10 Sammenstilling
10.1 Innledning
Utvalgets flertall er av den oppfatning at utredeningen viser at det er behov for en lovregulering av området innhenting, bruk og oppbevaring av helseopplysninger.
Mindretallet i utvalget deler ikke denne oppfatningen, jf. punkt 11.1 nedenfor.
Hensikten med å regulere omfanget av helseopplysninger og undersøkelser er å bl.a. å hindre at slike opplysninger og undersøkelser brukes som grunnlag for å sortere arbeidstakere ut av arbeidslivet. Dette gjøres f.eks. ved å skjerpe arbeidsgivers aktsomhet mht. begrunnelsen for å utføre helseundersøkelser.
Her følger en sammenstilling av de konklusjoner utvalgets flertall finner bør lovreguleres.
10.2 Lovmessig plassering
Utvalget foreslår å oppheve helsepersonelloven § 28 om opplysninger til arbeidsgiver, og opprette et nytt kapittel i arbeidsmiljøloven.
Bakgrunnen for dette er at forholdet mellom arbeidstaker og arbeidsgiver er regulert i arbeidsmiljøloven, herunder de fleste grunnlag for at arbeidsgiveren skal ha tilgang til helseopplysninger. Utvalgets flertall mener det er hensiktsmessig å samle alle bestemmelser som regulerer dette forholdet i samme lov. Plasseringen av reglene i annen lovgivning kan bidra til usikkerhet mht. gjeldende rett, både for arbeidsgivere, arbeidstakere og helsepersonell.
10.3 Tilsyn og kontroll
Det er behov for en kontrollordning for å øke aktsomheten rundt bruken av helseundersøkelser i arbeidslivet.
Utvalget ser for seg tre aktuelle ordninger for tilsyn og kontroll; forhåndsgodkjenning av helseundersøkelser, meldeplikt når det er gjennomført helseundersøkelser, og registrering/internkontroll.
Det er også spørsmål om hvilken etat som skal utøve tilsyns- og kontrollvirksomheten.
10.3.1 Hvilken etat
Kontroll- og tilsynsmyndigheten følger naturlig av lovplasseringen. Utvalget foreslår at det gjøres tillegg til arbeidsmiljøloven om innhenting, bruk og oppbevaring av helseopplysninger, se kapittel 9.
Arbeidstilsynet er den myndighet som har til formål å føre tilsyn med at virksomhetene følger arbeidsmiljølovens regelverk om helse–, miljø og sikkerhet (hms-regelverket).
Arbeidstilsynet fører tilsyn med loven, og kontrollerer at lovens vilkår oppfylles, aml. § 74. Arbeidstilsynet treffer de vedtak og gir de pålegg som er nødvendige for gjennomføringen av bestemmelsene.
10.3.2 Godkjenning
Et krav om forhåndsgodkjenning av helseundersøkelser vil innebære at det blir forbudt å utføre undersøkelser i andre tilfeller enn de som er godkjente. I forhold til utviklingen av slike undersøkelser, vil dette medføre et ikke ubetydelig oppfølgingsproblem. Det er også uttrykt frykt for økt byråkrati.
Utvalget har kort diskutert hensiktsmessigheten av å innføre en godkjenningsordning, men har gått bort fra dette.
10.3.3 Meldeplikt
Når det er utført undersøkelser som ikke følger av lov eller forskrift, kan dette utløse en plikt til å melde dette til Arbeidstilsynet.
Utvalget viser til at det eksisterer ulike former for meldeplikt i dag, f.eks. “årsrapport over verne- og miljøarbeidet" (Arbeidstilsynets bestillingsnummer 503), som riktignok gjelder for virksomheter som er pliktige til å ha et arbeidsmiljøutvalg.
Etter utvalgets oppfatning vil en meldeplikt kunne danne et godt utgangspunkt for tilsynsmyndighetens kontroller, og kan bidra til å styrke virksomhetenes aktsomhet mht. bruk av helseundersøkelser. En meldeplikt vil imidlertid lett kunne bli en sovepute for virksomhetene dersom det skulle vise seg at ordningen ikke fungerer.
En meldeplikt vil måtte omfatte alle virksomheter. Meldeplikten forutsetter et system for å motta og behandle meldingene.
Imidlertid kan også et system for innmelding av medisinske undersøkelser kunne oppfattes som en unødvendig, byråkratisk ordning. Virksomhetene har lenge kritisert slike skjemaer og innmeldinger.
