det formål å sikre konvensjonsstatene en begrenset mulighet til å kontrollere sin indre grense med utgangspunkt i sikkerhetsmessige og kriminalitetsforebyggende formål. En slik begrenset mulighet for kontroll ville gitt liten mening om det ikke samtidig var mulig å avvise personer på grensen som ikke har lovlig adgang til riket.

For det andre åpner art. 23 for en begrenset mulighet til midlertidig gjeninnførelse av grensekontroll ved de indre grenser hvis det foreligger en alvorlig trussel mot den offentlige orden eller den indre sikkerhet. Bestemmelsen er benyttet av både Norge og Sverige i forbindelse med økningen i asylankomster høsten og vinteren 2015/2016.

Utgangspunktet etter grenseforordningen artikkel 13 (2) er at nektelse av innreise over Schengen yttergrense skal begrunnes og at tredjelandsborgeren skal motta en skriftlig begrunnelse på et fastsatt skjema (inntatt som vedlegg 5 del B til grenseforordningen). Det følger videre av artikkel 13 nr. 3 at tredjelandsborgeren skal gis mulighet til å påklage beslutningen.

Ved gjeninnføring av midlertidig kontroll på indre grense, fastslår grenseforordningen artikkel 28 at de relevante bestemmelsene i forordningens del II (herunder artikkel 13) gis tilsvarende anvendelse. Hva som ligger i begrepet «relevante bestemmelser» er ikke klart.

5.2.3.8 FNs Barnekonvensjon

FNs barnekonvensjon gjelder som norsk lov, jf. menneskerettsloven § 2. Barnekonvensjonen art. 3(1) lyder som følger: «Ved alle handlinger som berører barn, enten de foretas av offentlige eller private velferdsorganisasjoner, domstoler, administrative myndigheter eller lovgivende organer, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn».

5.2.3.9 EUs Returdirektiv

Norge er bundet av EUs returdirektiv. Direktivets bestemmelser og prosedyrer gjelder for alle tredjelandsborgere som oppholder seg ulovlig i Norge. Norge har brukt reservasjonsmuligheten i art. 2 (2) bokstav a og b og avgrenset direktivets anvendelse mot personer som er straffet eller som blir stanset på yttergrense eller nektes innreise i samsvar med art. 13 i grenseforordningen.

5.2.4 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet ble det foreslått en bestemmelse i utlendingsloven § 32 som ville gi departementet hjemmel til å beslutte at ankomst direkte fra et nordisk naboland skal være et selvstendig grunnlag for å nekte realitetsbehandling av en asylsøknad. Departementet skal også kunne overføre beslutningsmyndigheten til å nekte realitetsbehandling fra UDI til polititjenestemann i slike saker.

Videre ble det foreslått endringer i utlendingsloven § 18 – vedtaksmyndighet i sak om bortvisning – for å fremme en effektiv behandling av bortvisningssaker dersom den foreslåtte bestemmelsen i § 32 iverksettes. Endringsforslagene i § 18 besto i at polititjenestemann også skal ha kompetanse til å bortvise når det er gitt kompetanse til å nekte realitetsbehandling i medhold av § 32.

Videre ble det foreslått at endringer som var ment å innebære at bortvisning ved grensekontroll i medhold av lovens § 17 første ledd bokstav a til c (dersom utlendingen ikke viser reisedokument eller visum når det er nødvendig, eller er registrert i SIS), ikke lenger skulle regnes som enkeltvedtak. Departementet la til grunn at det dermed kan fattes muntlige beslutninger som ikke kan påklages. Det sistnevnte endringsforslaget var ikke eksplisitt begrenset til tilfeller hvor den ekstraordinære bestemmelsen i § 32 er iverksatt av departementet. Departementet bemerket imidlertid at konkrete saker bør legges frem for ansvarlig jurist i politiet dersom det er tvil om hvorvidt innreise skal tillates.

5.2.5 Høringsinstansenes syn

Et stort antall høringsinstanser uttalte seg om forslaget. Ikke alle omtales i den videre fremstillingen.

Utlendingsdirektoratet (UDI) gjør oppmerksom på at grenseforordningen og den nordiske passkontrolloverenskomsten stiller prosedyrekrav som kan begrense effektiviteten av forslaget. Grenseforordningen stiller krav til skriftlig begrunnelse og klagemuligheter, jf. Grenseforordningen avdeling II art. 13(2) og 13(3). UDI mener at passkontrolloverenskomsten krever aksept for tilbaketakelse før effektuering av vedtak kan skje, jf. overenskomstens artikkel 19 siste avsnitt.

