4 Dagens regelverk, avtaler og praksis

4.1 Innledning

En kartlegging av dagens regelverk, avtaler og praksis viser at gjeldende regler kan deles inn langs flere akser. Utvalget har valgt å dele bestemmelsene etter følgende kategorier:

1. Regler om arbeidstakers helse, arbeidsmiljø og sikkerhet (HMS), se punkt 4.3;

2. regler om sikkerhet for tredjeperson og for samfunnet, se punkt 4.4; og

3. regler om arbeidstakers integritet, se kapittel 7 og punktene 4.2.1 og 4.6.1.

Tredjeperson, jf. 2), er en utenforstående, uten tilknytning til arbeidsgiver, for eksempel en kjøper av næringsmidler eller passasjer i fly eller båt. Også personer under omsorg; pasienter, elever, barn i barnehage mv., omfattes av denne definisjonen. Lovgivningen er for øvrige gruppert etter hvor lovene legger hovedhensynet.

Et særlig sett regler omfatter informasjonsbehandlingsregler for helseopplysninger. Disse nevnes under punkt 4.2.1, men er også særskilt drøftet i kapittel 5 og 7.

4.2 Relevante lover og forskrifter

4.2.1 Behandling av helseopplysninger

Behandlingen av helseopplysninger er tradisjonelt regulert i de såkalte profesjonslovene, og er i prinsippet spredt rundt i disse lovene. I praksis har man imidlertid fulgt de strenge bestemmelsene i lov om leger av 13. juni 1980 nr. 42. Praksis er i stor grad utviklet gjennom forvaltningsvedtak gjort av Statens Helsetilsyn. Det er også her man finner de eneste forskrifter om journal.

Lov om godkjenning mv. av helsepersonell (“Helsepersonelloven”) av 14. juni 1974 nr. 46, og lov om leger av 12. juni 1980 nr. 42 avløses i sin helhet av den nye loven om helsepersonell, se punkt 4.2.1.1, og lov om pasientrettigheter, se punkt 4.2.1.2.

4.2.1.1 Lov av 2. juli 1999 nr. 64 om helsepersonell

Helsepersonelloven inneholder bestemmelser om helsepersonells rettigheter og plikter, og trer i kraft fra 1. januar 2001.

I lovens kapittel 5 defineres taushetspliktens innhold og omfang. Loven bestemmer at helsepersonells taushetsplikt, jf. § 21, kan fravikes under visse forhold; bl.a. har legen opplysnings- eller meldeplikt til myndighetene vedrørende smittsomme sykdommer, smittevernloven § 2–3.

Taushetsplikten oppheves når helsepersonell opptrer som sakkyndige, § 27, og det er gitt hjemmel for å gi forskrifter om opplysningsrett til arbeidsgiver, § 28. Den tilsvarende hjemmel i den tidligere legeloven ble ikke benyttet.

Helsepersonell har plikt til å dokumentere sin virksomhet ved å føre journal, § 39, og pasienten har rett til innsyn i journalen, § 41. Paragrafene 42 og 43 inneholder bestemmelser om retting og sletting av journalopplysninger.

Det forventes at nødvendige forskrifter til loven er klare på tidspunktet for ikrafttredelse. Det forventes gitt forskrifter om opplysningsplikt i visse høve, tilsvarende dagens legelov, og nærmere bestemmelser vedrørende journalplikten, sml. utkast til nye journalforskrifter.

Et lovverk som regulerer innhenting og bruk av helseopplysninger i arbeidslivet vil måtte inneholde forutsetninger om at opplysningene gis til og undersøkelsene iverksettes av det alminnelige helsepersonell, hvor rettssikkerhetsgarantier er ivaretatt. Opplysninger og undersøkelser kanaliseres gjennom et allerede innarbeidet system. Dette er i samsvar med mandatets forutsetning om å utnytte de etablerte systemene som allerede eksisterer og fungerer. Dette vil ivareta sikkerheten omkring oppbevaring av opplysningene og de rutinene vi i dag har på å meddele medisinske, taushetsbelagte opplysninger.

Et evt. nytt lovverk vil både måtte henvise til lov om helsepersonell og gjøre endringer i dette, hvor arbeidsgivere gis rettigheter, med tilhørende plikter, tilsvarende som for helsepersonell når slike opplysninger meddeles arbeidsgivere.

4.2.1.2 Lov om pasientrettigheter

Pasientrettighetsloven av 2. juli 1999 nr. 63 (i kraft fra 01.01.01) er gitt for å styrke pasientens rettslige stilling, og lovfester en rekke rettigheter. Loven er en generell lov, og står tilbake for og må derfor ses i sammenheng med særbestemmelser gitt i annen spesiallovgivning, for eksempel lov om spesialisthelsetjenesten.

Loven fastslår at pasienten har rett til innsyn i journalen, § 5–1, og henviser til helsepersonelloven § 41, som har en tilsvarende bestemmelse.

Loven fastslår også at pasienten eller den som opplysningene gjelder, kan kreve at opplysningene i journalen rettes eller slettes etter reglene i helsepersonelloven § 42 til § 44.

Pasientrettighetene gjøres i utgangspunktet gjeldende direkte overfor helsepersonellet som foretar inngrepet eller undersøkelsen, og som oppbevarer opplysningene om dette. Arbeidstakere kan gjøre loven gjeldende overfor bedriftshelsepersonell.

4.2.1.3 Lov om medisinsk bruk av bioteknologi

Bioteknologiloven av 5. august 1994 er bl.a. gitt for å sikre kontroll og styring på et område sterkt preget av rask utvikling og mange etiske og verdimessige problemstillinger. Se nærmere under punkt 8.4 nedenfor.

Loven krever at prediktive og presymptomatiske gentester bare utføres på bestemte vilkår av institusjoner som er godkjent i hht. lovens bestemmelser.

Genetiske undersøkelser kan anvendes til å diagnostisere sykdom og/eller til behandlingsmessige formål. Andre genetiske undersøkelser krever at undersøkelse og metode er godkjent, skriftlig samtykke fra den undersøkte og rett til genetisk veiledning, jf §§ 6–3 – 6–5. En presymptomatisk test er ikke en diagnostisk test i lovens forstand.

Det er “forbudt å be om, motta, besitte, eller bruke opplysninger om en annen person som er fremkommet ved genetiske undersøkelser”, loven § 6–7 første ledd. Etter § 6–7 annet ledd er det også forbudt å spørre om genetiske undersøkelser har vært utført.

Lovens forbud i § 6–7 retter seg i første rekke mot arbeidsgivere og forsikringsselskaper, jf. Ot.prp. nr. 37 (1993–94) punkt 8.4.

Opplysninger om diagnose er generelt unntatt fra forbudet i § 6–7 første ledd, jf. fjerde ledd.