Utvalget vurderer på denne bakgrunn ikke en fortløpende meldeplikt nærmere.
I arbeidet med å dokumentere omfanget av helseundersøkelser i arbeidslivet, har utvalget støtt på vansker. Det finnes ingen samlet oversikt over dette, verken over hvorfor undersøkelser gjøres, antall eller typer undersøkelser. Utvalget peker derfor på at det kan være behov for en sentral registrering av omfanget av utførte helseundersøkelser.
10.3.4 Registrering som en del av virksomhetens systematiske HMS-arbeid
Et alternativ til en godkjennings- eller en meldepliktsordning, er at virksomhetene dokumenterer medisinske undersøkelser, f.eks. gjennom en ordning i likhet med de man har i en rekke forskrifter, der det kreves registrering av arbeidstakere som er utsatt for visse typer eksponeringer. Det vises således til forskrifter om ioniserende stråling, arbeid med asbest, arbeid med bly og blyforbindelser, arbeid med kreftfremkallende kjemikalier m.fl.
Registrene skal inneholde arbeidstakerens navn og fødselsnummer, stilling og type arbeid, dato for ansettelse og fratreden, arbeidssted og type eksponering. Registrene skal ikke inneholde opplysninger av personlig karakter.
Registrene skal være tilgjengelige for Arbeidstilsynet, verne- og helsepersonalet, verneombud og arbeidsmiljøutvalg.
I tillegg er det krav om minste oppbevaringstid, som varierer avhengig av type eksponering.
En ordning med registrering av utførte helseundersøkelser og begrunnelsen for disse, vil kunne bidra til å ansvarliggjøre virksomhetene i forhold til regelverket. Et register kan videre være gjenstand for tilsyn fra Arbeidstilsynet og fungere som et grunnlag for å vurdere om den medisinske undersøkelsen i det enkelte tilfellet har vært lovmessig. På den måten forbedres arbeidstakerens rettssikkerhet i relasjon til krav om helseundersøkelser.
10.3.5 Klage
Utvalgets flertall er av den oppfatning at det bør innføres en form for klageordning, der arbeidstakere kan klage en beslutning om helseundersøkelse eller prøvetaking inn for tilsyns- og kontrollmyndigheten. På den måten oppnås en mulighet for en vurdering i tillegg til arbeidsgiverens mht. behov for og lovlighet av en ordning før den iverksettes og eventuelt er til skade for arbeidstakerne. Eventuelt oppnår man at en uheldig praksis opphører.
10.3.6 Journalføring og registrering
Dokumentasjon er grunnlaget for tilsyn og kontroll.
Alle undersøkelser av arbeidstakere omfattes av den alminnelige journalplikten i helsepersonelloven § 39. Når det utføres helseundersøkelser, skal undersøkelsen som sådan dokumenteres i helsetjenestens journal for arbeidstakeren. Det vil derfor alltid foreligge et tilsynsgrunnlag på individnivå, som forteller hva som er gjort i forhold til den enkelte. Under henvisning til at tilsynsmyndigheten med helsepersonell tilligger Statens Helsetilsyn, anser Direktoratet for arbeidstilsynet imidlertid ikke at aml. § 22 hjemler innsyn i bedriftshelsepersonellets journal for dem på individnivå.
Det vil imidlertid også forekomme undersøkelser som foretas ad hoc, når det oppstår akutt fare for liv eller helse, hvis det oppstår situasjoner som gjør at det stilles særlige krav til sikkerhet eller hvis arbeidstaker selv ønsker en undersøkelse. I slike tilfelle vil det være nødvendig å gjøre registreringer rundt situasjonen som sådan. Dersom den bare registreres i journalen for den enkelte arbeidstaker, vil undersøkelsen bli vanskeligere å oppdage og føre tilsyn med.
Dersom arbeidsgiver pålegger helseundersøkelser i medhold av bestemmelser i forslaget, må det derfor i tillegg til den alminnelige journalen, føres et register over gjennomførte undersøkelser; hvem som ble undersøkt, når, hvem som foresto undersøkelsen og hvorfor.
For i størst mulig utstrekning å unngå sensitive opplysninger, må helseopplysninger ikke inngå i registreringen. Resultatet av undersøkelsene skal derfor fortsatt forbeholdes den alminnelige journalen.
