7 Det internasjonale rammeverket

• I dette kapittelet beskrives det internasjonale rammeverket som er relevant når det gjelder helseopplysninger i forsikring. Regler om menneskerettigheter kan sette grenser for forskjellsbehandling av forsikringskunder, og for hvor inngående en kan spørre om deres privatliv. Regler om næringsfrihet gjør at norsk forsikring ikke kan skjermes mot utenlandske konkurrenter som ikke er undergitt eventuelle norske restriktive regler, men EØS-regler om lovvalg begrenser virkningene av dette ved at norsk rett gis vid anvendelse for dem som bor i Norge. Endelig beskrives en del restriktive uttalelser fra Europarådet om bruk av helseopplysninger, som imidlertid ikke er fullt ut bindende for Norge.

7.1 Problemstillingen

Norske lovgivere er i utgangspunktet suverene til å fastsette restriktive eller liberale regler om helseopplysninger. Det gjelder likevel visse grenser i mellomfolkelig rett (folkerett). Dels kan Norge ha forpliktet seg til ikke å benytte denne friheten fullt ut (for eksempel i EØS-avtalen). Dels kan folkerettslige regler som gjelder enten Norge har akseptert dem eller ikke, sette grenser (for eksempel visse menneskerettigheter). Her skal slike grenser diskuteres.

Grensene kan forhindre særlig liberal bruk av helseopplysninger i forsikring. En kan for eksempel tenke seg at helt fri adgang til bruk av helseopplysninger i forsikring krenker menneskerettigheter om rett til privatliv. I så fall blir problemstillingen for lovgiveren om ikke disse reglene bør inkorporeres i den norske lovgivningen.

Internasjonale rettskilder av forskjellige slag kan videre tenkes å sette grenser for hvor restriktiv norsk lovgivning kan være når det gjelder bruk av helseopplysninger i forsikring. Her vil problemet for lovgiveren være å holde seg innenfor de rammene som gjelder, og samtidig hindre at norske forsikringssøkere med lave risikoer lekker til utenlandske selskaper (se om lekkasjeproblemet ovenfor i 4.1.4).

Nedenfor drøftes først regler som angår individets rettigheter, som typisk vil sette grenser for hvor liberal bruk av helseopplysninger som kan tillates. Deretter drøftes regler om fri utveksling av forsikringstjenester, som setter grenser for hvor restriktive reglene kan være.

7.2 Beskyttelse av individets rettigheter

7.2.1 Innledning

Menneskerettighetene representerer en internasjonal forpliktelse for norske myndigheter til å sikre et hvert individ visse nærmere angitte rettigheter. Denne forpliktelsen til å sikre menneskerettighetene omfatter ikke bare en beskyttelse mot overgrep fra staten, men også en beskyttelse mot overgrep fra andre private rettssubjekter. 1 Dette innebærer at menneskerettighetskonvensjonene angår forholdet mellom forsikringsselskap og forsikringstaker, som for eksempel forsikringstakerens rett til ikke å få privatlivet krenket eller til ikke å bli diskriminert.

Etter menneskerettighetsloven gjelder den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK) og noen andre sentrale menneskerettighetskonvensjoner direkte som norsk lov. Grunnloven §110c pålegger dessuten staten å sikre menneskerettighetene.

Spørsmålet om en generell diskrimineringslovgivning i Norge er for tiden til utredning i et særskilt utvalg. Et utvalg som utreder ny tvistemålslov drøfter også tvistemålslovens forhold til menneskerettighetene.

7.2.2 Vern av privatlivets fred

Det kan tenkes at nærgående spørsmål om helseopplysninger krenker privatlivet til den som blir spurt, eller at det er en internasjonalt vernet menneskerettighet at de helseopplysninger som er samlet inn skal sikres mot misbruk og mot å komme på avveier. En slik grunnleggende regel om rett til privatliv finnes i EMK artikkel 8(1): «Enhver har rett til respekt for sitt privatliv, sitt hjem og sin korrespondanse». Hva som ligger i uttrykket «rett til privatliv» er ikke endelig fastlagt, men Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD) har en omfattende praksis om rekkevidden av Artikkel 8.

Registrering av og innsyn i opplysninger er klart omfattet av Artikkel 8. 2 Europarådets konvensjon om databeskyttelse inneholder dessuten selvstendige folkerettslige forpliktelser som skal sikre at personlige opplysninger blir innsamlet og behandlet på en forsvarlig måte.

Når det gjelder spørsmålet om artikkel 8 setter en grense for hvilke opplysninger et forsikringsselskap kan spørre om ved tegning eller oppgjør av forsikring, er det nok en grense for hva det kan spørres om. Opplysningene må trolig være saklige begrunnet. 3 Men noen klar veiledning foreligger ikke. Trolig er derfor alminnelig europeisk forsikringspraksis om innhenting av helseopplysninger akseptabel i forhold til konvensjonen.

7.2.3 Forbud mot forskjellsbehandling

7.2.3.1 Forskjellige internasjonale forbud mot forskjellsbehandling

Beskyttelsen mot forskjellsbehandling er grunnleggende i hele systemet av menneskerettigheter, og er nedfelt i EMK artikkel 14, FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter artikkel 26 og FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter artikkel 2(2). Det finnes også en egen FN-konvensjon om avskaffelsen av all form for forskjellsbehandling. Bare den siste og den første av de nevnte vil bli nærmere omtalt her, da de to andre konvensjonene ikke på noe punkt går lenger enn disse.

7.2.3.2 Hva er forskjellsbehandling?

Et minimumsvilkår for at forskjellsbehandling skal tillates, er at den er saklig. Det kan imidlertid være spørsmål om også saklig forskjellsbehandling kan rammes av noen av forbudene mot forskjellsbehandling. Diskriminering i denne sammenhengen kan altså til dels bety usaklig forskjellsbehandling, og til dels forskjellsbehandling overhodet.

