13 Habilitet og kvalitet i sakkyndigarbeidet ved oppgjør av forsikring

• Dette er hovedkapittelet om helseopplysninger ved oppgjør av forsikring. Utvalget mener det etter gjeldende erstatningsrett kan være behov for å vurdere et vidt spekter av helseopplysninger når krav fremmes, og fremmer ikke forslag om at visse opplysninger skal unntas fra innsyn. Utvalget fremmer derimot forslag for å gjøre saksbehandlingen raskere og mer betryggende. Det foreslås blant annet normer for hva en sakkyndigerklæring bør inneholde, opprettelse av et nøytralt organ som kan oppnevne sakkyndige og opprettelsen av et organ som kan uttale seg om kvaliteten på avgitte sakkyndigerklæringer.

  En ønsker å fokusere mer på sakkyndigerklæringene enn på hvem som blir oppnevnt som sakkyndig. Habilitetsreglene foreslås skjerpet. Utvalget peker imidlertid på at det i praksis ikke alltid er lett å vise at en sakkyndig har spesiell tilknytning til forsikringsselskaper eller skadelidte.

13.1 Problemstilling

Utvalget har fått som del av sitt mandat å vurdere forsikringsselskapenes praksis ved bruk av sakkyndig lege i forbindelse med «skadeserstatningssaker», herunder foreslå eventuelle tiltak som kan styrke forbrukernes tillit til samarbeidsformen mellom selskap og sakkyndig lege. Utvalget forstår dette slik at oppmerksomheten først og fremst skal rettes mot personskadeoppgjør der et forsikringsselskap er involvert.

De sakene der et forsikringsselskap er involvert, er dels saker der en person eller en institusjon er erstatningsansvarlig etter gjeldende erstatningsrett, og har tegnet ansvarsforsikring («ansvarssaker,» typisk bilansvarssaker og yrkesskadesaker). Skadelidte kan i så fall kreve ansvarsforsikringsselskapet direkte (forsikringsavtaleloven § 7–6, bilansvarsloven § 4 og yrkesskadeforsikringsloven § 5). Men det dreier seg også om saker der det er tegnet personforsikring (ulykkesforsikring) til fordel for skadelidte, og han eller hun gjør krav gjeldende etter forsikringsavtalen («forsikringssaker»). I alle disse sakstypene kan sakkyndigvurderinger være aktuelt.

Det har vist seg å være stor variasjon mellom ulike sakkyndige legers konklusjoner vedrørende samme skadetilfelle. Dette medfører ikke bare praktiske problemer for partene i erstatningssaker etter personskader, men også ekstra belastning for domstolene og helsevesenet. Den store variasjonen har utløst tvil om de sakkyndige alltid har tilstrekkelig sakkyndig kompetanse, grundighet og upartiskhet. Særlig manglende tillit til upartiskhet har medført en tendens til stigmatisering av sakkyndige som henholdsvis forsikrings- og skadelidtvennlige.

I personskadesaker opptrer medisinsk fagpersonell som sakkyndige i ulike sammenhenger. I den første fasen av saksbehandlingen innhentes gjerne legeerklæringer fra behandlende lege for å kartlegge hvor alvorlig skaden er, prognose og behandlingsbehov. Medisinsk fagpersonell kan også bli involvert i erstatningsoppgjør for å dokumentere faktiske forhold, som for eksempel hvilke skader som ble konstatert, hvilke symptomer som ble rapportert og hvilken behandling som ble iverksatt umiddelbart etter ulykken. Når skadefølgene anses som ferdigbehandlet og stabile, innhentes en spesialisterklæring som grunnlag for endelig erstatningsutbetaling. Det er særlig den sistnevnte type sakkyndigvirksomhet som har fått medias og myndigheters oppmerksomhet. Utvalget har derfor valgt å konsentrere arbeidet om denne type sakkyndigvirksomhet.

Problemene knyttet til selve utførelsen av denne typen sakkyndigarbeid har nær sammenheng med flere tilstøtende problemer.

For det første er det fremholdt som et sentralt problem at det er manglende tilgang på medisinsk sakkyndige som kan påta seg den aktuelle type arbeid. Arbeid med forsikringsoppgjør er generelt ikke en prioritert oppgave i helsevesenet. 1 Sakkyndigvirksomhet har også liten plass i den medisinske grunn- eller spesialistutdanningen. Det er få leger som prioriterer å bruke tid på slikt arbeid. Det fåtall som påtar seg sakkyndigoppdrag i forsikring, kommer derfor i en særlig utsatt posisjon.

Det skrives grovt regnet 10 000 spesialisterklæringer i skadesaker til forsikring hvert år i Norge. 2 Det er videre anslått at omtrent 1/3 av disse gjelder skader i hode, nakke og / eller rygg uten klare objektive funn. 3 For bilansvarssaker er denne typen skader anslått til å være særlig høy, opp mot 70 %. Dette regnes som spesielt tidkrevende og kompliserte saker, som også er følsomme for konflikt. Dersom en legger til grunn at en erklæring i slike saker gjennomsnittlig krever 8 arbeidstimer, går det med omtrent 26 000 spesialisttimer pr. år til sakkyndigvirksomhet bare til denne type personskader.

Tall utvalget har innhentet, tyder på at trygdeetaten innhenter 7000–7500 spesialisterklæringer årlig, spesielt i yrkesskade- og yrkessykdomssaker. I en del av disse sakene utreder samme spesialist en person både i forbindelse med trygd og forsikring, men det er ikke kjent hvor ofte dette forekommer. Dersom det blir aktuelt å utvide yrkesskadeforsikringen til også å omfatte belastningslidelser, antas behovet for spesialisterklæringer å øke vesentlig. 4

For det andre er det pekt på at også betalingen for sakkyndigoppdrag representerer et problem som har sammenheng med utvalgets mandat. 5 Honorarsatsene kan ha betydning ved vurdering av habilitet («kjøpt og betalt»- problematikken), for rekruttering av sakkyndige, for skadelidtes mulighet til selv å skaffe seg vurderinger fra medisinsk ekspertise og for premienivået i forsikring.

For det tredje berører de problemstillingene som utvalget skal drøfte også spørsmål om refusjon til helsevesen og folketrygd av kostnader i forbindelse med prøvetaking, røntgenundersøkelser, bruk av lokaler og liknende når sakkyndigoppdraget ikke utføres helt isolert fra behandlingsenheter.

Utvalget går bare i liten grad inn på de særskilte problemene som slike tilstøtende problemstillinger reiser.

Formålet med dette kapitlet er å gå gjennom de ulike regler og rutiner som gjelder i dag, både i og utenfor rettssaker, for deretter å peke på mulige forbedringer når det gjelder medisinske sakkyndigtjenester der et forsikringsselskap er involvert. Utvalget vil ha hovedfokus på kvalitet og tillit, men vil også ha hensyn til kapasitet og kostnader for øyet.

Utvalget har ikke lagt opp til en granskning av enkelttilfeller. Verken leger, forsikringsbransje eller aktører på skadelidtsiden vil derfor bli «renvasket» eller «anklaget» i det følgende. Utvalget er imidlertid samstemmig i at det er rom for forbedringer, både av regelverket og praktiseringen av det.

At utvalget bare drøfter tilfeller der et forsikringsselskap er involvert, spiller i praksis liten rolle. De medisinske vurderingene som må gjøres vil i prinsippet være de samme enten det er forsikringsselskap, folketrygd eller privatperson som blir avkrevd erstatning.

Utvalgets hovedforslag til tiltak for å styrke tilliten til og kvaliteten på medisinske sakkyndigtjenester der forsikringsselskap er involvert, vil være:

• opprettelse av en uavhengig, nøytral instans for oppnevning av sakkyndige

• opprettelse av et uavhengig, tredjepartsorgan med kompetanse til å gi veiledende uttalelser om medisinske spørsmål

I tillegg foreslåes en rekke supplerende tiltak som skal bidra til bedre kvalitet og større åpenhet i prosessen med å utarbeide sakkyndigerklæringer i erstatningssaker etter personskader.

13.2 Behovet for medisinsk ekspertise

13.2.1 Hva en trenger medisinsk sakkyndige til

I erstatningsoppgjør etter personskade brukes medisinske sakkyndige først og fremst til å:

• utrede hvilke skader som foreligger

• vurdere hvilke av disse som er forårsaket av den aktuelle ulykken eller forsikringstilfellet

• bedømme hvilken «medisinsk invaliditet» skadefølgene etter forsikringstilfellet eller den ansvarsbetingende begivenhet tilsvarer (ut fra en prosentskala), og eventuelt bedømme den totale medisinske invaliditeten dersom det også foreligger sykdom eller skader som ikke skyldes forsikringstilfellet

• beskrive hvilke konsekvenser skadene forårsaket av forsikringstilfellet har for evnen til inntektsgivende arbeid

• angi hva som anses som hensiktsmessig behandling eller rehabilitering ut fra de aktuelle skadefølgene

Medisinsk sakkyndighet kan også være nødvendig for å vurdere om opplysningsplikten ved tegning er oppfylt, og om for eksempel uførhet skyldes forhold det er tatt forbehold om ved tegning av forsikring.

Nøyaktig hva den sakkyndige skal ta stilling til, vil avhenge av hva slags forsikring det dreier seg om (se ovenfor i 4.3), og dette vil måtte presiseres i mandatet (oppdraget) til den sakkyndige. Ved forsikringer som dekker personskader etter konkrete ulykkestilfeller (som for eksempel yrkesskadeforsikring, bilansvar og ulykkesdekninger) må medisinske sakkyndige vurdere årsakssammenheng og skadeomfang (medisinsk invaliditet og ervervsuførhet). Ved forsikring mot ervervsuførhet uansett årsak er det ikke relevant å utrede årsaken til ervervsuførheten, men medisinsk sakkyndige må likevel uttale seg om hvilke konsekvenser sykdom og / eller skade har for arbeidsevnen.

De sakkyndiges vurderinger av årsaksforhold og skadeomfang blir lett nokså teknisk preget. Medisinsk sakkyndige kan imidlertid også bidra til å gi en mer helhetlig beskrivelse av den individuelle funksjons- og mestringsevne, og dermed et riktigst mulig vurderingsgrunnlag for den videre saksbehandlingen.

13.2.2 Nærmere om årsaksvurdering

De medisinsk sakkyndige blir normalt bedt om å vurdere om det foreligger årsakssammenheng mellom den ansvarsutløsende begivenhet og den aktuelle skade eller de aktuelle plager. Årsaksvurderingen har til formål å konstatere eller avvise sammenheng mellom den ansvarsutløsende begivenhet og skaden eller plagene.

Det er viktig å legge forholdene til rette for at den medisinsk sakkyndiges vurdering foretas utfra den juridiske årsakslære. Den medisinsk sakkyndiges oppgave er først og fremst å gi en beskrivelse av den medisinske tilstand, hvoretter anvendelsen av rettsreglene eller bruken av regelverket (subsumsjonen) er et juridisk skjønn. Normalt blir imidlertid den medisinsk sakkyndige også bedt om å ta stilling til visse subsumsjonsspørsmål. Det er da viktig at den medisinsk sakkyndige gir en grundig redegjørelse for den medisinske tilstand og premissene for den vurdering som foretas når rettsreglene anvendes på den beskrevne medisinske tilstand.

Målet er å finne frem til det skadeomfang den ansvarsutløsende begivenhet har medført. Har for eksempel en ansvarsutløsende begivenhet medført amputasjon av venstre fot, er det de direkte følger av amputasjonen som står i årsaksforhold til den utløsende begivenhet. Om skadelidte allerede før den ansvarsutløsende begivenhet fant sted hadde amputert høyre arm, svarer skadevolder naturligvis i utgangspunktet ikke for armen. Skadevolder blir imidlertid ansvarlig for utfall som at skadelidte ikke vil kunne benytte krykker, at han selv ikke vil makte å få på seg en protese, og liknende. En sier gjerne at skadevolder må ta skadelidte som han eller hun er.

Både når det gjelder de skader den som fremmer krav har fra før og de nye skadene, er det etter gjeldende erstatningsrett ikke av prinsipiell betydning om skadene og skadefølgene er av fysisk eller psykisk art, eller om de er objektivt konstaterbare eller ikke.

Ved vurdering av medisinsk årsakssammenheng vurderes vanligvis følgende momenter:

• hendelsesforløpet

• funn ved undersøkelser

• akuttsymptomenes karakter

• videre symptomutvikling

• andre mulige årsaker til symptomene

Ved skadetilfeller uten klare objektive funn, sier det seg selv at den medisinske årsaksvurderingen vil være særlig vanskelig. Den sakkyndige vil her måtte bygge sin vurdering på opplysninger gitt av skadelidte og sammenholde disse med opplysninger som fremkommer gjennom bakgrunnsdokumentasjon.

Av og til vil det ikke være samsvar mellom de opplysningene som gis av den som fremmer krav mot forsikringsselskapet, og det som kommer frem gjennom andre dokumenter som legejournaler, trygdedokumenter og liknende. Da bør den sakkyndige vise hvordan de ulike sett av premisser vil kunne påvirke den medisinske årsaksvurderingen. Den juridiske vurderingen av de ulike premissenes bevismessige tyngde (bevisbyrderegler), vil avgjøre hvilket sett av premisser som til slutt legges til grunn.

Hvilke beviskravsom stilles, varierer med situasjonen, som typisk er ulik for leger og jurister. Sett at det er spørsmål om hjerneskade etter en påkjørsel bakfra. Da vil beviskravene kunne variere slik:

• En lege som skriver vitenskapelig om sammenhengen mellom trafikkulykker og hjerneskader, er ikke opptatt av enkelttilfellene. Han eller hun vil trolig kreve mye for å konstatere en generell årsakssammenheng mellom for eksempel trafikkulykker med påkjørsel bakfra og hjerneskader (kanskje «95 % sannsynlighet»). Det er mulig tilsvarende høye beviskrav vil bli brukt i en vitenskapelig vurdering av enkelttilfeller.

• En lege som behandleren pasient med hjerneskade er ikke alltid opptatt av om denne er forårsaket for eksempel av påkjørsel bakfra, selv om det kan være høy sannsynlighet for at en slik påkjørsel gir hjerneskade. Han kan derimot være interessert i å utelukke at den klinisk diagnostiserte hjerneskaden ikke skyldes for eksempel en svulst på hjernen. Han vil derfor foreta en videre utredning selv om sannsynligheten for svulst er langt under for eksempel 10 %, for ikke å overse en behandlingstrengende alvorlig sykdom. Sagt på en annen måte vil legen i disse tilfellene ikke lett slå seg til ro med at det er påkjørselen bakfra som er årsaken til hjerneskaden (beviskravet settes høyt).

• En juristsom vurderer om det er årsakssammenheng mellom trafikkulykken og hjerneskaden i en erstatningssak, skal etter gjeldende rett legge det mest sannsynlige faktum til grunn («50 % sannsynlighet»). Det er ikke alltid helt klart hva det ligger i dette, men det er iallfall et lavere beviskrav enn det som gjelder i vitenskapelige medisinske vurderinger.

Problemet i sakkyndigsammenheng er at den sakkyndige legen skal gi råd til juristens vurderinger med juristens beviskrav. Ulike oppfatninger av årsakstenkningen mellom medisinere og jurister kan derfor ofte være et problem.

Det vises ellers til drøftelsen nedenfor i 13.9.1 om den sakkyndiges dilemma.

13.2.3 Nærmere om vurdering av skadeomfang

Den andre hovedoppgaven til medisinsk sakkyndige er å delta i vurderingen av skadeomfanget ved personskade.

Utgangspunktet for slike vurderinger er den medisinske invaliditeten. I Sosial- og helsedepartementets forskrift om ménerstatning ved yrkesskade (forskrift 21. april 1997 nr. 373) er dette, i tråd med det som er vanlig, definert som «den fysiske og / eller psykiske funksjonsnedsettelsen som en bestemt skade eller sykdom erfaringsvis forårsaker» (§ 1). Det heter videre at «Invaliditetsgraden fastsettes på objektivt grunnlag uten hensyn til medlemmets yrke, nedsatt evne til inntektsgivende arbeid (uføregrad), fritidsinteresser o.l.»

Den medisinske invaliditeten fastsettes på grunnlag av en standardisert tabell, og gir liten mulighet til å ta særlige individuelle hensyn etter at lidelsen først er klassifisert.

Ved vurdering av ménerstatning etter skadeserstatningsloven (skadeserstatningsloven § 3–2), skal man imidlertid ta individuelle hensyn. Ménerstatningen skal blant annet kompensere ikke- økonomisk tap på grunn av tapt livsutfoldelse. Dette vil regelmessig innebære en vurdering av langt flere forhold enn de rent medisinske.

Ved vurdering av hvilke konsekvenser skadene forårsaket av forsikringstilfellet har for evnen til inntektsgivende arbeid, vil også individuelle forhold være av avgjørende betydning. Dette vil særlig være forhold knyttet til skadelidtes evner, utdanning og yrkeserfaring, samt hans eller hennes praktiske muligheter for attføring og til å få annet arbeid.

Vurdering av mén og fastsettelse av grad av ervervsuførhet vil derfor ikke være rent medisinske oppgaver.

13.3 Dagens praksis utenfor rettergang

Dette avsnittet omhandler forhold knyttet til bruk av medisinske sakkyndige i den utenrettslige saksbehandlingen av erstatningsoppgjør etter personskader. Særlige forhold knyttet til bruk av medisinske sakkyndige i rettergang blir beskrevet i et eget avsnitt 13.4.

13.3.1 Mandat for sakkyndige og bruk av bakgrunnsinformasjon

En arbeidsgruppe nedsatt av det daværende Norges Forsikringsforbund (nå Finansnæringens Hovedorganisasjon), Den norske advokatforening og Den norske lægeforening fremmet i 1995 forslag til standardisert mandat for den sakkyndige, 6 uten at dette har resultert i noen formell forankring av et slikt standardmandat. Mandatene til de sakkyndige har imidlertid blitt mer ensartede og spesifiserte de senere årene. Oftest står det uttrykkelig at den sakkyndige skal undersøke den som fremmer krav, og at erklæringen skal skrives slik at den kan forståes av personer uten medisinsk bakgrunn. I tillegg til punktene som er nevnt i 13.2.3 ovenfor om årsakssammenheng, medisinsk invaliditet og ervervsmessige konsekvenser, bes det gjerne om en beskrivelse av den relevante sykehistorien til den som fremmer krav, og at det blir angitt hvilken bakgrunnsinformasjon som er lagt til grunn.

Den bakgrunnsinformasjon den sakkyndige trenger (journaler fra behandlende leger, trygdedokumenter, skademelding, takstrapporter og liknende) kan oppdragsgiver allerede ha samlet inn, eller innsamlingen kan overlates til den sakkyndige. Uansett pleier den sakkyndige å ha mulighet til å innhente supplerende materiale.

Det har vært anført at det innhentes bakgrunnsdokumentasjon som er mer omfattende enn det som er relevant eller nødvendig for oppdraget. 7 Den som søker erstatning kan føle seg blottlagt. Slik erstatningsreglene er utformet, vil imidlertid bakgrunnsopplysninger av mange slag kunne være relevant. 8 Det sier seg imidlertid selv at tidligere sykehistorie er mindre relevant ved vurdering av åpenbare skader, som brudd og amputasjoner, enn ved vurdering av skader uten klare objektive funn. I den sistnevnte typen saker vil den sakkyndige undertiden måtte gjennomgå et omfattende materiale, inklusive bakgrunnsinformasjon som belyser hele livssituasjonen til den som fremmer krav.