10.4 Sammenstilling
10.4.1 “Helseopplysninger” og “helseundersøkelser”
Utvalget har tidligere konkludert med at flere problemer vedrørende bruk av helseopplysninger og helseundersøkelser er utilstrekkelig regulert i dag, se kapittel 3, 5 og 7. Det er også påvist at spørsmål knyttet til bruk av helseopplysninger i arbeidslivet er plassert flere steder i lovverket og tildels er vanskelig tilgjengelige.
Utvalget foreslår at arbeidsmiljøloven utvides til også å regulere bruk av “helseopplysninger” og “helse-undersøkelser”, jf. lovutkastet § 30 A. Med helseopplysninger menes alle opplysninger som kan bidra til å kartlegge en persons nåværende og mulig fremtidige helsetilstand. Ved å velge en så vid definisjon, vil utvalget fokusere på at all bruk av helseopplysninger må omfattes av lovregulering, ikke bare opplysninger som stammer fra ordinære helseundersøkelser og analyser av biologisk materiale.
10.4.2 “I arbeidslivet”
Utvalget er av den oppfatning at det er en stadig og økende fokusering på arbeidstakeres helse. Det vises f.eks. til den oppmerksomhet som er blitt Sandman-utvalgets forslag vedrørende sykepengene til del. Utvalget finner også at det er stor usikkerhet rundt hva man medisinsk kan utrette og finne ut av. Dette kan bidra til uheldige og samfunnsmessig uønskede holdninger til sykdom og sykdomsrisiko. Det råder generelt noe urealistiske forventninger om hva moderne medisin kan bringe av kunnskap om helse, og hva man kan forutsi av mulig sykdom og risiko og med hvilken treffsikkerhet.
Utvalget mener derfor at det er nødvendig med en restriktiv holdning til når og på hvilket grunnlag det skal være tillatt å be om eller å innhente helseopplysninger om arbeidssøkere og arbeidstakere. Utvalget mener det er nødvendig å lovregulere innhenting, bruk og oppbevaring av helseopplysninger fra søknadstidspunktet, gjennom hele ansettelsesforholdet og til opphørstidspunktet.
Utvalget mener det er nødvendig at bestemmelser om forbud mot å innhente helseopplysninger omfatter arbeidssøkere, forslaget § 30 B.
Arbeidssøkere omfattes ellers bare av arbeidsmiljøloven § 55 A. Det kan ses som naturlig også å inkludere helsetilstand blant de opplysninger en arbeidsgiver ikke lovlig kan innhente og legge vekt på. Utvalget peker imidlertid på at når det gjelder helseopplysninger, vil det kunne forekomme unntakssituasjoner som, hvis de skulle reguleres i § 55 A sammen med øvrige spørsmål, ville komplisere bestemmelsen, og vil igjen peke på fordelen med å ha alle bestemmelser som regulerer innhenting, bruk og oppbevaring av helseopplysninger samlet ett sted i loven.
Den vekt en arbeidsgiver konkret finner grunn til å legge på bruk av helseopplysninger er utpreget skjønnsmessig. Hvilke skjønnstema som aksepteres, bør fremstilles samlet.
Utvalget foreslår i § 30 A at det tydelig fremgår av det foreslåtte kapitlet at også innleid personell og selvstendige oppdragstakere omfattes av loven.
Selve arbeidstakerbegrepet er i ferd med å endre innhold, jf. Arbeidslivsutvalget (NOU 1999:34 Nytt millennium – nytt arbeidsliv), særlig kapittel 7 om arbeidsmiljøet. Definisjonen i aml. § 3 er derfor etter utvalgets oppfatning ikke lenger tilstrekkelig. Også personer som har en løsere tilknytning (et løsere arbeidsforhold) til arbeidsgiveren enn fast ansettelse, har behov for den samme beskyttelse på dette området.
Utvalget er oppmerksom på den hjemmel til å gi forskrifter om dette som foreligger i aml. § 2 nr. 7. Man er imidlertid av den oppfatning at bestemmelser knyttet til innhenting, bruk og oppbevaring av helseopplysninger i arbeidslivet, herunder hvem loven skal gjelde for, bør være samlet ett sted i loven. På den måte skapes bedre oversikt.
10.4.3 Taushetsplikt
Selv om det blant verne- og helsepersonalet generelt ikke råder tvil om at man som hovedregel har taushetsplikt, har utvalget funnet at det kan råde til dels stor usikkerhet mht. unntakene fra taushetsplikten og når de skal gjøres gjeldende. Det vises til kapitlene 7 og 9.