Politidirektoratet (POD) mener det ikke er tydelig beskrevet i høringsnotatet om tiltaket forutsetter at det er gjennomført midlertidig grensekontroll på indre Schengengrense, og ber om at det klargjøres hvorvidt ordningen også er anvendelig i en utlendingskontroll på territoriet, eksempelvis på flyplassen. De mener begrepet «ankommer direkte» må tydeliggjøres og stiller spørsmål om begrepet omfatter «transitt». Videre ber POD om en klargjøring av forholdet til unntaksbestemmelsene i § 32, for eksempel nåværende annet ledd og regelen om tilknytning. POD er enig i at en bortvisning på grensen og retur til nordisk nabostat ikke vil være i strid med folkerettslige forpliktelser og vernet mot retur etter utlendingsloven § 73. De har ingen prinsipielle motforestillinger mot å legge beslutningsmyndighet til polititjenestemann. Direktoratet påpeker imidlertid at flere underliggende enheter har gitt uttrykk for at det er betenkeligheter knyttet til å legge beslutningsmyndigheten til polititjenestemann.

Øst politidistrikt støtter ikke forslaget. Distriktet argumenter mot at beslutningskompetansen skal flyttes fra UDI til politiet og at beslutningen ikke skal regnes som enkeltvedtak.

Oslo politidistrikt tror de foreslåtte endringene vil være egnet til å hindre at personer kommer fra Sverige eller et av våre andre nordiske naboland og fremsetter søknad om asyl, og egnet til å oppnå en enklere håndtering av saker som oppstår på grensen. Imidlertid mener de at det ikke alltid vil være tale om lett konstaterbare omstendigheter. De foreslår at endringene bør gjelde på den fysiske grensen i forbindelse med grensekontroll, ikke for eksempel noen som kommer til Norge via fergeanløp fra Danmark.

Oslo politidistrikt mener videre at de foreslåtte endringene medfører at polititjenestemenn pålegges å ta vurderinger som ligger langt unna vurderinger som tradisjonelt har ligget til politipersonell. De ser det som problematisk at det ikke skal fattes noe skriftlig vedtak og ser det av flere grunner som nødvendig at de ulike tjenestehandlingene registreres. Distriktet fastslår at en gjennomførbar registrering vil kunne skje i politiets oppdragslogg, PO.

Politiets utlendingsenhet (PU) er enige i at forslaget kan være hensiktsmessig, men er skeptiske til at avgjørelsen overlates til en polititjenesteperson. De foreslår en ordning hvor UDI på kort varsel kan bistå politiet om det oppstår et behov for å kunne håndtere store tilstrømninger fra de nordiske nabolandene på grensen.

Hva gjelder endringen i § 18 første ledd tredje punktum, om at tjenestepersonen gis kompetanse til å fatte vedtak om bortvisning etter lovens § 17 første ledd bokstav a til c ved grensekontroll, tolker PU det slik at endringen ikke bare skal gjelde i unntakssituasjoner, men generelt. PU ønsker en redegjørelse om hvorfor avvisningen etter § 32 og bortvisningen etter § 17 ikke er å anse som enkeltvedtak i forvaltningslovens forstand, jf. § 2 første ledd bokstav b. PU mener det kan være hensiktsmessig at ordningen med forhåndsvarsel opprettholdes.

Norsk Folkehjelp mener at forslaget må forkastes. De mener bortvisning på grensen mot nordisk nabostat vil undergrave retten til å søke asyl, og ser med stor bekymring på at politiet gis myndighet til å avgjøre om personen som kommer til Norges grenser skal få mulighet til å få realitetsbehandlet sin asylsøknad i landet eller bortvises.

Barneombudet mener forslaget er dårlig utredet og peker særlig på forholdet til menneskerettighetene. Enslige mindreårige asylsøkere og barnefamilier er særlig sårbare, og begrensninger i muligheten til å søke asyl vil utgjøre en stor belastning for dem. Barneombudet mener det er grunn til å tro at flere vil ty til menneskesmuglere for å få behandlet søknaden sin her.

Barneombudet mener også at så å si alle som kommer til Norge vil bli henvist til å søke asyl i «et trygt tredjeland» og at det ikke ser ut til å være undersøkt hvilke vilkår som konkret må være oppfylt for å anse et land som «et trygt tredjeland». I den forbindelse mener Barneombudet at i en situasjon som norske utlendingsmyndigheter ikke er i stand til å håndtere, vil trolig asylsystemet i Europa være svært presset eller i praksis ikke-fungerende. Barneombudet mener at forslagene samlet sett, i alle fall under gitte omstendigheter, ikke ser ut til å være i tråd med Norges forpliktelser etter EMK.

Amnesty støtter ikke forslaget. De stiller spørsmål ved hvordan mennesker skal kunne søke asyl i Norge og mener forslaget innebærer en alvorlig svekkelse av rettssikkerheten til asylsøkere. Dersom forslaget ikke forkastes, må det være et minstekrav at avgjørelsen treffes som enkeltvedtak. Amnesty er også skeptiske til at slike vedtak foreslås truffet av politiet og mener det er viktig at det er gode saksbehandlingsregler. Amnesty understreker viktigheten av at det gjelder en klageadgang. Amnesty ser ikke at det er vurdert hvordan forslaget forholder seg til Dublin-regelverket.