Leger er generelt unntatt fra forbudene i første og annet ledd, jf. § 6–7 femte ledd. Det betyr at om f.eks. en bedriftslege trenger opplysningene i sykdomsdiagnostisk og behandlingsmessig øyemed, kan han “be om, motta, besitte, eller bruke opplysninger om en annen person som er fremkommet ved genetiske undersøkelser”, og kan spørre om genetisk undersøkelse har vært utført.

Ny lovgivning om innhenting og bruk av helseopplysninger i arbeidslivet vil måtte tilpasses lov om medisinsk bruk av bioteknologi. Slik gjeldende lovgivning om bioteknologi er utformet, vil enhver bruk av bioteknologi som ikke har et direkte behandlingsmessig eller diagnostisk formål, alltid være ulovlig uten særskilt samtykke.

Utvalget ser at denne typen opplysning er sårbar for misbruk i større grad enn andre helseopplysninger. Utvalget mener derfor at arbeidsgiver ikke skal kunne kreve genetiske undersøkelser evt. kreve utlevert opplysninger fra slike undersøkelser fra sine arbeidstakere/arbeidssøkende. I den grad en arbeidstaker/-søker vil kunne ha nytte av en slik undersøkelse, kan den ikke nektes ham, men slike opplysninger vil først og fremst være til informasjon for den personen opplysningene gjelder, og det må først og fremst være hensynet til denne personen som kan begrunne fremleggelse og bruk av slike opplysninger.

4.3 Helse, miljø og sikkerhet

Under dette kapitlet presenteres regler som enten gir hjemmel for helseundersøkelse eller som krever at helseundersøkelse gjennomføres, i hovedsak av hensyn til arbeidstakeren selv, arbeidsmiljøet eller til sikkerhet.

4.3.1 Lov om arbeidervern og arbeidsmiljø mv

Arbeidsmiljøloven av 4. februar 1977 nr. 4 (aml.) er hovedloven om helse, miljø og sikkerhet (HMS) i arbeidsforhold.

Loven vektlegger hovedsakelig arbeidsmiljøet og vern av arbeidstakere. Arbeidsmiljøet skal tilpasses den enkelte arbeidstaker, og arbeidsgiver har hovedansvaret for dette, jf. aml. § 14 første ledd.

Ett av virkemidlene er kontroll og overvåkning av arbeidstakernes helse når de utsettes for skadelige påvirkninger. I medhold av aml. er det utviklet en lang rekke forskrifter som krever at det på nærmere angitte områder skal gjennomføres helseundersøkelser med utgangspunkt i konkrete eksponeringsfaktorer.

Når det kreves helsekontroller eller særlig overvåkning av arbeidsmiljøet, skal det være verne- og helsepersonale tilknyttet virksomheten.

De bestemmelsene som er mest relevante i forhold til utvalgets problemstilling er

• § 7 nr. 1, som på generelt grunnlag krever at arbeidsmiljøet er “fullt forsvarlig”;

• § 7 nr. 3 bokstav a, som gir hjemmel for at Kongen kan gi forskrifter om iverksetting av særlige vernetiltak når hensynet til arbeidstakerens helse og sikkerhet gjør det nødvendig;

• § 11 nr. 2, som krever at det gjennomføres fortløpende kontroll av arbeidsmiljø og arbeidstakerens helse i virksomheter som framstiller, pakker, bruker eller oppbevarer giftige eller helsefarlige stoffer på en måte som kan innebære helserisiko;

• § 13 om tiltak og tilrettelegging for yrkeshemmede arbeidstakere;

• § 14 første ledd, som fastsetter at ansvaret for arbeidsmiljøet, og for at arbeidet planlegges, organiseres og utføres i samsvar med aml., ligger på arbeidsgiver;

• § 14 annet ledd b), som bestemmer at arbeidsgiveren løpende skal kartlegge arbeidsmiljøet mht. risikoforhold og helsefarer, og iverksette nødvendige tiltak;

• § 14 annet ledd c), som krever at arbeidsgiveren skal sørge for løpende kontroll av arbeidsmiljøet og av arbeidstakernes helse når det kan være fare for at påvirkninger i arbeidsmiljøet kan utvikle helseskader på lang sikt;

• § 14 annet ledd d); som krever at arbeidsgiver skal sørge for at arbeidstakere som hovedsakelig arbeider om natten gis tilbud om helsekontroll;

• § 14 annet ledd f), som krever at arbeidsgiveren skal tilrettelegge arbeidet i forhold til hver enkelt arbeidstaker;

• § 16 nr. 1, som pålegger arbeidstakeren plikt til å medvirke til gjennomføringen av tiltak for å skape et sunt og trygt arbeidsmiljø, samt å delta i det organiserte verne- og miljøarbeid i virksomheten;

• § 16 nr. 1 femte ledd om at arbeidstaker skal melde fra til arbeidsgiver ved skade eller sykdom på grunn av arbeidet;

• § 30 nr. 1, som krever at det skal være verne- og helsepersonale ved virksomheten når det er nødvendig med særlig overvåkning av arbeidsmiljøet eller helsekontroll av arbeidstakere;

• § 30 nr. 3, som sier at verne- og helsepersonalet skal ha en fri og uavhengig stilling i arbeidsmiljøspørsmål; og

• § 38 om at ungdom som settes til nattarbeid skal gis tilbud om helsekontroll.

Flere av bestemmelsene inneholder hjemmel for å gi nærmere regler gjennom forskrift.

Enkelte forskrifter inneholder bestemmelser om hva en medisinsk undersøkelse skal omfatte, men bare når det er tale om offentligrettslig godkjenning (sertifikater, vaksinasjonskort) er det krav om eget skjema som “styrer” undersøkelsen. Forøvrig stiller forskriftene krav om at helseundersøkelsen skal være målrettet, dvs. at man undersøker for forhold som det konkrete arbeidsmiljøet tilsier. Undersøkelsen skal også være “egnet”, dvs. at den skal kunne “påvise sykdommen eller helseeffekten, gi grunnlag for forebyggende tiltak som kan redusere risiko for helseskade hos arbeidstakeren, og som innebærer minimal risiko for arbeidstakeren”, jf. kommentar fra Direktoratet for arbeidstilsynet til utkast til forskrift om vern mot eksponering for med kjemiske stoffer på arbeidsplassen (kjemikalieforskriften).

Når det gjelder bestemmelsene om sertifikater (herunder vaksinasjonskort), må de forstås slik at arbeidstaker utelukkes fra arbeid (som dykker, på plattform, som flyger eller sjåfør) dersom undersøkelsen viser at han ikke er helsemessig skikket til det. Utover dette er det ikke gitt bestemmelser som innebærer at arbeidstakeren utelukkes fra å arbeide dersom det gjøres spesielle funn ved undersøkelsen. Aktuelle tiltak vil være bedre tilrettelegging av arbeidet eller omplassering. I noen forskrifter presiseres dette eksplisitt, som for eksempel forskrift om ioniserende stråling.