I og med at utvalgets flertall, subsidiært støttet av mindretallet, jf. punkt 11.1, går inn for at alle bestemmelser vedrørene bruk av helseopplysninger i arbeidslivet skal stå i arbeidsmiljøloven, foreslår utvalget at verne- og helsepersonalets taushetsplikt også fastslås i arbeidsmiljøloven, se utkastet § 30 E første ledd, med de unntak som er nødvendig for å ivareta liv eller helse.
Utvalget foreslår også at det når det er nødvendig, bør gjøres unntak fra taushetsplikten i de situasjoner der det foreligger en underliggende forutsetning om at arbeidsgiver har behov for helseopplysninger for å kunne utføre sine plikter tilfredsstillende, dvs. i rehabiliterings- og tilretteleggingstilfelle. Her vil imidlertid utvalget foreslå en regel om krav til samtykke.
I visse situasjoner kan det oppstå akutte behov for å ivareta arbeidstakerens og andres liv eller helse. Hvilke det kan være, vil måtte bero på en konkret avveining, men utvalget ser behov for i konkrete tilfelle å kunne unnta fra taushetsplikten. I utkastets § 30 E annet ledd, foreslås derfor et unntak for “liv eller helse” og for opplysningsplikt som følger av annen lovgivning.
Økonomiske hensyn, som f.eks. virksomhetens renommé for å ivareta arbeidsplasser, samfunnshensyn mv, antas å bli ivaretatt gjennom anonymisert informasjon. Av hensyn til mulige tvilstilfelle, finner utvalget behov for uttrykkelig å fastslå et unntak for ikke-personidentifiserbare opplysninger, utkastet § 30 E tredje ledd.
Arbeidsgiver vil bare kunne pålegge arbeidstaker å gjennomgå en helseundersøkelse når visse vilkår er oppfylt. Det betyr at opplysningene skal inngå i en vurdering og brukes til et bestemt formål, som f.eks. kan være sykmelding, omplassering av arbeidstakeren, tilrettelegging av arbeidsplassen, rehabilitering eller oppsigelse/avskjed. Når arbeidsgiver kan pålegge en undersøkelse, er det en naturlig følge at han/hun også kan få kjennskap til resultatet av undersøkelsen.
Når arbeidsgiver mottar helseopplysninger, oppstår det et behov for beskytte opplysningene av hensyn til arbeidstakeren. Etter personopplysningsloven § 2 nr. 2 regnes også dette som “innsamling” av opplysninger som omfattes av loven. Hvis opplysningene lagres, kan det oppstå melde- eller konsesjonsplikt, pol. kap. VI. Utlevering kan etter pol. bare skje etter samtykke fra den opplysningene gjelder, men som påpekt tidligere, er utvalget i tvil om samtykkebetingelsene er oppfylt i tilstrekkelig grad.
Utvalget vil derfor foreslå at arbeidsgiver pålegges taushetsplikt, § 30 E siste ledd. Da omfattes også opplysninger som ikke lagres og som ikke omfattes av personopplysningsloven.
Men som utvalget har påpekt, kan det ofte være ulikt styrkeforhold mellom arbeidsgiver- og arbeidstakersiden i situasjoner der det for eksempel er snakk om ansettelse, iverksetting av ulike tiltak, herunder disiplinære tiltak eller oppsigelse, og utvalget mener derfor at det kan være uheldig at arbeidsgiver er alene om å definere hvilke situasjoner dette er. Utvalget ønsker derfor at det opprettes en tilsyns- og kontrollordning, se punkt 10.3 ovenfor.
10.4.4 Sakkyndig
Etter utvalgets oppfatning er helsepersonelloven uklar mht. når verne- og helsepersonalet opptrer som arbeidsgivers sakkyndige, og når det derfor er tillatt å utlevere opplysninger det ellers gjelder taushetsplikt for.
Utvalgets flertall foreslår at det i bestemmelsene som beskriver unntakene fra taushetsplikten, uttømmende reguleres hvilke situasjoner personellet lovlig kan utlevere opplysninger, utkast til § 30 E første og annet ledd. På den måten oppnår man at det implisitt fastslås i hvilke situasjoner personellet er sakkyndige.
10.4.5 Samtykke
I kapittel 5 har utvalget konkludert med at enkelte forhold kan medvirke til at avhengigheten til arbeid og arbeidsgiver er for stor til at det generelle krav til frivillighet som vilkår for et gyldig samtykke, kan anses oppfylt i arbeidsforhold.