Det er også diskutert om eventuelle senere oppnevnte sakkyndige bør få innsyn i tidligere sakkyndiges erklæringer. Et slikt innsyn gjør at den nye sakkyndige kan drøfte tidligere sakkyndiges metoder og resonnementer, og vurdere egne observasjoner i forhold til observasjoner gjort tidligere. Ulempene er at kollegiale forhold kan påvirke senere sakkyndiges konklusjoner, eller at gal eller tendensiøs fremstilling av fakta kan bli lagt til grunn av senere sakkyndig.

Utforming av mandatet vil i noen grad legge føringer for den sakkyndiges arbeid og blir derfor regelmessig gjenstand for diskusjon mellom partene. Det er særlig omfang av bakgrunnsdokumentasjon, formulering knyttet til årsaksvurdering og om den sakkyndige skal angi ervervsuførhet i prosent, som diskuteres. Mandatene gir sjelden spesifiserte krav om at anvendt medisinsk faglitteratur dokumenteres eller anvisninger om hvilke faktum som skal legges til grunn for selve ulykkeshendelsen.

Mandatet til den sakkyndige drøftes nærmere nedenfor i 13.9.2.2 og 13.10.2.1, og forslag til standardmandat er utarbeidet (vedlegg 1).

13.3.2 Prosessen ved oppnevning av sakkyndig

Når personskadekrav gjøres gjeldende, gjøres de ofte gjeldende mot forsikringsselskap. Gjelder det krav på dekning under en forsikringsavtale den som fremmer krav selv har tegnet, eller som er tegnet til fordel for skadelidte, er dette selvsagt. Men også når kravet egentlig retter seg mot en som har forårsaket skaden, og vedkommende har ansvarsforsikring, kan kravet rettes direkte mot forsikringsselskapet. Dette gjelder selv om den som fremmer krav selv ikke har noen forsikringsavtale med selskapet. Typisk skjer dette i bilansvarssaker, der den skadelidte fremmer krav direkte mot skadevolders forsikringsselskap. 9

I prinsippet er det den som fremmer erstatningskrav som i utgangspunktet må dokumentere og sannsynliggjøre kravet. En sier gjerne at vedkommende har «bevisbyrden», men fullt ut gjelder dette ikke (se Rt. 1999 s. 1473 på s. 1479 og Høyesterettsdom 17. mars 2000). I personforsikring gjelder forsikringsavtaleloven § 18–1 (opplysningsplikt ved erstatningsoppgjør): «Den som vil fremme krav mot selskapet, skal gi selskapet de opplysninger og dokumenter selskapet trenger for å kunne ta stilling til kravet og utbetale erstatningsbeløpet.» Det er altså etter disse reglene den som fremmer et krav mot forsikringsselskapet som skal engasjere sakkyndige. En uttalelse fra en medisinsk sakkyndig er i prinsippet nødvendig i alle tilfeller der den som fremmer krav mener seg påført varig personskade.

I praksis bidrar selskapene i stor grad til sakens opplysning, og en samarbeider om oppnevning av sakkyndige. Selskapene påtar seg visstnok også i stor grad kostnadsansvar for sakkyndige som er nødvendige, eller iallfall ikke unødvendige for saksbehandlingen, uansett om selskapet har vært involvert i oppnevningen. Villigheten til å betale kan avhenge av om selskapet er enig i valget av sakkyndig. I noen saker innhenter den som fremmer krav sakkyndigerklæring uten forhåndsavtale med selskapet. Dette gjelder særlig når vedkommende er representert ved advokat.

13.3.3 Valget av sakkyndig

I et stort antall saker er det liten strid om hvem som skal være medisinsk sakkyndig. Særlig når skaden er åpenbar, eksempelvis brudd, forbrenninger eller amputasjoner, spør en gjerne den spesialisten som hadde hovedansvar for behandling og eventuelle senere kontroller. Andre sakkyndige kommer bare på tale om det ellers ville bli lenge å vente.

Situasjonen er mer komplisert når det gjelder skadetilfeller med omfattende symptomer og funksjonssvikt som ikke kan knyttes til klare objektive funn. Dette vil særlig gjelde lette eller moderate skader i hode, nakke og rygg samt psykiske skadefølger. Det er flere årsaker til at slike saker skaper vanskeligheter ved oppnevning av sakkyndige.

For det første behandles de fleste skadene av denne type utenfor sykehus, slik at det ikke er noen sykehusavdeling som kan ta ansvar for at erklæringen blir skrevet.

For det andre ønsker selskapene i slike tilfeller oftest sakkyndig utredning fra en sakkyndig som ikke tidligere har vært involvert i utredning og behandling, på tross av at behandlende lege kjenner pasienten best. De viser gjerne til at skadefølgene i slike saker er vanskelige å skille fra plager som også er hyppig utbredt i befolkningen for øvrig, og selskapene fremholder gjerne at behandlende lege naturlig vil bruke skadelidtes fremstilling og forklaringsmodell som utgangspunkt for sin kommunikasjon i behandlingssituasjonen. Selskapene frykter derfor at behandlende lege vil bygge sin sakkyndigerklæring på det samme grunnlaget, på tross av at den etter helsepersonelloven § 15 skal være «objektiv.»

For det tredje er slike oppdrag særlig tidkrevende, fordi de krever grundig gjennomgang av opplysninger fra legejournaler og trygdedokumenter for tiden både før og etter skaden.

Der valget av sakkyndig er vanskelig, vil valget ofte være basert på et kompromiss mellom partene med forbehold om rett til å innhente en «second opinion» dersom en av partene har innvendinger til erklæringen.

13.3.4 Avtalen med den sakkyndige

Det varierer hvilken av partene som finner frem til den sakkyndige og er «oppdragsgiver» for ham eller henne i den forstand at vedkommende står som kontraktspart i sakkyndigavtalen. Enkelte personforsikringsvilkår har en klausul om at selskapet har rett til å velge en sakkyndig, men dette sier lite om hvem som er oppdragsgiver, og hindrer uansett ikke at også andre sakkyndige oppnevnes.

Som nevnt medvirker ofte både selskapet og den som fremmer krav i sakkyndigoppnevning, og begge parter kan da iallfall i noen sammenhenger opptre som oppdragsgiver. Men har partene ikke samarbeidet om valget av sakkyndig og utarbeidelse av mandatet, er naturlig nok bare den ene parten oppdragsgiver.

Det er i dag ikke vanlig praksis i forsikringsnæringen å inngå «forhåndsavtale» med den sakkyndige om honorarets størrelse. Det vanlige er at den sakkyndige sender regning sammen med erklæringen, som dekkes uten videre diskusjoner. Honoraret utbetales pr. oppdrag og skjer vanligvis direkte fra oppdragsgiver til institusjon eller til enkeltperson (se nedenfor i 13.3.5 om hvordan sakkyndigarbeidet kan være organisert).

Det gjelder ingen honoraravtale mellom privat forsikring og spesialister for utarbeidelse av spesialisterklæringer. Det er fritt opp til den enkelte spesialist å fastsette honorar eller timesats. Timesatsen varierer fra rundt kr. 500 til opp mot det tredoble. Tilsvarende oppdrag for domstolene, folketrygden og Norsk Pasientskadeerstatning (NPE) har regulerte satser. Disse ligger i dag på kr. 640,– for domstolene og NPE. Trygdeetaten gir kr. 1.250,– for de første 2 timer, deretter kr. 313,– for hver påbegynte halvtime utover dette. 10

13.3.5 Organisering av sakkyndigvirksomheten

Arbeidet med å utarbeide spesialisterklæringer organiseres i dag på ulike måter:

• I offentlig helseinstitusjon.Oppgaven kan utføres som en del av det ordinære arbeidet på offentlig sykehus eller annen offentlig helseinstitusjon. Oppdraget faktureres til institusjonen og baseres på timesatser fastsatt av ledelsen. Timesatsene vil ofte være de samme som ligger til grunn for utarbeidelse av spesialisterklæringer til trygdeetaten, men ta hensyn til om arbeidet utføres innenfor ordinær tjenestetid eller som overtid.

• Som kombinert offentlig virksomhet og privat næring.Oppgaven kan utføres dels innefor ordinær arbeidstid på offentlig helseinstitusjon og dels som privat næring i legens fritid. Som regel vil da undersøkelse og samtale med den som undersøkes foregå i arbeidstiden som en tilnærmet ordinær konsultasjon, mens arbeidet med å gjennomgå bakgrunnsdokumentasjon og utferdige erklæringen vil foregå på fritiden. Her vil det variere om den sakkyndige får benytte institusjonens lokaler og skrivetjeneste, eller må leie lokaler og skrivehjelp privat. Mange sakkyndige utfører etterhvert også skrivearbeidet selv. Prisen for konsultasjonen vil være basert på tariffsatser, mens timesatsen for privat næringsinnsats vil det være fritt opp til den enkelte spesialist å fastsette.

• Som privat næring.Oppgaven kan utføres fullt og helt som privat næring. Spesialister som utelukkende driver privat praksis, vil som regel ha slikt arbeid som en større eller mindre del av sin totale virksomhet. En del spesialister med privat praksis ved siden av hovedstilling på offentlig sykehus vil også ta denne type oppdrag i varierende omfang. I noen tilfeller vil de da utferdige erklæringer vedrørende personer de har hatt til behandling på det sykehus hvor de ellers er ansatt. Prisen for arbeidet fastsettes av den enkelte spesialist.

• I privat klinikkeller spesialistsenter.Oppgaven utføres som del av det ordinære arbeidet ved privateid klinikk eller spesialistsenter. Spesialisten vil da motta ordinær lønn. Bedriften fastsetter pris og fakturerer tjenesten.

• Leger ansatt i forsikringsselskaper.Ingen norske forsikringsselskaper bruker egne ansatte leger til å undersøke skadelidte.

Enkelte selskap har forsøkt å inngå avtaler både med offentlige og private institusjoner om leveranse av sakkyndigerklæringer innen nærmere avtalte tidsfrister og til forhåndsavtalt pris, men uten at dette har blitt noen etablert praksis.

13.4 Sakkyndigarbeid i rettergang

De aller fleste erstatningssaker etter personskader løses utenfor domstolene. Bare 1–2 % av alle personskadesaker som registreres i forsikring ender med rettslig konflikt. Omtrent halvparten av disse sakene forlikes, mens den andre halvparten avgjøres av domstolene. Bilansvarssaker utgjør den klart største andelen av stevninger i personskadesaker. 11 De sakene som bringes inn for domstolene blir likevel viktige, fordi reglene for rettergang kan virke normerende på det som skjer utenfor domstolene.

Når en personskadesak kommer for domstolene må som regel medisinsk ekspertise trekkes inn. Dette kan gjøres på flere måter:

• Allerede innhentede sakkyndigerklæringer kan legges frem i skriftlig form. (Dette kan kreve samtykke etter tvistemålsloven § 197.)

• Retten kan oppnevne tidligere brukte eller nye sakkyndige som sakkyndige (rettsoppnevnte sakkyndige).

• Partene kan føre tidligere brukte eller nye sakkyndige som sakkyndige vitner (private sakkyndige).

• Retten kan trekke inn sakkyndige som domsmenn.

Det er vanligvis de tre første alternativene som velges. Vanligvis foretrekker retten og partene å ha en muntlig diskusjon om de medisinske forhold i retten (kontradiksjon), noe som er vanskelig når de sakkyndige er meddommere.

De formelle virkningene av at en sakkyndig oppnevnes av retten i stedet for å være sakkyndig vitne, er ikke store. Etter tvistemålsloven § 248 kan private sakkyndige være til stede under forhandlingene, i motsetning til vanlige vitner. De kan dermed kommentere andre sakkyndiges uttalelser. Private sakkyndige kan imidlertid ikke legge frem skriftlig materiale de har utarbeidet i anledning rettssaken uten motpartens samtykke (tvistemålsloven § 197). De har heller ikke det objektivitetsstempel rettsoppnevningen gir.

At retten har oppnevnt en sakkyndig, binder den ikke til å legge spesiell vekt på dennes utsagn. Retten vurderer alle bevis på fritt grunnlag, etter alminnelig sunn fornuft (tvistemålsloven § 183).

Det er partene som skal sørge for at saken er opplyst i slike forsikringssaker det her er tale om (tvistemålsloven § 86). Utgangspunktet er derfor at oppnevning av sakkyndige bare skjer på begjæring fra partene. Etter tvistemålsloven § 190 har imidlertid retten adgang til å beslutte bevisførsel som den finner påkrevet for avgjørelsen av saken, herunder oppnevning av sakkyndige. Dette gjelder selv om partene mot formodning ikke skulle ønske å benytte seg av sakkyndige. Hovedregelen er at retten benytter seg av én sakkyndig, men at den har anledning til å oppnevne flere (tvistemålsloven § 239).

Høyesterett har i Rt. 1998 s. 1565 – saken gjaldt erstatningskrav etter nakkeslengskade – utrykt at det normalt bør oppnevnes én, men oftest to sakkyndige der det dreier seg om kompliserte medisinske årsaksforhold.

Om én sakkyndig har tilknytning til en av partene, så må det kanskje også oppnevnes en sakkyndig etter forslag fra den andre parten for at partene skal være likestilte. I et slikt tilfelle er det ikke tilstrekkelig at den andre parten får stille med en privat sakkyndig. Dette følger av artikkel 6 i den Europeiske menneskerettighetskonvensjonen om like muligheter for partene, som gjelder både i straffesaker 12 og sivile saker. I Norge er habilitetsreglene for sakkyndige slik at det godt kan tenkes at en sakkyndig har tilknytning til en av partene (se nedenfor i 13.5.2). I så fall må det oppnevnes to sakkyndige i flere tilfeller enn det Høyesterett har gitt anvisning på i saken fra 1998.

Domstolene har ikke spesiell tilgang på sakkyndige, eller spesiell ekspertise til å utforme mandater. Når oppnevning skjer på begjæring fra partene, vil partene ofte bes å komme til enighet om valget av sakkyndige og om mandat.

Det er adgang til å pålegge en lege å utføre sakkyndigoppdrag (tvistemålsloven § 238), men dette skjer sjelden. Det er også mulig å ansette faste sakkyndige (tvistemålsloven § 240), men heller ikke dette er en mulighet som brukes i praksis. Selv om sakkyndigoppdrag for domstolene blir ansett å ha noe høyere «status» enn utenrettslige spesialisterklæringer, er det også et betydelig problem for domstolene å finne sakkyndige som er villige til å påta seg oppdraget innen rimelig tid. Et oppdrag som rettsoppnevnt sakkyndig innebærer som regel både utarbeidelse av spesialisterklæring og deltagelse i retten. Deltagelse i retten krever gjerne flere dager, og det kan være vanskelig for den sakkyndige å tilpasse dette til den øvrige arbeidssituasjonen. Timesatsen som rettsoppnevnt sakkyndig ligger også betydelig lavere enn det som aksepteres når arbeidet utføres på oppdrag fra en av partene. 13

I reglene for god advokatskikk heter det i punkt 4.5:

«I tvistemål bør henvendelse til oppnevnt sakkyndig skje gjennom retten. Direkte henvendelse kan dog skje hvis det etter forholdene er ubetenkelig og en henvendelse gjennom retten byr på vanskeligheter. Retten og motparten må i så fall samtidig underrettes om henvendelsen og må også meddeles svaret.»

I rettergang gjelder de samme regler om innsynsrett som er omtalt ovenfor i 5.3 om innsynsrett utenfor rettergang. I tillegg kan dokumenter, såsom sakkyndigrapporter, i noen grad kreves fremlagt etter særlige prosessuelle regler («edisjonsplikt,» tvistemålsloven §§ 250 og følgende bestemmelser). For å kreve dokumenter etter denne regelen må en imidlertid kunne spesifisere hvilke dokumenter en vil ha. En må derfor vite at de eksisterer for å kunne kreve dem utlevert. Dette kan være et reelt hinder for dokumentinnsyn. I utlandet vil en imidlertid undertiden kunne kreve alle relevante dokumenter utlevert en bloc (såkalt «discovery»).

Retten til å kreve motpartens dokumenter utlevert gjelder ikke dersom dokumentene omhandler opplysninger det ikke er vitneplikt om, for eksempel visse taushetsbelagte opplysninger (tvistemålsloven § 250). Høyesterett har tolket denne begrensningen innskrenkende, slik at den ikke gjelder legejournaler og liknende som den sakkyndige har i sin besittelse. (Rt. 1998 s. 1297).

Det er ingen regler for overprøving av sakkyndiguttalelser. (I straffeprosessen finnes det imidlertid regler om en rettsmedisinsk kommisjon som kvalitetssikrer sakkyndiguttalelser.)

13.5 Habilitet

13.5.1 Habilitet og sakkyndigrolle

Den store variasjonen i de sakkyndiges konklusjoner reiser ikke sjelden spørsmål om den sakkyndiges habilitet. Når en sakkyndig sies å være inhabil, betyr det i juridisk språkbruk at vedkommende ikke har den nødvendige objektivitet, for eksempel fordi han eller hun har for nær tilknytning til en av partene, slik at dette kan påvirke hvordan vedkommende uttaler seg. En person kan være inhabil uten at han eller hun er å klandre, og selv om det er høyst sannsynlig at vedkommende har opptrådt eller vil opptre helt nøytralt.

Ideelt skal alle sakkyndiges erklæringer være objektive i den forstand at de ikke er partsinnlegg. De bør også redegjøre for premisser og konklusjon på en etterprøvbar måte. Til sammen skulle dette tilsi at det ikke spiller noen rolle hvem som har skrevet dem. Er den sakkyndige partisk, vil konklusjonen eller argumentasjonen kunne tilbakevises eller svekkes ved at det grunnleggende objektivitetskravet ikke er oppfylt.

På tross av dette søker en likevel å oppnevne sakkyndige som har minst mulig tilknytning til partene. Dette inngir tillit til den sakkyndiges konklusjoner, noe som kanskje kan være konfliktløsende eller konfliktforebyggende.

Idealet er således at den medisinsk sakkyndige representerer medisinen, og ikke partene. 14 Sterkest står dette idealet selvsagt når det gjelder rettsoppnevnte sakkyndige: De har heller ikke formelt noen tilknytning til en av partene fremfor en annen. Men det samme rollekrav til nøytralitet gjelder også for private sakkyndige i rettergang og for sakkyndige utenom rettergang.

Når det gjelder juridisk sakkyndighet, gjelder en annen modell. Her representeres partene av hver sin advokat, som opptrer som partsrepresentanter. Argumentasjonen ikles riktignok en objektiv form, fordi man antar at dette virker mest overbevisende. For juridisk sakkyndighet har en tenkt at den beste måten å komme frem til et riktig resultat på, er at hver av partene presenterer sin sak, og disse synspunktene konfronteres med hverandre.

I andre rettssystemer – typisk i England – representerer også de medisinsk sakkyndige partene, slik at deres rolle likner mer på advokatrollen. Rettsoppnevnte medisinske sakkyndige brukes nesten ikke. En relativt ny engelsk reform søker imidlertid å tone ned den sakkyndige som partsrepresentant, og tone opp rollen som objektiv ekspert. Ordninger av den typen Norge har, er imidlertid vanlige i det kontinentale Europa.

Utvalget legger til grunn at Norge fortsatt skal ha en sakkyndigordning av den kontinentale typen, og vil derfor her vurdere de reglene som skal sikre at sakkyndige er tilstrekkelig uavhengige av partene. Dette er et spørsmål om habilitet i juridisk forstand. Dette omtales nedenfor i 13.5.2. Andre spørsmål som ofte forbindes med habilitet (men som ikke dreier seg om habilitet i juridisk forstand), for eksempel om vedkommende sakkyndig har den nødvendige ekspertise, eller om hans eller hennes konklusjoner er for forutsigbare av andre grunner enn partstilknytning, omtales andre steder (se nedenfor i 13.10.1).