Ved tegning av forsikring beregner en risiko på grunn av gruppetilhørighet. Dersom en helserisiko er spesielt fremtredende i for eksempel en etnisk minoritetsgruppe, kan det således være spørsmål om det, uansett saklighet, er tillatt å legge vekt på den ved vurdering av om forsikring kan tegnes, og eventuelt til hvilken premie.

I Norge har spørsmål om forskjellsbehandling i forsikringsforhold nylig vært reist av Likestillingsombudet i brev til det daværende Norges Forsikringsforbund (nå Finansnæringens Hovedorganisasjon) av 15. september 1999. Ombudet reiste spørsmål om det er adgang til å ta forskjellig premie for menn og kvinner ved livs- og pensjonsforsikring på grunn av forskjellig forventet levealder. 4 (Dette er altså et spørsmål om kjønnsdiskriminering, som bare har interesse her fordi det belyser begrepet forskjellsbehandling; kjønn er i seg selv ikke en helseopplysning som faller inn under utvalgets mandat.) Spørsmålet illustrerer dels om det i forsikring overhodet er saklig å bygge på forsikringssøkernes gruppetilhørighet snarere enn en individuell risikovurdering, og dels om det ligger en usaklighet i at en legger stor vekt på forsikringssøkerens kjønn i forhold til andre risikofaktorer, såsom bosted.

Når det gjelder spørsmålet om saklighet av gruppetilhørighet, står prinsippene i likestillingsretten mot prinsippene i forsikringsretten. I likestillingsretten anses det for eksempel ved ansettelse ikke saklig å legge vekt på at søkeren tilhører gruppen kvinner, som kanskje har større sykefravær enn menn. I forsikringsretten er det tvert i mot en rettslig plikt til å vurdere fremtidig risiko, og dette kan ikke godt foretas på annen måte enn ved å vurdere risikoen for den gruppen vedkommende tilhører. Utvalget har vanskelig for å se at det forsikringsrettslige utgangspunktet kan være diskriminerende på utvalgets område, det vil si når det gjelder beregning av forsikringspremie på grunnlag av forsikringssøkerens gruppetilhørighet.

Selv om det i prinsippet kan legges vekt på gruppetilhørighet når risiko beregnes, kan det som nevnt være at utvalget av hvilke gruppetilhørigheter som tillegges vekt, kan være diskriminerende. Igjen er kjønnsdiskriminering illustrerende: Hvordan kan det forsvares at selskapene legger stor vekt på kjønn for å estimere dødsrisikoen, men ikke for eksempel røykevaner? Det at en legger vekt på bare én av flere saklige risikofaktorer kan slik sett innebære ulovlig forskjellsbehandling. Likevel må det godtas at en innen visse grenser ser bort fra faktorer som varierer over tid eller vanskelig lar seg kontrollere, som røyking. Utvalget legger denne forståelsen til grunn for diskrimineringsforbudene som rettslig rammebetingelse.

Dersom man kommer til at menn og kvinner, friske og syke skal betale samme premie i livs- og pensjonsforsikring der for eksempel levealderen varierer, ville resultatet blitt at den ene gruppen subsidierte den andre. I livsforsikring vil den gruppen som har lengst levealder (kvinner / friske) subsidiere den som har kortest (menn / syke), fordi risikoen er størst ved å forsikre dem som har kortest forventet levetid (se ovenfor i 4.1.1). I pensjonsforsikring vil det være de som har kortest forventet levealder som subsidierer de som har lengst – her er forsikringsselskapets risiko større jo lenger levetiden (og derved pensjonsutbetalingene) er. Det kan således hevdes at en ikke- forskjellsbehandling ved beregning av premie og utbetalinger vil føre til ny forskjellsbehandling ved at den ene gruppen får dekket større risiko til samme pris som den andre betaler.

Når det gjelder fremmed praksis, som likestillingsombudet henviser til i brevet som er nevnt ovenfor, varierer den på dette punktet. I USA har man tolket nasjonale forbud mot forskjellsbehandling slik at de forbyr ulik premie eller ulik utbetaling for menn og kvinner i pensjonsordninger i arbeidsforhold, selv om forskjellene har sammenheng med forskjeller i levealder. Bestemmelsene har altså blitt tolket som et forbud mot forskjellsbehandling overhodet. 5 EU-domstolen har derimot tolket kjønnsdiskrimineringsforbudet i EU-retten slik at det ikke forbyr forskjellsbehandling av menn og kvinner i pensjonsforsikring når forskjellsbehandlingen skyldes forskjellig forventet levealder. 6

Utvalget ser det slik at det i utgangspunktet ikke er holdepunkter for at det amerikanske synet på hva som er ulovlig forskjellsbehandling bør legges til grunn som rettslig rammebetingelse i Norge.

7.2.3.3 FNs konvensjon om avskaffelsen av all form for forskjellsbehandling

Et meget vidtgående forbud mot forskjellsbehandling finnes i FNs konvensjon om avskaffelsen av all form for forskjellsbehandling. Det er gjennomført i norsk rett ved straffeloven §349a, som også blir den viktigste veiledingen for forståelsen av konvensjonen når det gjelder bruk av helseopplysninger i forsikring i norsk rett.

§ 349a forbyr all forskjellsbehandling og diskriminerende praksis i ervervsmessig og liknende virksomhet dersom forskjellsbehandlingen er basert på trosbekjennelse, rase, hudfarge eller nasjonal eller etnisk opprinnelse. På samme måte straffes den som i slik virksomhet nekter en person varer eller tjenester som nevnt på grunn av hans eller hennes homofile legning, leveform eller orientering. Bestemmelsen gjelder klart nok forskjellsbehandling i næringsvirksomhet som forsikring, 7 men nevner ikke forsikringsforhold spesielt.