Etter utvalgets oppfatning er arbeidsgivers behov begrenset til å oppstå i tre situasjoner:
ved fare for liv eller helse;
i forbindelse med rehabilitering av arbeidstaker til arbeid, jf. § 13; og
i forbindelse med vurdering og iverksettelse av tiltak for tilrettelegging av arbeidsplassen for en arbeidstaker, jf. § 14 andre ledd bokstav f.
Selv om det kan sies å ligge implisitt i situasjonen at arbeidsgiver ikke kan utføre sine plikter uten helseopplysninger, har utvalget valgt å gi arbeidstaker reservasjonsrett i form av krav til samtykke til at opplysninger utleveres, også i situasjoner som nevnt i b og c. I den grad arbeidstakeren velger å benytte seg av retten til å nekte samtykke, vil han eller hun måtte bære konsekvensene av en slik nektelse, f.eks. tap av retten til rehabilitering.
Med utgangspunkt i arbeidsgivers ansvar for arbeidsmiljøet, må det etter utvalgets oppfatning likevel være slik at arbeidsgiver i noen tilfelle må kunne pålegge arbeidstakeren en rekke plikter, herunder å gjennomgå en helseundersøkelse. Dette gjelder i saker der det i lov eller forskrift er pålagt arbeidsgiveren å gjennomføre helseundersøkelser av arbeidstakerne, i spørsmål om liv eller helse mv.
Utvalget foreslår at bare hensynet til liv eller helse og opplysningsplikt som er bestemt i lov eller forskrift gitt med hjemmel i lov, er de situasjoner taushetsplikten skal vike for en opplysningsplikt, og hvor samtykke ikke kreves.
I slike tilfeller er det etter utvalgets oppfatning klart at helsepersonellet som utfører undersøkelsen opptrer som arbeidsgivers sakkyndige. Utvalget peker på personellets plikt til å opplyse om dette, jf. hpl. § 27.
Ofte er det konklusjonen på undersøkelsen (hvilke tiltak som er nødvendige mm.) som er det viktige, ikke helseopplysningene i seg selv. I slike tilfeller skal det ikke gis helseopplysninger. Uansett forutsettes det at det bare utføres undersøkelser, evt. utleveres opplysninger som er nødvendige for formålet.
10.4.6 Fremtidig risiko for sykdom
Utvalget er av den oppfatning at det i visse situasjoner som det er redegjort for foran i kapittel 8 og 9, kan fortone seg som ønskelig for arbeidsgiver å få kunnskap om fremtidig risiko for sykdom. Under henvisning til arbeidsmiljølovens generelle utgangspunkt at arbeidsmiljøet skal tilpasses arbeidstakeren, ikke omvendt, finner utvalget ikke at argumentene for dette er tilstrekkelig tungtveiende.
Det kan imidlertid være av betydning for den enkelte arbeidstaker, når han får kjennskap til de særlige helserisikoer som en bestemt type arbeid evt. kan medføre, å få anledning til å undersøke seg mot denne særskilte risikoen.
Med utgangspunkt i arbeidstakerens rett til selv å bestemme, finner utvalget at en mulighet for undersøkelse skal kunne tilbys arbeidstakeren i tilfelle der arbeidsmiljøet vil kunne ødelegge arbeidstakers helse dersom arbeidstaker er spesielt disponert. Det er en forutsetning at det foreligger en egnet undersøkelse og at det ikke finnes egnete vernetiltak rettet mot den konkrete helserisikoen. Utvalget viser til at selv om bedriftshelsepersonellet får tilgang til resultatet av en slik undersøkelse, vil deres taushetsplikt, jf. utkastets § 30 E, forhindre at opplysningene komme arbeidsgiver til kunnskap, uten når arbeidstaker samtykker.
Utvalget vil derfor ikke foreslå noe generelt forbud mot undersøkelser som avdekker mulig risiko for sykdom i fremtiden.
10.4.6.1 Særlig om genetiske undersøkelser
Utvalget anser det nødvendig fortsatt å opprettholde et forbud mot bruk av genetisk informasjon og undersøkelser i forhold til arbeidsgiver. Det vises i den sammenheng til bioteknologiloven § 6–7, som utvalget anser for å være tilstrekkelig for dette formålet. Utvalget vil derfor ikke foreslå lovendringer eller nye bestemmelser spesielt for arbeidsforhold.