Flyktninghjelpen mener det er grunn til å stille spørsmål ved om det er ønskelig å gå tilbake til tilstanden man hadde før Dublin-regelverket kom på plass. Flyktninghjelpen anser at håndteringen av dagens flyktningsituasjon krever en felles europeisk innsats og at de nordiske land kan være sterke pådrivere for nettopp dette. Under enhver omstendighet bør Norge konsultere sine nordiske naboer, og ikke begynne en praksis basert på et nordisk regelverk som har vært sovende siden Dublin-reglene trådte i kraft.

Utlendingsnemnda (UNE) peker på at skriftlighet, begrunnelse og klageadgang er grunnleggende faktorer i forvaltningspraksis på utlendingsfeltet. De mener departementet bør vurdere om rettssikkerhetsgarantier er tilstrekkelig ivaretatt i forslaget og hvordan forslaget står seg i forhold til Norges folkerettslige forpliktelser. Under enhver omstendighet bør avgjørelsen registreres i DUF, og den bør være skriftlig. UNE peker på at det ikke fremgår om en beslutning er tilstrekkelig tvangsgrunnlag etter utlendingsloven. UNE mener også at rekkevidden av forslaget er noe uklar. Dersom det er et vilkår at søkeren har «tilhold» i et nordisk naboland, og ikke bare ankommer Norge direkte fra et slikt land, bør det presiseres uttrykkelig i lovteksten. Det bør også presiseres hvorvidt personer som har vært i transitt i et nordisk naboland vil være omfattet av forslaget.

Angående internasjonale forpliktelser mener UNE at man ikke på generelt grunnlag kan se bort fra at vedtak om bortvisning til et nordisk naboland i enkelte tilfeller, vil kunne være i konflikt med utlendingsloven § 73. UNE forstår det slik at någjeldende annet ledd om «tilknytning til riket» ikke kommer til anvendelse dersom den foreslåtte lovhjemmelen iverksettes og mener at denne tilnærmingen er problematisk. UNE fremhever flere folkerettslige forpliktelser departementet bør vurdere, herunder grenseforordningen, FNs barnekonvensjon og Grunnloven § 104. Videre stiller UNE spørsmål ved om det foreligger avtalebestemmelser som gir grunnlag for å fravike anvendelsen av Dublin III-forordningen uten nærmere avtale mellom avtalepartene, og hvor langt den nordiske passoverenskomsten her strekker seg. UNE viser også til FNs konvensjon mot grenseoverskridende organisert kriminalitet og Palermoprotokollen.

Helsingforskomitéen mener forslaget er problematisk fordi bestemmelsen underminerer retten til å søke om asyl og fordi den representerer en permanent delegering av makt til Regjeringen som normalt vil ligge hos Stortinget. Helsingforskomitéen mener det ikke er riktig at det ikke er klart hvilke vilkår som må være oppfylt for å anse et land som et «trygt tredjeland», og viser til at UNHCR har gitt anvisning på hvilke vilkår som gjelder.

Komiteen mener også det er problematisk at muntlig saksbehandling vil føre til at det ikke er noen «spor» etter saken, noe som vil gjøre det vanskelig å anke avgjørelsen. Muntlig saksbehandling vil ikke ivareta vernet mot refoulement.

Utenriksdepartementet legger til grunn at det ved bortvisning til nordisk naboland ikke foreligger en reell risiko for at bortviste vil bli utsatt for tortur, umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff, eller risiko for videre utsendelse til land der det er en reell risiko for slik behandling eller straff. Det er Utenriksdepartementets vurdering at tiltak som foreslått i høringsnotatet ikke vil være i strid med våre folkerettslige forpliktelser etter FNs flyktningkonvensjon og EMK. Det bør gis god og rettidig informasjon til øvrige nordiske land dersom tiltak iverksettes i tråd med lovforslaget.

Norsk Organisasjon for Asylsøkere (NOAS) støtter ikke forslaget og stille spørsmål ved om situasjonen i Norge, slik den var høsten 2015 og slik den er i dag, gir grunnlag for å innføre slike bestemmelser som nå er foreslått. De viser til at grenseforordningen art. 21 stiller meget strenge vilkår for å iverksette politimessige tiltak på grensen. NOAS mener at de foreslåtte endringene er i strid med folkeretten, og at endringene bør ses i sammenheng med de tiltakene som allerede er på plass. De mener at forslaget om visumplikt og bortvisning, sett i sammenheng med tiltak som allerede er på plass, i praksis innebærer at Norge ikke ivaretar sine internasjonale forpliktelser etter flyktningkonvensjonen. NOAS mener videre at forslaget er usolidarisk med andre europeiske land. De er også svært bekymret for at asylsøkere som har rett til å få sin søknad behandlet i Norge etter Dublinforordningen, dvs. enslige mindreårige (jf. art. 8) og asylsøkere med nær familie i landet (jf. art. 9 og art. 10) ikke er unntatt fra forslaget. NOAS er også sterkt kritiske til å gi polititjenestemenn myndighet til å nekte realitetsbehandling og bortvise asylsøkere, uten at det fattes skriftlige vedtak som kan påklages.