Noen undersøkelser skal gjøres før arbeidet tar til. Hensikten med slike undersøkelser er å tilrettelegge arbeidet for den enkelte arbeidstaker dersom det er nødvendig, samt evt. å etablere en “baseline” som senere undersøkelser kan sammenlignes med.

I et foreløpig utkast til forskrift om vern mot eksponering for med kjemiske stoffer på arbeidsplassen (kjemikalieforskriften) § 25, synes det forutsatt at helseundersøkelsen skal finne sted etter ansettelse (“før arbeidstakeren begynner arbeidet med farlige kjemiske stoffer”), og dette er særskilt nevnt i kommentaren til forskriften (“helseundersøkelse som utføres før arbeidstakeren begynner arbeidet med farlige kjemiske stoffer, skal foretas etter at tilsetting har funnet sted”). Utvalget er ikke kjent med utfallet av høringen på dette punkt.

Forskrift om arbeid ved avløpsanlegg og forskrift om helse og sikkerhet i forbindelse med boringsrelatert utvinningsindustri for landbasert sektor er spesielle i den forstand at den ikke pålegger at det gjennomføres helseundersøkelser av arbeidstakere. Etter disse forskriftene skal arbeidstaker “tilbys” eller “ha rett til” helseundersøkelse ved ansettelse og deretter med regelmessige mellomrom. Dette gjelder også for nattarbeidere, jf. aml. § 14 d, og for ungdom som arbeider om natten, § 38.

4.3.2 Andre HMS-regler

Andre HMS-regler finnes i

• lov av 30. mai 1975 nr. 18 om sjømenn, som i § 26 stiller krav til arbeidstakers helse; og i

• lov av 29. november 1996 nr. 72 om petroleumsvirksomhet, som både oppstiller krav til sikkerhet, § 9–1, og krav til personellets kvalifikasjoner, § 9–6.

• Lov om strålevern og bruk av stråling ble vedtatt 12. mai 2000, og trådte i kraft 1. juli 2000. I loven er det gitt hjemmel til å gi forskrifter om vernetiltak, herunder om legeundersøkelser av personer som er eksponert for stråling. Se også Ot.prp. nr. 88 (1998–99).

Det stilles også helsekrav til yrkesutøveren i medhold av luftfartsloven, se punkt 4.5.

4.4 Smittevernregler

4.4.1 Matvarer

Smittevernregler som omfatter matvarer skal beskytte forbrukere og arbeidstakere mot smitte gjennom matvarer.

Her finner man

• lov av 19. mai 1933 nr. 3 om tilsyn med næringsmidler;

• lov av 25. mai 1959 nr. 12 om kvalitetskontroll av fisk og fiskevarer; og

• lov av 10. januar 1997 nr. 9 om produksjon av kjøtt.

Felles for bestemmelsene er at de ikke selv inneholder helsekrav til arbeidstakeren, mens det i forskrift fastsettes at personer som lider av smittsomme sykdommer som kan overføres gjennom (det aktuelle produktet), ikke kan behandle matvarene.

4.4.2 Vern mot smittsomme sykdommer

Lov av 5. august 1994 nr. 55 om vern mot smittsomme sykdommer, inneholder generelle bestemmelser om bekjempelse av slike sykdommer. I medhold av loven er det bestemt at arbeidstakere i helsevesenet og skole og barnehager skal forhåndsundersøkes for tuberkulose etter ansettelse, men før arbeidet tiltres. Helsearbeidere som har vært i kontakt med utenlandsk helsevesen, skal også forhåndsundersøkes for antibiotikaresistente bakterier. Dette gjelder også arbeidssøkere, personer under utdanning og utdanningssøkere i disse yrkene.

Lovgivningen om smittevern er et av de områdene hvor det er tungtveiende allmenninteresser som i stor grad har begrunnet inngrep i den personlige integritet.

Utvalget vil anta at det bør inntas en henvisning til den nye lovgivningen om adgang til innhenting og bruk av helseopplysninger i arbeidslivet i smittevernlovgivningen, nettopp for å kunne ivareta de formål som der er søkt ivaretatt. Samtidig er det viktig å få presisert vilkårene for å kunne kreve helseopplysninger. Utvalget vil samtidig understreke at påleggene om å utlevere helseopplysninger ikke må gå lenger enn det praktiske formål regelverket skal ivareta jf. nødvendighets- og forholdsmessighetskriteriene.

4.5 Andre sikkerhetsregler

Visse typer handlinger, adferd eller tilstander betraktes som risiko for tredjeperson, evt. (også) for samfunnet generelt. Om dette har vi regler som skal beskytte kunder, pasienter og passasjerer, dvs. personer som kommer i et avhengighetsforhold til andre personer og hvor de er avhengige av at virksomheten utøves forsvarlig, uten fare for liv eller helse.

Ofte har reglene gått fra generelle krav til forsvarlig og aktsom utførelse av yrket, til mer konkrete bestemmelser med handlingsnormer, f.eks. pliktmessig avhold.

En person som etter disse bestemmelsene anses uskikket, vil miste sin autorisasjon eller godkjenning, i verste fall også det arbeid som er avhengig av godkjenningen.

I de fleste tilfeller vil avhengighet av rusmidler medføre tap av autorisasjon/godkjenning.

Her finner man

• lov av 16. juli 1936 nr. 2 om pliktmessig avhold, som omfatter militærpersoner, førere av jernbane og sporvogn mv., førere av motorvogn i næring, fører av luftfartøy, tjenestegjørende på passasjerskip og personell i luftfartens sikringstjeneste. Veitrafikklovens bestemmelser om plikt til å utføre utåndingsprøve og til å avgi blodprøve, vtrl. § 22 a, gjøres gjeldende for personellet.

• lov av 18. juni 1965 nr. 4 om veitrafikk, som bestemmer at det er forbudt å føre motorvogn i påvirket tilstand, § 22, og at ved mistanke skal føreren avgi utåndings- og blodprøve, § 22 a.

• Loven stiller helsemessige krav til fører av motorkjøretøy, § 34, og kravene er presisert i førerkortforskriften. Personer som ikke tilfredsstiller helsekravene, skal få sitt førerkort inndratt.

• lov av 30. mai 1975 nr. 18 om sjømenn, som krever at enhver som skal tiltre tjeneste på skip i norsk register er helsemessig skikket, § 26. I de fleste land stilles det helse–, syns- og hørselskrav. Narkomani og alkoholisme vil føre til hyrenekt. I Sverige og Danmark inkluderes spesifikt også misbruk av hasj.

• På blankett for “legeundersøkelser av arbeidstakere på skip” – EK–0497, er “alkoholproblem og narkotikamisbruk" særskilt nevnt.