10.4.7 Hvilke behov skal tilgodeses. Krav til lovhjemmel.
I kapittel 9 har utvalget drøftet hvilke hensyn som må tilgodeses. Hovedhensynet bak arbeidsmiljøloven er hensynet til arbeidstakeren. Virksomhetens økonomiske interesser er også viktige av hensyn til arbeidsplassene. I virksomhetens økonomiske interesser ligger å ta hensyn til medkontrahenters og kunders tillit til virksomheten og at virksomheten drives forsvarlig.
Utvalget fremmer ikke forslag om at økonomiske interesser som defineres av den enkelte virksomhet i seg selv skal begrunne medisinske undersøkelser. Slike interesser bør i første rekke ivaretas gjennom lovgivning som skal sikre samfunnsmessige interesser som smittevern ol. Dersom virksomhetene drives i henhold til standarder fastsatt i annen lovgivning, vil dette indirekte påvirke omgivelsenes tillit til virksomhetene.
Utvalget har merket seg at bare få av de bestemmelser som stiller krav til at arbeidstakeren i visse sammenhenger skal avholde seg fra å være påvirket, enten av alkohol eller narkotika, samtidig forplikter arbeidstakeren til å la seg kontrollere for slike tilstander. Utvalget mener at det er grunn til å forstå f.eks. lov om pliktmessig avhold på en slik måte, men at det ennå er usikkert, se punkt 9.3.3. Det anbefales derfor at dette klargjøres nærmere.
10.4.8 Tilsyn og kontroll
10.4.8.1 Registreringsplikt for arbeidsgiver
For å skape notoritet må arbeidsgiver dokumentere at vilkårene for å gjennomføre undersøkelser etter § 30 C er tilfredsstilt, og for å fremme arbeidstakerens rettssikkerhet, må det innføres en kontrollordning som inkluderer tilsyn, jf. punkt 10.3. Utvalgets flertall fremmer forslag om at arbeidsgiver må dokumentere og registrere at vilkårene i § 30 C er tilfredsstilt, og at dette inngår i register som nevnt i aml. § 20. Registeret må suppleres med en begrunnelse for at undersøkelsen gjennomføres, hvem som utførte den og på hvilket tidspunkt. Registreringen kommer i tillegg til helsepersonellets journalplikt etter helsepersonelloven. Dokumentasjonen må gjøres tilgjengelig for arbeidstilsynet når det er nødvendig av kontrollhensyn.
Undersøkelsene, dvs. begrunnelsen og evt. konklusjonen, bør inngå i virksomhetens internkontrollvirksomhet (systematisk HMS-arbeid), jf. aml. § 14 a.
Etter utvalgets oppfatning vil undersøkelser etter § 30 C omfattes av arbeidsmiljøutvalgets oppgaver, jf. aml. § 24 nr. 2, og forutsetter således at behovet for undersøkelsen drøftes i AMU. Det vil være nødvendig at undersøkelsen og begrunnelsen for den registreres av arbeidsgiver som et ledd i hans øvrige HMS-arbeid. Utvalget foreslår derfor at registreringsplikten følger av en endring i aml. § 20 første ledd.
I anonymisert form kan dokumentasjonen gjøres tilgjengelig for evt. arbeidstakerorganisasjoner, og etter samtykke bør arbeidstakers representant kunne gjøres kjent med personopplysninger i dokumentasjonen.
10.4.8.2 Meldeplikt
Utvalget har drøftet behovet for tilsyn og kontroll med at vilkår i kap. VII A oppfylles. I den sammenheng har utvalget drøftet tre former for kontroll; godkjenning, meldeplikt og systematisk HMS-arbeidet (internkontroll), se punktene 10.3.2 – 10.3.4.
Utvalget fremmer forslag om at undersøkelser som utføres i medhold av bestemmelsene i § 30 C, meldes til Arbeidstilsynet.
Hensikten med en kontrollordning er å skjerpe arbeidsgivers aktsomhet i forhold til de påbud og forbud som pålegges i medhold av kapittel VII A. I tråd med den konklusjon som trekkes foran, er utvalget av den oppfatning at det er nødvendig med en meldeordning, jf. punkt 10.3.3.
Utvalget viser også til at det har hatt betydelige vansker med å fastslå omfanget av medisinske undersøkelser, og peker på at dette i hovedsak skyldes mangelfull statistikk. Utvalget antar at dette heller ikke kan være tilfredsstillende for kontroll- og tilsynsmyndigheten. En registreringsordning som den foreslåtte, vil medføre et bedret grunnlag for planleggingen av Arbeidstilsynets kontrollvirksomhet.
