7 Aksjelovgivningens granskingsregler

7.1 Vilkåret om «rimelig grunn» for å åpne gransking

7.1.1 Gjeldende rett

Etter aksjelovene § 5-25 første ledd kan en aksjeeier fremsette forslag om gransking av selskapets stiftelse eller nærmere angitte forhold ved forvaltningen eller regnskapene på ordinær generalforsamling eller på en ekstraordinær generalforsamling hvor det fremgår av innkallingen at sak om slik gransking skal behandles. Av bestemmelsens annet ledd følger at enhver aksjeeier innen en måned etter generalforsamlingen kan kreve at tingretten beslutter gransking dersom forslaget fikk tilslutning fra aksjeeiere som har minst ti prosent av aksjekapitalen som var representert på generalforsamlingen. I henhold til aksjelovene § 5-26 første ledd, skal tingretten ta kravet om gransking til følge om den finner at kravet har rimelig grunn. Før en eventuell gransking besluttes har selskapet og eventuelle andre som granskingen vil omfatte rett til å uttale seg, jf. aksjelovene § 5-26 annet ledd. I NOU 2008: 16 er det på s. 60-61 gitt følgende omtale av det nærmere innholdet etter gjeldende rett i vilkåret om «rimelig grunn»:

«Etter aksjeloven 1957 § 101 annet ledd første punktum skulle skifteretten beslutte gransking om en minoritet på minst en tiendedel, ved felles fullmektig, fremsatte begjæring dersom retten fant at den hadde rimelig grunn. Etter § 101 annet ledd annet punktum var det imidlertid et ubetinget krav om at skifteretten alltid skulle beslutte gransking dersom forslaget hadde tilslutning fra minst en tredjedel av aksjeeierne. Kravet om at det alltid skal åpnes gransking ved minst en tredjedels tilslutning ble ikke videreført i aksjeloven 1976. I Ot.prp. nr. 19 (1974-75) uttales i merknaden til § 10-14 om vilkåret om rimelig grunn ganske kort at Den norske advokatforening er enig i forslaget om at skifteretten alltid bør prøve om en begjæring om gransking har rimelig grunn.

Av merknadene til § 10-13 (den tidligere § 10-14) i aksjeloven 1976 i Ot.prp. nr. 45 (1983-84) fremgår om bakgrunnen for vilkåret om rimelig grunn, at adgangen til å pålegge granskingsrekvirenten å dekke hele eller deler av kostnadene ved en gransking ble opphevet med den begrunnelse at rettens rimelighetsprøving vil være tilstrekkelig til å avskjære sjikanøse og uoverveide granskingsbegjæringer.

Utvalget har gjennomgått rettspraksis med sikte på å undersøke nærmere hvordan rimelighetskravet praktiseres i dag.

Utvalget er kun kjent med én høyesterettsavgjørelse som gjelder beslutning om å åpne gransking, jf. Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse jf. Rt. 2006 s. 664. Saken gjaldt et krav fra et flertall av aksjonærene i Opticom ASA om å åpne gransking. Granskingsbegjæringen ble på vegne av det styret som var valgt på siste generalforsamling, fremsatt for Oslo skifterett og byskriverembete av styrets advokat. Granskingsbegjæringen ble tatt til følge av skifteretten og stadfestet av lagmannsretten. Lagmannsrettens avgjørelse ble påkjært til høyesteretts kjæremålsutvalg med påstand om saksbehandlingsfeil, feil lovanvendelse ved rimelighetsskjønnet, og manglende kompetanse til å innsende begjæring om gransking.

Kjæremålsutvalget stadfestet lagmannsrettens avgjørelse, og uttalte blant annet om rimelighetsskjønnet:

«Lagmannsretten har kommet til at «det var, og er, rimelig grunn til å granske de forholdene som begjæringen gjelder», jf. allmennaksjeloven § 5-26 første ledd. Standpunktet bygger på en vurdering av blant annet arten av de forhold granskningen gjelder, herunder de involverte verdier, hvorvidt den kritikk som begrunner granskningen er forankret i tilstrekkelig konkrete forhold, kostnadene ved granskningen, hvorvidt den tilfredsstillende kunne utføres internt og hvor stor andel av aksjekapitalen som sto bak kravet. Kjæremålsutvalget kan ikke se at det hefter feil ved den lovforståelse lagmannsretten her legger til grunn.»

I en relativt omfattende underrettspraksis er det lagt til grunn at kravet til rimelig grunn innebærer et krav om at en gransking må være egnet til å bringe klarhet i faktiske forhold knyttet til selskapets virksomhet. Dette avgjøres på grunnlag av en skjønnsmessig og sammensatt vurdering, hvor utgangspunktet er at rekvirenten må kunne sannsynliggjøre at granskingen kan antas å ville avdekke rettstridige eller iallfall kritikkverdige forhold av faktisk art. Ut fra de avgjørelsene utvalget har undersøkt fremstår det som uklart hvordan et slikt krav til sannsynliggjøring praktiseres.

Kravet til sannsynliggjøring ble ikke nevnt eksplisitt i ovennevnte avgjørelse i Høyesteretts kjæremålsutvalg. Derimot følger av det ovenfor siterte avsnittet at det i rimelighetsvurderingen skal legges vekt på om den kritikk som begrunner granskingen er forankret i tilstrekkelig konkrete forhold. Det konkrete forholdet i den aktuelle saken var at det hadde blitt gjennomført en emisjon hvor aksjene skulle ha blitt solgt til langt under markedspris, og til kjøpere som var opptatt av å sikre de daværende styremedlemmers maktposisjon i Opticom. Dette hadde visstnok skjedd ved brudd på styrets fullmakter, og i strid med loven. På bakgrunn av det spesielle saksforholdet, kan det ut fra Kjæremålsutvalgets uttalelse vanskelig sluttes eksplisitt hvor den nedre grensen går for hvilken konkretisering som må foreligge før retten kan beslutte gransking.

At granskingen skal være egnet til å avdekke forhold av faktisk art vil, jf. for eksempel Borgarting lagmannsretts kjennelse 3. september 2003 1 , i utgangspunktet si at det ikke kan besluttes gransking dersom formålet i hovedsak er å besørge juridiske eller utenrettslige vurderinger av forhold som i relevante faktiske henseender allerede er kjent for rekvirenten (og ubestridt av selskapet). I nevnte kjennelse heter det dessuten at begjæring om gransking:

«[...] som fremstår som motivert av ønsket om å innhente bedømmelser på selskapets bekostning av bestemte disposisjoner, vil normalt ikke være grunn til å beslutte iverksatt. Men en gransking kan imidlertid utvides til også å omfatte vurderinger som nevnt.»

I rettspraksis er videre lagt til grunn at det ved vurderingen av om det foreligger rimelig grunn til å beslutte gransking må tas hensyn til at selskapet vil måtte bære omkostningene ved granskingen. Det skal dessuten legges vekt på selskapets og flertallets interesse i at gransking ikke blir foretatt. I premissene til lagmannsrettens avgjørelse i Opticom-saken uttales om dette blant annet at: «[...] det bør utvises forsiktighet med å utsette selskapet for [det ekstraordinære tiltaket gransking] etter begjæring fra et mindretall av aksjonærene.» Av premissene fremgår at det ble lagt vekt på at ca. 86 % (alternativt 75 %) av aksjeeierne hadde gitt sin tilslutning til granskingen på selskapets generalforsamling.»

7.1.2 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår at kravet til «rimelig grunn» for å åpne gransking, erstattes med et krav til «saklig grunn». Av NOU 2008: 16 fremgår at formålet med endringen skal være å markere at bestemmelsen ikke skal innebære noe krav om at det må sannsynliggjøres at granskingen vil føre til at bestemte forhold avdekkes, og at minoritetens behov for innsyn i, og eventuelt behovet for en uavhengig vurdering av, selskapets forhold, kan være tilstrekkelig for å åpne gransking. I NOU 2008: 16 gir utvalget følgende vurdering av om kravet til rimelig grunn bør endres til et krav om saklig grunn:

«Vilkårene for gransking må på den ene siden legge til rette for at en minoritet som har et reelt behov for innsyn i selskapets forhold får tilgang til gransking. Samtidig bør vilkårene være slik at selskapene beskyttes mot at en minoritet som har mindre legitime interesser i at det åpnes gransking, lett kan misbruke granskingsinstituttet, i strid med selskapets interesser.