13.5.2 Habilitetskrav

Habilitetsreglene skal etter dette ikke bare sikre nøytralitet, de skal også sikre tilliten til systemet ved å sikre at saksbehandlingen er nøytral og betryggende, og også fremstår slik utad.

Utenfor rettergang er det i dag ingen formelle habilitetskrav til sakkyndige. Helsepersonelloven § 15, som snart trer i kraft, viser til habilitetsregelen i forvaltningsloven § 6 når det gjelder utstedelse av «attester, legeerklæringer o.l.» På tross av ordlyden hindrer denne regelen neppe behandlende lege som er i nær slekt med pasienten i å redegjøre for behandlingen overfor et forsikringsselskap. Mer tvilsomt er det om en med dette har innført et generelt habilitetskrav for medisinsk sakkyndige, siden forarbeidene ikke gir veiledning.

Habilitetskravene i helsepersonelloven § 15 er gitt ved henvisningen til forvaltningsloven § 6. Denne bestemmelsen lister opp en del tilknytninger til en part som kan føre til inhabilitet. For det første er visse slektskapsforhold til partene, ledende stilling hos en av partene og liknende definert som inhabilitetsgrunner. Dernest sies det generelt at en person er inhabil når «andre særegne forhold foreligger som er egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet; blant annet skal legges vekt på om avgjørelsen i saken kan innebære særlig fordel, tap eller ulempe for ham selv eller noen som han har nær personlig tilknytning til.» Ingen av disse inhabilitetsgrunnene skal imidlertid gjelde når « det er åpenbart at tjenestemannens tilknytning til saken eller partene ikke vil kunne påvirke hans standpunkt og verken offentlige eller private interesser tilsier at han viker sete.»

For rettsoppnevnte sakkyndige – enten de er leger eller ikke – finnes det i tillegg visse habilitetskrav i tvistemålsloven § 242 (se ovenfor i 13.4). De habilitetsreglene som gjelder, setter imidlertid få skranker. Høyesterett har imidlertid gitt direktiver om at en skal unngå sakkyndige med bindinger til partene (Rt. 1998 s. 1565 og Rt. 1998 s. 2054).

Habilitetsreglene for rettsoppnevnte sakkyndige viser til habilitetsreglene for dommere. Nære slektskapsbånd til partene og liknende utelukker tjeneste som sakkyndig, og likeledes at man har «handlet for en part» i saken. Det er altså ingen spesiell bestemmelse i loven som forhindrer at man blir oppnevnt som sakkyndig om man er ansatt i et forsikringsselskap uten å ha vært involvert i saken (men dette er ikke vanlig). At en sakkyndig til stadighet har oppdrag bare fra en part hindrer imidlertid ikke oppnevning, verken etter praksis eller lovens ordlyd (Rt. 1993 s. 636).

«Særegne omstendigheter» som ville gjort en person inhabil som dommer, kan man imidlertid etter omstendighetene se bort fra ved sakkyndigoppnevning. 15 Det at en lege er behandlende lege kan tale mot å oppnevne vedkommende som sakkyndig, men er altså ikke til hinder for dette. 16

Det vises til drøftelsen nedenfor i 13.10.1.1-2.

13.6 Tilsynsmyndighetenes rolle

Legevirksomhet etter helselovgivningen omfatter etter flertalletssyn i utgangspunktet også arbeid som medisinsk sakkyndig. 17 Helsepersonelloven gjelder helsepersonell og virksomheter som yter helsehjelp i riket, jfr. § 2. I lovens § 3 defineres helsehjelp som enhver handling som har forebyggende, diagnostisk, behandlende, helsebevarende eller rehabiliterende mål og som utføres av helsepersonell. En vanlig sakkyndigundersøkelse er iallfall diagnostisk. Opptreden som sakkyndig i strid med helsepersonelloven vil derfor kunne sanksjoneres gjennom administrative reaksjoner fra fylkeslege eller Statens helsetilsyn. Det at dagens organisering av medisinske sakkyndigtjenester er lite enhetlig, gjør det imidlertid vanskelig for myndighetene å føre faglig tilsyn med tjenestene.

Utvalgets medlem Bente Ohnstad er uenig i dette, og uttaler: «Tilsynsmyndighetene skal kun føre tilsyn med helsepersonell som yter helsehjelp. Dette følger både av tilsynsloven, og forutsetningsvis av helsepersonelloven (§ 30). Helsepersonell er ikke underlagt statlig tilsyn i alt de foretar seg, det ville være å strekke tilsynsmyndighetenes rolle for langt. Når en lege opptrer som sakkyndig i forsikringssaker, mottar han eller hun oppdraget fra et forsikringsselskap, og ikke fra pasienten. Helsepersonelloven tar først og fremst sikte på å regulere virksomhet som går ut på å yte helsehjelp (kurativ virksomhet), og da primært etter initiativ fra pasienten (bortsett fra tvangsbehandling etter for eksempel psykisk helsevernloven, som i slike tilfeller likevel vil oppfanges av helsehjelpbegrepet) jfr. § 3, sml. § 2. Sakkyndigoppdrag er ikke helsehjelp slik dette er definert i § 3. Formålet med legekonsultasjonen er i slike tilfeller ikke å yte helsehjelp, men å bistå forsikringsselskap. Legen representerer med andre ord primært forsikringsselskapet.

I de tilfeller legen mottar oppdrag og mandat fra et forsikringsselskap, består med andre ord rettsforholdet ikke mellom pasienten og legen, men mellom oppdragsgiver (forsikringsselskapet) og legen. Dersom sakkyndig lege også er behandlende lege, eventuelt også kan anses som representant for pasienten, vil det imidlertid stille seg annerledes. I slike tilfeller vil for eksempel legen ha taushetsplikt om opplysninger som skriver seg fra pasientforholdet, mens opplysninger som legen mottar under utførelse av oppdraget – og som har betydning for dette – kan gis forsikringsselskapet, jfr. helsepersonelloven § 27.

På den annen side kan man jo si at det nettopp er fordi vedkommende sakkyndige person er lege at han får oppdraget, og at han eller hun derfor opptrer i egenskap av lege. Men det kan man jo også anføre som grunnlag for å si at en lege som driver saksbehandling også da vil falle inn under helsepersonelloven. Og det har man konkludert med at vedkommende ikke gjør, hvilket jeg også mener er riktig.

Min konklusjon er at i de tilfeller legen får oppdrag fra forsikringsselskap, og kun opptrer i egenskap av sakkyndig lege overfor forsikringsselskapet, taler ikke de hensyn som ligger til grunn for helsepersonellovens pliktbestemmelser for at slik virksomhet kommer inn under helsepersonelloven. Derved kommer heller ikke sanksjonsreglene i helsepersonelloven kapittel 11 til anvendelse i slike tilfeller.»

13.7 Sakkyndige og taushetsplikten

Som det fremgikk ovenfor i 5.5, har leger som sakkyndige etter flertallets oppfatning vanlig taushetsplikt etter helsepersonelloven § 21. Samtykker den som fremmer krav mot selskapet til å la seg undersøke av en sakkyndig, må den naturlige forståelsen av samtykket være at den sakkyndige også skal kunne rapportere sine funn. Her som ellers må det imidlertid dreie seg om et informert samtykke. Det blir derfor viktig at den som fremmer krav mot selskapet blir forklart hva som er forskjellen på en sakkyndig leges og en behandlende leges oppgave.

Taushetsplikt om opplysninger som sakkyndig lege får i forbindelse med oppdraget er regulert i helsepersonelloven § 27:

«Taushetsplikten etter § 21 er ikke til hinder for at helsepersonell som opptrer som sakkyndige gir opplysninger til oppdragsgiver, dersom opplysningene er mottatt under utførelse av oppdraget og har betydning for dette.»

Dersom behandlende lege unntaksvis senere blir bedt om å gi en uttalelse som sakkyndig, er det bare opplysninger som er mottatt i forbindelse med oppdraget som sakkyndig som kan gis videre i forbindelse med denne bestemmelsen. Opplysninger fra det tidligere behandlingsforholdet kan ikke gis videre i medhold av denne bestemmelsen. I praksis er man derfor avhengig av samtykke fra pasienten (den som fremmer krav mot et forsikringsselskap) for at behandlende lege skal kunne brukes som sakkyndig. Opplysninger fra behandlingsforholdet kan da gis videre i medhold av helsepersonelloven § 22.

Utvalgets medlem Bente Ohnstad vil bemerke at behandlende lege har taushetsplikt etter helsepersonelloven § 21. Hvis behandlende lege også er sakkyndig etter § 27, har han ikke taushetsplikt i forhold til oppdragsgiver (forsikringsselskapet) om de opplysninger han får under utførelse av oppdraget og som har betydning for dette. Hovedreglen om taushetsplikt gjelder med andre ord ikke der legen kun mottar opplysningene som sakkyndig.

Dette medlemmet forutsetter at pasienten er kjent med at legen foretar undersøkelsen i egenskap av å være sakkyndig og at legen formidler opplysningene videre til forsikringsselskapet. Mottar derimot legen opplysninger som ikke følger av oppdraget og mandatet som sakkyndig, gjelder hovedreglen om taushetsplikt i helsepersonelloven § 21.

13.8 Medisinsk sakkyndigvirksomhet i andre nordiske land

Rettssystemene i de nordiske landene er så like at en kunne vente seg stor likhet i hvordan medisinsk sakkyndige fungerer i forsikringssaker. Likhetene er da også store, spesielt i rettergang, men noen særordninger skal omtales her. Særordningene har tilknytning til nemndsystemer, men etter utvalgets mandat er det ikke organiseringen av avgjørelsesorganet, men bruken av sakkyndige som har interesse.

I Sverige fastsettes invaliditetsgrad og spørsmål om årsakssammenheng i bilansvarssaker i en særskilt trafikkskadenemnd (trafikförsäkringsförordning 6§). Alle saker der invaliditetsgraden overstiger 10 % (slik den blir målt i Sverige) må innom nemnden, selv om partene er enige. Tvisten kan bringes inn for domstolene etter nemndas avgjørelse.

Etter svensk oppfatning kreves det spesialkompetanse utover den medisinske spesialistutdanningen for å vurdere årsakssammenheng og fastsette medisinsk invaliditetsgrad. Det er forsikringsselskapets lege som fastsetter den skadebetingede medisinske invaliditetsgraden. Forsikringsselskapenes leger er vanligvis spesialister i nevrologi eller ortopedi, som er tilknyttet selskapene på timebasis i tillegg til hovedstillinger ved sykehus eller i privat praksis. Forsikringsselskapets lege undersøker ikke selv den skadelidte, men baserer sin vurdering på opplysninger fra ekstern spesialist og / eller behandlende lege. Disse skal ideelt sett gi nødvendig dokumentasjon når det gjelder hendelsesforløp, funn ved undersøkelser, akuttsymptomer og videre symptomutvikling samt andre mulige årsaker til symptomene (se ovenfor i 13.2.1–3). Denne rollefordelingen kan forklare at behandling i trafikkskadenemnda er obligatorisk.

I trafikkskadenemnda sitter det ikke leger, men nemnden har to faste sakkyndige professorer som den innhenter uttalelser fra ved behov. Den ene er nevrolog, mens den andre er ortoped. Når det bare dreier seg om to faste sakkyndige, vil naturligvis den formelle utdanningen spille en relativt liten rolle for valget mellom de to. Generelt kan det sies at ortopeder har en mer sentral plass enn i Norge når det gjelder å vurdere nakkeskader, som utgjør hovedtyngden av personskader i trafikken også i Sverige.

Nemnden forhøyer selskapets erstatningsforslag i en stor del av sakene. Dette kan skyldes at selskapene systematisk setter forslaget for lavt, enten fordi deres skjønn avviker fra nemnden, eller fordi de iallfall ikke ønsker å ta for mye i når nemnden likevel skal uttale seg. Nemndas avgjørelser aksepteres i de fleste tilfeller.

Liknende nemnder finnes også på en rekke andre saksområder.

I Finland er det en liknende ordning som i Sverige for bilansvarssaker (trafikförsäkringslag 17a§), og også i en del andre sakstyper.

I Danmark fastsettes erstatningen i yrkesskadesaker administrativt av Arbejdsskadestyrelsen (lov om forsikring mot arbejdsskade § 54). Det er bare den innledende saksbehandlingen som blir gjort i ansvarsselskapet. Arbejdsskadestyrelsen står deretter for innhenting av nødvendig supplerende dokumentasjon og spesialisterklæringer. Spesialisterklæringer utarbeides av eksterne spesialister på liknende måte som i Norge. I Arbejdsskadestyrelsen vurderes spesialisterklæringen først av en rådgivende lege. Denne har gjerne sin hovedstilling som spesialist ved et sykehus. Den endelige avgjørelsen tas av en saksbehandler, som gjerne er jurist.

I yrkesskadesaker kan Arbejdsskadestyrelsens avgjørelser påklages til Den Sociale Ankestyrelsen. Ankestyrelsen har representanter for partene i arbeidslivet for å sikre det erstatningsnivået partene forventer.

Også andre personskadesaker enn yrkesskader kan bringes inn for Arbejdsskadestyrelsen til uttalelse mot et gebyr (lov om forsikring mot arbejdsskade § 66).

I alle landene honoreres spesialistene som avgir uttalelse til trygdeetat og / eller forsikring, som hovedregel direkte fra oppdragsgiver, men dersom oppdraget utføres som del av det ordinære arbeidet går honoraret til den institusjon hvor de er ansatt. I noen grad brukes faste oppdragskontrakter.

13.9 Problemer ved dagens praksis

Formålet med de medisinske sakkyndigtjenestene er å sikre riktige medisinske premisser for den forsikringsmessige behandlingen av erstatningsspørsmålet i personskadesaker. Målet er at like personskadetilfeller skal behandles likt innenfor det aktuelle lovverk og avtalevilkår. Stor variasjon i de sakkyndiges konklusjoner ved vurdering av tilsynelatende like skader vil av mange anses som en trussel mot dette likhetsprinsippet. Sprikende sakkyndigvurderinger er i dag en hovedkilde til konflikt i erstatningsoppgjør etter personskader.

I dette avsnittet vil vi først illustrere den sakkyndiges dilemma. Deretter beskrives ulike kilder til konflikt i prosessen knyttet til innhenting, utarbeiding og bruk av spesialisterklæringer.

13.9.1 Den sakkyndiges dilemma

Kjerneproblemet i medisinsk sakkyndigvirksomhet kan belyses ved at en tenker seg at den sakkyndige skal ta stilling til skadelidtes påstand om at nåværende plager skyldes en konkret ulykke. Alternative utfall stilles opp i tabell 13.1

Tabellen viser fire mulige utfall av den sakkyndiges vurdering. En riktig påstand kan enten rettmessig aksepteres (A) eller feilaktig forkastes (C). Tilsvarende kan en feil påstand feilaktig aksepteres (B) eller rettmessig forkastes (D).

Det juridiske kravet til årsakssammenheng er at det i utgangspunktet skal foreligge mer enn 50 % sannsynlighet for at påstanden er riktig for at den skal aksepteres (jfr. ovenfor i 13.2.2). For skader med få objektive funn – som for eksempel nakkeslengskader – vil det ofte være betydelig usikkerhet knyttet til vurderingen. Den sakkyndige må ta stilling til hvilken feil han eller hun minst ønsker å begå. Valget vil avhenge av konsekvensene av å ta feil.

I tradisjonell klinisk virksomhet står legene ofte overfor tilsvarende dilemma når de skal ta stilling til sannsynligheten for at symptomene skyldes en livstruende, behandlingstrengende sykdom. Der fryktes konsekvensene av å overse en alvorlig sykdom (parallell til C) klart mer enn konsekvensene av å utrede eller behandle noen tilfeller for mye (parallell til B). At alvorlig sykdom ikke kan «utelukkes», er akseptert som grunnlag for å iverksette videre utredning og eventuelt behandling, dersom dette i seg selv ikke innebærer stor risiko. I denne sammenhengen legger man altså til grunn et langt «svakere» sannsynlighetskrav enn om det er tale om et juridisk erstatningsspørsmål.

I rollen som sakkyndig vil ikke legenes vurdering av konsekvensene av forskjellige typer gale resultater være like internaliserte og samstemte. Dette avspeiler seg i sprikende konklusjoner. De ulike vurderingene forklares gjerne med variasjoner i medisinsk skjønn, herunder ulik vektlegging av skadelidtes symptombeskrivelse i forhold til objektive funn og vitenskapsbasert kunnskap. Dette vil igjen være påvirket av de ulike fagmiljøers styrende normer. I noen miljøer vil vurderingene være preget av frykt for å overse eventuell skade. Det vil si at kravet til «medisinsk sannsynlig» ligger lavere enn jussens krav til mer enn 50 % sannsynlighet. Sakkyndige fra slike miljøer vil kunne avgi vurderinger hvor det er overhyppighet av feil i kategori B. I andre miljøer vil «medisinsk sannsynlighet» ta utgangspunkt i naturvitenskaplig sannsynlighetstenkning. I studier av pasientgrupper kreves det vanligvis mer enn 95 % sannsynlighet for at sammenheng mellom et konkret forhold (f.eks. en type behandling) og en effekt (f.eks. bedring av symptomer) skal anses som annet enn et tilfeldig sammentreff. Når dette kunnskapsgrunnlaget omsettes på individuelle vurderinger, kan det lett oppstå feil av kategori C.

Ikkefaglige forhold vil også kunne virke inn når den sakkyndige – mer eller mindre bevisst – vurderer konsekvensene av å gjøre feil. Egne økonomiske interesser og frykt for reaksjoner fra selskapene er trukket frem når sakkyndige fremstår som «restriktive» (se nedenfor i 13.10.1.4). Men frykt for reaksjoner fra media er sannsynligvis også en viktig faktor som til nå har vært lite fokusert. Den sakkyndiges egne verdier, normer og meninger vil også ha betydning. 18 En sakkyndig som har en grunnleggende «liberal» holdning til den enkeltes rett til økonomisk understøttelse fra privat eller offentlig forsikring vil kunne tenkes å strekke seg lenger for å unngå å bidra til feilaktig avslag (C), enn den «restriktive».

Målet for den sakkyndige er maksimal treffsikkerhet. Desto større usikkerhet i beslutningsgrunnlaget, desto større risiko for feil. Selv med høy kompetanse og kvalitet vil det ikke være mulig å unngå feil. I slike situasjoner vil fagmiljøets lokale normer og den sakkyndiges grunnleggende verdisyn være avgjørende for hvor langt den sakkyndige vil «strekke seg» for å unngå at enkeltpersoner får feilaktig avslag på erstatning. Stor usikkerhet øker også risikoen for at annen mer eller mindre tilfeldig påvirkning skal kunne påvirke konklusjonene.

13.9.2 Problemidentifikasjon

Forhold knyttet til medisinske sakkyndigtjenester anføres som en av de vanligste årsakene til konflikter mellom forsikringsselskap og den som fremmer krav mot selskapet i personskadesaker. Særlig vil dette gjelde tilfeller der symptomer og funksjonssvikt ikke kan knyttes til klare objektive funn. Nedenfor vil noen vanlige kilder til konflikt bli omtalt.

Felles for mange av problemene er den skjevhet i styrkeforhold som lett kan oppstå mellom forsikringsselskapet med sine ressurser, ekspertise og rutiner og den private part. Styrkeforholdet vil for øvrig i noen grad avhenge av om den som fremmer krav mot selskapet har advokat eller annen hjelper. Selskapene gir ofte forhåndstilsagn om dekking av nødvendige og rimelige advokatutgifter på visse vilkår, og dette kan gjøre det lettere for den som fremmer krav mot selskapet å engasjere advokat enn om slikt forhåndstilsagn ikke var blitt gitt.