Ut fra hensikten med meldeordningen, finner utvalget det ikke nødvendig at melding skjer fortløpende i forbindelse med hver undersøkelse. Det er tilstrekkelig at det årlig og summarisk meldes inn hvor mange undersøkelser som er gjennomført ved virksomheten, og på hvilket grunnlag de er gjennomført. Meldingen bør ikke inneholde opplysninger som identifiserer arbeidstakeren (men et løpenummer som identifiserer undersøkelsen).
Utvalget er klar over at dette vil utvide antallet virksomheter som har meldeplikt etter dagens ordninger, jf. at årsrapport over verne- og miljøarbeidet, “skjema 503”, gjelder virksomheter som skal ha arbeidsmiljøutvalg. På den annen side vil dette bidra til å bedre tilsynsmyndighetens oversikt over dagens praksis og derigjennom kunne effektivisere virksomheten, samt arbeidstakers rettssikkerhet.
10.4.9 Journalføring
Bedriftshelsetjenestens journalplikt følger av helsepersonelloven kapittel 8 (§ 39). Her finnes også bestemmelser om journalens innhold, § 40, om innsyn, § 41, og om retting og sletting, §§ 42 og 43.
Journalplikten skal sikre at grunnlaget for den medisinske undersøkelsen, arten og omfanget, kan dokumenteres.
Utvalget finner ikke grunn til å fremme egne forslag om journalplikt for bedriftshelsetjenesten. Hvilke opplysninger som konkret finnes- nødvendig, må fremgå av generelle etiske retningslinjer for bedriftshelsetjenesten rolle.
Loven inneholder imidlertid ingen bestemmelser om hvor lenge journalen skal oppbevares eller hvem som skal oppbevare den. Utvalget er kjent med at det er foreslått nye forskrifter om helsepersonells journal for pasient, som vil bli gjort gjeldende også for bedriftshelsetjenestens journaler. Her foreslås en oppbevaringstid på 10 år i den aktuelle helsetjenesten, og deretter overføring til godkjent arkivinstitusjon.
Hva angår bedriftshelsetjenesten er utvalget av den oppfatning at overføring til arkivinstansen først bør finne sted når virksomheten, og dermed bedriftshelsetjenesten, legges ned. Dersom bare bedriftshelsetjenesten legges ned, f.eks. i forbindelse med at en bedriftsintern tjeneste overføres til en fellestjeneste, bør journalen overføres dit. Da vil imidlertid samtykke fra pasienten kunne være nødvendig. Når det som i disse tilfellene angår bedriftshelsetjenesten og hvor det ofte forekommer oppbevaringsplikt, antas at overføring til ny helsetjeneste er en nødvendighet følge av det.
I og med at formålet med bedriftshelsetjenesten er et annet enn for det generelle helsevesenet, og at yrkessykdommer ofte har en lang latenstid, foreslår utvalget i utkastets § 30 F at Direktoratet for arbeidstilsynet gis hjemmel til å gi egne bestemmelser om oppbevaringstid og institusjon for journaler i bedriftshelsetjenesten.
10.4.10 Kvalitetskrav til undersøkelsene
Utvalget er av den oppfatning at det bør stilles kvalitetskrav til undersøkelser som utføres i medhold av forslaget. Kravene må både omfatte krav til personellet som skal utføre undersøkelsen, og til de undersøkelser som faktisk utføres.
Medisinske undersøkelser skal utføres av “autorisert helsepersonell”, helsepersonelloven § 3. Med dette menes personell som omfattes av helsepersonelloven § 3, og som har de autorisasjoner som kreves av helsepersonell. Hvilke dette er, følger av helsepersonelloven § 48.
I tillegg må det kreves at personellet også har nødvendig kompetanse innen arbeidsmedisin eller et relevant spesialområde.
På samme måte som annet helsepersonell, har bedriftshelsepersonell ansvar for at arbeidstakeren blir undersøkt av personer med den kompetanse som er nødvendig i det konkrete tilfellet. Dette følger av helsepersonelloven § 4.
Undersøkelsen i seg selv må være “egnet", dvs. at den må være målrettet i forhold til formålet med undersøkelsen. Den må med en viss grad av sannsynlighet påvise eller avdekke den tilstanden det undersøkes for, og behovet for undersøkelsen må være vesentlig større enn den krenkelse som undersøkelsen medfører, herunder må den i seg selv bare medføre en akseptabel risiko for arbeidstakeren.