• lov av 16. juni 1989 nr. 59 om lostjenesten (i kraft fra 01.05.95), hvor det gis hjemmel til å gi forskrifter om “helbred, syn, fargesans, hørsel og edruelighet, og om kontrollen av disse kravene”, jf. § 19.

• lov av 11. juni 1993 nr. 101 om luftfart, som i § 6–11 oppstiller helsemessige krav til tjenestegjørende på luftfartøy, herunder krav vedrørende bruk av rusmidler. I § 14–12 er det egne straffebestemmelser knyttet til bestemmelsen om avhold.

• lov av 29. november 1996 nr. 72 om petroleumsvirksomhet, som oppstiller krav til sikkerhet og krav til personellets kvalifikasjoner, § 9–6. Herunder stilles krav om “skikkethet”;

  Oljedirektoratet uttaler i brev til Datatilsynet av 17. mars 1993, at “…det må vurderes hvordan slike tilstander (alkoholisme og narkomani) skal kunne fastslås, men det er ut fra denne forskriften ikke hjemmel for rutinemessig taking av urinprøve” (OD 93/1539/HW/GMO).

• lov av 23. februar 1996 nr. 9 om tjenestegjøring i internasjonale fredsoperasjoner, som gir hjemmel til å stille vilkår for bedømmelse av skikkethet. Eter loven kan personell hjemsendes etter bestemmelser fastsatt av Kongen. Slike bestemmelser er ikke gitt. Derimot er det gitt bestemmelser om plikt til helseundersøkelse, herunder blod- og urinprøver for HIV- og misbrukstesting.

• lov av 2. juli 1999 nr. 64 om helsepersonell, som stiller krav til pliktmessig avhold for helsepersonell. Ved mistanke om rusmiddelmisbruk, kan det stilles krav om at helsepersonell avgir blod- eller utåndingsprøve. Etter hpl. § 12 kan det kreves bistand fra helsepersonell ved blodprøver ved mistanke om straffbart forhold. Helsepersonells autorisasjon eller lisens kan tilbakekalles i visse høve, herunder ved misbruk av rusmidler. Autorisasjonen kan gis tilbake når vedkommende godtgjør at han eller hun er skikket.

Fellestrekk for denne lovgivningen er at den søker å ivareta tungtveiende samfunnsinteresser, herunder forventningen om sikkerhet i ulike institusjoner og virksomheter.

I slike situasjoner vil brudd på krav om “skikkethet” i form av ukvalifisert helsetilstand fra arbeidstakeren/arbeidssøkerens side, ofte i tillegg medføre brudd på straffebestemmelser. Arbeidsgiveren vil ha et tilsvarende strengt ansvar for å sørge for at sikkerheten blir ivaretatt. I disse tilfellene og i tilfeller i “straffelovens randsone” vil utvalget anta at det praktiske behovet for den nye lovgivningen sett fra arbeidsgiverens side er størst.

I tillegg til hensynet til arbeidstakeren selv, er det slike tungtveiende allmenne krav til sikkerhet som etter utvalgets syn vil kunne begrunne en plikt for arbeidstaker/-søker til å i varierende utstrekning måtte avgi opplysninger om egen helse.

4.6 Andre lover og forskrifter

4.6.1 Lov om personopplysninger

Personopplysningsloven av 14. april 2000 nr. 31, gjelder for behandling av personopplysninger som helt eller delvis skjer med elektroniske hjelpemidler, samt annen behandling av personopplysninger (manuell) når disse inngår eller skal inngå i et personregister, § 3.

“Etter loven § 2 er “personopplysninger” opplysninger og vurderinger som kan knyttes til en enkeltperson; “behandling av personopplysninger” enhver bruk av personopplysninger, som f.eks. innsamling, registrering, sammenstilling, lagring og utlevering eller en kombinasjon av slike bruksmåter; og “personregister” registre, fortegnelser m.v. der personopplysninger er lagret systematisk slik at opplysninger om den enkelte kan finnes igjen”. Med “sensitive personopplysninger” menes opplysninger om … (c) helseforhold.

Loven gjelder ikke behandling av personopplysninger som den enkelte foretar for rent personlige eller andre private formål.”

Som “innsamling av personopplysninger” jf. § 2 nr. 2, regnes også det å spørre om noe, men dette faller likevel bare inn under lovens virkeområde dersom de mottatte opplysningene skal inngå i et personregister, jf. § 3 første ledd b. Eksempel på dette er de tilfelle der svar blir notert i personal-/søkermappe, og derved gjøres gjenvinnbart. Ot.prp. nr. 92 (1998–99) peker i kap. 16 Merknader (til § 3) på at manuell behandling av sakspapirer ikke omfattes av loven.

Etter loven § 9 g er registrering av medisinsk informasjon tillatt for helsepersonell, jf. også § 9 b. Etter § 11 stilles en rekke grunnkrav til behandlingen av personopplysninger. Bl.a. skal opplysningene bare brukes til et nærmere angitt formål. Dersom de senere skal brukes til andre formål, skal de registrertes samtykke til dette innhentes. I § 13 stilles krav til sikkerhet for opplysningene.

Etter kapittel III har registereieren en rekke plikter mht. informasjon til de registrerte, herunder innsynsrett, § 18.

Konsesjonsplikten etter dagens personregisterlov oppheves i sin nåværende form, og erstattes av en meldeplikt, forslaget § 31, jf. § 32. Etter § 33 kan imidlertid Datatilsynet likevel kreve at det søkes om konsesjon dersom registeret inneholder sensitive opplysninger, jf. § 2 nr. 8.

Konsesjonsplikten gjelder ikke dersom sensitive opplysninger er gitt uoppfordret. Dette gjelder etter forarbeidene mer tilfeldige henvendelser fra enkeltpersoner der det forekommer sensitive personopplysninger om vedkommende.

Det er heller ikke konsesjonsplikt for behandling av personopplysninger i organ for stat eller kommune som er opprettet ved egen lov. (Bedriftshelsetjenesten regnes ikke som “organ for stat eller kommune”, selv om bedriftshelsetjenesten konkret eies og drives av et offentlig organ).

Personopplysningsloven vil gjelde overfor arbeidsgivere som i medhold av arbeidsmiljøloven eller andre lover, skal oppbevare medisinske opplysninger om sine arbeidstakere/arbeidssøkende. Med mindre det gis særlige unntak, må arbeidsgivere søke om tillatelse til å registrere disse opplysningene, eller gi melding til Datatilsynet. Gjennom personopplysningsloven vil man få en lovregulert ramme rundt prosedyrene for innhenting, lagring og bruk av denne informasjonen, som sammen med lovgivningen for helsepersonell, og pasientrettigheter m.v. vil gi tilstrekkelige rettssikkerhetsgarantier.

Utvalget vil også i forhold til personopplysningsloven anbefale at en knytter den nye lovreguleringen opp til de systemer og ordninger som allerede eksisterer i dagens lovverk.