13.9.2.1 Oppnevning av sakkyndig

De færreste som fremmer krav mot selskapet har selv forutsetninger for å ta stilling til forsikringsselskapets forslag til sakkyndig spesialist. De kan også føle en viss avhengighet av forsikringsselskapets «goodwill» for å få dekket de økonomiske utgiftene. Der en behandlende spesialist ikke er et naturlig valg, vil det være nærliggende for selskapets saksbehandler å foreslå sakkyndige som vedkommende har erfart vurderer problemstillingen på en – etter forsikringsselskapets syn – forsvarlig måte. I slike tilfeller er det en klar skjevhet i styrkeforholdet med den som fremmer krav mot selskapet som den svake part.

På den annen side vil advokater med personskadeerstatning som spesialfelt ha minst like gode forutsetninger for å styre valg av sakkyndig ut fra ønsket om et gunstigst mulig utfall for den som fremmer krav mot selskapet. Da kan skjevheten i styrkeforhold balanseres.

Det vises videre til drøftelsen nedenfor i 13.10.1.9.

13.9.2.2 Utforming og kommunikasjon av mandat (oppdrag)

Både mandatets utforming, utvalg av bakgrunnsdokumentasjon og eventuell direkte kontakt mellom partene og den sakkyndige, kan påvirke den sakkyndiges konklusjoner. Der den som fremmer krav mot selskapet er representert ved advokat, er diskusjon om utformingen av mandat regelmessig tema mellom partene.

Utenfor rettergang er det ingen regler eller retningslinjer for form og / eller omfang på kontakt mellom partene og en sakkyndig spesialist ved avtale om oppdrag (sammenlign ovenfor i 13.4 om reglene i rettergang). Partene kan ha kontakt med den sakkyndige i forbindelse med undersøkelser, for å presisere problemstillingene, for å purre eller også for å påvirke vedkommende. Problemet er manglende mulighet for den andre part til innsikt i hvilken informasjon som formidles og om sakkyndigavtalen inngås på særskilte premisser, som kan påvirke resultatet.

Det vises videre til drøftelsen nedenfor i 13.10.2.3.

13.9.2.3 Vurdering av kvalitet

Opplæring i sakkyndigarbeid inngår i medisinsk spesialistutdanning, men det er ikke etablert noe standardisert utdanningsprogram. Kvalitet og omfang på opplæringen varierer. Når arbeidet sjelden utføres som del av ordinær tjenesteplan på sykehus, mangler også fora for kollegadiskusjoner, evaluering og læring. Det er lite litteratur om emnet som er tilpasset norske forhold. Retningslinjer som er utarbeidet av ulike faggrupper, har bare delvis oppnådd autoritativ status. Det mangler med andre ord en definert, allment kjent og akseptert kvalitetsstandard for virksomheten. Dette bidrar til å forsterke variasjonen i de sakkyndiges vurderinger. Videre blir det vanskelig for brukerne av erklæringene å etablere enighet om hvilke kvalitetskriterier leveransen skal vurderes opp mot.

Et tilleggsproblem er at erklæringene gjennomgående benytter spesielle faguttrykk som er vanskelig tilgjengelig for saksbehandlere og advokater og ikke minst, for den som fremmer krav mot selskapet selv.

De fleste forsikringsselskapene har ansatt eller tilknyttet egne leger som bistår saksbehandleren i å vurdere om erklæringen er av en slik kvalitet at den kan legges til grunn for videre saksbehandling. Hvis ikke, blir gjerne konsekvensen at selskapet innhenter en helt ny erklæring fra annen spesialist.

Den som fremmer krav mot selskapet har ikke tilsvarende tilgang til faglig kompetanse. Dette kan gjøre det vanskelig å etterprøve den sakkyndiges og selskapets vurderinger. Dersom den som fremmer krav mot selskapet selv føler behov for å innhente en «second opinion», kan det være vanskelig å formulere en konkret begrunnelse for dette.

Det vises videre til drøftelsen nedenfor i 13.10.2.4.

13.9.2.4 Leveringstid

Lang leveringstid ikke bare et kvalitetsproblem, det skaper også et tillitsproblem. Mer enn ett til to års ventetid fra forespørsel om oppdrag til leveranse er ingen sjeldenhet. Det er særlig vanskelig for partene å forstå at det regelmessig går flere måneder fra det tidspunktet pasienten er til konsultasjon til det tidspunktet erklæringen foreligger. Særlig den som fremmer krav mot selskapet opplever at slikt svekker tilliten til at alle nødvendige aspekter fra konsultasjonen blir tilstrekkelig ivaretatt. På den annen side er det forståelig at legene må prioritere mange andre oppgaver foran det å skrive spesialisterklæring. I det offentlige helsevesen er også skrivehjelp en knapp ressurs. Selv om ikke undersøkelsen krever lang tid, vil gjennomgang av bakgrunnsinformasjon og rapportskriving ofte være tidkrevende. I tillegg kan det komme ventetid på resultat av prøvesvar som røntgenbilder og liknende. Hovedårsakene til lang leveringstid synes imidlertid å være begrenset kapasitet, dels betinget av rekrutteringsproblemer og dels av organisatoriske forhold (se ovenfor i 13.3.5).

Når partene baserer valg av sakkyndige på tidligere erfaringer, bidrar dette til å begrense utvalget av sakkyndige. Partene vil være tilbakeholdne med å akseptere nye og ukjente sakkyndige. Ventetiden blant etablerte sakkyndige blir lett lang. Det fåtall sakkyndige som har begge parters tillit, kan raskt ende med å diskvalifisere seg ved at ventetiden blir helt uakseptabel.

Det vises videre til drøftelsen nedenfor i 13.10.2.5.

13.9.2.5 Selve sakkyndigkonsultasjonen

Det er dag ingen rutiner som sikrer den skadelidte forhåndsinformasjon om hva som skiller en konsultasjon hos sakkyndig spesialist fra spesialistkonsultasjoner i ordinær utrednings- og behandlingssammenheng. En del av dem som fremmer krav i forsikring uttrykker overraskelse over at den sakkyndige synes mer opptatt av hva som står i tilsendte papirer enn deres egen fremstilling. Videre opplever mange at selve undersøkelsen er mindre omfattende enn forventet. Følelse av ikke å bli tatt på alvor eller i verste fall mistrodd i konsultasjonssituasjonen, reduserer tilliten til kvaliteten på sluttproduktet.

Det vises videre til drøftelsen nedenfor i 13.10.1.6.

13.9.2.6 Kontakt mellom partene og den sakkyndige etter at erklæring er avgitt

Erklæring oversendes vanligvis oppdragsgiver sammen med honorarkrav.

Som regel er overføring av honorar for erklæringen den eneste tilbakemeldingen den sakkyndige får, enten erklæringen legges til grunn for erstatningsutbetaling eller ikke. I noen tilfeller vil imidlertid en eller begge parter ta kontakt med den sakkyndige. Dette skjer typisk når det er uenighet i presentasjon av fakta, uenighet mellom partene i tolkning av konklusjoner eller ønske om kommentarer til innvendinger som en av partene har fremsatt om den sakkyndiges kompetanse, grundighet, habilitet og liknende. Som regel vil kontakten skje i form av forretningsmessig korrespondanse, men ikke nødvendigvis alltid med kopi til den andre parten. I en del tilfeller vil det være brev med innvendinger fra den undersøkte selv til en av partene som oversendes. Noe av kommunikasjonen skjer også muntlig. Flere sakkyndige har beskrevet kontakten etter avgitt erklæring i enkelte saker som grensende til «trakassering». Slikt kan bidra til at spesialister vil vegre seg for denne type oppdrag.

Hovedproblemet på dette området synes å være mangel på regler for kommunikasjon mellom partene som sikrer tillit til at den sakkyndiges konklusjoner ikke blir forsøkt påvirket på en utilbørlig måte.

Det vises videre til drøftelsen nedenfor i 13.10.1.7.

13.9.2.7 Flere vurderinger i samme sak

Den store variasjonen i vurderinger av en del skader gjør at både den som fremmer krav og forsikringsselskapet kan ønske at flere sakkyndige uttaler seg om samme skade.

Det er ingen formell terskel som er til hinder for å innhente både en «second» eller «third opinion». Dette gjør at knappe spesialistressurser i mange tilfeller belastes unødig, og at saksbehandlingstiden regelmessig forlenges med år. Den som belastes med stadig nye undersøkelser, opplever gjerne problemet som uthalingstaktikk fra forsikringsselskapenes side. Lang saksbehandlingstid kan imidlertid ha betydelige kostnader for selskapene i form av strafferenter over det vanlige rentenivået og dekning av skatt ved lidt inntektstap.

Det vises videre til drøftelsen nedenfor i 13.10.2.4.

13.9.2.8 Ulik praktisering av regelverket for fastsetting av medisinsk invaliditet

Ett av områdene som regelmessig skaper variasjon mellom ulike sakkyndiges vurdering av samme skade, er ulik forståelse av hvordan reglene for fastsetting av medisinsk invaliditet (se ovenfor i 13.2.3) skal praktiseres. En viss variasjon mellom ulike sakkyndige vil ikke være til å unngå, da slike vurderinger i de aller fleste tilfeller innebærer et skjønnselement. Det som er uheldig, er når det oppstår variasjon på grunn av ulik forståelse av regelverket.

I Sverige, Danmark og Finland har man søkt å sikre lik praktisering av regelverket ved at ikke alle leger kan bedømme for eksempel medisinsk invaliditetsgrad. Dette fastsettes av spesialiserte instanser på bakgrunn av en skriftlig beskrivelse av skadelidte. (se ovenfor i 13.8). Dette styrker den enhetlige praktiseringen av reglene, men svekker sammenhengen mellom undersøkelse og vurdering. En er for øvrig uansett avhengig av at behandlende lege kjenner rettsreglene tilstrekkelig godt til å kunne presentere de relevante fakta for dem som fastsetter invaliditetsgraden.

Det vises videre til drøftelsen nedenfor i 13.10.2.4.

13.9.2.9 Kommunikasjonsproblemer mellom medisinere og jurister

Det er ofte også et problem at den sakkyndige ikke kjenner betydningen av sentrale juridiske eller forvaltningsmessige begreper. Unøyaktig bruk av slike begreper skaper ikke sjelden konflikt mellom partene (Rt. 1999 s. 1473 og ovenfor i 13.2.2).

13.9.2.10 Håndtering av sprikende sakkyndigerklæringer

Sprikende sakkyndigvurderinger er et sentralt problemområde i personskadesaker. Dette oppstår blant annet som følge av at partene i en forsikringssak innhenter hver sine erklæringer fra ulike sakkyndige.

Uenighet om spesialisterklæringene kan tilnærmes på en rekke forskjellige måter, som alle i større eller mindre grad er utilfredsstillende:

• I en del tilfeller vil partene kunne forhandle frem en «kompromissløsning». Her vil skjevheter i styrkeforholdet kunne være av betydning for utfallet.

• I en del tilfeller innhentes både en »second» og en «third opinion». Dersom denne konkluderer på tilnærmet samme måte som en av de tidligere erklæringene, forsøkes saken løst ut fra prinsippet om at «flertallet bestemmer». Det sier seg selv at valget av tredje sakkyndig vil være gjenstand for atskillig diskusjon mellom partene. Mange sakkyndigundersøkelser vil også kunne innebære en belastning for den som gjør krav gjeldende overfor et forsikringsselskap. Dersom den som fremmer krav mot selskapet nekter å samtykke til nye undersøkelser, kan det oppfattes som om han eller hun ikke vil legge «alle kort på bordet» og dermed bli brukt mot vedkommende i erstatningsoppgjøret. Det bør imidlertid være en grense for hvor mange undersøkelser en som fremmer krav om forsikring må underkaste seg. Fra et forsikringsståsted kan det være et problem at enkelte som fremmer krav bare vil samtykke til undersøkelse hos sakkyndige som han eller hun foretrekker. Ved innhenting av både «second» og «third opinion» kan det oppstå diskusjon om den sakkyndige skal ha innsyn i den foregående sakkyndiges vurderinger og konklusjoner.

• «Den norske lægeforenings tvistenemnd for nakkeskader» er også en mulig tilnærming. Nemnda ble etablert som et samarbeidsprosjekt mellom Legeforeningen og det daværende Norges Forsikringsforbund (nå Finansnæringens Hovedorganisasjon), og har vært operativ siden april 1992. Den består av 5 sakkyndige med ulike spesialiteter. De sakkyndige blir oppnevnt av Legeforeningen. Forsikringsbransjen finansierer ordningen. Nemndas vurderinger er rådgivende og bygger på tidligere innhentede sakkyndigerklæringer supplert med andre medisinske opplysninger. For at en sak skal kunne forelegges nemnda, må begge parter være enige om dette. Det har vist seg at nemndas vurderinger regelmessig ligger nærmest den mest «restriktive» sakkyndige. 19 Man har etterhvert fått inntrykk av at pasientorganisasjonene og skadelidtadvokatene fraråder sine klienter å legge saken frem for nemnda. Det at nemnda finansieres av forsikringsnæringen har blitt fremholdt som argument for manglende tillit, og likeledes at nemnda bare vurderer skriftlig materiale, at den tolker invaliditetstabellene strengt og at den bruker strenge beviskrav.

• Selskapenes rådgivende leger har også som en av sine hovedoppgaver å vurdere om medisinske sakkyndigerklæringer holder tilstrekkelig kvalitet, men selskapenes interne medisinske fagmiljøer mangler i dag nemndas faglige bredde. Fysisk og økonomisk tilknytning, samt en begrenset åpenhet omkring de selskapsinterne medisinske vurderingene skaper også et tillitsproblem.

• I tilfelle av domstolsbehandling blir det domstolens oppgave å prøve betydningen av det materialet som blir forelagt dem. Det vil variere i hvilken grad domstolene selv oppnever egne sakkyndige til å belyse saken. Domstolene har imidlertid mye av de samme problemene som partene med å finne frem til sakkyndige med tilstrekkelig allmenn tillit og erfaring som er villige til å påta seg oppdraget.

Tilsvarende problemer oppstår også når samme skade utredes under ulike forsikringsdekninger i ulike forsikringsselskaper, og ikke minst når samme skade utredes både av trygd (yrkesskade) og av privat forsikring (yrkesskade, trafikkskade og / eller ulykkesforsikringer). Forsikringsselskapene har ulike avtaler seg imellom som i noen grad begrenser omfanget av «dobbeltutredninger». Men det er ingen rutiner for samordning av den medisinske utredningen av skadetilfeller som både dekkes av offentlig trygd og privat forsikring (jfr. nedenfor i 13.9.3 om koordinering).

Det vises ellers til drøftelsene nedenfor i 13.10.2.4.

13.9.2.11 Oppsummering

Problemene knyttet til medisinske sakkyndigtjenester ved personskadesaker er klart størst for skadetilfeller uten objektive funn som kan forklare symptomer og funksjonssvikt. Feil og tilkortkommenheter kan skyldes en rekke forhold, som dels har med normene å gjøre, dels med prosessen og dels med den sakkyndige.

Når det gjelder normene, er problemet ofte at ingen av dem som skal avgjøre en sak mot et forsikringsselskap kjenner både de medisinske og juridiske normer som skal anvendes. En er derfor avhengig av tverrfaglig kommunikasjonen, som lett kan skape grobunn for misforståelser og feil. De normene som gjelder er også undertiden vage og skjønnsmessige, såsom når det gjelder hva som skal til for å dokumentere årsakssammenheng.

Når det gjelder selve prosessen, synes denne å være lagt opp til forhandlinger og skreddersøm i alle tilfeller, selv om sakene på mange måter likner hverandre. Når det for eksempel gjelder valget av sakkyndig, gjentas mer eller mindre de samme diskusjonene i hver sak uten at sakens karakter egentlig tilsier en spesiell behandling. Sakene vil på grunn av dette ha en tendens til å trekke ut i tid.

Når det gjelder de sakkyndige, synes problemet å ligge i at de sakkyndige med rette eller urette ofte identifiseres med enten skadelidte- eller selskapssiden. Valget av sakkyndig blir da uforholdsmessig viktig i forhold til hva den sakkyndige sier. Fokuseringen på den sakkyndiges person kan gjøre sakkyndigerklæringen mindre konfliktløsende enn den ellers kunne vært.

13.9.3 Særlig om sakkyndigarbeid for trygdeetaten

Etter en personskade vil skadelidte ofte ha krav både på ytelser fra folketrygden og fra et forsikringsselskap. Det vil da være en nærliggende tanke å koordinere de medisinske sakkyndigutredningene som trengs. Dette vil redusere belastningen både på den som fremmer krav og sakkyndigkapasiteten, og også kanskje kunne bidra til en effektivisering av sakkyndigarbeidet.

I noen saker – typisk ved yrkesskadetrygd og yrkesskadeerstatning – er det i hovedsak de samme spørsmålene som skal utredes i trygde- og forsikringssakene. I andre saker trenger trygdeetaten ofte ikke alle utredninger som selskapene trenger; etter en bilulykke kan man således få uførepensjon selv om uførheten ikke bare skyldes bilulykken, mens krav etter en bilansvarsforsikring krever en nærmere årsaksvurdering av i hvilken grad uførheten skyldes bilulykken og i hvilken grad den skyldes andre forhold. Men uansett kan det være noe å vinne ved koordinert bruk av sakkyndige i den grad vurderingstemaene er felles.

Problemene ved en koordinering kan ligge i vanskeligheten med å finne en sakkyndig som alle involverte parter kan godta. Videre kan det være et problem at betalingen er ulik i trygde- og forsikringssaker. Etter utvalgets syn er imidlertid ingen av disse problemene av en slik art at de ikke kan løses for å oppnå gevinsten av koordinerte erklæringer.

Det vises til drøftelsene nedenfor i 13.10.3.

13.10 Drøfting av mulige tiltak

I dette avsnittet drøftes mulige tiltak i forhold til de problemområdene som er identifisert i det foregående. Først drøftes ulike tiltak med sikte på å bedre den generelle tilliten til medisinsk sakkyndige i personskadesaker (nedenfor i 13.10.1). Deretter drøftes tiltak som kan sikre kvaliteten på selve produktet, både når det gjelder erklæringens innhold og leveringstiden (nedenfor i 13.10.2). Til slutt i avsnittet drøftes koordineringstiltak mellom trygd og forsikring (nedenfor i 13.10.3).

13.10.1 Tiltak for å styrke tilliten til medisinsk sakkyndige i personskadesaker

13.10.1.1 Habilitetsregler

Det vises til innledningen om habilitet ovenfor i 13.5.

Habilitetsvurderinger preges av motstridende hensyn. Mens det å ha helt uavhengige medisinske sakkyndige kan synes som et gode, kan for høye krav lett føre til at det blir uforholdsmessig vanskelig å rekruttere sakkyndige. Det kan også tenkes at det er bedre å bruke en sakkyndig med en viss partstilknytning, men med spisskompetanse akkurat på det feltet man trenger, enn en sakkyndig uten partstilknytning, men også uten spisskompetanse på området. Det er jo ikke den sakkyndige som avgjør saken.

I praksis er det imidlertid sjelden behov for eksklusiv spisskompetanse innen en spesialitet. Hovedproblemet vil som regel være å finne en spesialist med tilstrekkelig erfaring i sakkyndigvirksomhet som ikke allerede er stigmatisert som henholdsvis «forsikringsvennlig» eller «skadelidtvennlig».