Undersøkelsen må være den eneste, eller klart den beste tilgjengelige metoden å avdekke den aktuelle helsetilstanden på, og behovet for undersøkelsen må være uavvendelig.
Det må også kreves at undersøkelsen følger de lover og regler som gjelder for slike undersøkelser, som for eksempel ved rusmiddeltesting, hvor undersøkelsen alltid må følge gjeldende retningslinjer for prøvetaking, forsendelse, analyse og fortolkning. I dag fremkommer disse retningslinjene av rundskriv IK–28/95 fra Statens Helsetilsyn vedrørende rutiner i forbindelse med rusmiddeltesting, vedlegg 4.
10.4.11 Klageordning
Utvalget foreslår at Direktoratet for arbeidstilsynet utpekes til en form for klageinstans for om tiltaket eller krenkelsen var berettiget eller uberettiget, jf. punkt 10.3.5 ovenfor.
10.4.12 Sanksjon og erstatning
Utvalget ønsker å tilkjennegi at man anser en integritetskrenkelse som alvorlig. En krenkelse som i ettertid anses “uberettiget”, bør være sanksjonert, avhengig av graden av skyld eller uaktsomhet, og graden av krenkelse.
Flertallet i utvalget er av den oppfatning at det bør kunne utmåles en erstatning for økonomisk tap og ikke-økonomisk tap dersom tiltaket innebærer en uberettiget inntrenging i arbeidstakerens privatliv. Erstatningen kan ikke fastsettes ved en administrativ beslutning. Det må derfor være domstolene som utmåler erstatningen.
Utvalget har vurdert om man i slike saker bør følge de alminnelige erstatningsrettslige bestemmelsene i lov om skadeserstatning kapittel 3, eller om det bør anvises et bestemt skjønn som bør utvises.
De alminnelige erstatningsrettslige reglene bygger på to hovedvilkår; at det er oppstått et økonomisk tap som følge av skaden, og at det økonomiske tapet er en nærliggende og påregnelig følge av skaden. Det er strenge regler for erstatning av ikke-økonomiske tap, skadeserstatningsloven § 3–5, og praksis er også restriktiv.
En integritetskrenkelse vil typisk ikke medføre noe økonomisk tap. Et av grunnvilkårene for erstatning er dermed sjelden til stede.
Ved usaklig oppsigelse kan arbeidstaker kreve erstatning i medhold av aml. § 62 annet ledd. I medhold av andre ledds annet punktum, kan “erstatningen fastsettes til det beløp som retten under hensyn til det økonomiske tap, arbeidsgiverens og arbeidstakerens forhold og omstendighetene for øvrig finner rimelig.” Med unntak av NHO, finner utvalgets flertall at en slik skjønnsmessig adgang til å legge vekt også på andre forhold enn de rent økonomiske, kan være formålstjenlig i saker som omhandler integritetskrenkelse.
Utvalget peker i den forbindelse på den rettspraksis som er funnet i tilknytning til den danske loven, jf. punkt 6.2.2.1 foran. Det er her tatt helt konkrete hensyn til graden av krenkelse, og det er bare utmålt erstatning i ett av de tilfelle der dette var påstått for retten, og bare et lite beløp (DK 25.000).
Arbeidsgiver kan ellers straffes for brudd på arbeidsmiljøloven etter aml. § 85.
Utvalgets flertall mener det er urimelig om den som direkte utsettes for krenkelsen ikke skal få noen form for oppreisning.
Utvalgets flertall vil ikke utelukke en viss preventiv effekt av at det kan tilkjennes en erstatning i tillegg til en evt. straff, og peker dessuten på at det står domstolen fritt å ta hensyn til en evt. erstatning ved en straffeutmåling.
10.4.13 Opplysninger til forskning
Etter hpl. § 29 kan det gis dispensasjon fra taushetsplikten når opplysninger skal brukes til forskning, jf. også fvl. § 13 d.
Utvalget mener å ha påvist at det er og vil være stort behov for tilgang til informasjon til fortsatt forskning på helseskadelig eksponering i arbeidslivet.
Utvalget anser at helsepersonellovens generelle bestemmelser om opplysninger til forskning er tilstrekkelige for formålet, og finner ingen grunn til å foreslå særlige bestemmelser for arbeidsforhold.