Utvalget viser særlig til forutsetningen, jf. omtalen ovenfor av Ot.prp. nr (1983-1984), om at det er de sjikanøse og uoverveide granskingsbegjæringene rimelighetsvilkåret i utgangspunktet er ment å skulle avskjære. Foreliggende rettspraksis kan etter utvalgets vurdering tyde på at det ikke bare er de uoverveide eller sjikanøse granskingsbegjæringene som risikerer å bli avvist. Utvalget viser til at det i flere publiserte avgjørelser er lagt til grunn at det skal legges vekt på hensynet til at selskapet må bære kostnadene, og til selskapets og flertallets interesse i at gransking ikke blir foretatt. At selskapet må bære kostnadene, og at flertallet har en interesse i at gransking ikke åpnes, tilsier etter utvalgets syn ikke uten videre at en begjæring om gransking dermed kan sies å være sjikanøs eller uoverveid.

Etter utvalgets syn bør hensynet til flertallets interesse i at gransking ikke blir foretatt, ikke tillegges selvstendig betydning i vurderingen av om det bør åpnes gransking. Utvalget viser her til at granskingsinstituttet nettopp er begrunnet i hensynet til minoritetens informasjonsbehov. Dersom majoriteten ønsker en gransking, kan den vedta dette på generalforsamlingen, og det er da ikke behov for noen ytterligere lovhjemmel. Dersom en gransking er begrunnet i et formål om å avdekke forhold som minoriteten har en beskyttelsesverdig interesse i å bli kjent med, bør det etter utvalgets syn i prinsippet være irrelevant hvor stort flertall som ikke ønsker at disse forhold skal bli avdekket.

Videre mener utvalget at vilkårene for å åpne gransking ikke bør innebære at rekvirenten allerede må være i besittelse av en betydelig mengde informasjon. Utvalget viser til at det kan være behov for gransking for eksempel i saker hvor selskapets handlemåte fremstår som uforståelig og/eller hvor selskapet nekter å besvare rimelige spørsmål eller gi opplysninger om bestemte forhold det bør gjelde åpenhet om. I slike tilfeller kan det være vanskelig for minoriteten å sannsynliggjøre eller konkretisere nærmere at en eventuell gransking vil avdekke bestemte forhold, for eksempel bestemte kritikkverdige og/eller lovstridige forhold i selskapet.

...

Utvalget vil også vise til at en troverdig gransking utført av en uavhengig tredjepart, ved siden av å avkrefte eventuelle (mer eller mindre velbegrunnede) mistanker, også vil kunne virke konfliktdempende og bidra til at minoriteten får økt tillit til selskapets forvaltning, selv om den ikke faktisk avdekker kritikkverdige eller lovstridige forhold.

Utvalget vil på denne bakgrunn foreslå en endring av ordlyden i aksjelovene § 5-26 første ledd. Formålet med endringen er å markere at bestemmelsen ikke skal innebære noe krav om at det må sannsynliggjøres at granskingen vil føre til at bestemte forhold avdekkes, og at minoritetens behov for innsyn i, og eventuelt behovet for en uavhengig vurdering av, selskapets forhold, kan være tilstrekkelig for å åpne gransking. For å markere disse prinsippene foreslår utvalget at uttrykket «rimelig grunn» i § 5-26 første ledd endres til «saklig grunn». Utvalget tar med dette sikte på at bestemmelsen fortsatt skal beskytte mot uoverveide eller sjikanøse begjæringer om gransking, men at den nedre grensen for hva som kreves, likevel senkes i forhold til den rettspraksis som etter utvalgets undersøkelser, synes å ha utviklet seg. Etter utvalgets syn ville det føre for langt å fjerne vilkåret til «rimelig grunn» fullstendig, tilsvarende regelen i Sverige. Etter utvalgets vurdering kan det for eksempel ikke utelukkes at minoriteten i enkelte saker kan ha tydd til gransking som kampmiddel i et generelt motsetningsforhold mellom aksjeeiergrupper, uten at det egentlige foreligger noe reelt behov for innsyn i eller en uavhengig vurdering av selskapets forhold. Utvalget viser dessuten til den danske vurderingen i betenkning 1251/1993, jf. omtale ovenfor.»

7.1.3 Høringsinstansenes syn

Flere høringsinstanser, herunder Justisdepartementet, Kredittilsynet, Norges Bank, COOP nkl, Den norske Revisorforening (DnR), Folketrygdfondet, LO, Norges Autoriserte Regnskapsføreres Forening (NARF), Oslo Børs og Wikborg Rein, støtter utvalgets forslag om å endre vilkåret for å åpne gransking fra «rimelig grunn» til «saklig grunn».

NARF mener at et saklighetskriterium i større grad ivaretar minoritetsaksjonærenes interesser.

Enkelte høringsinstanser, herunder Justisdepartementet, Norske Finansanalytikeres Forening og Wikborg Rein peker imidlertid på at man ikke bør senke terskelen for å åpne gransking for mye, og at kriteriene som er oppstilt i avgjørelsen til Høyesteretts Kjæremålsutvalg i hovedsak synes å gi en balansert og hensiktsmessig tilnærming til granskingsinstituttet. I Wikborg Reins høringsuttalelse heter det således blant annet:

«Utvalget har foreslått en endring i aksjelovenes § 5-26 (1) slik at uttrykket «rimelig grunn» endres til «saklig grunn», se utredningen side 72. Hensikten med den nye lovteksten er å endre den nåværende praksis hvoretter tingretten, etter utvalgets vurdering, avviser granskingsbegjæringer ut over de som fremstår som uoverveide eller sjikanøse. Den nye ordlyden vil altså medføre en lavere terskel for tingrettens åpning av gransking.

I denne forbindelse ønsker vi å påpeke viktigheten av at den nye lovteksten ikke går for langt i sine endringer. Vi er enige i at det i noen tilfeller kan fremstå som uheldig om tingretten skal foreta en realitetsprøving av saken for å vurdere om det er grunnlag for åpning av gransking. Som påpekt av utvalget, vil tilfellet kunne være at nettopp gransking er nødvendig for å få klarhet i sakens faktum. At gransking da blir avvist åpnet på grunnlag av at saksøker ikke tilstrekkelig kan godtgjøre at det foreligger «rimelig grunn» vil være uheldig.

På den annen side vil vilkåret «saklig grunn» ikke gi retten særlig mulighet til å avvise begjæringen, foruten i de tilfeller hvor det anførte påstandsgrunnlaget for granskingen ikke er saklig. Det påpekes at en slik endring i stor grad vil kunne åpne for gransking i de tilfeller hvor gransking er urimelig inngripende for selskapet og de involverte personer.

I Rt 2006 side 664 slutter Høyesteretts kjæremålsutvalg seg til lagmannsrettens lovforståelse hvoretter vilkåret «rimelig grunn» vurderes i forhold til «arten av de forhold granskningen gjelder, herunder de involverte verdier, hvorvidt den kritikk som begrunner granskningen er forankret i tilstrekkelig konkrete forhold, kostnadene ved granskningen, hvorvidt den tilfredsstillende kunne utføres internt og hvor stor andel av aksjekapitalen som sto bak kravet».

Med forbehold for opplysninger som saksøker ikke har tilgang til uten åpning av gransking, som nevnt over, er vi av den oppfatning at lagmannsretten og Høyesteretts vurdering i denne saken gir en balansert og hensiktsmessig tilnærming til granskingsinstituttet. Departementet bør etter vår oppfatning vurdere å presisere at formålet ikke er å fjerne seg fra den balansen som Kjæremålsutvalgets avgjørelse gir uttrykk for, men kun å forsøke å rette de ulemper som dagens rettstilstand kan medføre og som utvalget har påpekt.»

Enkelte høringsinstanser, herunder Finansieringsselskapenes forening, FNH, NHO, Sparebankforeningen, går imot utvalgets forslag om å endre vilkåret for å åpne gransking fra «rimelig grunn» til «saklig grunn» slik utvalget har foreslått. De fleste av høringsinstansene som er skeptiske til at vilkåret for å åpne gransking endres slik som utvalget har foreslått, peker på at gransking er et inngripende virkemiddel som kan påføre selskapene betydelige kostnader og mener at det ikke er tilstrekkelig dokumentert at det er et behov for en liberalisering av dagens praksis.

Finansieringsselskapenes forening mener at det ikke er påvist noe behov for å liberalisere dagens praksis, og anfører at gransking er et kostbart og inngripende virkemiddel.