Etter utvalgets syn setter denne bestemmelsen klart nok grenser for hvilket grunnlag en kan nekte forsikring på, eller bare tilby forsikring på svært ugunstige vilkår. Er nektelsen eller vilkårsfastsettelsen bygget på saklige forsikringsmessige beregninger, har utvalget imidlertid vanskelig for å se at bestemmelsen rammer. Det vises til drøftelsen av begrepet forskjellsbehandling ovenfor.

7.2.3.4 Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen

Artikkel 14 i den europeiske menneskerettighetskonvensjonen angir at staten skal sikre alle diskriminerende begrensninger av de andre rettighetene og frihetene i konvensjonen. Artikkel 14 gjelder diskriminerende handlinger som begrenser en av de andre rettighetene og frihetene i konvensjonen, for eksempel retten til privatliv. Forskjellsbehandling i så måte kan være diskriminering selv om ingen av de øvrige bestemmelsene er krenket. Har en stat bedre vilkår for menneskerettighetene enn konvensjonens minimumsvilkår, skal det altså gjelde likt for alle.

I et forsikringsforhold er helseopplysninger av privat art, og angår således artikkel 8 i konvensjonen. Forskjellsbehandling med hensyn til helseopplysninger kan da uansett rammes av artikkel 14.

Forbudet mot forskjellsbehandling kan brytes på flere grunnlag. Artikkel 14 gir en liste: «slik som kjønn, rase, [hud]farve, språk, religion, politisk eller annen oppfatning, nasjonal eller sosial opprinnelse, tilknytning til en nasjonal minoritet, eiendom, fødsel eller annen status.» Helse er ikke tatt med, men siden listen ikke er uttømmende, kan helse i prinsippet være omfattet.

Det vites ikke om noen saker der EMD har tatt stilling til forskjellsbehandling i forsikring, og den videre vurdering av den beskyttelse forsikringstaker har mot forskjellsbehandling etter den europeiske menneskerettighetskonvensjonen vil derfor være usikker.

For at forbudet mot forskjellsbehandling skal komme til anvendelse må det kunne påvises en forskjellsbehandling som er usaklig i den konkrete sammenheng. 8 Ved bedømmelsen har den europeiske menneskerettighetsdomstolen statuert tre momenter som må være oppfylt. 9 Forskjellsbehandlingen må, for å være lovlig, ha

• en objektiv og forstandig begrunnelse

• et legitimt mål

• en forholdsmessighet mellom middel og det legitime målet

Forsikringsbransjens fundament vil nettopp være en slik saklig begrunnelse med et legitimt mål. Kravet til forholdsmessighet kan antageligvis tolkes slik at det stiller krav til alternative handlemåter. En slik fortolkning av forholdet mellom retten til ikke- forskjellsbehandling og forsikringsbransjens differensiering er i alle fall godtatt i forhold til kanadiske menneskerettighetslovgivning. 10 Saken gjaldt unge, mannlige bilførere som måtte betale en høyere premie enn andre bilførere. Retten fant ikke at denne differensieringen utgjorde en krenkelse av menneskerettighetene. Retten viste til at det ikke fantes noe annet fornuftig alternativ for forsikringsselskapet å basere sin risikovurdering på. Det er grunn til å tro at denne generelle betraktningen av forsikringsselskapers virksomhet også vil kunne vinne frem her. Selv om forsikringstakeren ikke er vurdert individuelt, men på grunnlag av en generell sannsynlighet for at en menneskegruppe skal utvikle en sykdom, behøver det altså ikke utgjøre et brudd med retten til ikke- forskjellsbehandling etter EMK.

7.2.3.5 Sammenfatning

Alt i alt synes det som om det er vanskelig å finne grunnlag i internasjonale regler for å forby saklig risikovurdering i forsikring, selv om den har tilknytning til forhold som nyter et særskilt vern mot forskjellsbehandling, såsom rase, kjønn og seksuell legning. Dersom en ved konvensjonene ønsket å endre på forsikringspraksis, ville det da også vært naturlig å si dette klart. At konvensjonene ikke forbyr Norge å opprettholde gjeldende forsikringspraksis, innebærer imidlertid selvsagt ikke at Norge nødvendigvis også bør gjøre det.

7.2.4 Krav til prosessretten

En del av utvalgets arbeid angår bruk av medisinsk sakkyndige i rettergang. Det kan derfor være grunn til å nevne Den europeiske menneskerettskonvensjon artikkel 6 som krever at Norge sikrer «en rettferdig ... rettergang» når det gjelder å fastsette individets «borgerlige rettigheter og plikter». Artikkel 6 oppstiller også krav til at rettergangen skal gjennomføres innen «rimelig tid». Denne bestemmelsen setter visse rammebetingelser som en norsk rettergang mellom to private parter må oppfylle, også når det gjelder sakkyndiges medvirkning.

7.2.4.1 Kravet til en rettferdig rettergang

Begrepet «rettferdig rettergang» (fair trial) i EMK artikkel 6 henviser til flere uskrevne prinsipper. Av særskilt betydning for utvalget er prinsippet om partenes likestilthet og prinsippet om partenes mulighet til å føre sin sak.

Prinsippet om partenes likestilthet (equality of arms) gjelder etter menneskerettighetsdomstolens praksis også for sakkyndiges medvirkning i saken. Når den ene parten i saken hadde fått «sin» mann oppnevnt av retten som sakkyndig, var det således ikke tilstrekkelig at den andre parten får anledning til å føre en sakkyndig som vitne. 11 Skal partene likestilles, måtte begge de sakkyndige ha samme status.