4.6.2 Lov om yrkesskadeforsikring (16. juni 1989 nr. 65)

Loven krever at arbeidsgiver, dvs. enhver som har noen i sin tjeneste, aml. § 3, skal tegne yrkeskadeforsikring, yfors § 3. Etter § 5 annet ledd, er forsikringsgiveren til den arbeidsgiver som skadelidte har når skaden eller sykdommen blir konstatert, ansvarlig for å utbetale erstatning etter loven. Dette gjelder selv om skaden må anses forårsaket mens arbeidstakeren var i tjeneste hos en annen arbeidsgiver.

Etter § 8 annet ledd kan selskapet kreve regress hos arbeidsgiveren dersom han selv er skyld i skaden eller sykdommen.

Yrkesskadeforsikringen skal dekke yrkesskade og yrkessykdom, § 11 a) og b), og “annen skade eller sykdom” som skyldes påvirkning fra skadelige stoffer eller arbeidsprosesser.

Arbeidstakerens særlige mottakelighet for skaden eller sykdommen skal ikke tas med i vurderingen av om det er en yrkesskade/-sykdom, hvis ikke dette er “den helt overveiende årsak”.

Utvalget antar et den nye lovgivningen ikke vil gripe inn i forhold til de opplysninger som gis ved yrkesskadeforsikringen. Utgangspunktet er at alle har krav på å bli forsikret og at sykdommer som innvirker på en evt. skade som utgangspunkt ikke skal ha betydning med mindre den er “den helt overveiende årsak”. Med et slikt utgangspunkt er ikke de opplysningene som gis på tegningstidspunktet av betydning. Når det er forsikringsselskapet som bærer den direkte økonomiske belastningen ved en yrkesskade/-sykdom, har arbeidsgivere heller ingen særskilt interesse i dette

Generelt vil utvalget bemerke at det oftest er i forhold til slike forsikringsordninger at rettssikkerhetsspørsmålene settes på spissen og at det derfor er grunn til å være svært varsom med å tillate utlevering av opplysninger som i praksis vil kunne utestenge vedkommende fra arbeidslivet.

4.6.3 Lov om folketrygd (av 28. februar 1997 nr. 19)

Visse yrkessykdommer er likestilt med yrkesskade, § 13–4, og disse yrkessykdommene er bestemt ved forskrift. Se forskrift SHD 1997–03–11 nr. 219 og nr. 220. Det er flere forutsetninger knyttet til godkjenningen, se § 13–4 annet ledd bokstav ad. Herunder er det en forutsetning at det ikke er mer sannsynlig at en annen sykdom eller påvirkning er årsak til symptomene”, § 13–4 annet ledd bokstav d).

Etter § 21–3 kan trygden kreve at søkeren lar seg undersøke av lege for å dokumentere kravet.

Denne lovgivningen berører ikke de spørsmål som utvalget arbeider med. I forhold til folketrygden og spørsmål om yrkesskade er partsforholdet mellom arbeidstakeren og det offentlige, arbeidsgiver er formelt ikke part i forholdet. Spørsmålet om pålagt legeundersøkelse for å få særdekning som yrkesskadet etter folketrygdloven blir derfor bare et parallelt regelsett som faller utenfor utvalgets mandat.

4.7 Vurdering av dagens regelverk

De generelle reglene i aml. som pålegger arbeidsgiver plikter i relasjon til sikkerhet, miljø, og personlig helse og trivsel, er viktige fordi de beskriver hvilke lovlige formål som skal kunne begrunne arbeidsgivernes krav på helseopplysninger, herunder også hvilke skranker som bør gjelde for omfang og bruk av opplysningene der formålet ikke lenger er tilstede.

Utvalget mener at det ikke er alle formål om sikkerhet, miljø og helse som er tungtveiende nok til å begrunne inngrep i arbeidstakerens/arbeidssøkerens integritet. Et mindretall mener likevel at dette ikke er tilstrekkelig til å begrunne særskilte lovbestemmelser, jf. punkt 11.1.

Flertallet mener at generelt utformede regler om plikt for arbeidstakere/arbeidssøkere til å gi helseopplysninger til arbeidsgiver, bør være samlet i en lovgivning, og som øvrig lovgivning i størst mulig grad bare henviser til.

Spesialtilfeller bør reguleres i særlovgivningen der de hører hjemme, men utvalget mener at disse hjemlene bør gjennomgås med tanke på de generelle minstevilkår til “egnethet”, “nødvendighet”, “forholdsmessighet” og bruk som utvalget vil foreslå i den nye lovgivningen. På den annen side vil bestemmelsene i særlovgivningen kunne påvirke utformingen av de generelle krav som bør gjelde for arbeidstakeres/-søkeres plikter overfor arbeidsgivere.

Utvalgets flertall er av den oppfatning at det i dagens lovverk ikke i tilstrekkelig grad finnes regelverk som i tilstrekkelig grad sikrer arbeidstakere/-søkere i forhold til de krav om personlige opplysninger, herunder helseopplysninger, som kan fremsettes fra arbeidsgiverhold.

Et mindretall i utvalget anser imidlertid at gjennomgangen av gjeldende rett ikke gir grunnlag for å trekke en slik konklusjon, jf. punkt 11.1 om mindretallets merknader i den forbindelse.

Vi har i dag et godt basis regelverk for behandling av helseopplysninger, rettigheter for pasienter i en undersøkelsessituasjon, og bestemmelser som skal ivareta både hensynet til allmennheten og arbeidstakeren selv i ulike yrker.

For flere yrkesgruppers vedkommende forutsetter dagens regelverk for det første at arbeidstaker/-søker må dokumentere at han/hun oppfyller bestemte fysiske helsemessige minstekrav.

For det andre pålegges ofte arbeidsgivere plikter i arbeidslivet som indirekte forutsetter en viss mulighet til å kunne kontrollere arbeidstakere/-søkeres helse.

Etter flertallets oppfatning må disse enkeltstående utslagene av spørsmålet om innhenting og bruk av helseopplysninger i arbeidslivet gis en felles rettslig plattform i det nye lovforslaget. Lovforslaget bør inneholde felles minstevilkår og absolutte begrensninger i adgangen til å kreve og bruke helseopplysninger i arbeidslivet.

Flertallet mener at det må være felles regler for gjennomføring hvor en i størst mulig utstrekning kobler seg på de basisregler om behandling, oppbevaring og bruk av helseopplysninger som gjelder i dagens lovverk.

Videre bør samtlige bestemmelser i lovverket som gir alminnelige regler om innhenting og bruk av helseopplysninger i arbeidslivet samles under sammen kapittel i arbeidsmiljøloven, slik at man oppnår å få et oversiktlig og tilgjengelig regelverk.