FNH og Sparebankforeningen peker på at krav om gransking er en alvorlig affære, og mener at et slikt krav kan oppfattes som mistillit til bedriftens ledelse. I høringsuttalelsen heter det blant annet:

«Fremsetting av krav om gransking er en alvorlig affære. Når kravet settes frem av et mindretall av aksjonærene, vil dette oppfattes (med rette?) som mistillit til bedriftens ledelse. Gransking kan også påføre bedriften vesentlige kostnader, både økonomiske og omdømmemessige. Det er derfor viktig at listen ligger høyt for at rettsvesenet skal godta at det gjennomføres gransking.

Rekvirenten må etter dagens lovpraksis «kunne sannsynliggjøre at granskingen kan antas å ville avdekke rettsstridige eller i alle fall kritikkverdige forhold av faktisk art». Etter vår oppfatning gir dette minoritetseierne tilstrekkelig beskyttelse. Vi kan heller ikke se at det er dokumentert tilstrekkelig behov for en liberalisering av dagens praksis.»

NHO viser til at det ikke synes å foreligge tallmateriale som viser at lovens vilkår praktiseres uriktig av domstolen, og at formålet om å avskjære de sjikanøse og uoverveide begjæringene gir en for snever beskrivelse av meningen med rimelighetskriteriet. I høringsuttalelsen heter det blant annet:

«Vi merker oss at det ikke ser ut til å finnes noe tallmateriale som viser at lovens vilkår forstås på noen uriktig måte av domstolene.

I Utredningen punkt 7.4.1 er det angitt at det med rimelighetskriteriet i utgangspunktet var meningen å avskjære de sjikanøse og uoverveide begjæringene. Etter vår forståelse av forarbeidene til granskingsreglene er dette en for snever beskrivelse. Det ser for oss ut til at den rettspraksis det er referert til i Utredningen, ikke tyder på at reglene er forstått på en uriktig måte.

I Rt. 2006 side 664 mente Høyesteretts kjæremålsutvalg at lagmannsretten hadde forstått loven riktig da den hadde lagt vekt blant annet på hvor stor andel av aksjekapitalen som stod bak kravet om granskning. Etter vår mening bør dette opprettholdes som et av flere momenter i en rimelighetsvurdering. Minoritetens rett til granskning bør kunne baseres blant annet på hvor mange og hvor stor del av aksjekapitalen som står bak kravet. En slik ordning er kjent fra asal. § 17-4.

Som et tredje moment for å senke terskelen for gransking, nevner Utvalget at gjeldende rett ser ut til å gå ut på at rekvirenten i praksis må ha tilstrekkelig informasjon til å kunne sannsynliggjøre at granskingen vil avdekke relevante forhold. På den annen side sier Utvalget at det er uklart hvordan dette vilkåret praktiseres av domstolene. Etter vår oppfatning vil selskapets handlemåte kunne inngå i rimelighetsvurderingen. Hvis selskapet ikke har bidratt til å bringe klarhet i de faktiske forhold rekvirenten har etterlyst, for eksempel ved å besvare spørsmål etter asal. § 5-15, vil dette i seg selv være i rekvirentens favør ved rimelighetsvurderingen.

Vi er etter dette sterkt i tvil om det er grunn til å endre reglene om gransking på den måten Utvalget foreslår i punkt 7.4.1.»

7.1.4 Departementets vurdering

Departementet er enig med utvalget i at vilkårene for å åpne gransking må legge til rette for at en minoritet som har et reelt behov for innsyn i selskapets forhold får tilgang til gransking. Departementet er også enig med utvalget i at vilkårene for å åpne gransking må utformes slik at selskapene i tilstrekkelig grad beskyttes mot at en minoritet som ikke har legitime interesser i at det åpnes gransking, misbruker granskingsinstituttet, i strid med selskapets interesser.

Utvalgets gjennomgang av rettspraksis viser etter departementets oppfatning at det ikke foreligger noen tilstrekkelig entydig avklaring av det nærmere innholdet i vilkåret om «rimelig grunn». Departementet ser det som uheldig dersom det, i strid med andre vesentlige hensyn, for eksempel legges uforholdsmessig stor vekt på hensynet til at selskapet må bære kostnadene, og til selskapets og flertallets interesse i at gransking ikke blir gjennomført. Departementet mener som utvalget at dersom en gransking er begrunnet i et formål om å avdekke forhold som minoriteten har en beskyttelsesverdig interesse i å bli kjent med, bør det i prinsippet være irrelevant hvor stort flertall som ikke ønsker at disse forholdene skal bli avdekket. Videre peker departementet på at det i tilfeller hvor selskapets handlemåte fremstår som uforståelig og/eller hvor selskapet nekter å besvare rimelige spørsmål eller gi opplysninger om bestemte forhold det bør gjelde åpenhet om, kan være et særlig behov for at det gjennomføres gransking.

For å markere at formålet med granskingsinstituttet skal være minoritetens behov for innsyn i, og eventuelt en uavhengig vurdering av, selskapets forhold, mener departementet at det vil være hensiktsmessig å følge opp utvalgets forslag om at vilkåret om «rimelig grunn» erstattes med et vilkår om «saklig grunn» for å åpne gransking. Endringen medfører blant annet at det ikke skal stilles strenge krav til en sannsynliggjøring av at granskingen vil føre til at bestemte kritikkverdige eller lovstridige forhold avdekkes. Imidlertid forutsetter departementet at også kravet til «saklig grunn» medfører at gransking må være egnet til å bringe klarhet i faktiske forhold knyttet til selskapets virksomhet. Departementet antar videre, i motsetning til det Wikborg Rein og enkelte andre høringsinstanser synes å forutsette, at vilkåret om «saklig grunn» ikke vil innebære noen betydelig senking av terskelen for åpning av gransking, sammenlignet med det som følger av den norm som er oppstilt i avgjørelsen til Høyesteretts kjæremålsutvalg i Rt. 2006 s. 664.

Departementet viser til at de kriteriene som er oppstilt av Høyesteretts kjæremålsutvalg i denne avgjørelsen, og da særlig forutsetningen om at det skal legges vekt på arten av de forhold granskningen gjelder, herunder de involverte verdier og hvorvidt den kritikk som begrunner granskningen er forankret i tilstrekkelig konkrete forhold, også som et utgangspunkt vil representere en hensiktsmessig rettslig tilnærming til saklighetsvurderingen etter vilkåret om «saklig grunn».

7.2 Granskerens rett til opplysninger og bistand

7.2.1 Gjeldende rett

Etter aksjelovene § 5-26 tredje ledd gjelder revisorloven § 5-2 tredje ledd tilsvarende for gransking. Etter revisorloven § 5-2 tredje ledd plikter «den revisjonspliktige» å gi granskerne adgang til å foreta de undersøkelser granskerne anser for nødvendige, og å gi adgang til de opplysninger granskerne krever for utførelse av granskingsoppdraget. Utvalget legger til grunn at uttrykket «den revisjonspliktige» i utgangspunktet omfatter alle personer som inngår i de ledende administrative organene i selskapet, det vil si daglig leder, styret og bedriftsforsamlingen. Videre vil det etter utvalgets syn påhvile disse organene å påse at det legges til rette for at også andre personer i selskapet gir granskerne adgang til opplysninger.

I NOU 2008: 16 gir utvalget på s. 61-62 følgende beskrivelse av hvilke opplysninger og hvilken bistand anvendelsen av revisorloven § 5-2 tredje ledd vil kunne gi granskere:

«Revisorloven § 5-2 tredje ledd setter ikke begrensninger for den informasjonen granskeren har rett til. Granskerens vurdering er etter bestemmelsen avgjørende for hvilke undersøkelser som skal foretas og hvilke opplysninger som skal gis. Det er i teorien, jf. for eksempel Gulden (2006), lagt til grunn at foretakets ledelse som utgangspunkt ikke kan overprøve granskerens vurdering; selv om ledelsen mener at opplysninger granskeren ber om, er irrelevante for granskingen, må opplysningene likevel gis. På den annen side er det i rettspraksis, jf. dom i Oslo tingrett omtalt nedenfor, lagt til grunn at det gjelder et minstekrav til saklig sammenheng mellom de opplysninger som kreves utlevert og granskingstemaet. (Regnskapsmaterialet som var krevd utlevert i den aktuelle saken ble forutsetningsvis ansett å oppfylle kravet til saklig sammenheng.)