I noen saker kan det nok tenkes at en kan finne den relevante medisinske ekspertisen utenlands om det er vanskelig å finne en norsk sakkyndig uten partstilknytning. Men ofte er dette utelukket allerede fordi kjennskap til norsk språk er nødvendig (for eksempel i samtaler med den som undersøkes), eller fordi det trengs kjennskap til norsk rett og praksis (for eksempel ved fastsettelse av graden av medisinsk invaliditet og ervervsuførhet).

Hvor strenge habilitetsreglene kan være, avhenger også av hvilke alternativer partene har. Gjelder det strenge habilitetskrav for rettsoppnevnte sakkyndige og dette fører til rekrutteringsproblemer, kan partene ivareta sine interesser ved private sakkyndige. Gjelder tilsvarende strenge habilitetsregler også for private sakkyndige og sakkyndige utenfor rettergang, vil det effektivt hindret partene i å bruke sakkyndige. Habilitetsreglene for rettsoppnevnte sakkyndige kan slik sett være særlig strenge, fordi det her foreligger et alternativ for partene. Men hvis den eneste effekten av strenge habilitetsregler for rettsoppnevnte sakkyndige er at private sakkyndige brukes i større utstrekning, er lite oppnådd. Det kan imidlertid – som allerede nevnt – være at strenge habilitetsregler for oppnevnte sakkyndige kan øke tilliten til systemet.

Også konkrete habilitetsvurderinger vil ofte være vanskelige i praksis:

Ansettelsesforhold og faste oppdragsforhold vil være relativt klare tilknytningskriterier. Tradisjonelt har en tenkt seg at et ansettelsesforhold gir sterkere tilknytning i habilitetssammenheng enn et oppdragsforhold. En oppdragstaker er imidlertid egentlig mer avhengig av oppdragsgiveren enn arbeidstakeren er av arbeidsgiveren, da det bare er arbeidstakeren som har oppsigelsesvern. Det bør derfor ikke spille noen rolle i denne sammenheng om det er ansettelse eller oppdrag som kaper en tilknytning mellom den sakkyndige og en av sidene. Men i praksis er det ikke vanlig å bruke leger ansatt i forsikringsselskaper til å skrive spesialisterklæringer, eller å inngå faste avtaler om oppdrag med eksterne sakkyndige.

I en habilitetsvurdering på grunnlag av hvilke tidligere oppdrag den sakkyndige har hatt, er ikke poenget tilknytningen til spesielle rettssubjekter, men tilknytning til eller identifikasjon med et miljø. I denne sammenheng vil det være spørsmål om den sakkyndige har tilknytning til et eller flere selskaper eller til en eller flere skadelidt-representanter (advokater, interesseorganisasjoner). Men som det fremgår ovenfor i 13.3.4, vil det være vanskelig å vurdere hvem som egentlig er oppdragsgiver, og utvalget antar det derfor ofte vil være vanskelig å etablere tilknytning mellom en sakkyndig og den ene siden på dette grunnlaget.

Etter utvalgets syn er vederlagets størrelse i prinsippet ikke avgjørende i en habilitetsvurdering. Men der det først foreligger et tilknytningsforhold kan et høyt vederlag tenkes å styrke allerede eksisterende bånd eller avhengighetsforhold.

Slik utvalget ser det, er det etter dette vanskelig å lage spesielle regler om inhabilitet for medisinske sakkyndige, idet det er vanskelig å peke på klare tilknytningskriterier slike regler kunne bygge på (med unntak av ansettelsesforhold og faste oppdragsforhold). Imidlertid mener utvalget at det er utilfredsstillende at det i det alt vesentlige ikke gjelder spesielle inhabilitetskrav i de tilfellene det faktisk kan konstateres en særlig tilknytning mellom en sakkyndig og en av partene. Utvalget mener det vil styrke systemet om slike innsigelser mot en sakkyndig blir prøvet av retten, og kan gjøres gjeldende som saksbehandlingsfeil.

Den regelen utvalget foreslår, er den samme som gjelder for dommere etter domstolsloven § 108. Det vises til spesialmotivene til tvistemålsloven § 242. Når en slik regel først foreslås for medisinske sakkyndige, bør den trolig gjelde generelt for alle typer sakkyndige.

Regelen gjelder bare rettsoppnevnte sakkyndige. Dersom det skulle være vanskelig å finne en rettsoppnevnt sakkyndig som tilfredsstiller kravene, kan partene bruke private sakkyndige. Disse vil kunne frembringe den samme informasjonen som rettsoppnevnte sakkyndige, men har ikke den ekstra autoritet oppnevningen av retten gir. En antar at det ikke har vært meningen at helsepersonelloven § 15 skal hindre bruk av private sakkyndige med tilknytning til en av partene.

De reglene som gjelder i rettergang, bør i utgangspunktet også gjelde utenfor rettergang. Dels vil det være en fordel om en alltid kan bruke de sakkyndige som har vært involvert om det reises rettssak. Dels ligger det et element av vern for forsikringskunden at de sakkyndige som engasjeres på forhandlingsstadiet – der de fleste sakene tross alt blir avgjort – er upartiske.

Forslaget, slik det er utformet, gjelder derfor også før rettergang. Dette følger av henvisninger fra forsikringsavtaleloven til tvistemålsloven. Dette vil være en spesialregulering som trer i stedet for helsepersonelloven § 15 i den grad den måtte gjelde for sakkyndigoppdrag i forsikring (se om dette ovenfor i 13.5.2 og i spesialmotivene til helsepersonelloven § 15 nedenfor i 15.1.5).

13.10.1.2 Prosedyrer for saksbehandling vedrørende habilitet

Det er ingen spesiell undersøkelsesprosedyre når det gjelder habilitet for sakkyndige. I Rt. 1993 s. 636 blir det sogar uttalt at det ikke kan regnes som saksbehandlingsfeil om retten unnlater å undersøkelse hvilke inntekter en sakkyndig har hatt i forbindelse med sakkyndigoppdrag for aktuelle oppdragsgivere. Habilitetsinnsigelser vil derfor bare kunne reises dersom en tilfeldigvis har eller får kjennskap til aktuelle forhold.

Det finnes i dag, uavhengig av habilitetsregler eller ikke, ingen etablerte prosedyrer for å avdekke forhold som kan vekke tvil om den sakkyndiges habilitet. Slike prosedyrer ville dels kunne forebygge brudd på de habilitetsregler som måtte eksistere. Videre vil de kunne gi et nødvendig grunnlag for å ta stilling til om en foreslått sakkyndig skal oppnevnes. Og endelig vil de kunne gi grunnlag for å vurdere hvilken tillit man skal kunne ha til en avgitt erklæring.

Etter utvalgets syn bør en kandidat for et sakkyndigoppdrag rutinemessig spørres om forhold som kan være relevant i en habilitetsvurdering. Særlig bør dette gjelde når en tredjepart – som retten – skal oppnevne nøytrale sakkyndige. Når en slik redegjørelse er gitt, er det naturlig at partene får se den.

Hvilken form redegjørelsen skal ha, kan variere etter forholdene. Spørsmålene kan for eksempel dreie seg om arten av den sakkyndiges siste ti oppdrag i forsikringssaker: Om oppdraget var gitt av én eller begge parter, om vedkommende var foreslått av én eller begge parter, om vederlaget og om premissene for konklusjonen. Opplysningene må kunne gis anonymisert, slik at det ikke oppstår problemer i forhold til reglene om taushetsplikt. Det vises til spesialmotivene til tvistemålsloven § 243.

13.10.1.3 Prosedyre for å avdekke eventuelle tidligere reaksjoner fra helsemyndighetene

Undertiden reiser den som er undersøkt av en sakkyndig innsigelser mot måten den sakkyndige har behandlet dem på (se ovenfor i 13.9.2.5). Dersom disse innsigelsene ikke har ført til feil ved erklæringen, er det strengt tatt irrelevant for forsikringssaken. Men slike forhold vil naturlig rokke ved tilliten til hele systemet. Og for de som senere vurderer å bruke eller akseptere den sakkyndige, kan det ha betydning å vite om slike episoder. Utvalget har derfor vurdert om det kan gjøres noe for å bedre på tilliten i denne sammenhengen, spesielt om den sakkyndiges forhold har avstedkommet reaksjoner fra helsemyndighetene (se om dette ovenfor i 13.7).

Klagesaker av denne type er ikke vanlige. Ofte vil det, særlig for den som fremmer krav mot selskapet, være vanskelig å skille mellom forhold som har betydning for konklusjonen i erklæringen og forhold som ikke har det. Mange vil kanskje heller ikke ta bryet og belastningen med å klage, da eventuelle reaksjoner oftest bare vil tjene fremtidige skadelidte og ikke den som nå fremmer krav mot selskapet. En må imidlertid anta at slike klagesaker kan bli vanligere om de praktisk sett kan få betydning for den sakkyndiges videre arbeid.

Det er ikke opplagt at en utvikling med flere klagesaker mot sakkyndige er ønskelig. Klagene kan være uberettigede, og medføre en belasting selv om de ikke tas til følge. Men i den grad det virkelig er den sakkyndiges handlemåte, og ikke konklusjonene en ønsker å reagere mot, må det være bedre å klage til helsemyndighetene enn å kreve en ny sakkyndigrapport.

I dag er det ikke noe system som sikrer at den som vurderer å bruke eller la seg undersøke av en sakkyndig får innsyn i de klagesakene som finnes. Avgjørelsene er underlagt alminnelige regler om taushetsplikt i forvaltningen, slik at de ikke uten videre kan gis ut om de berører vedkommende leges personlige forhold (for eksempel et alkoholproblem). Eventuell siling av sakkyndige vil derfor skje tilfeldig på et uformelt, og gjerne ryktebasert grunnlag. Dette er åpenbart uheldig.

Mot åpenhet om tidligere klagesaker taler opplagt personvernhensyn for vedkommende lege. Disse hensynene må veies mot retten til den som gjør krav gjeldende til å få informasjon som grunnlag for sitt samtykke til bruk av vedkommende sakkyndige.

Utvalget har vurdert om det bør innføres en regel om at den sakkyndige på forespørsel skal redegjøre for tidligere klagesaker. En har imidlertid ikke funnet tilstrekkelig grunn til dette. En legger vekt på at en også i dag kan be en lege redegjøre for slike forhold når det vurderes å oppnevne ham eller henne som sakkyndig. En viser også til at behovet for en særlig regel om åpenhet om tidligere klagesaker blir redusert av de øvrige tiltak utvalget foreslår, for eksempel om nøytral oppnevning av sakkyndige og kvalitetssikring av erklæringene (se nedenfor i 13.10.1.9 og 13.10.2.4).

13.10.1.4 Prosedyre for å avdekke outrerte holdninger til omstridte faglige spørsmål

I forbindelse med «nakkesleng-problematikken» er det spesielt tydelig at leger innen samme fagområde kan ha svært avvikende oppfatning om tilstanden. Mens noen mener å ha faglig grunnlag for at det kan oppstå alvorlig skade på vitale strukturer i nakken selv ved beskjedne kollisjonskrefter, mener andre å ha faglig grunnlag for at nakkesleng nesten aldri fører til varig skade selv når kollisjonskreftene har vært betydelige. Slike avvik gjelder også en lang rekke andre tilstander. Avvikene er gjerne tydeligst der skaden er vanskelig objektiviserbar.

Utvalgets medlem Helge Husebye Haug vil tilføye: »... og skadehyppigheten er stor, slik at de sakkyndiges konklusjoner får store økonomiske konsekvenser». Helge Husebye Haug viser for øvrig til utvalgets omtale av den betydning de sakkyndiges egne verdinormer og meninger vil ha ovenfor i 13.9.1, nest siste avsnitt, samt fotnote 65.

Etter utvalgets syn vil partene neppe kunne bli enige om å oppnevne en sakkyndig om de på forhånd er kjent med at den aktuelle sakkyndige har holdninger i den ene eller andre «ytterkant» av vurderingsskalaen. Problemet oppstår når den sakkyndiges holdninger ikke er kjent for begge parter på forhånd, eller en sakkyndig har uttalt seg uten at partene på forhånd har blitt enige om oppnevnelsen.

Utvalget har drøftet om det kan være til hjelp om den som vurderes for et sakkyndigoppdrag blir bedt om å redegjøre på forhånd om sine prinsipielle holdninger til det aktuelle spørsmål. Selv om dette muligens vil kunne gi et bedre grunnlag for valg av sakkyndig enn i dag, har utvalget kommet til at slik egenrapportering oftest ikke vil kunne gi særlig veiledning, da holdninger slett ikke alltid er klart definerte eller egnet til å beskrives objektivt. Utvalget foreslår derfor ikke å innføre rutinemessig egenrapportering av faglige holdninger.

Som et alternativ har utvalget også drøftet om prinsipielle holdninger kan tenkes dokumentert ved at den sakkyndige fremlegger et gitt antall av sine siste sakkyndigrapporter i anonymisert form. Selv om det her vil være opp til partene å utlede den sakkyndiges holdninger av materialet, hefter de samme svakhetene ved dette som ved egenrapportering. I tillegg vil det kunne være vanskelig – og i hvert fall svært tidkrevende – å anonymisere tidligere sakkyndigrapporter i tilstrekkelig grad dersom de samtidig skal kunne gi et tilstrekkelig innblikk i hva som er faktiske premisser, hva som er relevant skjønn i den konkrete saken og hva som er prinsipielle holdninger. Utvalget vil derfor heller ikke foreslå en slik rutinemessig granskning av den sakkyndiges prinsipielle holdninger. Utvalgets anbefaling i forhold til dette problemet vil være knyttet til kvalitetssikring av selve erklæringen (se nedenfor i 13.10.2.4).

13.10.1.5 Informasjon til den som fremmer krav mot selskapet

Utvalget ser det som sentralt at den som fremmer krav mot selskapet, får nødvendig informasjon om hva en konsultasjon hos sakkyndig lege innebærer (til forskjell fra en konsultasjon hos behandlende lege). Dette er ikke bare formelt viktig i forhold til at samtykket skal være informert. Det vil også kunne forebygge konflikter og mistillit ved at den som fremmer krav er forberedt på hva som skal skje.

Utvalget foreslår at det utarbeides en brosjyre eller liknende med standardinformasjon om hva en sakkyndigundersøkelse innebærer, for distribusjon enten fra oppdragsgiver eller fra sakkyndig i forkant av undersøkelsen. Utvalget ser dette som en naturlig oppgave for Legeforeningen i samarbeid med alle involverte parter.

En sakkyndig som innkaller en person til nærmere undersøkelser, bør sørge for at det klart fremgår i innkallingen at det dreier seg om en utredning i forbindelse med det kravet som er fremsatt, hvem som har anmodet om utredningen og at utredningen krever samtykke. Disse kravene er langt på vei lovfestet i helsepersonelloven § 27.

13.10.1.6 Oppførselsregler for sakkyndige

Som nevnt ovenfor i 13.9.2.5 kan det ligge en del konfliktskapende elementer i det personlige møtet mellom den sakkyndige og den som undersøkes. Etter mønster fra andre land kunne en tenke seg at det ble laget spesielle etiske regler for sakkyndige. Slik utvalget ser det, er det imidlertid vanskelig å se hva en kan oppnå med dette utover de normer som ellers gjelder for god legeskikk. Etter norsk rettstradisjon trenger en uansett ikke en klar regel for å påtale slike forhold. Det en kunne tenke seg, følger allerede av helsepersonellovens krav om at helsepersonell skal yte «omsorgsfull hjelp» (§ 4).

13.10.1.7 Regler for kontakt mellom partene og den sakkyndige

Utvalget foreslår en regulering av kontakten mellom den sakkyndige og partene (jfr. ovenfor i 13.9.2.6). Hensikten med slike regler vil være å sikre partenes tillit til at den sakkyndiges konklusjoner ikke blir forsøkt påvirket på en utilbørlig måte. I rettergang gjelder at all kontakt mellom advokatene og en oppnevnt sakkyndig skal gå via retten og med kopi til motparten (ovenfor i 13.4). Utenrettslig er det i dag ingen regler for hvilken kontakt det bør være mellom den sakkyndige og partene under og etter arbeidet. Det er heller ikke noe til hinder for at eventuell kontakt holdes skjult for den andre part.

Samtaler og korrespondanse med en part kan øke kvaliteten på rapporten, idet misforståelser kan unngås eller rettes. Men det kan også skape grobunn for mistillit fra den andre partens side. I noen grad vil det også kunne oppleves som belastende for den sakkyndige å konfronteres med en misfornøyd part.

Utvalget har drøftet om et utkast til den sakkyndiges rapport bør forelegges partene på forhånd, slik at eventuelle feil når det gjelder beskrivelsen av sakens fakta kan rettes opp. Oftest vil det imidlertid være vanskelig å skille faktiske opplysninger fra vurderinger og konklusjoner, og det vil da lett kunne oppstå diskusjoner om de to sistnevnte. Kan en klart skille ut faktumdelen av rapporten, er det i og for seg ikke noe i veien for å forelegge denne for partene i utkast. Utvalget finner det likevel ikke hensiktsmessig å anbefale dette som ny, obligatorisk rutine i disse spesielle tilfellene.

Særlig den som fremmer krav mot selskapet trenger kanhende hjelp til å få forklart innholdet i sakkyndigrapporten. Prinsipielt bør det antas at den sakkyndige ikke bare har et ansvar for å komme til en konklusjon, men også for at denne blir forstått av dem den angår. Dersom dette ikke er tilfellet, bør den som fremmer krav mot selskapet fortrinnsvis søke å få hjelp til dette hos egen lege, interesseorganisasjon eller advokat. Dersom den som fremmer krav mot selskapet henvender seg til den sakkyndige for nærmere forklaringer, vil det lett kunne oppstå vanskelige og ubehagelige konfrontasjoner.

Utvalget mener at i den grad partene har kontakt med den sakkyndige i forbindelse med oppdraget, bør den andre parten underrettes om dette, og få kopier av eventuell korrespondanse. Dette vil sikre både tillit og at alle sider av saken blir belyst. En slik regel vil kunne nedfelles i lovregler. Det synes imidlertid like naturlig at partene avtaler dette i forbindelse med oppnevningen av den sakkyndige. Dette vil sikre en viss fleksibilitet, men likevel være fullt ut betryggende for begge parter.

Et utkast til standardklausuler det kan vises til er inntatt som vedlegg 2.

Videre bør det være hovedregelen at rapporten fra den sakkyndige først forelegges partene i endelig form. Finner en av partene feil eller uklarheter i rapporten, kan det selvsagt rettes henvendelse til den sakkyndige om retting eller oppklaring. Noen egentlig høring eller protestfrist anbefaler imidlertid utvalget ikke, da det vil være uheldig om det skulle prosederes mot den sakkyndige.

13.10.1.8 Regler om innsynsrett

Bestemmelsen i forsikringsavtaleloven § 18–1 innebærer en asymmetri når det gjelder rett til innsyn i legeerklæringer. Dersom den som gjør krav gjeldende unnlater å legge frem eventuelle legeerklæringer som svekker dokumentasjonen for kravet, kan kravet etter forsikringsavtalen mistes. Den som gjør krav gjeldende, har imidlertid ikke samme rett som selskapet til innsyn i de legeerklæringer som selskapet måtte innhente. I tillegg til at slik forskjellsbehandling er prinsipielt uheldig, kan manglende innsyn også føre til at misforståelser ikke blir oppklart.

I praksis vil den som fremmer krav mot selskapet oftest ha krav på innsyn etter personopplysningsloven (se ovenfor i 5), og vil alltid vite om en erklærings eksistens dersom den er basert på en undersøkelse av ham eller henne. Asymmetri vil derfor bare ha begrenset betydning i praksis. Innsynsretten etter personopplysningsloven har imidlertid visse begrensninger, se særlig § 23 første ledd e) om interne opplysninger.