Antirasistisk Senter mener forslaget bør forkastes og at det innebærer at regjeringen gis betydelig myndighet til mer eller mindre å stenge grensene for asylsøkere. Det framstår som uforutsigbart hvor ofte tiltaket vil kunne benyttes uten å komme i strid med Schengenregelverket. De mener forslaget svekker rettssikkerheten i dramatisk grad, særlig ved at det ikke skal gis skriftlige vedtak eller klagerett og at UDI fjernes som vedtaksmyndighet.

Redd Barna mener at forslagene undergraver retten til å søke asyl i Norge. Bortvisning på grensen vil, slik Redd Barna forstår forslaget, foregå uten at det blir foretatt en nærmere undersøkelse om asylsøkeren kan ha et vern mot retur. Det gis heller ikke noen garantier for at en annen stat vil realitetsbehandle søknaden. Redd Barna mener at forslaget, sett sammen med forslaget om at polititjenestemenn skal få beslutningsmyndighet i aktuelle saker, særlig kan få alvorlige konsekvenser for barn. De mener at polititjenestemenn ikke har den faglige kompetanse som skal til. Det er også uklart hvordan polititjenestemenn kan vurdere om enslige mindreårige asylsøkere, personer med nære slektninger og særlig sårbare personer skal få saken sin vurdert i Norge. Et muntlig vedtak innebærer at det heller ikke er mulig å kontrollere om en barnets beste-vurdering har blitt gjort, hvilke momenter som er vurdert og hvordan avveiingen mellom de ulike hensynene er begrunnet.

NTL Politiet er bekymret for asylsøkernes rettsikkerhet. De er bekymret for at det i krisesituasjoner vil være personell uten tilstrekkelig kompetanse som skal gjennomføre de foreslåtte tjenestehandlingene. De er også bekymret for at asylsøkere som lykkes med å snike seg forbi grensekontrollørene vil bli belønnet ved å få sakene sine realitetsbehandlet. Det gjøres gjeldende at en konsekvens av regelendringene kan være at vi får en større andel av mennesker som lever i skjul i Norge og at disse gruppene i økende grad vil kunne bli radikalisert.

Røde Kors mener det følger av folkeretten at alle har rett til å søke beskyttelse. Selv om det er mulig å returnere asylsøkere til trygge tredjeland hvor de først søkte asyl, mener Røde Kors at forslaget går utover hva en stat har rett til etter folkeretten. Røde Kors mener videre at sentrale prinsipper for myndighetsutøvelsen i forvaltningen må gjelde også i aktuelle tilfeller. Hensyn til effektivitet kan ikke forsvare at forvaltningen skal treffe muntlig beslutning som ikke kan påklages.

Advokatforeningen mener forslaget vil komme i strid med det europeiske rammeverket som regulerer ansvaret for å behandle asylsøknader. De er også skeptiske til at man legger til grunn at forvaltningsvedtak av denne typen systematisk skal kunne treffes av polititjenestemenn og ikke skal kunne påklages.

UNHCR presiserer at Dublin-samarbeidet fremdeles er i kraft. Norge er forpliktet til å avgjøre hvilken stat i Dublin-systemet som er ansvarlig for behandlingen av asylsøknader. Asylsøkere kan blant annet ha rett til å få søknaden behandlet i Norge på bakgrunn av familierelasjoner. UNHCR stiller spørsmål ved om forslaget vil sikre at rettighetene i henhold til Dublin III-forordningen er sikret, herunder rett til å klage. UNHCR mener forslaget om at bestemmelsen skal brukes ved en viss grad av tilstrømning vil kunne være vilkårlig og diskriminerende. UNHCR anbefaler Norge å forholde seg til Dublin-forordningen, og ikke vedta endringer som vil legge ansvaret til andre land. Hva gjelder overføring av myndighet til politiet, anbefaler UNHCR på det sterkeste å la UDI være ansvarlig for alle asylsaker, herunder intervjue søkere og fatte beslutninger.

5.2.6 Departementets vurdering

5.2.6.1 Innledning

Departementet mener det er helt nødvendig med hjemler som setter regjeringen i stand til å håndtere en situasjon der det ankommer et svært høyt antall asylsøkere fra nordiske naboland, og Dublin-samarbeidet i realiteten har opphørt å fungere.

Departementet fastholder derfor, med enkelte justeringer, forslagene fra høringen.

I høringsnotatet var det foreslått at det var departementet som skulle ha myndighet til å sette i verk de aktuelle tiltakene. På dette punktet er lovforslaget nå endret, slik at det i stedet legges opp til at kompetansen skal ligge til Kongen i statsråd.