4.8 Rettspraksis

Utvalget har ikke funnet rettspraksis som spesielt går på arbeidstakers plikt til å opplyse om sin helsetilstand, til å la seg undersøke eller til å avgi biologisk materiale til prøve.

Utvalget kan således ikke se at det rettslige grunnlaget for prøvetaking har vært prøvet av retten, enten fordi det ikke har vært påberopt av parten (saksøker), eller fordi retten enten har antatt at det foreligger en hjemmel, som f.eks. i petroleumsforskriften, eller har lagt til grunn at arbeidstakers samtykke har vært tilstrekkelig.

Søk i Lovdatas database for Høyesterett (Rt), Lagmannsrett (RG) og Arbeidsrettens dommer (ARD), samt Norsk Arbeidsrettslig Domssamling (NAD), viser i hvilken grad retten har lagt til grunn at arbeidstaker har måttet finne seg i andre kontrolltiltak.

I en sak vedrørende usaklig oppsigelse (RG 1996 s. 1662 Gulating), ble det vist til at det var tatt leverfunksjonsprøver av arbeidstaker for å påvise alkoholmisbruk. Prøvetakingen ble ikke problematisert.

I en avskjedssak (RG 1997 s. 717 Gulating) var det utført promillekontroll ved utreise til plattform. Kontrollen ble ikke problematisert av retten.

I en tilsvarende sak (RG 1984 s. 795 Gulating) ble det også lagt til grunn at kontrollen var rettmessig, men det ble reist tvil om den gjennomførte testen (alkotest ved ballongprøve) var god nok. Retten uttalte at selv om prøvetakingen var lovlig, var den beheftet med såvidt mange feil at den ikke kunne legges til grunn. Den var bl.a. ikke utført ihht. rutinene. Det ble videre uttalt at arbeidsgiver ikke kunne tvinge gjennom noen blodprøve, men det spørsmålet var ikke til prøving.

I spørsmål om oppsigelse på grunn av alvorlig smittefarlig sykdom (Rt. 1988 s. 959, se nedenfor), har retten ikke kommentert arbeidstakerens eventuelle informasjonsplikt om sin tilstand; han hadde selv opplyst om den. Derimot opplyste en oppsagt platearbeider (NAD 1981–1983 s. 507) at årsaken til dårlig utført arbeid var dårlig dybdesyn. I en kommentar (Jan Tormod Dege: Arbeidsgivers styringsrett, bind I) antar Dege at dersom arbeidstakeren pga dårlig helse ikke kan utføre sitt arbeid tilfredsstillende, og dette ikke kan avhjelpes, kan manglende opplysning om dette være oppsigelsesgrunn.

Rt. 1991 side 616 – “Gatekjøkkendommen”. En medarbeider i et gatekjøkken ble tiltalt for underslag. Bevis i form av hemmelig videoopptak av arbeidstakerne ble nektet fremlagt. I dommen ble det bl.a. uttalt at “formålet med anbringelsen var at arbeidstakerne skulle ha anledning til å oppholde seg i spiserommet i stille perioder og kunne følge med om det kom kunder i forretningslokalet. At kameraet i perioder skulle brukes til løpende overvåkning av arbeidstakerne, enn si opptak, må ansees for å være klart i strid med forutsetningene for ordningen. Den hemmelige overvåkningen representerte også etter min (rettens) mening et vidtgående inngrep i forhold til de ansatte.”

Rt. 1988 s. 959 (fra Rettstidendes ingress) En barkeeper var blitt smittet av hiv-virus, og hans arbeidsgiver besluttet at barkeeperen straks måtte slutte i sitt arbeid. (…) Høyesterett fant at det forelå avskjed og at vilkårene for oppsigelse ikke forelå. Høyesterett la til grunn at barkeeperen ikke ville utgjøre noen reell smittefare i sitt arbeid. En ubegrunnet smittefrykt kunne vanskelig anerkjennes som grunnlag for oppsigelse. (...)

Oslo Byrett, dom 2. juli 1997; Staten som arbeidsgiver ble kjent erstatningspliktig for å forbigått en hiv-smittet sykepleier ved ansettelse på et sykehus. I dommen ble det lagt til grunn at vedkommende var innstilt til stillingen, og at han muntlig var blitt gjort kjent med innstillingen. I et senere møte, også dette før ansettelsen, opplyste han selv at han var hiv-positiv. Innstillingen ble deretter omgjort til fordel for søker nr. 2. Retten la til grunn at opplysningen om at sykepleieren var hiv-positiv, var årsaken til at innstillingen ble omgjort. Ved å legge vekt på opplysningen om at søkeren var hiv-positiv, hadde arbeidsgiveren tatt utenforliggende og usaklige hensyn ved ansettelsen. Vedtaket om ikke å ansette saksøkeren ble deretter kjent ugyldig, og han ble tilkjent erstatning både for tapt arbeidsinntekt og for tap i fremtidig erverv.

Det har vært ført en rekke saker, særlig for Arbeidsretten (ARD), som har berørt arbeidsgivers rett til å innføre kontrolltiltak i kraft av styringsretten. Kontrolltiltakene som har vært forelagt Arbeidsretten, har imidlertid ikke bestått av særlig vidtgående inngrep.

Gjennom generelle uttalelser har Arbeidsretten lagt til grunn at kontrolltiltak må være begrunnet i saklige behov, og at arbeidsgiver ikke kan iverksette tiltak som åpenbart ikke er egnet til å fremme formålet, eller som går ut over formålet. Høyesterett har på sin side ansett det som avgjørende om tiltaket var “egnet til og nødvendig for” formålet, Rt. 1986 s. 1250, eller om det var “nødvendig for å oppnå formålet” at det spesielle opplegget ble valgt, Rt. 1952 s. 1217.

4.9 Relevante avtaler mellom partene i arbeidslivet

4.9.1 Privat sektor

4.9.1.1 Hovedavtalen 1998–2001 LO-NHO Kap. VII

I hovedavtalen inngår også en avtale om vernearbeid og verne- og helsepersonale, Hovedavtalen kapittel VII.

I avtalens punkt 7.3 understreker partene viktigheten av det forebyggende arbeid med arbeidsmiljø og helse i virksomhetene.

Når virksomheten er pliktig til å ha verne- og helsepersonale etter arbeidsmiljøloven, skal den la seg bistå av slikt personale. Dersom et slikt tilbud ikke finnes, skal bedriften og tillitsvalgte i fellesskap arbeide aktivt med andre bedrifter for å søke opprettet ordninger. Verne- og helsepersonalets aktivitet skal fremgå av bedriftens dokumentasjon i henhold til Forskrift om systematisk helse–, miljø- og sikkerhetsarbeid i virksomheter (Internkontrollforskriften).

4.9.1.2 Tilleggsavtale V – Avtale om kontrolltiltak i bedriften

Rammeavtalen om kontrolltiltak i virksomheten skal legges til grunn ved utforming, innføring og endringer av interne kontrolltiltak.