Når det gjelder partenes mulighet til å føre sin sak, har den europeiske menneskerettighetsdomstolen i en sak slått fast at en part har rett til å delta i og kommentere den sakkyndiges utredning der den har avgjørende betydning for utfallet av saken. 12 I en sivil sak som gjaldt spørsmålet om en persons død hadde vært forårsaket av medisinsk feilbehandling, var det etter omstendighetene en krenkelse av retten til «rettferdig rettergang» at klageren ikke hadde fått mulighet til å være tilstede og medvirke i de undersøkelser sakkyndige gjorde ved sykehuset der dødsfallet hadde skjedd. Tilsvarende må en tillate en stor grad av innsyn og medvirkning av dem som gjør krav gjeldende mot forsikringsselskap i Norge.

7.2.4.2 Rettstvisten skal avgjøres innen rimelig tid

Partenes rett til å få en rettstvist avgjort innen rimelig tid går direkte frem av EMK artikkel 6(1). Bestemmelsen kan trolig bli krenket dersom prosessen trekker ut fordi sakkyndige arbeider for sent. 13 Både domstolen og myndighetene som organiserer domstolene må da ta initiativ for å rette dette.

7.2.4.3 Sammenfatning

Den europeiske menneskerettighetsdomstolen stiller visse krav til norsk prosessrett. Utvalget har pekt på noen punkter som en særlig må ha for øyet når det utformes regler om sakkyndige. En nærmere vurdering av disse reglene forutsettes gjort av det tvistemålsutvalget som er nevnt ovenfor i 7.2.1. Etter det utvalget kan se, er verken de eksisterende reglene eller de som foreslås, problematiske i forhold til menneskerettighetene.

7.2.5 Oppsummering

Alt i alt synes det som om folkerettens regler til vern av individet setter få skranker av betydning for utvalgets arbeid.

7.3 Europarådets arbeid med helseopplysninger

Europarådet er en organisasjon som er eldre enn og uavhengig av Den europeiske union. Organisasjonen har i dag 41 medlemmer som vedtar både rettslig bindende konvensjoner og politisk forpliktende anbefalinger.

Europarådet har utarbeidet to konvensjoner som er av relevans i forsikringsforhold; konvensjon om menneskerettigheter og biomedisin av 1997 og konvensjonen om personvern i forbindelse med elektronisk databehandling av personopplysninger av 1981.

Norge har ratifisert konvensjonen om personvern i forbindelse med elektronisk databehandling av personopplysninger. Denne konvensjonen er fulgt opp av 14 forskjellige anbefalinger vedtatt av ministerkomitéen. Mens konvensjonen er rettslig bindende, er disse anbefalingene bare politisk bindende for Norge.

Tre av disse anbefalingene er av interesse for bruk av helseopplysninger i forsikringsforhold:

• Anbefaling R(97) 18, om beskyttelse av innsamling og behandling av data for statistiske formål, setter grenser for den statistiske bruk forsikringsselskaper kan gjøre av de opplysninger de innhenter fra forsikringstakere i forbindelse med tegning.

• Anbefaling R(97) 5 om beskyttelse av medisinske data omhandler medisinske opplysninger generelt, og har i tillegg særlige bestemmelser om genetisk informasjon.

• Anbefaling R(91) 10 handler om utlevering av personlige opplysninger fra offentlige organer til en tredjepart.

Anbefalingene synes å være gjennomført i personvernlovgivningen, helselovgivningen og i loven om medisinsk bruk av bioteknologi. 14

Når det gjelder konvensjonen om menneskerettigheter og biomedisin, er denne ikke ratifisert av Norge, og er derfor ikke rettslig bindende for Norge. Det er 6 stater som hittil har ratifisert den, deriblant Danmark og Sverige.

Konvensjonens formål er å beskytte den enkelte mot forskjellsbehandling, samt å beskytte integriteten og andre grunnleggende rettigheter ved anvendelsen av biomedisin på det enkelte individ. Formålet og dens videre innhold er antatt gjennomført i loven om bruk av bioteknologi. Utvalget har spesielt merket seg at konvensjonen forbyr bruk av prediktive genetiske prøver i forsikringssammenheng (se nedenfor i 9.9).

Ministerkomitéen har også vedtatt to anbefalinger som særskilt angår bruk av genetiske prøver. Disse kan angi retningslinjer for hvilke spørsmål som forsikringsselskaper kan spørre om:

• Anbefaling R(92) 3 om genetisk prøvetaking og kartlegging til bruk for medisinsk behandling. I likhet med konvensjonen og anbefaling R(97)5 (ovenfor) heter det at prediktive genetiske prøver ikke skal brukes i forsikringssammenheng, og at det ikke skal være adgang til å be om at en genetisk prøve skal foretas ved tegning av forsikring.

• Anbefaling R(90) 13 om genetisk kartlegging av foster, genetisk diagnose av foster og liknende genetisk rådgivning fastslår at genetisk prøvetaking av fostre bare er tillatt på visse vilkår, og at prøvetaking kun skal gjøres i behandlingsøyemed. Den sier uttrykkelig at det ikke kan stilles noe krav om slike prøver for å få helseforsikring.

I Euoparådet har det endelig vært diskutert en anbefaling om beskyttelse av persondata som er innsamlet eller behandlet for forsikringsformål. Dette arbeidet har ikke ført frem.

Til sammen er det verd å merke seg at Europarådsdokumentene gir klare anbefalinger om et forbud mot bruk av prediktive genetiske prøver i forsikring. Anbefalingene er ikke rettslig bindende for Norge, men samsvarer med reglene i loven om medisinsk bruk av bioteknologi. Anbefalingene for øvrig er ikke spesielle for forsikring, og antas gjennomført i lovgivningen for øvrig.