Ordningen foreslås gjennomført ved en ny bestemmelse i utlendingsloven § 32 femte ledd. Det bemerkes at departementet dermed går bort fra forslagene i høringsnotatet om nye saksbehandlingsregler i utlendingsloven § 18 (vedtaksmyndighet i bortvisningssaker), og i stedet innarbeider disse – med noen justeringer – i § 32.

Departementet foreslår også at det skal kunne benyttes tvangsmidler etter utlendingsloven §§ 105 og 106 i saker som omfattes av nytt femte ledd i § 32, på samme måte som for saker etter § 32 første ledd bokstav a og d. Det vises til punkt 5.2.6 nedenfor.

5.2.6.2 Ekstraordinær hjemmel for å nekte realitetsbehandling av asylsøknad

Hovedtrekkene i forslaget og forutsetninger for iverksettelse

Departementet foreslår at Kongen i statsråd kan beslutte at ankomst direkte fra en nordisk stat skal være et selvstendig grunnlag for å nekte realitetsbehandling av søknad om beskyttelse (asyl) etter utlendingsloven § 32. Utlending som mangler visum, og som får avslag etter § 32, vil kunne bortvises etter lovens § 17 første ledd bokstav b eller eventuelt etter en annen relevant hjemmel. Det vises i denne sammenheng også til lovforslaget i § 9, jf. kapittel 5.1 ovenfor, som vil innebære at asylsøkere må ha tillatelse til å reise inn i landet. Kongen i statsråd skal videre kunne beslutte at sakene skal behandles etter forenklede regler, nærmere omtale nedenfor.

Iverksettelse av den foreslåtte hjemmelen i utlendingsloven § 32 femte ledd vil dermed innebære at Norge ikke lenger praktiserer Dublin III-forordningen overfor asylsøkere som ankommer direkte fra nordiske naboland. Den nye bestemmelsen vil, om den settes i verk, gjelde som lex specialis foran gjeldende § 32 fjerde ledd. Dette fremgår eksplisitt av fjerde punktum i lovforslaget til nytt femte ledd.

Den foreslåtte hjemmelen er tenkt gitt anvendelse i en situasjon hvor Dublin-samarbeidet formelt gjelder, også for Norge, men hvor andre europeiske stater ikke registrerer asylsøkere slik som forutsatt, og hvor forutsetningene for et fungerende Dublin-samarbeid svikter. I tillegg vil det også være andre forutsetninger for å iverksette de aktuelle grensetiltakene. For det første må det ha oppstått en situasjon med så høye ankomster av asylsøkere at det utfordrer kapasiteten for hvor mange Norge kan motta. For det andre må det være innført indre grensekontroll ved den aktuelle nordiske grensen.

En beslutning om å innføre de aktuelle grensetiltakene kan eventuelt gjelde midlertidig.

Departementet har vurdert, men kommet til at det ikke er hensiktsmessig, å presisere i selve lovforslaget hvilken situasjon som kan aktualisere den foreslåtte hjemmelen i § 32 femte ledd. Hjemmelens karakter, og uforutsigbarheten i den internasjonale og europeiske flyktningsituasjonen, gjør det nødvendig med en viss fleksibilitet.

Departementet mener det vil være ønskelig å etablere en felles forståelse og eventuelt et samarbeid med våre naboland om praktiseringen av bestemmelsen. Departementet mener det vil være viktig med god og rettidig informasjon til blant annet øvrige nordiske land. Videre mener departementet det vil være naturlig at regjeringen konsulterer Stortinget ved Den utvidede utenriks- og forsvarskomité før tiltaket eventuelt iverksettes av Kongen i statsråd.

Departementet foreslår å presisere i § 32 femte ledd at det ikke gjelder krav om forhåndsvarsling, eller innhenting av uttalelser (typisk i form av alminnelig høring) etter forvaltningslovens § 37 annet ledd, før Kongen i statsråd anvender kompetansen som gis gjennom bestemmelsen. Det vil kunne være helt nødvendig å iverksette tiltak i medhold av utlendingsloven § 32 femte ledd raskt, og departementet mener hensynene bak forvaltningslovens § 37 annet ledd må anses ivaretatt ved at det er gjennomført høring i forkant av dette lovforslaget.

Iverksettelse og praktisering av den ekstraordinære hjemmelen i § 32 femte ledd forutsetter i praksis at det er innført midlertidig grensekontroll. Departementet legger til grunn at bestemmelsen i § 32 femte ledd bare vil bli anvendt på den fysiske grensen til nordiske naboland, og ikke i forbindelse med utlendingskontroll i riket.