...

Et særlig spørsmål kan være hvor spesifikke granskernes anmodninger til selskapet om å fremlegge opplysninger må være, for at selskapet plikter å gi adgang til de aktuelle opplysningene etter revisorloven § 5-2 tredje ledd, jf. aksjelovene § 5-26 tredje ledd. Utvalget drøfter ikke dette nærmere her, men vil vise til at kravet til spesifikasjon åpenbart ikke kan være særlig strengt, dersom granskingen skal fylle sin funksjon. Granskerne vet i utgangspunktet ikke hvilke dokumenter og annen informasjon som finnes, og er avhengig av at selskapet lojalt følger opp ved å hente frem dokumenter og annen informasjon som omfattes av granskernes anmodning, selv om denne anmodningen er temmelig generell.

I tillegg til å innebære et krav til å utlevere dokumenter og liknende, innebærer antakelig revisorloven § 5-2 tredje ledd også en plikt til å gi muntlige opplysninger, det vil si en plikt til å avgi forklaring. Et spørsmål som i den forbindelse kan være aktuelt, særlig i saker der bakgrunnen fra granskingsrekvirentenes side er at man ønsker å avdekke eventuelle straffbare forhold, er om det gjelder noen begrensninger i plikten til å forklare seg om egne straffbare forhold. Noen begrensning i så måte følger ikke av revisorloven § 5-2 tredje ledd. Det følger imidlertid av lov 21. mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven) at blant annet retten til å beskyttes mot selvinkriminering, som følger av konvensjonene nevnt i menneskerettsloven § 2, gjelder som norsk lov. Forbudet mot selvinkriminering etter De forente nasjoners internasjonale konvensjon 16. desember 1966 om sivile og politiske rettigheter artikkel 14 nr. 3 bokstav g, vil etter omstendighetene kunne være til hinder for at en forklaring som er avgitt av en person som har forklaringsplikt etter loven, benyttes som bevis mot den som har avgitt forklaringen, i en straffesak mot vedkommende senere. Et slikt forbud mot selvinkriminering er etter utvalgets syn ikke til hinder for at granskerne innhenter de aktuelle opplysningene, selv om det etter omstendighetene kan være til hinder for at forklaringen kan benyttes som bevis i en senere straffesak mot vedkommende.»

7.2.2 Utvalgets forslag

Utvalget viser til at det gjelder en plikt for personer som er omfattet av revisorloven § 5-2 tredje ledd til å forklare seg for granskere. Utvalget har foreslått at granskere gis hjemmel til å innhente forklaring også fra enkelte personer som ikke har noen bistandsplikt etter revisorloven § 5-2 tredje ledd. På s. 75-76 i NOU 2008:16 heter det om dette blant annet:

«Etter utvalgets oppfatning bør spørsmålet om hvilke personer utenfor selskapet som eventuelt bør pålegges en forklaringsplikt overfor granskere, vurderes ut i fra hvor nært tilknytningsforhold vedkommende har til selskapet. Dersom tilknytningen utelukkende bygger på et kunde- eller leverandørforhold vil det i mange tilfeller være urimelig å kreve at den eksterne parten skal måtte forklare seg overfor granskere i selskapet. Utvalgets oppfatning er at det ikke generelt vil være rimelig å kreve at eksterne parter skal tvinges til å involvere seg i et forhold som i utgangspunktet må anses å være et anliggende mellom selskapets eiere. Utvalget viser til at det ut fra et rettssikkerhetsperspektiv vil være betenkelig å lovfeste en forklaringsplikt for tredjeparter som utelukkende er begrunnet i hensynet til selskapseierne, når en slik plikt ikke er en avtalt forpliktelse for tredjeparten. Utvalget viser videre til at den eksterne parten kan ha en berettiget interesse i å holde tilbake opplysninger om egne forretingsmessige forhold. Selv om granskerne i utgangspunktet har krav på opplysninger fra selskapet om avtaler som selskapet har inngått med eksterne parter, følger ikke at de bør ha en tilsvarende rett til opplysninger om avtalemotpartens vurderinger og forhold også hvor slike opplysninger ikke følger av avtalevilkår. Utvalget viser dessuten til at en granskingssituasjon i utgangspunktet ikke vil være noe en ekstern kontraktspart har grunnlag for å forutse på tidspunktet for avtaleinngåelsen. En eventuell forklaringsplikt vil dermed kunne ramme ganske tilfeldig, og uten noen reell mulighet for den eksterne parten til å forutberegne sin rettsposisjon, eventuelt ta forholdregler eller oppstille vilkår ved avtaleinngåelsen.

Imidlertid vil enkelte avtaler være av en karakter som innebærer en så nær tilknytning mellom selskapet og kontraktsmotparten at det likevel vil kunne være rimelig å kreve at de forklarer seg overfor granskere. Utvalget har særlig i tankene avtaler selskapet inngår for å få utført funksjoner som inngår i utførelsen av oppgavene til personer som har slike posisjoner i selskapet, at de er omfattet av revisorloven § 5-2 tredje ledd. Dette vil typisk omfatte avtaler om innleie av arbeidskraft, enten det gjelder vikarer, konsulenter, rådgivere eller såkalte «management-avtaler», hvor ledelsesfunksjoner settes ut til et såkalt «managementselskap». Etter utvalgets syn vil det ikke være rimelig å innskrenke granskeres adgang til informasjon utelukkende fordi funksjonene utføres av eksterne parter. Av tilsvarende karakter er også avtaler hvor selskapet istedenfor å leie inn arbeidskraften, kjøper tjenester. Denne typen avtaler vil omfatte konkrete konsulentoppdrag, avtaler om ekstern regnskapsføring mv. Utvalget foreslår på denne bakgrunn at opplysningsplikten skal gjelde tilsvarende for personer som utfører oppgaver som inngår i funksjonene til de ledende ansatte og tillitsvalgte, jf. forslaget til aksjelovene § 5-28 første ledd tredje punktum. Utvalget forutsetter imidlertid at opplysningsplikten for slike personer ikke skal gå foran eventuell lovpålagt taushetsplikt (eksempelvis advokater, leger mv.) Derimot kan det etter utvalgets forslag ikke inngås avtale om at slike personer skal ha taushetsplikt, med den følge at opplysningsplikten derved omgås.

Vurderingen ovenfor gjør seg gjeldende tilsvarende for selskapets tidligere ansatte og tillitsvalgte. For det første kan tidligere ansatte mv. inneha informasjon av vesentlig betydning for granskingen. For det andre bør ikke granskerens mulighet til å få denne informasjonen enkelt kunne avskjæres ved at ansatte mv. fratrer eller blir avskjediget. Utvalget foreslår at opplysningsplikten gjøres gjeldende for forhenværende ansatte mv. i den typen stillinger eller verv som ville hatt forklaringsplikt om de fortsatt var i stillingen, jf. forslaget til aksjelovene § 5-28 første ledd fjerde punktum.

Banktjenester står etter utvalgets syn i en særstilling. Utvalget viser til at selskapet i prinsippet kunne ha forvaltet sine egne finanser, men at dette neppe foregår i noen særlig utstrekning i praksis. Samtidig mener utvalget at tilgang til opplysninger fra banker om selskapets finanser og kontobevegelser vil kunne være av vesentlig betydning for enkelte granskinger, og at det derfor bør oppstilles en adgang til at granskere i hvert fall kan kreve å få visse typer opplysninger fra selskapets bankforbindelse(r). For å gjennomføre en slik forklaringsplikt er det etter utvalgets vurdering behov for samtidig å oppstille et unntak fra bankenes taushetsplikt. Utvalget foreslår på denne bakgrunn at banker skal ha opplysningsplikt overfor granskere om selskapets kundeforhold i banken, og at denne opplysningsplikten skal gå foran bankens taushetsplikt, jf. forslaget til aksjelovene §§ 5-28 annet ledd.»

7.2.3 Høringsinstansenes syn

Justisdepartementet har følgende merknader til utvalgets forslag til regler om granskerens rett til opplysninger og bistand:

«Etter første ledd annet punktum vil opplysningsplikten etter første punktum også gjelde andre selskaper i samme konsern som det selskapet som granskes. Om bakgrunnen for denne bestemmelsen er det særlig pekt på behovet for å få opplysninger om selskapets datterselskap, se utredningen punkt 7.1.2 side 62. Vi er i tvil om det er tilstrekkelig grunn til å la opplysningsplikten omfatte også morselskap og søsterselskaper. Vi viser videre til at i en del konserner kan ansatte eller styremedlemmer ha roller i flere av selskapene samtidig. Avgrensningen av hva slike personer har opplysningsplikt om, kan bli vanskelig.