Et mindretall i utvalget, Kirsti Haakens, Helga Skofteland, Britt Jøsok, Sigmund Eliassen, Bente Ohnstad og Ola Didrik Saugstad, presiserer sitt syn på Norges internasjonale forpliktelser nedenfor i 9.9.5.

7.4 Regler om fri utveksling av tjenester

7.4.1 Problemstillingen

I forsikringsmarkedet har idéene om fri utveksling av tjenester over landegrensene for en stor del vunnet frem. Utenlandske forsikringsselskaper har adgang til å drive forsikringsvirksomhet i Norge i konkurranse med norske forsikringsselskaper og omvendt. Og den norske lovgiveren kan ha fraskrevet seg retten til å gi lovregler av visse slag, blant annet for å sikre en effektiv konkurranse på like vilkår. Spørsmålet her er om slik fri utveksling av forsikringstjenester vil hindre en eventuell restriktiv norsk lovgivning om bruk av helseopplysninger i forsikring.

For å få svar på dette må en gå nærmere inn i reglene om fri utveksling av tjenester. Dels kan slike regler sette grenser for den norske lovgivningsmyndigheten. Og dels kan de gjøre det mulig å unngå eventuelle restriktive norske regler ved å knytte forsikringen til utlandet. Dette kan være uheldig blant annet fordi det oppstår lekkasje av forsikringskunder, og særlig de med lav risiko, til utlandet (se om dette ovenfor i 4.1.4)

Reglene om fri utveksling av forsikringstjenester følger for det første av EØS-avtalen. Denne innebærer en forpliktelse for Norge til å tillate at selskaper som kan drive i andre EØS-land også kan drive i Norge, og til å harmonisere sin lovgivning innenfor forsikringsområdet med en rekke bestemmelser fastsatt i ulike EU-direktiv. EØS-avtalen innebærer også at utenlandske selskaper i Norge har krav på at rammebetingelsene for forsikring, for eksempel om hvilke forsikringsprodukter som kan tilbys, ikke skaper vanskeligheter for deltakelsen på det norske markedet (se nærmere nedenfor i 7.4.2.2). Men tilfredsstiller først norske regler kravene i EØS-avtalen, får de vid anvendelse, uansett om forsikringsselskapet er norsk eller utenlandsk (se nærmere nedenfor i 7.4.2.3).

Nedenfor blir det hevdet at EØS-avtalen normalt ikke hindrer at Norge regulerer bruk av helseopplysninger i forsikring. Siden norske og utenlandske selskaper er likestilt i forhold til disse reglene, kan det hevdes at lekkasjeproblemet blir så lite at EØS-reglene ikke vil være til hinder for norske restriktive regler om helseopplysninger i forsikring.

Ved siden av EØS-avtalen finnes det også visse regler om fri utveksling av forsikringstjenester i OECD og WTO. Her er utgangspunktet, i motsetning til i EØS-systemet, at norske myndigheter må gi tillatelse for at de utenlandske selskapene skal kunne drive på det norske markedet (se nærmere nedenfor i 7.4.3). For så vidt det kreves tillatelse kan det forutsettes at eventuelle norske regler om bruk av helseopplysninger anvendes. Verken OECD- eller WTO-avtalene vil slik sett være til hinder for norske restriktive regler om bruk av helseopplysninger i forsikring.

En viktig del av den frie utveksling av forsikringstjenester følger av den alminnelige handlefriheten: Det er intet som hindrer norske borgere i å kjøpe forsikring i utlandet, for eksempel over internett. Ved slik handel kan det hende at nordmenn tegner forsikring der eventuelle restriktive norske regler om helseopplysninger ikke gjelder. Dette vil kunne representere et lekkasjeproblem. Er en utenfor virkeområdet til de regelverkene som er omtalt ovenfor, har imidlertid norske myndigheter rettslig sett adgang til å begrense eller sette vilkår for slik handel.

7.4.2 Regler innenfor EU og EØS

7.4.2.1 Generelt om reguleringen i EU og EØS

I EU- og EØS-områdene gjelder det en serie med skadeforsikringsdirektiver og en korresponderende serie med livsforsikringsdirektiver. Direktivene regulerer forhold som i norsk rett er regulert i forsikringsvirksomhetsloven og i loven om lovvalg i forsikring, men bare i liten grad slike forhold som er regulert i forsikringsavtaleloven.

Direktivene stiller både visse krav til hva som skal reguleres i norsk lovgivning, og setter grenser for hva norsk lovgivning kan regulere. Et eksempel på det første er kapitalkrav til norske forsikringsselskaper, og et eksempel på det siste er at en ikke kan sette kapitalkrav til utenlandske EØS-selskaper som opererer Norge.

7.4.2.2 Fri utveksling av forsikringstjenester

Prinsippet om fri utveksling av forsikringstjenester kommer til uttrykk i forsikringsdirektivene ved at det bestemmes at en tillatelse til å drive forsikringsvirksomhet fra myndighetene i et land innenfor EØS-området også gjelder rett til å drive forsikringsvirksomhet i de andre landene i området. 15 Dette innebærer at alle forsikringsselskaper fra EU- og EØS-land fritt kan konkurrere på norske markeder uten at disse selskapene trenger tillatelse fra norske myndigheter.

Etter EØS-retten kan norske myndigheter ikke sette som vilkår for utenlandske forsikringsselskapers rett til å konkurrere på det norske markedet at eventuelle norske, restriktive regler om bruk av helseopplysninger fullt ut skal følges. Dette følger allerede av at det ikke nødvendigvis er norske myndigheter som gir tillatelsen til å konkurrere i Norge. Det kan likevel følge av lovvalgsregler (se nedenfor i 7.4.2.3) at norsk rett, inklusive eventuelle restriktive regler om bruk av helseopplysninger, skal anvendes på norske forsikringsavtaler, uansett om de er inngått med norsk eller utenlandsk forsikringsselskap.