Prinsipielle hensyn gjør at utvalget fremmer forslag om å gi den som fremmer krav mot selskapet innsynsrett i den dokumentasjonen selskapet måtte utarbeide eller innhente, og også en regel om at dokumentasjonen skal forelegges han eller henne (se spesialmotivene til § 18–1). Dette innebærer at om selskapet innhenter eller selv foretar en medisinsk vurdering av en legeerklæring, skal motparten få innsyn i denne vurderingen. Trygden gir i dag medlemmene slikt innsyn på forespørsel.

Regelen likestiller store og små selskaper. De store selskapene som foretar en del medisinske utredninger internt, vil ikke få noen fordel fremfor små selskaper, som innhenter vurderinger utenfra.

Når en regel om innsynsrett gjennomføres ved personforsikring, bør noe tilsvarende også gjennomføres ved oppgjør etter en ansvarsforsikring, for eksempel ved oppgjør etter en trafikkulykke. Partene bør ha en generell adgang til innsyn i hverandres medisinske dokumenter, for å skape tillit og best mulig sikkerhet for at misforståelser blir rettet opp. En bestemmelse om innsynsrett foreslås derfor også i forsikringsavtaleloven kapittel 8, som regulerer oppgjør blant annet ved bilansvar.

Det er ikke meningen at innsynsretten skal hindre utredning av mulig forsikringssvik. Det er derfor gjort unntak fra innsynsretten i disse tilfellene.

Om tidspunktet for selskapets rett til uredigerte journaler, se ovenfor i 12.4.2.

13.10.1.9 Nøytral oppnevningsinstans

I dette avsnittet foreslår utvalget at den sakkyndige skal kunne utpekes av en særskilt nøytral oppnevningsinstans dersom partene ikke kan bli enige (jfr. ovenfor i 13.9.2.1).

13.10.1.9.1 Formålet med en nøytral oppnevningsinstans

I forbindelse med oppnevningen av en sakkyndig vil partene ut fra beste evne søke å bringe på det rene forhold som kan være relevante for vurderingen av kandidatens habilitet, faglige ekspertise, faglige holdninger og evne til å kommunisere med den som undersøkes. En vil også søke å bringe på det rene når kandidaten kan love oppdraget ferdig. I prinsippet kunne en også tatt opp spørsmål om vederlag, men en avtaler i dag ikke dette på forhånd.

Kommer partene til enighet om hvem som skal være sakkyndig, er dette utenom rettergang uten videre avgjørende. I rettergang er det domstolen som oppnevner sakkyndige, men det vil være helt upraktisk om den ikke aksepterer partenes felles valg. En forutsetning for enighet er imidlertid at enigheten er basert på tilstrekkelig, riktig og likeverdig informasjon. Særlig i utenrettslig praksis kan disse forutsetningene svikte, og særlig hvis den som fremmer krav mot selskapet ikke er representert ved advokat. Det kan derfor være et problem at enigheten ikke er etablert på likeverdige premisser, og derfor bare blir «tilsynelatende».

Hvis partene ikke kommer til enighet, oppstår ofte en situasjon der skadelidte selv kontakter en spesialist for erklæring, og således tar risikoen med at selskapene muligens ikke aksepterer erklæringen som grunnlag for oppgjørsforhandlinger, og heller ikke er villig til å dekke utgiftene til spesialisthonorar. Da vil den skadelidte ofte føle seg presset til å fremstille seg for ny sakkyndig etter selskapets valg. Dette gir ikke bare grobunn for senere konflikter, men innebærer også en sløsing både med tid og andre ressurser. Et virkelig behov for to sakkyndige er det trolig bare der dette er nødvendig for å belyse to alternative medisinske tilnærmingsmåter til samme skade, for eksempel tilnærmingsmåtene til to forskjellige spesialiteter eller to skoler innenfor samme spesialitet.

Et tilleggsproblem vil kunne være at partene også mangler forutsetninger til å velge sakkyndig med relevant spesialistkompetanse.

Utvalget har drøftet hvorvidt en nøytral instans for oppnevning av sakkyndige vil kunne bidra til å løse dagens problemer knyttet til oppnevning av sakkyndige. Med en slik nøytral oppnevningsinstans mener utvalget her en instans som, etter henvendelse fra en eller begge partene, formidler oppdrag til et utvalg («pool») av sakkyndige. Utvelgelsen skjer etter fastlagte prosedyrer basert på matematiske prinsipper for å sikre tilfeldighet i valg. Nøytraliteten mener utvalget må ligge i at instansen er organisert uavhengig av partene, og finansiert slik at instansens uavhengighet ikke kan trekkes i tvil. Utvalget tenker seg instansen selv ikke skal ha spesiell medisinskfaglig kompetanse, utover en medisinskfaglig rådgiverfunksjon som trekkes inn i de tilfellene partene selv ber om assistanse for å komme frem til relevant spesialistkompetanse.

Etter utvalgets syn vil en slik nøytral oppnevningsinstans kunne løse en rekke av problemene som er beskrevet ovenfor i 13.9 i utenrettslig konfliktløsning. Et flertall i utvalget mener også et slikt organ kan bære nyttig i rettslig konfliktløsning. Når de samme regler gjelder i og utenfor rettergang, vil det ikke skapes noen fordel for den som velger rettslig konflikt. Det at de samme regler gjelder, kan derfor være konfliktløsende.

Et mindretall i utvalget, Helge Husebye Haug,støtter opprettelsen av en nøytral oppnevningsinstans, men mener at verken domstolene eller selskapene bør kunne sette den i funksjon. Det vises til merknadene nedenfor i 13.10.4.

13.10.1.9.2 Organiseringen av en nøytral oppnevningsinstans

Utvalget foreslår etter dette at det etableres en nøytral instans for oppnevning av sakkyndige. Når det gjelder organiseringen av oppnevningsinstansen, ser utvalget det som en forutsetning for nøytralitet at finansiering og organisering skjer uavhengig av partene. Derfor bør oppnevningsinstansen ha tilknytning til den sentrale domstolsadministrasjonen eller at annet offentlige organ, eller eventuelt organiseres som en uavhengig stiftelse.

Stiftelsesalternativet vil etter utvalgets oppfatning være det mest fleksible. Stiftelsens uavhengighet til partene bør i såfall markeres gjennom et offentlig oppnevnt styre, eller at det offentlige i allfall er representert i styret. Utvalget vil i så fall anbefale et helt ut offentlig oppnevnt styre, uten regler om at styremedlemmene skal foreslåes av eller representere noen spesielle interessegrupperinger.

Den nærmere organiseringen vil avhenge av en rekke forhold. Utvalget ser det som naturlig at Sosial- og helsedepartementet tar et initiativ overfor de berørte partene for å få etablert en ordning.

Utvalget ser det også som en forutsetning at instansen fremstår som finansielt uavhengig av partene. Utvalget foreslår derfor at finansieringen i hovedsak skjer gjennom en avgift på forsikringspremien, som går uavkortet til drift av oppnevningsinstansen, eventuelt supplert ved brukergebyrer. Slike avgiftspremier finnes allerede i dag i noe ulike former både for bilansvars- og yrkesskadeforsikringen. Siden disse to områdene også er de viktigste når det gjelder behovet for medisinske sakkyndigtjenester på dette området, foreslår utvalget at deler av de midlene disse avgiftene genererer, øremerkes til å finansiere ordningen.

13.10.1.9.3 Bør bruk av en nøytral oppnevningsinstans gjøres obligatorisk?

Utvalget har videre drøftet om en slik ordning skal komme som et frivillig tilbud ved siden av dagens ordninger, eller om det skulle være obligatorisk for partene å benytte en slik instans. En obligatorisk ordning måtte i såfall gjelde på alle trinn i saksbehandlingen, inklusive rettslige oppgjør. Den vil også måtte gjelde i de tilfellene skadelidte velger å rette krav direkte mot skadevolder uten at forsikringsselskapet er involvert. Utvalget ser flere fordeler med en obligatorisk ordning:

• Partene behøver ikke å bruke tid og krefter på å forsøke å komme til enighet om hvem som skal oppnevnes som sakkyndig.

• Skjevheter i styrkeforhold vil være uten betydning. Et frivillig supplement til dagens ordning vil lett risikere bare å flytte konfliktområdet mellom partene fra å gjelde valg av sakkyndig til å gjelde bruk av oppnevningsinstans eller ikke.

• Alle sakkyndige vil måtte tilhøre samme ordning. Dette vil bidra til å sikre størst mulig volum, og dermed best mulig forutsetninger for tilfeldighetsutvalg. Videre vil det sikre best mulig kapasitet. Det vil også lette oversikten over hvem som til enhver tid påtar seg sakkyndigoppdrag.

• Det vil lettere kunne sikre at oppdraget til den sakkyndige blir gitt i henhold til avtale, som blant annet tar stilling til mandattekst. Ordningen vil dermed kunne bidra til at man unngår å måtte sette til side sakkyndigerklæringer på grunn av svakheter som følge av mangelfullt tilrettelagt oppdrag.

• Det vil redusere mulighetene for at en sakkyndig kan identifiseres spesielt med skadelidtsiden eller forsikringssiden.

• En enhetlig organisering vil gjøre det lettere å drive miljøbyggende og kompetansehevende virksomhet.

• En enhetlig organisering gjør det lettere for eksempel for helsemyndighetene å føre tilsyn med virksomheten. De vil vite hvem som driver med slik virksomhet, og hvordan den er organisert. En mer enhetlig og oversiktlig organisering kan også bidra til å øke publikums tillit til virksomheten

• Det vil være enkelt å beregne hvilket volum driften av oppnevningsinstansen skal dimensjoneres etter.

Skulle en lovfeste at sakkyndige bare skal kunne oppnevnes gjennom den nøytrale oppnevningsinstansen, måtte imidlertid flere forutsetninger vurderes:

• En obligatorisk ordning vil medføre begrensninger i adgangen til å føre bevis, og må således ha konsekvenser for bevisbyrdereglene. Det er vanskelig å pålegge den som fremmer krav mot selskapet å «bevise» sitt krav når en samtidig begrenser hvilke bevismidler (sakkyndige) han eller hun kan bruke. Utvalget finner det imidlertid vanskelig å se hvordan bevisbyrdereglene kunne endres for å kompensere begrensningen. Det at det er den som fremmer krav som faktisk har bevisbyrden, taler derfor mot at bruk av oppnevningsinstansen kan gjøres obligatorisk.

• Det må være en forutsetning at en obligatorisk ordning blir tilstrekkelig «vanntett». Det er vanskelig for utvalget å se hvordan den som fremmer krav mot selskapet i så fall skal kunne hindres i å få medisinske uttalelser fra behandlende lege eller andre leger, og selv anføre dette i saken. Da har man ikke oppnådd annet enn å gi resurssterke skadelidte et fortrinn fremfor dem som ikke har kontakter eller økonomi til å bringe slike uttalelser til veie, og dessuten gjøre saksgangen enda mer uoversiktlig og konfliktfylt enn i dag. Skal en unngå dette vil det måtte innføres så strenge (for eksempel straffesanksjonerte) regler for hvilke opplysninger som skulle kunne tilflyte skadelidte og beslutningstakere og de som fremmer krav, at det er grunn til å tro at de ikke vil bli akseptert. Slike gjennomføringsproblemer taler derfor også mot å gjøre ordningen obligatorisk.

• En obligatorisk ordning forutsetter strengere krav til kvalitetssikring enn en frivillig ordning både med hensyn på hvilket arbeid som utføres og leveringstid. Har brukeren ikke noe alternativ, må det være helt sikkert at det obligatoriske tilbudet dekker behovet. Selv med gode interne og eksterne kvalitetssikringsrutiner, kan en ikke være helt trygg på at kvalitetssikringen fungerer. Erfaring med monopolordninger tyder på at manglende konkurranse lett kan medføre at virksomheten blir tungrodd, og ikke alltid klarer å holde kvaliteten oppe. Det kan synes nødvendig fra tid til annen å måtte bevise sin eksistensberettigelse for å sikre en produktiv og kvalitativ god virksomhet. Frykt for manglende effektivitet (produksjon og kvalitet) taler derfor også mot en obligatorisk ordning.

• En annen forutsetning for en obligatorisk ordning er krav til likebehandling av arbeidstakere. Skulle leger bli utelukket fra ordningen og dermed ikke kunne ta sakkyndigoppdrag, ville de utsettes for et slags yrkesforbud. Dette innebærer at det må være gode prosedyrer og sterke grunner for å utelukke noen fra det utvalget oppnevningsinstansen skulle plukke sakkyndige fra. Dette kan bli til hinder for effektiv kvalitetssikring. Som formidlingsmonopol må også oppnevningsorganet sørge for at utenlandske leger får konkurrere på lik linje med norske, 20 noe som ikke er uproblematisk (se ovenfor i 13.10.1). Selv saklig forskjellsbehandling har i flere tilfeller blitt ansett som brudd på prinsippet om fri utveksling av personer og tjenester. En regel om at sakkyndige bare kan oppnevnes gjennom oppnevningsinstansen, vil derfor gjøre det problematisk å oppfylle forutsetningene om likebehandling.

• En siste forutsetning er at rettferdighetshensyn må bli tilstrekkelig ivaretatt. Det vil alltid være en risiko for at den oppnevnte sakkyndige har synspunkter som er klart avvikende fra «flertallets», men likevel innenfor det faglig akseptable. Rettferdighetsbetraktninger taler derfor mot obligatorisk oppnevning av sakkyndige gjennom nøytral instans. Desto mer tilfeldig hvilken sakkyndig som oppnevnes i den enkelte sak, desto mer svekkes imidlertid denne innvendingen. Men for den som bare har én sak der medisinsk sakkyndighet er nødvendig, typisk den enkelte skadelidte som fremmer krav mot selskapet, er det en mager trøst å vite at det var tilfeldigheter som avgjorde at utfallet ble uheldig.

Kvalitetssikringsmekanismene (se nedenfor i 13.10.2 4) kan i noen grad bøte på dette, men de er avhengige av at den som fremmer krav mot selskapet selv er i stand til å fremføre et ønske om ny vurdering.

Utvalget ser alt i alt disse ulempene som så tungtveiende at en ikke anbefaler at bruken av en nøytral oppnevningsinstans gjøres obligatorisk.

13.10.1.9.4 Virkemidler for å sikre at oppnevningsinstansen blir brukt på frivillig basis

Selv om bruk av den nøytrale oppnevningsinstansen ikke gjøres obligatorisk, vil fordelene med en obligatorisk ordning i stor grad kunne oppnåes gjennom tiltak som sikrer at oppnevningsinstansen blir hyppig brukt.

Utvalget ser det slik at det er liten grunn til å bruke den nøytrale oppnevningsinstansen dersom partene finner det ubetenkelig å bruke behandlende lege som sakkyndig. I de øvrige tilfellene mener utvalget at bruk av oppnevningsinstansen vil være beste metode til å løse spørsmålet om hvem som skal være sakkyndig, med mindre partene selv blir enige om sakkyndig uten konflikt eller tidsspille. Utvalget legger imidlertid til grunn at denne muligheten til å oppnevne sakkyndig utenom den nøytrale oppnevningsinstansen vil benyttes i et begrenset omfang. Hvis ikke, vil det lett kunne oppstå en uheldig situasjon, siden så mange spesialister da vil engasjeres direkte at oppnevningsinstansen vil kunne få vansker med å rekruttere et tilstrekkelig stort og representativt utvalg av sakkyndige.

Hvis hver av partene kan be om å få en sakkyndig formidlet gjennom oppnevningsinstansen uten medvirkning av den annen part, vil en etter flertallets syn kunne oppnå dette. Flertallet i utvalget går derfor inn for dette. Legger domstolene særlig vekt på konklusjonene en nøytralt oppnevnt sakkyndig – noe det etter utvalgets mening er grunn til – vil dette også bidra til å styrke ordningen.

Videre mener flertallet at det normalt ikke bør oppnevnes andre sakkyndige enn den som er oppnevnt ved hjelp av den nøytrale ordningen; iallfall ikke før den første erklæringen foreligger, og behovet for enda en erklæring kan vurderes. Et virkemiddel for å oppnå dette kunne være at forsikringsselskapene ved førstegangsoppnevning av sakkyndige er tilbakeholdne med å dekke utgifter til sakkyndige som ikke er oppnevnt gjennom den nøytrale instansen, med mindre det foreligger en klar forpliktelse etter gjeldende rett eller annen avtale. Et annet virkemiddel kunne være at legeforeningen oppfordrer sine medlemmer til å vise tilbakeholdenhet med å ta oppdrag som ikke er formidlet gjennom oppnevningsinstansen.

Etter flertallets syn kan slike virkemidler være nødvendige og hensiktsmessige for å bygge opp og prøve ut ordningen over noen tid.

Mindretallet i utvalget, Helge Husebye Haug, viser til sine merknader nedenfor i 13.10.4.

13.10.2 Tiltak for å bedre kvaliteten på sakkyndigerklæringens innhold

Konklusjoner basert på usikkert grunnlag, vil alltid innebære risiko for feil. Målet for kvalitetssikring må være å redusere risikoen for feil så langt det er mulig. Deretter må konsekvenser av feil begrenses i størst mulig grad. Tiltak som bidrar til å sikre kvalitet vil naturlig også påvirke tillit i positiv retning.

13.10.2.1 Retningslinjer for hva en erklæring bør inneholde

Sakkyndigerklæringer vil naturlig variere ut fra skadetype og individuelle forhold hos den som fremmer krav mot selskapet. I mange tilfeller vil imidlertid sakkyndigerklæringene kunne følge samme norm.

En slik norm kan bidra til å fremme kvaliteten ved å peke på hvilke forhold som bør belyses og drøftes, og hvordan det bør gjøres. Etablerte retningslinjer for hva en sakkyndigerklæring bør inneholde og enighet om normer for praktiseringen av dem, ville også gjøre det enklere for partene å vurdere kvaliteten på produktet. Dette ville forhåpentligvis også kunne avlaste noe av den uheldige fokuseringen som har utviklet seg mot den sakkyndiges person.

På et overordnet plan kan følgende punkter sammenfatte det en er ute etter:

• Rapporten skal være hensynsfullt formulert og forståelig for den som er undersøkt og andre brukere

• De faktiske forhold skal være korrekte og fullstendig gjengitt

• Resonnementene skal være eksplisitte, gjennomskinnelige og etterprøvbare

• Rettsreglene, som beskrevet i mandatet, skal være riktig brukt

• Rapporten skal bygge på et alminnelig medisinsk skjønn og være basert på det beste av den tilgjengelige medisinske kunnskap

• Rapporten skal gi de opplysningene partene har bedt om

Utvalgets medlemmer Helge Husebye Haug og Helga Skofteland vil presisere at de i det nest siste punktet legger en norm tilsvarende det en mener gjelder i trygden, nemlig at det medisinske skjønn skal være basert på «alminnelig akseptert medisinsk kunnskap».

13.10.2.2 Kompetanse

I Norge stilles det ikke spesielle krav til kvalifikasjoner for å avgi sakkyndiguttalelser, selv ikke på det medisinske området. For å kunne foreta nødvendige prøver og undersøkelser vil det imidlertid som regel være nødvendig med autorisasjon som lege.

I en del andre land kreves en særlig ekspertstatus for å bli rettsoppnevnt sakkyndig; ellers blir man avhørt som vitne. I Norge finnes det ikke slike regler, kanskje først og fremst fordi det er så liten forskjell på reglene som gjelder for avhøring av vitner og sakkyndige.