I første ledd tredje punktum foreslås det at opplysningsplikten etter bestemmelsen også skal gjelde for «personer utenfor selskapet som på oppdrag for selskapet, utfører arbeid som inngår i utførelsen av oppgavene til de ledende ansatte eller selskapsorganene». Hvilke personer som omfattes av dette alternativet, er meget uklart, og vi mener at denne delen av tredje punktum bør sløyfes. Det fremgår av punkt 7.4.3.2 i utredningen at alternativet typisk omfatter innleie av vikarer, konsulenter, rådgivere eller såkalte «managementselskaper», uten at vi kan se at det klargjør hvor grensen skal trekkes. Det vil være en glidende overgang mellom oppdrag som gjelder utførelse av rene ledelsesfunksjoner, og oppdrag som bare har en viss tilknytning til utøvelsen av ledelsesfunksjonen. Vi er for eksempel i tvil om det etter ordlyden er meningen at innleid kontorpersonale omfattes av bestemmelsen hvis kontortjenestene utøves for en ledende ansatt. Videre vil vi anta at det vil være vanskelig å avgjøre i praksis i hvilken grad en konsulent eller rådgiver skal anses å utføre arbeid som inngår i utførelsen av oppgavene til en ledende ansatt slik at opplysningsplikten gjelder. Hvordan bestemmelsen skal forstås i relasjon til selskapsorganer, har vi også vanskelig for å forstå.

Hvilke personer utenfor selskapet som er pålagt opplysningsplikt etter loven, bør kunne avgjøres etter nokså klare kriterier. Vi mener av den grunn at dette alternativet som nevnt bør sløyfes.»

Wikborg Rein har videre reist spørsmål om hvorvidt det er behov for en klargjøring av om informasjonsplikten overfor granskere, som utvalget har foreslått, også omfatter informasjon vedkommende har fått på annen måte enn via det verv eller den stilling som resulterer i informasjonsplikten, og som kan være underlagt avtalefestet taushetsplikt.

7.2.4 Departementets vurdering

Finansdepartementet er i hovedsak enig i utvalgets forslag til bestemmelser om opplysnings- og bistandsplikt overfor granskere, og foreslår at forslaget til § 5-27 første ledd første punktum følges opp.

Når det gjelder forslaget til første ledd annet punktum, er Finansdepartementet enig med Justisdepartementet i at det er tvilsomt om det foreligger tilstrekkelige grunner til å oppstille en generell opplysningsplikt for selskapets ledende ansatte og tillitsvalgte om forhold i morselskapet og i søsterselskaper. Finansdepartementet viser til at granskingsinstituttet primært er etablert av hensyn til minoritetseieres behov for innsyn i forhold som vedrører deres eierskap, og at interne forhold i morselskap og søsterselskaper bare i begrenset utstrekning kan anses for å ha direkte betydning for eierskapet. Departementet er også noe i tvil om i hvilken utstrekning ledende ansatte og tillitsvalgte i praksis i de enkelte tilfeller kan forutsettes å ha relevant kunnskap om forhold i morselskapet og i søsterselskaper, uten at dette nødvendigvis behøver å være en avgjørende innvending mot et opplysningskrav som utvalget har foreslått.

På den annen side antar Finansdepartementet at utvalget har bygget på en forutsetning om at opplysninger om selskaper i samme konsern, avhengig av granskingsmandatet, «kan være av betydning for de temaene som granskes», og at utvalgets forslag er forutsatt å skulle presisere at det ikke skal gjelde noen begrensning i plikten til å gi opplysninger etter første punktum utelukkende fordi opplysningene (hovedsaklig) gjelder andre konsernselskaper. Finansdepartementet viser til at minoritetseierne vil kunne ha et særlig behov for innsyn i forhold som gjelder transaksjoner og mellomværender med andre konsernselskaper, også søsterselskaper og morselskaper, for eksempel når en gransking gjelder spørsmålet om slike transaksjoner og mellomværender er inngått på markedsmessige vilkår. Opplysningsplikten bør etter Finansdepartementets syn gjelde alle forhold som kan være av betydning for den aktuelle granskingen som ledende ansatte og medlemmer av styre og bedriftsforsamling måtte ha kjennskap til. Selv om opplysninger om interne forhold i morselskapet og i søsterselskaper ofte ikke vil være av direkte betydning for en gitt gransking, mener Finansdepartementet at det ikke er grunnlag for å avskjære granskerens rett til slike opplysninger, dersom ledende ansatte eller medlemmer av styre eller bedriftsforsamling faktisk har kjennskap til dem og de kan være av betydning for granskingen. Finansdepartementet vurderer det imidlertid slik at opplysningsplikten etter første punktum uansett vil omfatte slike forhold dersom opplysningene «kan være av betydning for temaene som granskes», og at presiseringen i utvalgets forslag til annet punktum derfor er unødvendig. Finansdepartementet foreslår på denne bakgrunn at utvalgets forslag til annet punktum om en presisering av at opplysningsplikten omfatter forhold knyttet til andre konsernselskaper, ikke følges opp. Hvilke opplysninger som kan være av betydning for granskingen vil etter dette måtte vurderes konkret ut fra temaet for granskingen, og det vil således etter Finansdepartementets forslag ikke gjelde noen begrensning i opplysningsplikten for opplysninger som ledende ansatte eller medlemmer av styre og bedriftsforsamling måtte ha kjennskap til dersom slike opplysninger kan være av betydning for granskingen.

Finansdepartementet deler Justisdepartementets oppfatning av at rekkevidden av utvalgets forslag til andre halvdel av tredje punktum fremstår som uklar, og er på den bakgrunn enig i at forslaget ikke bør følges opp. Finansdepartementet mener imidlertid at selskapets eventuelle eksterne autoriserte regnskapsfører står i en særstilling ved sin kjennskap til selskapets finansielle forhold, og bør ha opplysningsplikt overfor eventuelle granskere på lik linje med selskapets revisor. Det foreslås at dette presiseres i opplistingen av hvilke personer som har opplysningsplikt etter bestemmelsens første punktum. Finansdepartementet finner dessuten grunn til å bemerke at eventuelle personer som har en faktisk ledende stilling i selskapet på grunnlag av en såkalt «management-avtale» vil kunne være omfattet av begrepet «ledende ansatt» etter en konkret vurdering av vedkommendes arbeidsoppgaver og tilknytningsforholdets art, herunder avtalens innhold og selskapets forutsetninger. Finansdepartementet legger til grunn at vedkommende i tilfelle vil være omfattet av opplysningsplikten på grunnlag av utvalgets forslag til utforming av bestemmelsens første punktum, jf. også definisjonen av begrepet «ledende ansatt» slik det drøftes av utvalget på s. 80 i NOU 2008:16.

Departementet er enig med utvalget i at granskere bør ha mulighet til å få opplysninger fra selskapets bankforbindelser, og foreslår at utvalgets forslag på dette punktet følges opp. Departementet viser til at ingen høringsinstanser har hatt innvendinger mot forslaget.

7.3 Tvangsgrunnlag for granskerens krav på godtgjørelse

7.3.1 Gjeldende rett:

Etter gjeldende rett er det ikke oppstilt særlige tvangsgrunnlag for granskerens krav på godtgjørelse eller rettens beslutning om deponering.

7.3.2 Utvalgets vurdering

Utvalget har vist til at trenering og motarbeiding fra selskapets side undertiden også kan forekomme ved at selskapet nekter å deponere et beløp som eventuelt er pålagt som sikkerhet for granskingskostnadene i medhold av aksjelovene § 5-26 fjerde ledd. I NOU 2008:16 kapittel 7.4.4 uttaler utvalget blant annet:

«Etter gjeldende rett er det uklart om det kan anvendes tvangsmidler for å fremtvinge deponering av dette beløpet. Det er ikke åpenbart at granskerne kan sies å ha et krav før retten (etter at granskingen er fullført) har fastsatt et granskingssalær. I så fall kan det reises spørsmål om vilkåret om rettslig interesse vil være oppfylt. Uansett vil en ordinær prosess for å få utlegg for dette kravet kunne føre til vesentlige forsinkelser i igangsettingen av granskingen. Det kan ikke forventes at granskerne skal gå i gang med oppgaven dersom de stilles i utsikt å ikke få betalt for oppdraget. Utvalget foreslår på denne bakgrunn at granskeren kan begjære kravet fullbyrdet etter tvangsfullbyrdelseslovens regler, og at rettens beslutning om deponering skal gjelde som særlig tvangsgrunnlag for utlegg etter tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 7, jf. forslagene til §§ 5-26 fjerde ledd nye fjerde punktum i aksjelovene.»