EØS-retten nøyer seg imidlertid ikke bare med å åpne adgang for utenlandske selskaper på det norske markedet. Den forbyr også reguleringer av utenlandsk forsikringsvirksomhet som hindrer en fri flyt av forsikringstjenester over landegrensene. Eventuelle norske restriktive særreguleringer om bruk av helseopplysninger i forsikring kan være slike hindringer, fordi de vil kreve at utenlandske selskaper spesialtilpasser sine rutiner til de norske reglene.

EU-kommisjonen har nokså utførlig redegjort for sitt syn på hvilke nasjonale regler som kan gjøres gjeldende overfor et utenlandsk forsikringsselskap i en fortolkningsmeddelelse av 16. februar 2000. 16 Dette dokumentet gir i alle fall i det vesentlige et bilde av de rammer den norske lovgiveren står ovenfor i EU- og EØS-sammenheng. På bakgrunn av rettspraksis på området har Kommisjonen skissert følgende krav som en nasjonal regel, såsom en norsk lovregel om helseopplysninger i forsikring, må tilfredsstille:

• Den må ikke berøre et område som allerede er harmonisert i fellesskapsretten. (Slik harmonisering har ikke funnet sted når det gjelder helseopplysninger.)

• Regelen må ikke diskriminere mellom norske selskaper og EU- og EØS-selskaper. (Dette er ikke et problem om poenget nettopp er at de samme reglene skal gjelde for norske og utenlandske selskaper, i alle fall ikke om ulempene med gjennomføringen av regelen er lik for alle selskaper.)

• Regelen må være begrunnet i allmenne hensyn, såsom forbrukerbeskyttelse, kamp mot svik og liknende. (Et tvilstilfelle kan her være et forbud mot bruk av genetiske opplysninger, men siden EU- parlamentet har uttalt seg positivt om et slikt forbud, vil dette trolig kunne passere. 17)

• De allmenne hensyn (tvingende grunner) må ikke allerede være ivaretatt (regulert) i regler som selskapet er underlagt i hjemlandet.

Det kreves dessuten at

• regelen må være objektivt nødvendig

• regelen må stå i forhold til formålet en vil oppnå

Kommisjonen har i tråd med dette eksempelvis uttrykt at følgende typer regulering ikke vil være forenlig med EU-retten ved ikke- obligatorisk forsikring:

• Regler om myndigheters forhåndsgodkjenning av forsikringsvilkår

• Lovregler som fastsetter at et visst språk skal brukes i forsikringsavtalen i alle tilfeller

• Regler om spesifikke bonusordninger i bilansvarsforsikring

• Regler om at visse standardklausuler eller minimumsvilkår skal brukes

Alt i alt legger EØS-regelverket en rekke begrensninger på friheten til den norske lovgiveren. Men eventuelle restriktive regler om bruk av helseopplysninger (som dem som foreslås nedenfor) synes ikke å rammes av noen av disse begrensningene. De vil gjelde likt for alle selskaper, og være begrunnet i viktige, allmenne hensyn.

Alt i alt vil EØS-reglene ikke hindre norske myndigheter i å vedta restriktive regler om bruk av helseopplysninger. Det kan imidlertid ikke settes som vilkår for at EØS-forsikringsselskaper skal konkurrere på det norske markedet at de anvender disse reglene. Om det skal skje, er et spørsmål om lovvalg.

7.4.2.3 Lovvalg

Spørsmålet om norsk rett – altså eventuelle norske restriktive regler om opplysningsplikt og oppgjør – får anvendelse, er et spørsmål om lovvalg. Uansett om en konflikt kommer opp for en norsk eller utenlandsk domstol, vil nemlig domstolen vurdere hvilket lands rett som skal anvendes. Det er altså ikke slik at norske domstoler alltid anvender norsk rett i slike saker. Hvis en for enkelhets skyld tenker seg at forsikringsselskapene alltid blir saksøkt der de har sitt hovedkontor, blir det altså et spørsmål om en kan regne med at dette landets domstoler anvender norsk rett på dette området. 18

Hovedregelen i EØS-området er at selv om utenlandske forsikringsselskaper fritt kan konkurrere på det norske markedet, så er det allikevel ikke deres hjemlands rett som skal gjelde. Gjeldende hovedregler om lovvalg på det området utvalget utreder er slik:

• I skadeforsikring: Retten i det land der risikoen består. 19

• I livsforsikring: Retten i det land der forpliktelsen består. 20

I begge tilfeller er dette definert som det land hvor forsikringstakeren har sitt vanlige bosted. 21 Forsikringstakeren er den som har inngått forsikringsavtalen. I livsforsikring vil dette ofte være den som gjør krav gjeldende overfor selskapet, mens det i skadeforsikring (som bilansvarsforsikring og yrkesskadeforsikring) oftest vil være en annen enn forsikringstakeren som gjør krav gjeldende.

Lovvalgsreglene innebærer etter dette i utgangspunktet:

• Restriktive norske regler om helseopplysning ved tegning (se særlig nedenfor i 9) vil ofte få anvendelse selv om forsikringen er tegnet i et annet EØS-land. Reglene hindrer derfor i utgangspunktet lekkasje effektivt.

• Restriktive norske regler om helseopplysning ved oppgjør av forsikring (se særlig nedenfor i 13) vil kunne få anvendelse om forsikringen er tegnet i et annet EØS-land, men bare dersom forsikringstakeren er norsk. Dette vil si at de gjelder i de fleste personforsikringsforhold, og ved bilansvar og yrkesskadeansvar når henholdsvis bileier og arbeidsgiver er norsk.