De fleste som opptrer som medisinske sakkyndige, både i og utenfor rettergang, er autoriserte leger med godkjent spesialitet innenfor ett eller flere fagområder. Høyt spesialisert medisinsk fagkunnskap blir tradisjonelt vektlagt. Men det er ikke etablert noe standardisert opplæringsprogram med tanke på å sikre kompetanse i grunnleggende «sakkyndig-håndverk». Det er derfor stor variasjon når det gjelder hvilken opplæring medisinske spesialister har fått i sakkyndigvirksomhet – ikke bare mellom de ulike spesialiteter, men også fra spesialist til spesialist innen samme fagområde. En bedre opplæring på dette området vil være et viktig bidrag til en bedre og mer enhetlig praksis på området.

Så lenge det gjelder få juridiske krav til formell kompetanse for medisinske sakkyndige, kan det sjelden gjøres gjeldende innsigelser mot at en sakkyndig mangler medisinsk kompetanse for oppdraget. Unntaket vil kunne være der den sakkyndige har uttalt seg om forhold hvor han eller hun ikke har tilstrekkelig kunnskap eller erfaring.

Utvalget har drøftet muligheten for å innføre en autorisasjons- eller lisensordning for sakkyndige. Det man da eventuelt skulle kreve var dokumentert kompetanse på forhold som hadde spesielt med sakkyndighet å gjøre. Medisinskfaglig ville det neppe være aktuelt å kreve mer enn det som allerede kreves for spesialistgodkjenning.

Utvalget har ikke funnet tilstrekkelig grunnlag for å anbefale at det innføres en autorisasjons- eller lisensordning for sakkyndige i dagens situasjon med betydelige kapasitetsproblemer. Utvalget foreslår imidlertid en viss styrking av spesialistutdanningen ved at alle relevante spesialiteter innfører krav om at kandidaten skal ha skrevet minimum to sakkyndigerklæringer under veiledning. Krav til type og omfang av veiledning vil måtte fastsettes nærmere. I tillegg foreslår utvalget at det utvikles egne opplæringstilbud (kurs, litteratur, edb-baserte øvelsesprogrammer og liknende) i sakkyndighet som både spesialistkandidater og godkjente spesialister enkelt vil kunne benytte seg av på frivillig basis. Utvalget ser dette som en naturlig samarbeidsoppgave for Sosial- og helsedepartementet, Legeforeningen og praktiserende jurister, hentet både fra skadevolder- og skadelidtsiden.

13.10.2.3 Mandat

Kvaliteten på den sakkyndiges besvarelse vil kunne påvirkes av mandatets er utforming. Samtidig er det viktig at mandatet ikke legger utilbørlige føringer for den sakkyndiges arbeid. Uenighet mellom partene om utforming av mandat er fremhevet som et sentralt konfliktområde ovenfor i 13.9.2.2.

Selv om mandatet til den sakkyndige vil måtte variere avhengig av skadetype og andre individuelle forhold, vil de sentrale elementene for den medisinske vurderingen (bakgrunnsdokumentasjon, årsakssammenheng, medisinsk invaliditet, behandlingsbehov og ervervsmessige konsekvenser) som hovedregel inngå i oppdraget.

Utvalget anbefaler at det utvikles standardmaler for mandat til den sakkyndige tilpasset de mest sentrale skadetypene og problemstillingene. Utvalget har selv utviklet et forslag til slik standardmal, se vedlegg 1.

Utvalgets medlem Helge Husebye Haug mener en bør presisere ovenfor den sakkyndige at en del av årsaksvurderingen består i å besvare: «om det er sannsynlig at skadelidte ville hatt sine nåværende symptomer om en tenker ulykken borte. Besvarelsen må begrunnes». Når det gjelder «vurdering av medisinsk invaliditet» må den sakkyndige i tilfelle av inngangsinvaliditet: «oppgi om skadelidte hadde en inngangsinvaliditet som forelå allerede forut for skaden. Denne invaliditetsgrad bes i tilfelle angitt i prosent».

Utvalgets medlemmer Marit Krohg, Erik Røsæg, Terje Vigen, Kirsti Haakens, Ole Bjørn Tysnes, Øyvind Flatner og Christian Borchgrevink bemerker at disse synspunktene kom frem etter at utvalget hadde ferdigbehandlet mandatet, og mener at disse forhold er godt ivaretatt i den foreslåtte teksten.

Utvalget har drøftet om hensynet til mer enhetlig praktisering av retningslinjene for fastsetting av medisinsk invaliditet (se ovenfor i 13.2.3), tilsier forslag om en endring av oppdraget til spesialisten tilsvarende de svenske, danske og finske ordninger (se ovenfor i 13.8). Utvalget ser imidlertid større betenkeligheter ved at den medisinske invaliditeten da kan bli fastsatt på ufullstendige premisser enn at enkelte spesialister kan ha avvikende eller mangelfull forståelse av hvordan reglene for fastsettelse av invaliditeten skal praktiseres. I tillegg forutsetter en slik ordning at det finnes tilstrekkelige medisinske ressurser både innenfor selskapene og i overprøvende nemder dersom man skal unngå at det oppstår flaskehalser. I Sverige er dette et betydelig problem. Problemene med mangelfull forståelse for hvordan regelverket skal praktiseres, mener utvalget kan ivaretas gjennom andre tiltak; dels styrking av kompetanse (nedenfor i 13.10.2.2) og særlig kvalitetssikring av sakkyndigerklæringen gjennom et veiledende tredjepartsorgan (nedenfor i 13.10.2.4)

13.10.2.4 Kvalitetssikring av produktet gjennom et veiledende tredjepartsorgan

13.10.2.4.1 Formålet med et veiledende tredjepartsorgan

Det er ingen regler for faglig vurdering av medisinske sakkyndiguttalelser i sivile saker.

Dette innebærer på den ene siden at den sakkyndige ikke får tilbakemelding på om erklæringen ble akseptert som grunnlag for endelig avslutning av saken eller om, og i såfall hvorfor, en eller begge parter fant det nødvendig å innhente uttalelse fra ny sakkyndig. Dette gjør det vanskelig for den sakkyndige å utvikle sine ferdigheter og kompetanse. Det gjør det også vanskelig å identifisere sakkyndige som systematisk avviker fra en faglig akseptabel standard.

På den annen side innebærer nok dette at det innhentes flere sakkyndigerklæringer enn nødvendig. Mangler en part forutsetninger for å vurdere kvaliteten på en sakkyndigerklæring, kan det å innhente en ny sakkyndigerklæring være den beste kvalitetssikringsmuligheten. Dette er uheldig, fordi det medfører en betydelig ekstrabelastning på et allerede begrenset sakkyndigapparat, nye konflikter om oppnevning og nye undersøkelser av den som fremmer krav.

For å bøte på dette, har Justisdepartementet nylig foreslått å opprette et organ med kompetanse til å gi veiledende uttalelser om medisinske spørsmål i tilknytning til erstatningsoppgjør etter personskadesaker. I henhold til forslaget skal organet kunne uttale seg på anmodning fra en eller begge partene. 21

Utvalget støtter i prinsippet forslaget fra Justisdepartementet om å opprette en uavhengig kvalitetssikringsinstans, og flertallet mener den bør kunne tre i funksjon etter anmodning fra en av partene.

En slik instans vil etter utvalgets mening kunne bidra til å:

• gi begge parter lik tilgang til medisinsk kompetanse, som kan vurdere og gi råd om hvorvidt en innhentet sakkyndigerklæring holder tilstrekkelig formell og faglig kvalitet til at den kan legges til grunn for videre saksbehandling

• redusere unødvendig belastning på sakkyndigapparatet

• redusere unødvendig belastning på den som fremmer krav

• redusere saksbehandlingstiden for personskader

• sikre at sakkyndige får nødvendig tilbakemelding til å kunne kvalitetssikre egen virksomhet.

• redusere belastningen på den enkelte sakkyndige ved å flytte fokus fra den sakkyndiges person og over på produktet

• utvikle større grad av enhetlig sakkyndigpraksis

• identifisere og eventuelt ekskludere sakkyndige som systematisk avviker fra en etablert og anerkjent virksomhetsstandard

Det veiledende organet skal uttale seg om sakkyndigrapportene, og ikke primært om pasientene. Undersøkelse av pasienten eller overprøving av den opprinnelige sakkyndiges kliniske skjønn faller derfor utenfor organets oppgaver. Organet vil heller ikke fastsette en ny invaliditetsgrad, men snarere uttale seg om grunnlaget for den opprinnelig oppnevnte sakkyndiges fastsettelse av invaliditetsgraden. Det vil i denne sammenheng være viktig at organet klart viser hvilke premisser som eventuelt ikke er oppfylt i forhold til bruken av tabellverket.

Justisdepartementets forslag gjelder bare bilansvarssaker. Utvalget mener at dersom organets virkeområde skal avgrenses, bør dette skje ut fra type skader og ikke forsikringsdekning. En skade skal vurderes etter de samme medisinske kriterier uavhengig av forsikringsdekning.

I tråd med utvalgets generelle synspunkt om at oppgjør i trygdesaker og forsikring bør koordineres (ovenfor i 13.9.3), mener utvalget at det veiledende tredjepartsorganet også bør kunne brukes i trygdesaker.

Når en sak kommer for domstolene, vil både domstolen og partene kunne ha behov for en kvalitetsvurdering av en sakkyndigerklæring. Virkefeltet til det veiledende tredjepartsorganet bør derfor, etter flertallets oppfatning, ikke avgrenses til utenrettslig konfliktløsning. Når de samme regler gjelder i og utenfor rettergang, vil det ikke skapes noen fordel for den som velger rettslig konflikt. Det at de samme regler gjelder, kan derfor være konfliktløsende.

Et mindretall i utvalget, Helga Skofteland og Helge Husebye Haug,støtter opprettelsen av et veiledende tredjepartsorgan, men mener at verken domstolene eller selskapene bør kunne sette det i funksjon. Det vises til merknadene nedenfor i 13.10.4.

13.10.2.4.2 Nærmere om organiseringen av tredjepartsorganet

Det veiledende tredjepartsorganets primære oppgave er å bidra til økt rettssikkerhet og forutsigbarhet ved erstatningsoppgjør etter personskader. Utvalget mener derfor at det veiledende organet bør organiseres med en tilknytning til myndighetene og finansieres uavhengig av partene, på samme måte som det er foreslått for den nøytrale oppnevningsinstansen (se ovenfor i 13.10.1.9). Justisdepartementets forslag, som er nevnt ovenfor, bygger på en lovmessig forankring av det veiledende organet, men anbefaler ellers at driften fullfinansieres direkte fra forsikring, og at Legeforeningen organiserer og administrerer ordningen. Etter utvalgets syn er dette ikke tilstrekkelig.

Innenfor disse rammene bør det være en vid adgang til å organisere det veiledende tredjepartsorganet på den måten de interesserte finner hensiktsmessig. Sosial- og helsedepartementet bør ta et initiativ overfor de berørte partene for å finne en hensiktsmessig organisasjonsform.

Utvalget vil nedenfor peke på forhold som kan ha betydning når en tar nærmere stilling til organiseringen. Organiseringen må sikre at det veiledende tredjepartsorganet har den nødvendige kvalitet, respekt, tillit og effektivitet. Den bør også sikre at kvalitetssikringsprosessen bidrar til kollektiv læring blant dem som skriver sakkyndigerklæringer. Utvalget vil da peke på følgende:

• Det bør vurderes om det veiledende tredjepartsorganet skal ha felles sekretariat med den nøytrale oppnevningsinstansen som er foreslått ovenfor i 13.10.1.9. Fordelen med dette er at det kan være driftsmessig rasjonelt, og oppnevningsinstansen vil lett få tilgang til medisinsk ekspertise for eksempel for å fastsette hvilken spesialitet som er relevant i en sak. Det vil også være enkelt for publikum. Ulempen vil være at det kan være vanskelig å skille klart mellom veiledning og nøytral, mekanisk oppnevning av sakkyndige.

• Det bør vurderes om det skal opprettes flere nemnder innen veiledningsorganet som fungerer parallelt, dels for å unngå flaskehalser, og dels for å sikre at organet har relevant sakkunnskap. Veiledningsorganet vil i så fall bestå i et utvalg som nemnden i den enkelte sak kan rekrutteres fra.

• Det bør vurderes om saksbehandlingsrutinene for det veiledende organet skal differensieres i forhold til sakens kompleksitet. I mange saker vil det sannsynligvis være tilstrekkelig med vurdering ved en eller to av organets medisinske spesialister, mens bare de mest komplekse vil kreve vurdering fra flere. Størrelsen på nemnda i den enkelte sak fastsettes i samsvar med dette.

• Når det skal lages regler om sammensetning av det veiledende organet og valg av medlemmer, vil både kompetanse og tillit måtte vurderes. Kompetanse er selvsagt viktig for sikre kvalitet i kritikken. Det kan være ønskelig med klinisk kompetanse, kompetanse i vurdering av forskningsresultater og medisinske publikasjoner samt kompetanse innen forsikrings- og trygdemedisin. Tilliten er viktig fordi det er av avgjørende betydning at veiledningsorganets uttalelser blir lyttet til og fulgt. Tillit følger ofte, men ikke alltid, kompetanse.

• Justisdepartementets utredning anbefaler at oppnevning av medlemmene enten skjer helt uavhengig av partene (for eksempel av departementet, eventuelt etter råd fra Legeforeningen) eller av interessegrupperingene i fellesskap. Dette kan sikre den nødvendige kompetanse og tillit. Men iallfall en del av veiledningsorganets medlemmer bør også kunne rekrutteres på omgang fra det utvalget av sakkyndige som en eventuell nøytral oppnevningsinstans formidler oppdrag til; altså de som selv skriver sakkyndigerklæringer. Fordelen med dette er at erklæringene blir bedømt av likemenn- og kvinner, noe som gir tillit og tilstrekkelig kompetanse. På denne måten begrenser man også den sterke personfokuseringen organets medlemmer lett vil bli utsatt for, og erfaringstilbakemeldingen til de som driver med sakkyndigvirksomhet blir styrket.

• Det er viktig at oppnevningsreglene for dem som skal være med i veiledningsorganet, og for dem som skal vurdere en bestemt sak, lages slik at de i seg selv ikke skaper konflikter. Trolig bør de som skal sitte i hver enkelt sak oppnevnes etter et sirkulasjonssystem, men med mulighet for at lederen for veiledningsorganet kan styrke nemnden med spesiell kompetanse ved behov.

• Oppnevningsreglene for tredjepartsorganet bør sikre en viss kontinuitet blant medlemmene.

13.10.2.5 Tiltak for å bedre kvaliteten med hensyn til leveringstid

Utvalget mener den lange ventetiden på medisinske sakkyndigerklæringer man ser i enkelte tilfeller er et alvorlig problem (jfr. ovenfor i 13.9.2.4). Ventetiden med uavklart erstatningssak oppleves ofte som en belastning for den som fremmer kravet. Når det går flere måneder fra undersøkelse til erklæring foreligger, vil man også lettere trekke i tvil om den sakkyndige har fått med alle relevante momenter. For forsikringsselskapene innebærer forsinkelsen også ekstrakostnader i form av strafferenter. Både økt rekruttering av sakkyndige, tiltak for å begrense unødvendige henvendelser og en bedre organisering av virksomheten synes nødvendig for å få bukt med dette problemet.

13.10.2.6 Rekruttering

Vanligvis er det ikke problematisk å få spesialister som har hatt behandlingsansvar for den som fremmer krav mot et forsikringsselskap, til å påta seg oppdraget med å skrive spesialisterklæring. Problemet med å finne sakkyndige som er villige til å påta seg oppdrag er først og fremst knyttet til skadetyper som fortrinnsvis behandles utenfor sykehus og / eller hvor det ønskes en sakkyndig som ikke tidligere har vært involvert i utredning og behandling. Dette vil typisk være lette eller moderate skader i hode, nakke og rygg, samt psykiske skadefølger.

I Norge brukes tradisjonelt spesialister i nevrologi eller fysikalsk medisin og rehabilitering til denne type vurderinger. Til sammen finnes det bare omtrent 300 leger under 70 år med godkjenning innen disse spesialitetene, og slett ikke alle er villige til å påta seg sakkyndigoppdrag. I de øvrige nordiske land brukes fortrinnsvis spesialister i ortopedi til vurdering av denne type nakke- og ryggskader. Brukte man slike spesialister som sakkyndige i Norge, ville rekrutteringsgrunnlaget for sakkyndige for disse skadetypene nesten fordobles.

For vurdering av psykiske skadefølger finnes det mer enn 800 godkjente spesialister i psykiatri. Dette er imidlertid et relativt nytt område, og bare et fåtall har derfor erfaring med denne type oppdrag.

Spesialister i allmennmedisin blir bare helt unntaksvis brukt som sakkyndige ved vurdering av personskadesaker. Det kan imidlertid spørres om ikke denne type kompetanse gir vel så gode forutsetninger for å vurdere de aktuelle skadetypene, som ofte innebærer en helhetlig vurdering av sammensatte årsaksforhold og symptomatologi. Det er i dag mer enn 2.200 yrkesaktive spesialister i allmennmedisin under 70 år i Norge. Dersom en også åpnet for at andre grupper helsepersonell (for eksempel fysioterapeuter, kiropraktorer og psykologer) som sakkyndige for en del av disse skadetilfellene, ville rekrutteringsgrunnlaget ytterligere kunne utvides.

Utvalget vil foreslå at man i første omgang forsøker å dekke kapasitetsbehovet ved å legge forholdene best mulig til rette for at spesialister innen nevrologi, nevrokirurgi, fysikalsk medisin og rehabilitering, ortopedi og psykiatri vil si seg villige til å påta seg sakkyndigoppdrag av aktuell type. I utvalget har også andre faggrupper vært nevnt, såsom psykologer (nevropsykologer). Tiltak som vil kunne bidra til å legge forholdene til rette er:

• klargjøring av forventninger, mandat og retningslinjer

• tilbud om grunnskolering i sakkyndighet og løpende fagutvikling

• systematisk tilbakemelding på leveransen

• nøytral oppnevningsinstans, som hindrer stigmatisering som enten skadelidt- eller forsikringsvennlig

• skjerming fra belastende direktekontakt med partene

• åpne og ryddige forhold både økonomisk og rutinemessig

• tilrettelegging av skrivetjenester og andre administrative støttefunksjoner

Dette er tiltak som allerede er ivaretatt gjennom utvalgets øvrige forslag

Utvalget ser det ikke som sin oppgave å foreslå en samlet løsning av rekrutteringsproblemet, men vil peke på mulighetene av å prøve ut om også spesialister i allmennmedisin med spesiell «tilleggsutdannelse» i sakkyndighet kan inkluderes i rekrutteringsgrunnlaget. Karrieremessig merittering på grunnlag av sakkyndigvirksomhet er også en mulighet utvalget mener det kan være aktuelt å vurdere.

13.10.2.7 Organisering

Effektiviteten til den enkelte sakkyndige vil påvirkes av organisering og finansiering. I dag organiseres medisinsk sakkyndigvirksomhet på en rekke ulike måter, se ovenfor i 13.3.5. Oftest vil sakkyndigvirksomheten være mer eller mindre tilfeldig integrert i den øvrige virksomheten, og vil måtte konkurrere med klinisk virksomhet, forskning, undervisning og administrasjon. Rammebetingelsene vil vanligvis først og fremst være tilpasset klinisk virksomhet, og tar i liten grad hensyn til de spesielle behov for lese- og skrivetid som mye sakkyndigvirksomhet krever. Sakkyndigvirksomhet innenfor slike rammebetingelser vil derfor lett bli oppstykket og lite effektiv.