7.3.3 Høringsinstansenes syn

Justisdepartementet har følgende merknader til utvalgets forslag om at rettens beslutning om deponering skal gi særlig tvangsgrunnlag for utlegg etter tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 7:

«I forslaget til § 5-26 fjerde ledd er det lagt opp til at rettens beslutning om deponering skal være et særlig tvangsgrunnlag. Det kan imidlertid være fornuftig at også en beslutning om fastsettelse av godtgjørelse kan være et særlig tvangsgrunnlag. Det vil ha betydning i de sakene der det ikke besluttes deponering før granskingen starter. Det kan muligens hevdes at det ikke er så stort behov for at en slik beslutning skal være særlig tvangsgrunnlag. På den annen side er det etter vårt syn heller ikke avgjørende innvendinger mot at også beslutningen om godtgjørelse kan være særlig tvangsgrunnlag for utlegg.

Et alternativ til å la beslutningen om deponering (og eventuelt fastsettelsen av godtgjørelsen) være særlig tvangsgrunnlag kan være å bestemme at retten skal treffe beslutningen ved kjennelse. Kjennelsen vil dermed være et alminnelig tvangsgrunnlag etter tvangsfullbyrdelsesloven § 4-1 annet ledd bokstav a. Det vil begrense selskapets adgang til å fremsette innvendinger mot tvangsgrunnlaget og kravet under tvangsfullbyrdelsen, se tvangsfullbyrdelsesloven § 4-2. Det følger av § 4-2 tredje ledd at saksøkte mot et særlig tvangsgrunnlag eller mot et krav fastsatt i et særlig tvangsgrunnlag kan fremsette enhver innvending som kunne ha vært satt frem under et søksmål. Det kan reises spørsmål om det er behov for en så vid adgang til å fremsette innvendinger under fullbyrdelsen mot et krav som er fastsatt av en domstol. Til forskjell fra beslutninger må kjennelser begrunnes, jf. tvisteloven § 19-6 fjerde ledd, slik at det vil bli noe mer arbeidskrevende for tingretten om kjennelsesformen velges.»

7.3.4 Departementets vurdering

Departementet er enig med utvalget i at det er behov for en klargjøring som gir granskere anledning til eventuelt å få fullbyrdet krav på godtgjørelse. Finansdepartementet antar at det i praksis i hovedsak blir besluttet deponering i tilfeller hvor det kan være tvil om selskapets evne og vilje til å gjøre opp granskerens krav på godtgjørelse. Problemstillingen som utvalget har adressert, er at slik deponering forutsettes å gi sikkerhet for godtgjørelse granskeren har rett til når granskingen er gjennomført. Utvalget har vist til at det i praksis har blitt reist spørsmål om dette også innebærer at granskeren har et krav på beløpet som eventuelt skal deponeres før godtgjørelseskravet har forfalt etter fullført oppdrag. Utvalget har pekt på at det på denne bakgrunn i praksis har vært uklart hvem (hvis noen) som eventuelt kan begjære et krav om deponering tvangsfullbyrdet, siden slik begjæring i henhold til tvangsfullbyrdelsesloven § 4-6 bare kan fremsettes av en som i tvangsgrunnlaget er nevnt som berettiget. For å fjerne denne uklarheten har utvalget foreslått at det oppstilles et særlig tvangsgrunnlag etter tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 7, og at det i merknadene til bestemmelsen klart presiseres at granskeren skal ha mulighet til å begjære kravet tvangsfullbyrdet.

Departementet er enig med utvalget i at det vil være hensiktsmessig å gjøre en presisering som klargjør hvem som kan kreve en eventuell beslutning om deponering tvangsfullbyrdet. Samtidig kan det som Justisdepartementet påpeker, reises spørsmål om rettens beslutning om fastsettelse av godtgjørelse i seg selv burde gjelde som tvangsgrunnlag. I likhet med Justisdepartementet mener Finansdepartementet at det ikke er noen vektige grunner som taler imot å oppstille et slikt tvangsgrunnlag. Som Justisdepartementet påpeker kan det være behov for å ha mulighet til å få fullbyrdet godtgjørelseskravet også i tilfeller hvor det ikke er besluttet deponering. Finansdepartementet foreslår derfor at Justisdepartementets forslag følges opp. Samtidig antar Finansdepartementet at det i praksis ofte fastsettes time- eller akkordbasert godtgjørelse til granskere. Den endelige størrelsen på godtgjørelse som er fastsatt slik vil typisk ikke foreligge før granskingen er fullført. I slike tilfeller vil det uansett ikke foreligge et krav som kan kreves fullbyrdet før granskingen er fullført, og det vil derfor måtte fastsettes et beløp til deponering dersom granskeren skal ha sikkerhet for godtgjørelseskravet.

Finansdepartementet ser at et alminnelig tvangsgrunnlag vil gi mindre muligheter for selskapet til å fremsette innvendinger mot kravet under fullbyrdelsen. Som Justisdepartementet påpeker vil det foreligge alminnelig tvangsgrunnlag dersom retten, forutsatt at granskeren angis som berettiget, fatter sin beslutning ved kjennelse. Finansdepartementet er enig med Justisdepartementet i at det kan reises spørsmål om det er behov for en så vid adgang som et særlig tvangsgrunnlag gir mulighet for, til å fremsette innvendinger under fullbyrdelsen, mot et krav som er fastsatt av en domstol. Finansdepartementet ser det derfor som hensiktsmessig at granskerens krav på godtgjørelse fastsettes ved kjennelse som vil gi alminnelig tvangsgrunnlag for granskeren etter tvangsfullbyrdelsesloven § 4-1 annet ledd bokstav a, og at retten ved kjennelse kan bestemme at granskeren kan kreve at selskapet skal deponere et beløp til sikkerhet for granskingskostnadene.

7.4 Tvangsgrunnlag for granskerens krav om utlevering av dokumentasjon

7.4.1 Gjeldende rett

Etter gjeldende rett er det ikke oppstilt særlige tvangsgrunnlag for granskerens krav på utlevering av dokumentasjon.

7.4.2 Utvalgets forslag

Utvalget har vurdert om det bør gis et lovhjemlet særlig tvangsgrunnlag for granskeres krav om utlevering av opplysninger. På s. 74 i utredningen heter det blant annet:

«Utvalget legger til grunn at det ville kunne effektivisere granskingsinstituttet dersom granskerne ble gitt en adgang til å fremsette begjæring til namsmannen, tilsvarende forvaltningsorganers adgang etter forvaltningsloven § 20 annet ledd annet punktum. Etter utvalgets vurdering er det imidlertid vesentlige forskjeller mellom en situasjon som gjelder tilbakelevering av utlånte dokumenter, og granskerens krav om utlevering av opplysninger. Mens forvaltningsorganet kan forutsettes å ha presis kunnskap om hvilke dokumenter kravet gjelder, vil det for granskeren i praksis ofte være vanskelig å angi tilstrekkelig presist hvilke dokumenter som omfattes av et fremsatt krav. Det vil kunne representere et betydelig rettssikkerhetsproblem for selskapet dersom det fremsettes krav om utlevering av dokumenter som faktisk ikke finnes. Utvalget viser til at det etter tvangsfullbyrdelsesloven § 13-8 fjerde ledd vil være opp til saksøkte å sannsynliggjøre at det er umulig å oppfylle kravet. Utvalget ser det ikke som rimelig at en bevisbyrde knyttet til ikke-eksistens av upresist angitte dokumenter utelukkende eller i hovedsak skal påhvile saksøkte.