Med kontrolltiltak etter tilleggsavtalen menes ikke helseundersøkelser.

4.9.2 Offentlig sektor

I offentlig sektor er det inngått hovedavtaler og tariffavtaler mellom Kommunenes Sentralforbund på vegne av kommunene og arbeidstakerorganisasjonene, og mellom staten og organisasjonene.

Etter hovedavtalenmellom Kommunenes Sentralforbund og forhandlingssammenslutningene gjelder følgende avtalepunkter utvalgets tema:

Etter § 14 har arbeidsmiljøutvalget avgjørelsesmyndighet – innenfor rammen av vedtatt budsjett – bl.a. i saker om

• rehabilitering av alkohol- og narkotikamisbrukere (eksempelvis AKAN-opplegg); og

• intern attføring av arbeidstakere.

Av hovedtariffavtalenmellom KS og forhandlingssammenslutningene, fremgår det av § 2.4 at tilsetting av arbeidskarene i spesielle stillinger kan gjøres avhengig av “tilfredsstillende” legeattest. Bestemmelsen har sitt utgangspunkt i bestemmelser om tuberkulosekontroll av helsearbeidere og arbeidstakere i skole og barnehage, sml. punkt 4.4.2, samt bestemmelsene om helseundersøkelse før nattarbeid påbegynnes, aml. § 14 annet ledd bokstav d.

Utvalget er ikke kjent med at det i offentlig sektor forekommer rusmiddeltesting, bortsett fra i behandlingsopplegg av rusmiddelmisbrukere og etter ulykker el.

I medhold av lov av 4. mars 1983 om statens tjenestemenn § 5 nr. 1, er det gitt forskrifter til tjenestemannsloven av 11. november 1983 nr. 1608. I forskriftens § 9 er det gitt særregler om funksjonshemmet søker. Dersom det blant kvalifiserte søkere til en stilling er noen som oppgir å være funksjonshemmet/yrkeshemmet, og enten er eller blir uten arbeid, skal det alltid innkalles minst en slik søker til konferanse før det gis innstilling. Dette er utdypet i Statens personalhåndbok kapittel 2.02.08, der det i tillegg bestemmes at dersom arbeidsstedet har bedriftshelsetjeneste, attføringsutvalg eller annet utvalg med tilsvarende funksjon, skal en representant for disse gi uttalelse om søkerens mulighet for å kunne skjøtte arbeidet, om søkere selv ønsker det.

4.9.3 AKAN

Arbeidslivets komité mot alkoholisme og narkomani, AKAN, ble etablert i 1963. Komiteen er et trepartisamarbeid mellom LO, NHO og staten. AKAN retter sitt arbeid mot hele arbeidslivet, både privat og offentlig. Formålet er å “forebygge rusmiddelmisbruk i norsk arbeidsliv, samt å bidra til at ansatte med rusmiddelproblemer får hjelp.”

AKAN arbeider både forebyggende og rehabiliterende, med hovedvekt på det forebyggende arbeidet. Ett av AKANs slagord er “målet er ikke å bli kvitt misbrukeren, men misbruket.”

Et AKAN-opplegg er frivillig for virksomheten, det er verken lov- eller forskriftsfestet, men vedtas vanligvis i AMU. På den måten skal ordningen være forankret både i ledelsen og arbeidstakerne.

I 1998 hadde i overkant av 5.000 virksomheter, både private og offentlige, en AKAN-ordning.

Virksomhetene tilrås å utarbeide en rusmiddelpolikk, og AKAN anbefaler at politikken tas inn i og gjøres til en del av arbeidsreglementet. Hovedhensikten er å synliggjøre virksomhetens holdning til rusmidler i arbeidslivet.

Det forebyggende arbeidet skal virke holdningsskapende, og i dette inngår kurs, informasjon, bedriftsbesøk mm.

Individuelle opplegg iverksettes som hovedregel etter konstaterte rusmiddelproblemer hvor det er gitt advarsler for påvirkning på arbeidsplassen, og skal være et alternativ til oppsigelse. Etter første advarsel, som gis muntlig, skal det orienteres om AKAN og gis tilbud om et AKAN-opplegg, mens det etter andre advarsel, som skal være skriftlig, oftest stilles som vilkår at man inngår avtale om et AKAN-opplegg for å unngå personalsak og mulig oppsigelse. Advarslene foreldes etter 2 år, og skal da ikke benyttes i personalsammenheng. Hvis det åpnes en personalsak i løpet av de to årene, overføres advarslene til personalavdelingen/-kontoret.

En AKAN-avtale består vanligvis i en handlingsplan mellom arbeidstakeren og virksomheten. Det etableres et støtteapparat, og i samarbeid med bedriftshelsetjenesten iverksettes et behandlings–, oppfølgings- og rehabiliteringsopplegg for arbeidstakeren. Medisinske prøver kan inngå som ledd i opplegget.

Med utgangspunkt i svar fra 1.465 bedrifter (med 454.307 arbeidstakere), var det 872 personer på individuelle AKAN-opplegg, jf. AKANs årsrapport for 1998. I tillegg hadde 911 personer fått annen bistand fra AKAN, herunder “uformelle” opplegg. Til sammen 1.783 arbeidstakere, dvs. 0,4%.

Omkring 75% av oppleggene gjaldt menn. Alkohol var grunnlag for 82% av oppleggene, piller 11% og narkotika 7%.

I 1998 ble 151 opplegg avsluttet med positivt resultat.

AKAN anser at kontrollprøver sjelden avdekker forhold som ikke allerede er kjent. Virksomheter som ønsker å utføre rusmiddeltesting, må organisere dette uavhengig av AKAN-arbeidet.

4.10 Praksis

4.10.1 Helse, miljø og sikkerhet

Etter praksis knyttet til bestemmelsene om testing etter HMS-regelverket er det en underliggende forutsetning om at testing skal være “risikofritt” for arbeidstaker. Positive analysesvar skal ikke føre til oppsigelse, men tilrettelegging av arbeidsplassen eller evt. omplassering. Etter praksis skal en omplassering fortrinnsvis være midlertidig. Se punkt 9.1.3 om oppsigelsesvernet.

Utvalget har ikke funnet indikasjoner på helsemessige årsaker til oppsigelse innenfor verneperioden på 6 mnd/ett år.

4.10.2 Smittevern

4.10.2.1 Næringsmidler

Fiskeri- og havbruksnæringens Landsforening (FHL) – opplyser til utvalget at man mottar krav både fra markedet og fra myndigheter. Myndighetenes krav, se “kvalitetsforskrift for fisk og fiskevarer”, punkt 4.4.1 foran, jf. vedlegg 2, er bl.a. fremsatt med grunnlag i ulike EØS-direktiver, og andre lands myndigheter. Eksempelvis stiller både Japan, England og USA strenge krav til hygiene og dokumentasjon av hygienerutiner.