Utvalget ser det derfor som en fordel om sakkyndigvirksomheten skjermes fra andre typer oppgaver, som klinisk virksomhet. Da vil også arbeidsprosessen kunne strømlinjeformes for mest mulig effektiv drift. Utvalget ser det imidlertid ikke som noe mål at de som er sakkyndige utelukkende skal drive med denne type virksomhet. Tvert imot mener utvalget det er en fordel om den som er sakkyndig også driver klinisk virksomhet.

Utvalget har vurdert om det bør opprettes en rent offentlig ordning med fastlønte leger. Dette ville hatt den fordel at frykten for at eventuelle privatøkonomiske interesser skal kunne påvirke den sakkyndiges konklusjoner blir eliminert. Likeledes regnes det også som en viss kvalitetsgaranti at den sakkyndige er en del av et større fagmiljø. Størrelsen på fagmiljøet vil imidlertid være begrenset ved de fleste av landets sykehus. Et alternativ måtte derfor være at all sakkyndigvirksomhet ble lagt til sykehus på regionsnivå. En slik ordning ville likevel ikke eliminert risikoen for at det utvikles ulike «kulturer» ved de ulike institusjonene. Like tilfeller vil da risikere å kunne få ulik vurdering avhengig av geografi. I et offentlig system vil det også hele tiden måtte foregå en prioritering av ressurser mellom alle de ulike oppgavene det offentlige helsevesen har ansvaret for. En offentlig ordning innebærer også at myndighetene vil måtte innføre medisinsk sakkyndigvirksomhet ved personskadesaker for privat forsikring som et nytt ansvarsområde for det offentlige helsevesen og en plikt for offentlig ansatte leger. For å oppnå en rent offentlig ordning vil sannsynligvis også myndighetene måtte frata aktører utenfor det offentlige helsevesen retten til å avgi spesialisterklæringer i personskadesaker for forsikring. Utvalget finner derfor at fordelene med en slik ordning ikke oppveier ulempene.

Utvalget vil foreslå at medisinske sakkyndigtjenester organiseres gjennom frivillig tilslutning til en frittstående pool-ordning. En legger da til grunn at de fleste spesialistene vil utføre arbeidet som selvstendig næringsdrivende. Dette er ikke til hinder for at den sakkyndige vil kunne være tilknyttet det offentlige helsevesen i sin øvrige virksomhet. I en frivillig ordning vil den enkelte være mer motivert for oppgaven enn om den ble pålagt vedkommende som en plikt. Produktivitet stimuleres gjennom aktivitetsbasert finansiering, men effektivitet vil først kunne bli et konkurranseelement når rekrutteringen blir tilstrekkelig god til at etterspørselen ikke lenger overstiger tilbudet. Da vil imidlertid faglig kvalitet og leveringstid kunne bli sentrale måleparametere.

Utvalget ser for seg en geografisk spredt, men likevel oversiktlig «pool» av sakkyndige som er underlagt en administrativ instans med ansvar for rekruttering til og ajourhold av «poolen». Dersom utvalgets forslag om nøytral oppnevningsinstans blir tatt til følge, vil det være nærliggende å legge disse oppgavene til denne instansen.

I dagens situasjon med dårlig rekruttering synes det lite aktuelt å stille særlige kompetansekrav utover godkjent spesialistutdanning og krav til skikkethet. Men dette forutsetter en kvalitetssikringsordning av produktet, jfr. forslaget om veiledende tredjepartsorgan. På samme måte som i dag bør det være tilnærmet fritt opp til den sakkyndige å bestemme hvor mange oppdrag han eller hun ønsker å ta, men det kan vurderes om det bør settes henholdsvis et nedre og et øvre krav. Et nedre krav vil kunne sikre at den sakkyndige får et tilstrekkelig «volum» til å opprettholde rutiner og ferdigheter. Det øvre kravet vil først og fremst kunne hindre at den sakkyndige utelukkende livnærer seg på sakkyndigvirksomhet. Utvalget tror at tilbud om fagmøter, opplæringsprogram og liknende til medlemmene av «poolen» vil kunne bidra til å skape et fagmiljø også innen denne ordningen.

13.10.3 Koordineringstiltak trygd – forsikring

Som nevnt ovenfor 13.9.3, vil det være en fordel om sakkyndigarbeidet i trygd og forsikring koordineres. Slik utvalget ser det, er dette først og fremst et politisk spørsmål – de praktiske hindringene er ikke større enn at de lett lar seg overvinne. Utvalget foreslår derfor en regel både i folketrygdloven og i forsikringsavtaleloven om at en skal søke å bruke de samme sakkyndige i trygdesaker og forsikring. Sambruk må imidlertid forutsette at samtykket til innhenting og bruk av opplysninger er tilstrekkelig vidt, slik at informasjonstilfanget er det samme i trygde- og forsikringssaken. Utvalget forutsetter videre at de nøytrale oppnevnings- og veiledningsorganene utvalget foreslår fungerer (se ovenfor i 13.10.1.9 og 13.10.2.4).

13.10.4 Mindretallsuttalelse

Et mindretall i utvalget, Helge Husebye Haug, støtter opprettelsen av en nøytral oppnevningsinstans og et veiledende tredjepartsorgan, men mener at hverken selskapene eller domstolene bør kunne sette organene i funksjon (se om dette ovenfor i 13.10.1.9.1, 13.10.1.9.4 og 13.10.2.4). Nedenfor er det nærmere redegjort for dette mindretallets syn. Mindretallsuttalelsen forelå i sin nåværende form først etter siste møte i utvalget.

Mindretallsuttalelsen støttes av utvalgets medlem Helga Skofteland hva angår det veiledende tredjepartsorganet (nedenfor i 13.10.4.2).

13.10.4.1 Den nøytrale oppnevningsinstansen bør kun stilles til disposisjon for de skadelidte

Et mindretall i utvalget, Helge Huseby Haug, viser til at det er enighet om at det er behov for et system som kan forenkle valget av spesialist der utredning av personskade er nødvendig.

Bakgrunnen for dette behov er det «press» selskapene i en årrekke har utøvet for å kanalisere utredningsoppgavene til visse medisinske miljøer og enkeltpersoner. Når en vet at utgangspunktet i en sak mot et forsikringsselskap er at skadelidte har bevisbyrden for skaden, og at det derved er skadelidte som har ansvaret for å dokumentere skaden (se ovenfor i 13.3.2), er det behov for et system til beskyttelse, slik at ikke den ressurssterke part (selskapene) blir så dominerende at beviskravet for skade og omfanget av denne blir urimelig strengt.

Av samme grunn (bevisbyrdereglene) mangler selskapssiden et legitimt krav på og behov for å foreta legevalget. Dette sammenholdt med at de skadelidte har et reelt behov for vern mot press fra selskapssiden, tilsier at prinsippet om skadelidtes frie legevalg bør markeres ved at den nøytrale oppnevningsinstans stilles ensidig til skadelidtes disposisjon. Bare på denne måten vil en kunne eliminere presset fra forsikringsbransjen mot systemet, sikre at systemet blir benyttet og sikre at nøytralitet etter hvert gjennomsyrer arbeidet legene utfører.

13.10.4.1.1 Subsidiært – en nøytral oppnevningsinstans som også kan settes i funksjon av selskapene

Etter dette mindretallets syn bør reglene utformes annerledes også under flertallets forutsetning om at den nøytrale oppnevningsinstansen skal kunne settes i funksjon av selskapene.

Ovenfor i 13.10.1.9.4 fremhever flertallet at «det normalt ikke bør oppnevnes andre sakkyndige enn den som er oppnevnt ved hjelp av den nøytrale ordningen; i alle fall ikke før den første erklæringen foreligger, og behovet for enda en erklæring kan vurderes. Et virkemiddel for å oppnå dette kunne være at forsikringsselskapene ved førstegangsoppnevning av sakkyndige er tilbakeholdne med å dekke utgifter til sakkyndige som ikke er oppnevnt gjennom den nøytrale instansen» (uthevet her).

Etter dette mindretallets oppfatning bør det være det reelle behov eller ønske om å benytte oppnevningsinstansen, samt systemets «godhet», som bør bli avgjørende for om systemet benyttes eller ei. Det å oppfordre forsikringsbransjen til å bruke denne type fremgangsmåte tar mindretallet avstand fra. For øvrig mener mindretallet det vil stride mot det alminnelige prinsipp som følger av skadeserstatningsloven § 3–1 dersom selskapet skulle nekte å dekke inn en nødvendig spesialisterklæring innhentet med tanke på skadelidtes normale dokumentasjonsplikt for å få presentert sitt erstatningskrav overfor skadevolder (selskapet). Det er etter mindretallets syn uheldig å oppfordre til virkemidler som strider mot loven.

13.10.4.1.2 Bør domstolene kunne bruke den nøytrale oppnevningsinstansen?

Rettssikkerhetsmessige hensyn tilsier at en ikke bør stille den nøytrale oppnevningsinstansen til disposisjon for domstolene.

Et sentralt prinsipp i utvalgets forslag når det gjelder oppnevningsinstansen, er at legevalget skal bero på en matematisk tilfeldig utvelgelsesmetode. Skadelidte kan ikke fundere sin sak og vurdering av om domstolsapparatet skal igangsettes basert på et tilfeldig sakkyndigvalg, særlig ikke når en vet hvor stort sprik det i dag er mellom de medisinsk sakkyndiges oppfatninger på en del områder.

Rettsoppnevnte sakkyndige oppnevnes i dag normalt av retten etter forslag fra partene. På denne måten vil en altså kunne påvirke sakkyndigvalget, og derved mulighetene for å gjennomføre rettssaken med et tilfredsstillende resultat. Dersom man skal endre denne viktige rettssikkerhetsmessige grunnpilaren i vårt prosessystem, må dette etter mindretallets oppfatning konsekvensanalyseres nærmere. En må da blant annet hensynta at det å ta rettslige skritt er svært alvorlig for en privatperson (personskadet), som vil være avhengig av utfallet av en domstolsprosess for å sikre sin fremtidige økonomiske evne. En personskadesak kan ikke være fundert på tilfeldigheter, og en bør altså ikke eliminere skadelidtes reelle mulighet for å påvirke sakkyndigvalget.

Det at forsikringsbransjen ved pulverisering kan leve med et slikt system, rettferdiggjør ikke å innføre et system med vidtrekkende negative konsekvenser for enkeltpersoner, som naturligvis kun har sin ene sak å hensynta og beskytte.

13.10.4.2 Det veiledende tredjepartsorganet bør kun stilles til disposisjon for de skadelidte.

Et mindretall i utvalget, Helga Skofteland og Helge Husebye Haug, peker på at det er skadelidtsiden som har et reelt behov for bistand fra et veiledende tredjepartsorgan (se ovenfor i 13.10.2.4 om dette organet). Skadelidte står som personskadet normalt uten ressurser og kunnskaper som setter ham eller henne i stand til å vurdere en utarbeidet spesialisterklæring. Skadelidte har således behov for hjelp til å forstå, akseptere og / eller eventuelt å få korrigert en utarbeidet sakkyndigerklæring.

Forsikringsbransjen har på sin side ansatt rådgivende leger, og har ressurser til å innhente eksterne vurderinger av utarbeidede sakkyndigerklæringer. Forsikringsbransjen har således ikke det bistandsbehov fra organet som forslaget om å oppnevne det hviler på.

13.10.4.2.1 Negative konsekvenser av å opprette et veiledende tredjepartsorgan dersom dette også stilles til forsikringsbransjens disposisjon

Etter mindretallets syn vil det få en rekke uheldige konsekvenser om forsikringsbransjen gis adgang til å klage saker inn for det veiledende tredjepartsorganet. Noen av de uheldige konsekvensene omtales nedenfor.

• Organet vil sannsynligvis bli dominert og påvirket av forsikringsbransjen via klagene som en må forvente blir avsendt fra bransjen. (Selskapene har de medisinske ressurser som skal til for å «utfordre» synspunktene som forfektes i erklæringene. Det kan for eksempel bli vanskelig for veiledningsorganet å «opprettholde» synspunkter som ennå ikke er naturvitenskaplig dokumentert.) Det nevnes i denne sammenhengen at det særlig har vært selskapssiden som har ivret etter å bruke Den norske lægeforenings tvistenemnd for nakkeskader, som i utgangspunktet kan sammenlignes med veiledningsorganet, og da sannsynligvis ikke for å få medisinsk kunnskap selskapet ikke allerede har, men nettopp for å få «underkjent» erklæringer.

• Mindretallet frykter at forsikringsbransjens klager i realiteten vil kunne medføre at veiledningsorganets avgjørelser «kvalitetsstempler» «feilaktige» erklæringer, og tilsvarende medfører avvisning av «korrekte» avgjørelser. Dette faremomentet er størst i disfavør av de skadelidte, da det altså er selskapene som har resurser og kunnskap som vil kunne presse veiledningsorganet til «strenge synspunkter».

• Sannsynligheten for at det veiledende organet blir brukt av de skadelidte dersom det også stilles til forsikringsbransjens disposisjon, er relativt liten. Dette fordi en da må vente gradvis press i retning av selskapssyn, som naturlig nok vil gjøre det mindre interessant for de skadelidte å innhente uttalelser fra organet. Dersom skadelidte ikke medvirker til at veiledningsorganet skal kunne uttale seg, bør organet ikke kunne tre i virksomhet.

• Et slikt «overordnet organ» vil kunne bli dominert av de tunge «naturvitenskapelige» medisinske miljøer som forsikringsbransjen tradisjonelt er kjent for å «kurse» og samarbeide med, og således naturligvis støtter seg til. Disse miljøer stiller gjerne strengere krav til bevis enn en gjør i erstatningsjuridisk sammenheng, se ovenfor i 13.2.2. Dette vil lett medføre at veiledningsorganet blir urimelig strengt, slik en har sett i utviklingen i legeforeningens tvistenemnd, se ovenfor i 13.9.2.10.

• Et overordnet organ vil lett kunne ty til «konsensusoppfatninger», som ofte vil være uheldige generaliseringer, og som normalt ikke er egnet til bruk i enkeltsaker, og da særlig ikke når organet står uten mulighet for å undersøke den skadelidte. Dersom selskapene gis klageadgang, antas det at konsensusoppfatninger vil bli forfektet i større grad enn om bransjen ikke gis klageadgang.

13.10.4.2.2 Bør domstolene kunne benytte seg av det veiledende tredjepartsorganet?

Etter dette mindretallets syn reiser også spørsmålet om domstolene skal kunne benytte seg av det veiledende tredjepartsorganet rettssikkerhetsmessige spørsmål, og det griper inn i viktige prosessuelle regler.

Dagens system bygger på at det er den juridiske dommer som skal ta det endelige standpunktet til spørsmål om årsakssammenheng og medisinsk eller arbeidsmessig invaliditet. Dette skjer imidlertid etter råd fra medisinsk sakkyndige, som enten kan være oppnevnt av retten (rettens egne rådgivere) eller sakkyndige vitner (som fremstilles av partene). Dersom en skal innføre det system flertallet anbefaler, nemlig at retten skal kunne oppnevne det veiledende organet som en slags «overrettsoppnevnt sakkyndig», vil en komme i den merkelige situasjonen at rettens rådgivere (de rettsoppnevnte sakkyndige) altså vil kunne bli overprøvd av det veiledende tredjepartsorganet, noe som sannsynligvis vil medføre en i dag ukjent sterk binding av dommeren i retning av å legge til grunn det som det veiledende tredjepartsorganet kommer frem til. Mindretallet kan ikke se at det er fornuftig å innføre et slikt system.

Systemet vil dessuten kunne «eliminere» en reell fornyet behandling av en personskadesak for domstolene når et veiledende tredjepartsorgan, som har vært involvert før prosessen kom i gang, også skal oppnevnes for domstolene. Da vil synspunktene som allerede er kommet frem i den utenrettslige prosessen, som altså ikke førte partene til enighet, bli videreført inn i domstolsbehandlingen. Dette bryter med viktige rettssikkerhetsmessige prinsipper om en reell prøving av saken for domstolene.

Etter dagens system kan partene be om at retten settes med to sakkyndige meddommere (se ovenfor i 13.4). Denne muligheten benyttes sjelden, nettopp fordi partene ikke har tro på at de medisinsk sakkyndige er bedre egnet som dommere enn den juridiske dommeren. Dette indikerer etter mindretallets syn at det ikke er behov for å skape et nytt system med «overrettsoppnevnte sakkyndige», som altså i praksis lett vil kunne bli «sidestilt» med den juridiske dommeren.

13.10.5 Oppsummering

Etter forslagene ovenfor tenker utvalget seg at den som melder skade til et forsikringsselskap, når den medisinske tilstanden er stabilisert, kan bli møtt med et tilbud om enten at det skal innhentes en sakkyndiguttalelse fra behandlende lege eller en lege foreslått av en nøytral oppnevningsinstans. Oppnevningsinstansen skal sikre habilitet og nøytralitet av de oppnevnte sakkyndige.

Hver av partene kan, etter flertallets syn, kreve at den nøytrale oppnevningsinstansen trer i funksjon. En sakkyndig oppnevnt av instansen vil imidlertid ikke kunne utføre oppdraget uten at den som skal undersøkes, samtykker og ellers medvirker. Dette gjør at ordningen er sårbar dersom den ikke aksepteres av skadelidte. En foreslår ingen formelle regler som hindrer at sakkyndige oppnevnes på annen måte, men peker på mulige tiltak for å stimulere til at ordningen blir brukt i størst mulig utstrekning.

Når det gjelder mandatet for den sakkyndige, ser utvalget for seg at partene tar utgangspunkt i et standardoppsett. Ofte vil det ikke være nødvendig å gjøre store endringer i dette. Den sakkyndige vil da kunne komme raskt i gang med arbeidet.

Når sakkyndigrapporten foreligger, vil den, om den sakkyndige har fulgt utvalgets anbefalinger, være skrevet slik at partene kan følge resonnementene, og si om de er uenige eller ikke. Dersom en av partene mener erklæringen ikke er god nok, kan den sendes til et uavhengig, tredjepartsorgan med kompetanse til å gi veiledende uttalelser om medisinske spørsmål. Iallfall etter at dette veiledende organet har uttalt seg, vil partene kunne ha et godt grunnlag for å løse en tvist.

Den samme sakkyndigrapporten som brukes i en tvist med et forsikringsselskap, brukes også i skadelidtes trygdesak dersom denne har korresponderende problemstillinger. Skadelidte vil derfor normalt bare måtte gjennomgå én undersøkelse av en sakkyndig.

Dersom partene fortsatt ikke anser det medisinske grunnlaget for å løse saken som tilstrekkelig, vil de som i dag, kunne innhente ytterligere sakkyndiguttalelser. Også i slike tilfeller vil den sakkyndige kunne oppnevnes gjennom den nøytrale instansen. Men på dette stadium i saksbehandlingen vil det nok oftere være behov for partene til selv å kunne utpeke sakkyndig. Dersom saken havner for retten, vil også domstolene kunne få hjelp av oppnevningsinstansen til valg av sakkyndig(e). Tredjepartsorganet vil kunne benyttes enten sakkyndigerklæringen er innhentet direkte av partene eller av domstolene. Domstolene vil eventuelt kunne oppnevne tredjepartsorganet direkte som sakkyndig.

For å begrense belastningen på knappe sakkyndigressurser, og ikke minst på det veiledende tredjepartsorganet, er det viktig å gjennomføre de øvrige foreslåtte tiltak for å sikre størst mulig tillit til at den først oppnevnte sakkyndige er upartisk, og til at kvaliteten på produktet (erklæringen) som han eller hun leverer, holder de nødvendige kvalitetsmål.