På den annen side antar utvalget at enkelte typer dokumenter kan angis med en tilstrekkelig grad av presisjon. Dersom det i tillegg følger av lovgivning at slike dokumenter skal utarbeides, mener utvalget det i større grad bør kunne presumeres at de eksisterer. Dersom saksøkte hevder at dokumenter som selskapet ved lov er pålagt å utarbeide ikke finnes fordi de aldri har vært utarbeidet, vil det i seg selv kunne medføre et straffansvar. Dersom saksøkte imidlertid hevder at dokumentene har gått tapt etter utarbeidelse, er dette prinsipielt sett noe annet enn generelt å måtte sannsynliggjøre ikke-eksistens. Utvalget legger til grunn at selskapet normalt må forutsettes å kunne sannsynliggjøre hva som har skjedd med oppbevaringspliktige dokumenter som påstås å ha gått tapt, og det vil da være mindre betenkelig å åpne for beføyelsene etter tvangsfullbyrdelsesloven § 13-8 på grunnlag av særlig tvangsgrunnlag.»

7.4.3 Høringsinstansenes syn:

Justisdepartementet har enkelte merknader til utvalgets forslag til bestemmelse om at granskerens krav om utlevering av opplysninger under visse omstendigheter skal gi særlig tvangsgrunnlag. I Justisdepartementets høringsuttalelse heter det blant annet følgende:

«I lovforslaget § 5-27 tredje ledd foreslås det at granskerens krav om opplysninger skal være særlig tvangsgrunnlag for tvangsfullbyrdelse etter tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 13. Bestemmelsen bør etter vårt syn endres på enkelte punkter. Vi viser for det første til at det kan være usikkert om et krav på «opplysninger» vil kunne tvangsfullbyrdes etter tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 13. Det vil være adgang til å fullbyrde et krav på utlevering av dokumenter, eller elektronisk lagret materiale, mens en ikke gjennom tvangsfullbyrdelse vil kunne fremtvinge at en muntlig opplysningsplikt blir etterlevet. Det er heller ikke naturlig - slik det er gjort i forslaget til § 5-27 tredje ledd - å si at selskapet har plikt til å utarbeide eller oppbevare «opplysninger». I utredningen ellers har utvalget ikke vært konsekvent i omtalen av om det er dokumenter eller opplysninger som skal kunne tvangsfullbyrdes. I hovedsak antar vi at det for granskerne vil være mest aktuelt å kreve utlevert dokumenter, enten i papirform eller i elektronisk form. Tvistelovens bestemmelse om realbevis kan muligens tjene som mønster for reguleringen her. Tvisteloven § 26-1 omhandler blant annet «dokumenter» og «elektronisk lagret materiale». Alternativt kan «dokumenter eller annen skriftlig informasjon» vurderes. Velges det sistnevnte alternativet, bør det i så fall fremgå av motivene at elektroniske dokumenter eller elektronisk materiale er omfattet.

Videre antar vi at tredje ledd skal forstås slik at fristen på én uke etter annet ledd må være utløpt før kravet om utlevering av dokumenter kan anses å utgjøre et særlig tvangsgrunnlag. Dette bør komme tydeligere frem i lovteksten. Vi gjør for øvrig oppmerksom på at også tvangsfullbyrdelsesloven § 4-18 (jf. også § 4-19) har regler om varsling, som innebærer at det som hovedregel må gis et nytt varsel med en ytterligere frist på 14 dager før selve tvangsfullbyrdelsen kan settes i gang.»

7.4.4 Departementets vurdering

Finansdepartementet er enig med utvalget i at det vil være hensiktsmessig å gi granskeren mulighet til å begjære tvangsfullbyrdelse av krav om utlevering av visse dokumenter mv. som det kan forutsettes at selskapet må være i besittelse av. Finansdepartementet har imidlertid merket seg at Justisdepartementet mener at det er usikkert om opplysninger i seg selv kan anses for omfattet av reglene i tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 13. Finansdepartementet mener på den bakgrunn at de endringene som Justisdepartementet har foreslått i utvalgets forslag i hovedsak bør følges opp. Finansdepartementet antar således at angivelsen av hva som kan kreves utlevert, i tråd med Justisdepartementets høringsuttalelse, bør kunne bygge på bestemmelsen om realbevis i tvisteloven § 26-1. Finansdepartementet mener det er hensiktsmessig at regelen gjelder dokumenter og andre medier egnet for lagring som kan inneholde informasjon, og viser til at dette særlig vil kunne være aktuelt for eksempel for pliktige lydopptak etter verdipapirhandelloven. Slike lydopptak vil være oppbevaringspliktige for forskjellige ytere av investeringstjenester, og vil etter omstendighetene kunne være av betydning for en gransking, jf. særlig verdipapirhandelloven § 10-17 og kapittel VIII i forskrift 29. juni 2007 nr. 876 til verdipapirhandelloven. Finansdepartementet mener at regelverket bør åpne for at granskere kan kreve innsyn i slike opptak og andre gjenstander med informasjonsverdi dersom temaet for en gitt gransking tilsier at slik dokumentasjon kan inneholde relevant informasjon. Finansdepartementet foreslår derfor etter mønster av tvisteloven § 26 at «dokumenter og andre gjenstander som kan inneholde informasjon av betydning for granskingen» skal gi særlig tvangsgrunnlag der selskapet ved lov har plikt til å utarbeide eller oppbevare slike gjenstander.

Som Justisdepartementet antar Finansdepartementet at utvalgets forslag til § 5-27 tredje ledd skal forstås slik at fristen på én uke etter annet ledd må være utløpt før kravet om utlevering av dokumenter kan anses å utgjøre et særlig tvangsgrunnlag. I tråd med Justisdepartementets høringsmerknader foreslås det at dette presiseres.

7.5 Granskerens opplysningsplikt

7.5.1 Gjeldende rett

Aksjelovene inneholder ingen eksplisitte bestemmelser om granskeres opplysningsplikt, bortsett fra bestemmelsen i aksjelovene § 5-27 første ledd om at granskerens beretning skal avgis til tingretten, og at denne skal behandles på selskapets generalforsamling, jf. annet ledd.

Imidlertid følger det av aksjelovene § 5-26 tredje ledd at granskere har taushetsplikt etter samme regler som revisor. Av revisorloven § 6-1 første ledd følger at revisor i utgangspunktet har taushetsplikt om alt de under sin virksomhet får kjennskap til, med mindre annet følger av lov (eller samtykke fra den opplysningene gjelder). Utvalget har på den bakgrunn vist til at det i en artikkel av Brandi og Jensen (2006), reises spørsmål om aksjelovens henvisning til revisors taushetsplikt må forstås i vid forstand, slik at også reglene om revisors opplysningsplikt etter revisorloven § 6-2 første ledd skal anses å gjelde tilsvarende for granskere. Utvalget viser til at forfatterne peker på den nære sammenhengen mellom de to regelsettene, og herunder særlig til at bestemmelser som pålegger revisor å gi opplysninger innebærer en tilsvarende faktisk innsnevring i området for taushetsplikten. Utvalget finner det imidlertid tvilsomt om det kan anses å gjelde noen slik opplysningsplikt etter gjeldende rett.

7.5.2 Utvalgets forslag

Utvalget har foreslått en ny § 5-28 i aksjelovene, som innfører en opplysningsplikt for granskeren overfor selskapets aksjeeiere, knyttet til behandlingen av saker på selskapets generalforsamling. Utvalget viser til at en særlig opplysningsplikt for granskere særlig kan være aktuell i situasjoner, for eksempel ved behandlingen av årsregnskapet, hvor aksjeeierne har behov for at granskeren gir opplysninger før det foreligger en avsluttende beretning. Utvalget viser til at dette særlig vil kunne være tilfellet hvor granskingen, for eksempel på grunn av trenering fra selskapets side, trekker ut i tid. Utvalget peker imidlertid på at det også kan tenkes andre situasjoner hvor aksjeeierne har et berettiget behov for at granskerne gir opplysninger.

På s. 72-73 i NOU 2008:16 heter det videre:

«Utvalgets utgangspunkt er at resultatene av en gransking normalt skal fremkomme gjennom granskingsberetningen. Etter utvalgets vurdering bør det derfor bare gjelde en særskilt opplysningsplikt dersom opplysninger fra granskerne kan være av betydning for aksjeeiernes vurdering av særlige spørsmål som har nær tilknytning til granskingsmandatet. Etter utvalgets oppfatning vil dette som nevnt først og fremst være aktuelt dersom bestemte saker (for eksempel godkjenning av regnskapet eller beslutning om fusjon) skal tas opp til behandling på generalforsamling. Etter utvalgets vurdering vil det være uheldig å innføre en opplysningsplikt som medfører at det kan kalles inn til ekstraordinær generalforsamling utelukkende for at granskerne skal besvare spørsmål. Utvalget foreslår derfor at spørsmål til granskere skal besvares på den generalforsamlingen hvor en aktuell sak skal behandles.