Lovvalgsreglene gjelder ikke i større grad for norske selskaper enn for utenlandske. Selv om det gis restriktive norske regler, vil norske selskaper derfor kunne konkurrere i utlandet på samme vilkår som lokale selskaper. Norske domstoler må da undertiden anvende fremmed rett som er mer liberal overfor selskapene enn norsk rett, for eksempel når et norsk forsikringsselskap saksøkes i Norge i forbindelse med en forsikring som er tegnet i utlandet.

Disse utgangspunktene trenger imidlertid en del presiseringer.

For det første er det en grense for hvilke offentligrettslige regler som kommer til anvendelse etter denne lovvalgsregelen. Et eksempel er forbudet i loven om medisinsk bruk av bioteknologi § 6–7 om bruk av genetiske opplysninger, som også gjelder i forsikring. For å være sikker på at denne regelen – eller en endret utgave av denne regelen – skal omfattes av lovvalgsregelen og derved få internasjonal gjennomslagskraft, bør regelen inkorporeres i den norske forsikringslovgivningen for å hindre lekkasje av norske forsikringskunder.

For det andre gir lovvalgsreglene i utgangspunktet partene frihet til å velge et annet lands rett enn den lovvalgsreglene i utgangspunktet peker på. Dette kan gjelde selv om de norske reglene er tvingende – det er ingen generell regel om at en ikke kan unngå tvingende regler ved å velge et annet lands rett. Når norsk rett etter lovvalgsreglene skal anvendes, kan imidlertid norsk rett også begrense adgangen til å velge fremmed rett (se de ovenfor nevnte direktivbestemmelsene.) Denne adgangen bør en benytte seg av for å unngå lekkasjer av forsikringskunder til utlandet. Lovvalgsloven § 8 og § 9 begrenser allerede adgangen til lovvalg i tilstrekkelig grad.

Alternativt til å begrense lovvalget, kunne en gjøre de norske reglene såkalt internasjonalt tvingende (internasjonalt preseptoriske). (Dette kunne typisk skje ved en forarbeidsuttalelse.) I Norge ville dette få den samme virkningen som at partenes lovvalg ikke ble lagt til grunn for så vidt angikk de norske reglene om helseopplysninger (lovvalgsloven § 5). Men det at reglene i Norge anses som internasjonalt tvingende, innebærer ikke nødvendigvis at de legges til grunn av fremmede domstoler, for eksempel når forsikringsselskapet saksøkes i sitt hjemland. Det følger således av forarbeidene til lovvalgsloven at norske domstoler ikke nødvendigvis skal legge fremmede internasjonalt tvingende regler til grunn. Det vil da være bedre å begrense adgangen til fritt lovvalg enn bare å gjøre reglene internasjonalt tvingende.

En tredje presisering av lovvalgsregelen i direktivene gjelder slike regler i håndhevingslandet, altså typisk forsikringsselskapets land, som gjelder uansett lovvalg. Slike regler går foran norsk rett selv om norsk rett skal brukes etter hovedregelen. Dette dreier seg typisk om prosessuelle regler (for eksempel om oppnevning av sakkyndige). Men det kan også dreie seg om regler som det ville være støtende for håndhevingslandet å fravike, regler som hører til dets «ordre public». I sammenhengen her kunne en iallfall teoretisk tenke seg at et land fant det støtende å legge vekt på eller å ikke legge vekt på genetiske opplysninger i forsikring, og at det derfor ville se bort fra norske regler i så henseende. Noen klare holdepunkter for at norsk forsikringsrett i dagens utforming eller i fremtidig utforming kan komme til å bli satt til side av denne grunn har en imidlertid ikke.

En fjerde presisering gjelder lovpliktig forsikring. Dette dreier seg typisk om ansvarsforsikring, hos oss for eksempel bilansvarsforsikring og yrkesskadeforsikring. Her får den tvingende lovgivningen i den staten som har pålagt forsikringen større gjennomslagskraft enn ellers. 22 Dette innebærer at regler om helseopplysninger ved oppgjør av slike forsikringer kan gjelde, uansett det lovvalg som ellers måtte følge av hovedreglene. Dette blir da en ytterligere regel som hindrer lekkasje av norske forsikringskunder til utlandet.

På tross av disse presiseringene og unntakene, synes det som om lovvalgsreglene i de fleste tilfeller vil føre til at norske, restriktive regler om helseopplysninger i forsikring ikke lett kan unngås ved at nordmenn tegner forsikring i et annet EØS-land.

7.4.3 Regler innenfor OECD og WTO

Når det dernest gjelder regler om internasjonalisering av forsikringsmarkedet utenom EØS-retten, finnes det regler innenfor OECD og World Trade Organization (WTO). I motsetning til EØS-avtalen innebærer ikke disse reglene noen innføring av et system hvor en tillatelse til å drive forsikringsvirksomhet i et land også gjelder i andre land. Skal et forsikringsselskap utenfor EØS drive virksomhet i Norge, må det ha tillatelse til dette fra norske myndigheter.

I WTO-systemet finnes den sentrale bestemmelsen i GATTS-avtalen 23 artikkel VI:

«1. In sectors where specific commitments are undertaken, each Member shall ensure that all measures of general application affecting trade in services are administered in a reasonable, objective and impartial manner ...»

Dette diskrimineringsforbudet klargjøres i artikkel VI, avsnitt 4 og 5. Her er det pekt på at regulering av for eksempel utenlandske forsikringsselskaper i Norge skal:

• være basert på objektive og klare kriterier, slik som evnen og muligheten til å yte tjenester

• ikke være mer tyngende enn nødvendig for å sikre at tjenestene skal ytes effektivt

  i tilfelle av konsesjon skal konsesjonsreglene i seg selv ikke innebære en restriksjon på adgangen til å utføre tjenester.