Menneskerettslige forpliktelser

Departementet finner det klart at den foreslåtte hjemmelen for å nekte realitetsbehandling når en asylsøker ankommer direkte fra nordisk naboland, ikke vil være i strid med Norges menneskerettslige forpliktelser. Det sentrale i denne sammenheng er det absolutte vernet mot retur til dødsstraff, tortur, umenneskelig behandling mv., som følger av blant annet utlendingsloven § 73 og EMK art. 2 og 3. Departementet har foreslått en tilføyelse i § 32 tredje ledd for å tydeliggjøre at dette vernet også gjelder for vurdering av om realitetsbehandling kan avslås etter den nye bestemmelsen.

Dersom Kongen i statsråd har fastsatt at asylsøkere som kommer direkte fra nordiske naboland skal få avslag på realitetsbehandling, er det begrenset behov for individuelle vurderinger. Norske myndigheter vil kunne bygge på en generell forutsetning om at retur til våre nordiske naboland er trygt.

Bestemmelsen i § 32 annet ledd – som slår fast at det ikke skal nektes realitetsbehandling i medhold av første ledd bokstav b til d dersom utlendingen har en tilknytning til riket som gjør at Norge er nærmest til å realitetsbehandle søknaden – vil ikke gjelde med mindre Kongen i statsråd har fastsatt det særskilt. Departementet understreker i denne sammenheng at et avslag på realitetsbehandling og bortvisning til nordisk naboland ikke innebærer et innreiseforbud, og er dermed ikke til hinder for familiegjenforening dersom vilkårene for dette er oppfylt.

Departementet mener videre at reglene i barnekonvensjonen og Grunnloven § 104, herunder prinsippet om barnets beste som et grunnleggende hensyn, heller ikke er til hinder for den foreslåtte bestemmelsen. De fleste mindreårige som søker asyl, reiser sammen med foreldre eller andre foresatte. Her vil det ikke oppstå spørsmål om familiesplittelse. I den grad det kan tenkes å være mer gunstig for barna å få søknaden realitetsbehandlet i Norge fremfor et annet nordisk land, vil dette hensynet ikke gå foran Norges rett til å regulere innvandringen.

Når det gjelder enslige mindreårige asylsøkere med familiemedlemmer i Norge – eller asylsøkere som har et mindreårig barn i Norge – viser departementet til muligheten for å søke familiegjenforening. Heller ikke i disse tilfellene vil hensynet til barnets beste uten videre veie tyngre enn Norges rett til å regulere innvandringen. Departementet antar likevel at det i noen saker vil være aktuelt å ta søknaden til realitetsbehandling, og understreker i denne sammenheng at § 32 femte ledd vil være en «kan-regel». Som nevnt over kan Kongen i statsråd beslutte at personer med særlig tilknytning til riket fortsatt skal kunne få søknaden realitetsbehandlet i Norge, og Kongen kan gjøre unntak fra forenklede saksbehandlingsregler i for eksempel saker som gjelder enslige mindreårige asylsøkere eller andre særskilt sårbare grupper.

Etter departementets vurdering er lovforslaget ikke i strid med forbudet mot kollektiv utvisning etter artikkel 4 i fjerde tilleggsprotokoll til EMK. Det foreligger to dommer fra EMD som avklarer når bestemmelsen er krenket. Den første saken, Čonka mot Belgia, gjaldt regulær utvisning fra Belgia til Slovakia av roma-personer. Spørsmålet var om saksbehandlingen ivaretok konvensjonens krav til individuell vurdering før utvisningsvedtak. Den andre saken, Hirsi Jamaa mot Italia, hadde sitt opphav i at italienske myndigheter hadde oppbragt somaliske og eritreiske migranter som reiste sjøveien fra Libya til Italia. Migrantene ble tatt om bord av den italienske kystvakten og ført tilbake til Libya uten noen individuell vurdering av deres asylsøknader. Etter å ha vurdert den territorielle anvendelsen av bestemmelsen, kom EMD (storkammer) til at bestemmelsen var krenket. Begge sakene er vesensforskjellige fra departementets forslag til endring i utlendingsloven § 32. Sakene viser at tvangsmessig retur/overføring til andre land i noen tilfeller vil kunne omfattes av uttrykket «utvisning» i artikkel 4 i fjerde tilleggsprotokoll. Det kan imidlertid ikke begrense statens rett til på grensen å håndheve reglene om tillatelser for innreise.

Departementet bemerker avslutningsvis at det klart nok ikke vil innebære usaklig forskjellsbehandling i strid med diskrimineringsforbudet i Grunnloven, EMK mv. at det gis særskilte regler – både materielle og prosessuelle – for asylsøkere som ankommer direkte fra nordisk nabostat. En rekke ordninger i utlendingsloven, herunder Dublinprosedyren og for eksempel 48-timerprosedyren for antatt grunnløse søknader, bygger på hvilket land en asylsøker kommer fra eller har reist til Norge fra. Våre nordiske naboland er i en særstilling for det første ved å være nettopp naboland, hvilket på saklig grunnlag gjør det aktuelt med særskilte regler som skal praktiseres på grensen, for det andre ved at de utvilsomt kan regnes som trygge. Det er heller ikke diskriminerende at det iverksettes særskilte regler i en ekstraordinær situasjon, som ikke ville gjelde for asylsøkere som ankommer Norge i en normalsituasjon.