Etter utvalgets oppfatning tilsier hensynet til at granskeren skal få mulighet til å forberede svarene, at spørsmålene bør meldes til granskeren på forhånd. Av hensyn til at alle aksjeeierne bør få mulighet til å vurdere sin tilstedeværelse, bør det dessuten fremkomme i innkallingen til generalforsamlingen hvilke spørsmål granskeren skal besvare. Granskeren bør etter utvalgets oppfatning ikke ha adgang til å gi opplysninger om vesentlige forretningsmessige forhold dersom det ville skade selskapet om de ble kjent. Granskeren bør videre kunne reservere seg mot å gi opplysninger dersom de kan være egnet til å gi et misvisende bilde av selskapet, for eksempel fordi granskeren er usikker på om opplysningene bygger på et tilstrekkelig grunnlag, eller dersom det etter granskerens vurdering, på tidspunktet for generalforsamlingen, er behov for ytterligere kvalitetssikring.»

7.5.3 Høringsinstansenes syn

Justisdepartementet har følgende merknader til utvalgets forslag til regler om opplysningsplikt for granskere:

«§ 5-28 pålegger granskeren å besvare spørsmål på generalforsamlingen som har tilknytning til saker som skal behandles på generalforsamlingen om forhold som er avdekket under granskingen. Etter vårt syn bør bestemmelsen ikke følges opp.

For det første antar vi det er nokså sjelden man vil stå overfor tilfeller der det, før granskingen er avsluttet, er innkalt til generalforsamling for å treffe beslutning nettopp om den saken granskingen gjelder. Og dersom det skulle bli innkalt til generalforsamling, og det er flertall på generalforsamlingen for å treffe vedtak i en sak til tross for at det pågår en gransking om spørsmålet, er vi i tvil om granskerens opplysninger vil være nok til å avholde flertallet fra å treffe en slik beslutning.

Vi viser videre til at granskerens opplysningsplikt ikke skal gjelde dersom opplysningene ikke kan gis uten uforholdmessig skade for selskapet, eller dersom de er egnet til å gi et misvisende bilde av saken eller spørsmål som granskes. Vi er enig i at det må gjelde en slik begrensning for granskerens opplysningsplikt. Vi antar imidlertid at vurderingene som skal foretas etter denne bestemmelsen, kan bli vanskelige å håndtere for granskeren. For det første vil det vel først være når granskingen er avsluttet, at granskeren kan vite med tilstrekkelig sikkerhet om opplysningene han eller hun sitter inne med, gir et riktig bilde av saken. Videre antar vi at i et tilfelle der selskapet granskes for påståtte kritikkverdige forhold, kan det sette granskeren i en ytterst vanskelig situasjon når han må ta stiling til om han skal gi generalforsamlingen opplysninger om slike forhold, eller om dette skal anses å skade «selskapet». Hvilke interesser i selskapet han skal ta hensyn til i denne vurderingen, fremstår ikke som opplagt.

Her må man også ta i betraktning at bestemmelsen i § 5-28 antakelig først og fremst vil være aktuell når konfliktnivået i selskapet er høyt (i og med at den forutsetter at det er innkalt til generalforsamling for å treffe vedtak om en sak til tross for at det pågår gransking av spørsmålet).

En tilsvarende begrensning gjelder riktignok for revisors opplysningsplikt etter revisorloven § 6-2 første ledd annet punktum. Revisor har imidlertid en annen rolle enn en gransker, og vi antar at granskerens spesielle oppdrag gjør at spørsmålet om opplysningen vil skade selskapet, oftere kan bli problematisk for en gransker enn for revisor. Når det gjelder revisorloven § 6-2, forstår vi det slik at begrensningen etter denne bestemmelsen særlig tar sikte på forretningshemmeligheter.

At granskeren kan komme til å stå overfor vanskelige vurderinger, er kanskje i seg selv ikke et avgjørende argument mot den foreslåtte bestemmelsen i § 5-28. Her må man imidlertid ta i betraktning at granskeren har taushetsplikt dersom begrensningen etter bestemmelsen gjelder, og opplysningsplikt dersom den ikke gjelder. Etter vårt syn bør man ikke ha lovregler som setter granskeren i et slikt dilemma som er beskrevet ovenfor. Når vi samtidig antar at bestemmelsen i utgangspunktet vil ha begrenset praktisk betydning, mener vi etter en helhetsvurdering at de beste grunner taler for å sløyfe bestemmelsen.»

7.5.4 Departementets vurdering

Finansdepartementet ser at det kan tenkes situasjoner hvor aksjeeiere har behov for at granskere gir opplysninger før det er avgitt avsluttende beretning, jf. aksjelovene § 5-27. Særlig vil dette kunne være tilfellet for eksempel dersom granskeren har avdekket at poster i årsregnskapet er feil før det skal fastsettes av generalforsamlingen, eller hvor generalforsamlingen skal ta stilling til en større egenkapitaltransaksjon, og granskeren har avdekket at beslutningsgrunnlaget bygger på uriktige opplysninger. Finansdepartementet antar imidlertid at grunnlaget for å få avdekket slike forhold gjennom spørsmål aksjeeiere stiller til granskere vil være lite praktisk fordi de opplysningene aksjeeierne i forkant har mottatt antagelig bare unntaksvis vil gi grunnlag for konkrete spørsmål til granskere som kan føre til at spørsmålet blir besvart med relevante opplysninger. Mer praktisk ville det således etter Finansdepartementets syn kunne være om det ble oppstilt en rett og/eller en plikt for granskeren til på eget initiativ å gi opplysninger dersom generalforsamlingen skal fatte en beslutning, og granskeren gjennom sitt arbeid har avdekket at beslutningsgrunnlaget bygger på uriktige forutsetninger, eller hvor det er forhold granskeren mener bør presiseres.

På den annen side er Finansdepartementet enig med utvalget i at det må gjelde en begrensning i granskerens opplysningsplikt dersom opplysningene ikke kan gis uten uforholdsmessig skade for selskapet. Finansdepartementet mener som Justisdepartementet at en slik begrensning kan være vanskelig å håndtere for granskeren. Som Justisdepartementet påpeker, vil det kunne sette granskeren i en ytterst vanskelig situasjon dersom han må ta stilling til om han skal gi opplysninger om slike forhold, eller om dette skal anses å «skade» selskapet. Det vil være svært uheldig å sette granskeren i en situasjon hvor han på den ene siden risikerer å gi opplysninger i strid med lovbestemt taushetsplikt, og på den annen side risikerer å ikke gi opplysninger i strid med en lovbestemt opplysningsplikt.

Etter en samlet vurdering har Finansdepartementet kommet til at bestemmelsen ikke bør følges opp nå. Finansdepartementet har særlig lagt vekt på de praktiske utfordringene som en slik bestemmelse kan medføre for granskere. Finansdepartementet viser også til at det ikke fra utvalgets side er opplyst om konkrete saker hvor en slik opplysningsplikt kunne ha vært av betydning. Finansdepartementet har imidlertid merket seg argumentene som kan tale for at granskere under visse omstendigheter bør kunne gi opplysninger til aksjeeiere også før det er avgitt endelig beretning. Særlig synes det for Finansdepartementet å være lite grunnlag for fullstendig å avskjære granskere fra å kunne gi opplysninger som han måtte sitte inne med, dersom han må forstå at disse kan være av vesentlig betydning for en konkret sak som skal behandles på generalforsamling, for eksempel fordi han har kunnskap om at årsregnskapet inneholder vesentlige feil, eller at beslutningsgrunnlaget for en vesentlig transaksjon er uriktig. Finansdepartementet antar at det på et senere tidspunkt kan være hensiktsmessig å vurdere om det bør gis en utvidet opplysningsrett eller -plikt for granskere, eller om det bør gis en rett for granskere til å være tilstede og til å uttale seg om nærmere angitte forhold på selskapets generalforsamling, eventuelt i kombinasjon med visse konkrete innskrenkninger i granskeres taushetsplikt. Finansdepartementet legger til grunn at dette eventuelt vil følges opp av Justisdepartementet dersom det skulle vise seg å foreligge et tilstrekkelig behov.