I utgangspunktet kan en altså ikke hindre at utenlandske forsikringsselskaper konkurrerer på det norske markedet. Dette gjelder selv om dette måtte føre til lekkasje av norske kunder fra de norske selskapene. I vedlegget til GATTS artikkel 2(a) sies det imidlertid uttrykkelig at:

«Notwithstanding any other provisions of the Agreement, a Member shall not be prevented from taking measures for prudential reasons, including for the protection of investors, depositors, policy holders or persons to whom a fiduciary duty is owed by a financial service supplier, or to ensure the integrity and stability of the financial system. Where such measures do not conform with the provisions of the Agreement, they shall not be used as a means of avoiding the Member’s commitments or obligations under the agreement.»

Trolig må unntaket for «measures for prudential reasons,» kunne tolkes relativt vidt. Dersom den norske lovgiveren først forbyr norske selskaper å bruke genetiske opplysninger, bør det også kunne settes som vilkår for utenlandske selskaper som vil drive i Norge at de gjør det samme.

Denne muligheten har norsk rett utnyttet. Forsikringsvirksomhetsloven § 12–3 påbyr utenlandske selskaper i Norge å bruke norsk rett. Dette styrkes av samme lovs § 2–4, som krever at utenlandske selskaper skal ha konsesjon for å drive i Norge, og forbyr formidling av forsikringer til utenlandske selskaper som ikke har konsesjon for å drive i Norge. En viss mulighet er det imidlertid for norske forbrukere til selv å tegne forsikring i utlandet, for eksempel via internett, og derved unngå eventuelle restriktive norske regler som slår uheldig ut for dem. Sett fra lovgiverens og selskapenes side er dette et lekkasjeproblem.

På tilsvarende måte som GATTS, fastsetter også en OECD-avtale («Code of liberalisation of current invisible operations» 24) at forsikringsmarkedet skal være åpent, slik at det er grenser for hvilke tiltak norske myndigheter kan sette i verk for å hindre lekkasje til utlandet på grunn av eventuelle restriktive norske regler om helseopplysning i forsikring. At forsikring reguleres av reglene, følger av Annex A(D). Hovedregelen er da at medlemsstatene «shall grant any authorization required for a current invisible operation» (artikkel 2), skal behandle alle konsesjonssøknader på en så «liberal manner as possible» (artikkel 1(b)) og på ikke- diskriminerende basis (artikkel 9). Men medlemsstatene kan «take any measures required to prevent evasion of their laws and regulations» (artikkel 5(1)). Dette unntaket kan trolig nettopp gi den nødvendige hjemmel for tiltak mot å hindre lekkasje på grunn av eventuelle restriktive norske regler om helseopplysninger. Om hvordan dette er gjennomført og kan gjennomføres, vises til drøftelsen av forsikringsvirksomhetsloven i forbindelse med GATTS-reglene ovenfor.

Etter dette synes eventuelle norske restriktive regler om bruk av helseopplysninger i forsikring å få stor anvendelse også når forsikringen er tegnet i et ikke- EØS selskap som konkurrerer i Norge.

7.4.4 Oppsummering

Eventuelle norske restriktive regler om bruk av helseopplysninger i forsikring vil etter dette i stor grad få anvendelse på det norske markedet enten selskapet er norsk, fra et annet EØS-land eller fra andre deler av verden. Dette medfører for så vidt at lekkasjeproblemet blir lite. Reglene om fri utveksling av forsikringstjenester er slik sett ikke til hinder for at det vedtas restriktive norske regler om bruk av helseopplysninger i forsikring.

Det er imidlertid to «hull» i denne reguleringen.

For det første vil det alltid være mulig for norske og utenlandske selskaper å tilby gode premier til kunder med lav helserisiko, uansett om norske restriktive regler som forbyr dette skulle vært anvendt. En kan for eksempel tenke seg at en forsikringssøker får god premie på grunn av en genetisk prøve, selv om det er forbudt å bruke slike helseopplysninger i Norge i dag. Dette vil kunne medføre lekkasje fra lojale til illojale selskaper. Selskapene vil imidlertid neppe lett begi seg inn på dette, da det vil gjøre dem sårbare overfor svindel. Viser det seg at den gode genetiske prøven var falsk, vil de jo neppe kunne gjøre brudd på opplysningsplikten gjeldende. De vil da ha forsikret en høy risiko til lav premie.

For det andre vil eventuelle restriktive norske regler om helseopplysninger ikke gjelde dersom en forsikringssøker selv tegner forsikring utenfor EØS-området, for eksempel via internett. Dette kan medføre en viss lekkasje til utlandet. Men lekkasjen vil trolig være begrenset også i fremtiden, dels fordi forsikringssøkeren vil nøle fordi han eller hun ikke vil vite nok om det utenlandske selskapet og dets vilkår, og dels fordi formidling av slik forsikring er forbudt etter forsikringsvirksomhetsloven § 2–4. (Dette spørsmålet kan kanskje stille seg annerledes for kollektive forsikringer, som imidlertid faller utenfor utvalgets mandat.)

Alt i alt ser utvalgets flertall det slik at lekkasjeproblemet absolutt eksisterer, men at det synes å være nokså begrenset. Utvalgets mindretall, Marit Krohg, Øyvind Flatner og Lise Ljungmann deler ikke denne oppfatningen fullt ut. De mener at en utvikling med økt internasjonalisering tilsier at lekkasjen kan bli betydelig større enn det utvalgets flertall legger til grunn. Utviklingen innen elektronisk handel og medisinsk teknologi vil etter deres mening sannsynligvis øke lekkasjefaren ytterligere

For utlendinger uten tilknytning til Norge, vil eventuelle norske regler om bruk av helseopplysninger i forsikring ikke gjelde. Norske regler kan da vedtas uten fare for at dette vil hindre norske selskaper å konkurrere på like fot med lokale selskaper i utlandet.