5.2.6.3 Særskilte saksbehandlingsregler når den ekstraordinære bestemmelsen i § 32 iverksettes

I lys av at bortvisning til nordisk naboland må anses å være trygt og dermed innenfor Norges menneskerettslige forpliktelser, mener departementet det er forsvarlig at Kongen i statsråd vedtar forenklede saksbehandlingsregler dersom den ekstraordinære bestemmelsen i § 32 femte ledd iverksettes. Departementet mener videre at forenklede regler er en forutsetning for at den foreslåtte ordningen skal kunne fungere etter hensikten.

Departementet foreslår derfor for det første at Kongen i statsråd skal kunne beslutte at myndigheten til å nekte realitetsbehandling skal kunne legges til polititjenestemann i stedet for til UDI, i saker som omfattes av den ekstraordinære hjemmelen i § 32. Tilsvarende skal gjelde myndigheten til å bortvise etter § 17 i disse sakene. I høringsnotatet ble denne regelen foreslått inntatt i lovens § 18 nytt tredje ledd, men departementet har kommet til at det er hensiktsmessig å samle reglene for den ekstraordinære ordningen i § 32, som ved iverksettelse vil gjelde fremfor reglene i § 18.

Videre foreslår departementet at Kongen i statsråd skal kunne beslutte at vedtak om nektelse av realitetsbehandling og bortvisning i saker som omfattes av den ekstraordinære bestemmelsen i § 32 femte ledd, ikke skal anses som enkeltvedtak med klageadgang mv. Også denne regelen foreslås inntatt i § 32 nytt femte ledd, heller enn å bli innarbeidet i § 18.

Departementet mener at vedtak om bortvisning, også i slike tilfeller som nevnt i § 18 første ledd siste punktum, normalt skal regnes som enkeltvedtak, som i dag. Departementet mener at dette også skal være utgangspunktet dersom det blir aktuelt å iverksette den ekstraordinære bestemmelsen i § 32 femte ledd. Rettssikkerhetsmessig er det en fordel om saksbehandlingsreglene for enkeltvedtak gjelder, og disse reglene er normalt tilstrekkelig fleksible til å vareta rimelige krav til effektivitet. Det kan imidlertid ikke utelukkes at tilstrømmingen av asylsøkere blir så betydelig at saker om bortvisning bør kunne behandles etter en ytterligere forenklet saksbehandling. Departementet mener derfor at Kongen i statsråd skal ha mulighet til å fastsette at bortvisning (og nektelse av realitetsbehandling) ikke skal anses som enkeltvedtak dersom den ekstraordinære bestemmelsen sette i verk.

Departementet understreker at forvaltningsloven gjelder «når ikke annet følger av» utlendingslovens egne regler, jf. utlendingsloven § 80, og at Stortinget dermed kan fastsette regler i utlendingsloven som avviker fra forvaltningsloven.

Departementet mener at forenklede saksbehandlingsregler ikke vil være i strid med retten til et effektivt rettsmiddel, jf. særlig EMK artikkel 13. Dette gjelder klart nok dersom adgangen til å beslutte at avgjørelser i medhold av § 32 nytt femte ledd ikke skal anses som enkeltvedtak, ikke benyttes. Da vil alminnelige regler – med unntak av at vedtaksmyndigheten eventuelt legges til polititjenestemann – gjelde. Også dersom det besluttes at avgjørelser i medhold av § 32 femte ledd (og tilhørende bortvisninger) ikke regnes som enkeltvedtak, fordi den ekstraordinære situasjonen krever det, mener departementet at dette er forenlig med Norges forpliktelser etter blant annet EMK artikkel 13. Departementet finner det som nevnt klart at nektelse av realitetsbehandling og bortvisning til nordisk naboland, ikke vil kunne innebære krenkelse av returvernet som utledes etter EMK artikkel 2 og 3. Norge må derfor stå svært fritt til å bestemme hvilke prosessuelle regler som skal gjelde i en ekstraordinær situasjon.

Lovforslaget åpner som nevnt for at Kongen i statsråd fastsetter unntak fra de forenklede saksbehandlingsreglene for nærmere bestemte typetilfeller. Dette kan for eksempel være saker som gjelder enslige mindreårige (enten ved at asylsøkeren på grensen selv er enslig mindreårig, eller at søkeren på grensen har et enslig mindreårig barn med oppholdstillatelse i Norge). Kongen i statsråd kan for eksempel beslutte at slike saker ikke skal behandles av polititjenestemann, og alltid regnes som enkeltvedtak.

Departementet foreslår som nevnt at beslutninger i saker etter § 32 femte ledd (og tilhørende bortvisninger) i utgangspunktet skal regnes som enkeltvedtak. Departementet mener at de regler som følger av grenseforordningen artikkel 13 nr. 2 og 3 heller ikke er til hinder for forenklede saksbehandlingsregler i saker som omfattes av den ekstraordinære hjemmelen. Det er for det første tvilsomt om disse reglene er blant de «relevante bestemmelser» som etter artikkel 28 skal komme til anvendelse ved indre grensekontroll. Videre mener departementet at det i en slik situasjon som aktualiserer iverksettelse av § 32 femte ledd, uansett er rom for at det gis særskilte regler i nasjonal lovgivning.

Departementet antar at det kan være nødvendig å gi instrukser med utfyllende regler dersom den ekstraordinære bestemmelsen i § 32 femte ledd settes i verk. Hvordan bestemmelsen skal praktiseres vil blant annet avhenge av hvilke beslutninger Kongen i statsråd har fattet (for eksempel om det å nekte realitetsbehandling og beslutninger om hvorvidt bortvisning skal anses som enkeltvedtak), og hvilke tiltak som er praktisk mulige i den konkrete situasjonen.

I lys av det ovenstående er det ikke mulig å gi uttømmende føringer i proposisjonen. Blant de problemstillingene som må tilpasses den konkrete situasjonen, er hvorvidt det vil være mulig at politiets beslutninger registreres i oppdragslogg og/eller Datasystemet for utlendingsforvaltningen (DUF). Det er i utgangspunktet ønskelig med slik registrering, men det kan oppstå en situasjon hvor det ikke er praktisk mulig.

At beslutninger ikke regnes som enkeltvedtak, betyr at forvaltningslovens kapittel IV om saksforberedelse av enkeltvedtak ikke gjelder. Dette omfatter blant annet forhåndsvarsling (jf. også utlendingsloven § 81), forvaltningens informasjonsplikt, krav om skriftlighet og rett til å klage. Departementet vil vurdere å regulere eksplisitt i forskrift at det heller ikke gjelder rett til fritt rettsråd (det vises til at utlendingsforskriften § 17-18 annet ledd regulerer lignende tilfeller, og slår fast at retten til fritt rettsråd ikke gjelder ved nektelse av realitetsbehandling etter lovens § 32 første ledd bokstav a eller d).

Departementet understreker at dersom Kongen i statsråd i medhold av § 32 femte ledd har bestemt at beslutninger om å nekte realitetsbehandling og bortvisning ikke skal anses som enkeltvedtak, innebærer ikke dette at slike beslutninger ikke regnes som «vedtak» i utlendingsloven § 90 sin forstand. Slike beslutninger kan iverksettes og effektueres. Det fremgår av § 90 fjerde ledd at vedtak om nektelse av realitetsbehandling kan iverksettes før det er endelig, dersom en søknad om asyl nektes realitetsbehandlet i medhold av § 32. Dette vil også gjelde beslutninger i medhold av § 32 femte ledd.

Paragraf 90 nåværende femte ledd bokstav d, som innebærer at det kan unnlates å sette utreisefrist når en søknad om asyl nektes realitetsbehandlet, foreslås presisert slik at den også omfatter nytt femte ledd.

Videre fastsettes det i § 90 nytt tredje ledd at vedtak etter § 32 femte ledd kan iverksettes straks.

5.2.6.4 Tvangsmidler

Departementet foreslår at det skal være mulig å benytte pågripelse og fengsling etter utlendingsloven § 106 overfor utlendinger som omfattes av ny § 32 femte ledd (dersom denne iverksettes), på samme måte og på samme vilkår som overfor utlendinger som omfattes av første ledd bokstav a eller d (første asylland/trygt tredjeland). Tilsvarende gjelder for pålegg om meldeplikt og bestemt oppholdssted etter § 105. Det vises til forslag om endringer i henholdsvis § 105 første ledd bokstav e og § 106 første ledd bokstav g, samt en tilsvarende justering i § 106 a første ledd bokstav k.

Disse forslagene var ikke omtalt i høringsbrevet. De ovennevnte bokstavene i henholdsvis §§ 105, 106 og 106 a ble imidlertid vedtatt av Stortinget så sent som i november 2015 (jf. LOV-2015–11–20–94), og ble drøftet i Prop. 16 L (2015–2016) Endringer i utlendingsloven (innstramninger) kapittel 12. Departementet mener at det i saker som omfattes av § 32 nytt femte ledd, bør gjelde samme adgang til bruk av tvangsmidler som i saker etter § 32 første ledd bokstav a og d. Det vises til begrunnelsene og drøftelsene i Prop. 16 L.

Departementet antar for øvrig at det i utgangspunktet sjelden vil være aktuelt å benytte tvangsmidler i saker etter § 32 femte ledd, da formålet er at utlendinger som faller inn under denne bestemmelsen skal nektes realitetsbehandling og bortvises allerede på grensen. Det kan likevel ikke utelukkes at et slikt behov vil oppstå.