Tilsvarende vil gjelde for annen næringsmiddelindustri, jf. f.eks. de mange EØS-direktivene om næringsmiddelhygiene, se vedlegg 3.

Kundens krav har som regel også utgangspunkt i vedkommende lands hygienekrav. Ca. 97% av produksjonen ved fiskeriene går til andre land og verdensdeler. Det forekommer at kunden oppretter eget laboratorium ved virksomheten og selv foretar analyser av produktet.

Myndighetenes krav er ofte generelle i den forstand at reglene krever at arbeiderne er “smittefrie”. Kravene inneholder imidlertid sjelden kommentarer mht. hvilke sykdommer det skal testes for, rutiner for testingen og konsekvenser av positive prøver. Det stilles også krav om “legeattest” ved ansettelse, men det sies lite om hva helsedokumentasjonen skal inneholde.

FHL har på eget initiativ utredet behovet for helseundersøkelser ut fra medisinske, mikrobiologiske og bedrifts- og markedsmessige hensyn. Med utgangspunkt i dette prosjektet har man utarbeidet en rutine med helsesertifikater, basert på en veiledning med grundig informasjon til virksomhetene, bedriftshelsetjenesten og til arbeidstakerne/tillitsvalgte:

• Nytilsatte skal testes for salmonella og andre bakterier som forårsaker infeksjoner i magetarmkanalen. Deretter utsteder undersøkende lege et helsesertifikat som dokumentasjon.

• Arbeidstakere uten symptomerfremlegger egenerklæring og fornyer sitt helsesertifikat hvert tredje år.

• Arbeidstakere med symptomer og ansatte med reise i risikoområde (afrikanske land, asiatiske land, syd-amerikanske land, land i Europa sør for Danmark og østeuropeiske land), skal testes før de går inn i produksjonen igjen.

• Personalesom er i direkte kontakt med næringsmidler under produksjon, tillaging eller servering, og personale som driver med vedlikehold av produksjonsutstyr (“risikogrupper”), som har diaré, trekkes ut av produksjonen, skal ta bakteriologisk avføringsprøve, og kan først settes inn i produksjonen igjen etter tre negative prøver.

“Tas ut av produksjonen” betyr enten omplassering eller sykmelding. I praksis er imidlertid omplassering et ressurskrevende tiltak, og som hovedregel reageres det med sykemelding, selv om arbeidstakeren er frisk i andre relasjoner enn håndtering av næringsmidler.

Sykdommen er sjelden eller aldri kronisk, og FHL kjenner ikke til eksempler på oppsigelser som følge av smitte. Det tas forbehold om langvarige tilstander, men heller ikke dette skal ha forekommet i praksis.

Det er nær likelydende bestemmelser som regulerer praksis mht. smittebekjempelse i de ulike næringsmiddelindustriene. Utvalget legger derfor til grunn at praksis også er tilsvarende. Utvalget er ikke gjort kjent med at andre industrier har utviklet tilsvarende rutiner som FHLs, som utvalget finner interessante.

4.10.2.2 Helsevesen

I medhold av forskrift om forhåndsundersøkelse av arbeidstakere innen helsevesenet for antibiotikaresistente bakterier, har Statens Helsetilsyn utarbeidet retningslinjer for hvilket personell som skal undersøkes, for hvilke bakterier de skal undersøkes, og rutiner ved positive funn. (Statens Helsetilsyns rundskriv IK 36/96, jf. vedlegg 5.

Helsepersonell som har arbeidet i helsevesen i land utenfor Norden, eller som har vært innlagt i helseinstitusjon utenom Norden, skal undersøkes for antibiotika (meticillin-)resistente gule stafylokokker (MRSA).

Ved positive funn skal vedkommende fjernes fra arbeid i helsevesenet. I praksis blir vedkommende sykmeldt.

Gjeninntreden kan først skje etter avsluttet behandling og “sanering” (fjerning av smittestoffer); Én uke etter avsluttet sanering tas ny prøve. Hvis den er negativ, anses vedkommende som ikke smitteførende og kan gjenoppta arbeidet.

Testing for tuberkulosesmitte, som skjer etter forskrift om tuberkulinkontroll, skjer ved at arbeidstakeren ved en pirquetprøve eller røntgenundersøkelse viser at vedkommende ikke er smittebærer.

Utvalget har ikke avdekket noen konflikter i forbindelse med smittevernundersøkelser.

4.10.3 Egnethet/skikkethet

Visse typer arbeid medfører særlig fare og risiko, eller det stilles særlige krav til en sterk psyke for å håndtere krisesituasjoner. Yrkene er kjennetegnet ved at ulykker/katastrofer medfører store konsekvenser. Det kreves da at arbeidstakerne må være fysisk og psykisk skikket for arbeidet.

Disse kravene håndteres i det vesentlige av særlovgivningen, som gjennom ulike krav til sertifisering og autorisasjon også stiller særskilte krav til utøverens helse. Dette gjelder i særlig grad piloter, dykkere og sjåfører.

4.10.3.1 Rederi

Kontroll med alkohol og narkotika for utenriksfart og offshore servicefartøyer skjer etter krav fra skipets befraktere. Etter Exxon Valdez-ulykken i 1989 har alle rederier i oljefart utført slike kontroller.

Kontrollene gjennomføres i forbindelse med utstedelse eller fornyelse av helseattest. Ved utstedelse av helseattest før ansettelse, vil alkoholisme og narkomani føre til hyrenekt. Ellers foregår testingen ved stikkprøvekontroll (random testing), ved mistanke og etter ulykker/krisetilfeller om bord.

Kontrollen baserer seg på den enkeltes samtykke. Ombord utføres testen av helsepersonell hvis det er på fartøyet, ellers av personell med særskilt opplæring. Det vises her til den danske voldgiftsdom angående rusmiddeltesting av restaurantbetjeningen tilknyttet et rederi, punkt 6.2.1.

Rederinæringen opplyser at de følger retningslinjer for rusmiddeltesting som er gitt av Statens Helsetilsyn, se punkt 4.10.4, jf. også vedlegg 4.

4.10.3.2 Offshore

Rusmiddeltesting er i seg selv ikke lov- eller forskriftshjemlet, men er i hovedsak avtale- eller samtykkebasert, se også punkt 4.5 foran.

Direktoratet for arbeidstilsynet har godkjent et arbeidsreglement, jf. aml. § 71, som inneholdt krav om rusmiddeltesting. Det ble lagt til grunn at det var inngått avtale mellom arbeidsgiver og arbeidstakerorganisasjonene, og reglementet var derfor ikke “ubillig” for arbeidstakerne, jf. aml. § 72 annet ledd. Et tilsvarende reglement for et annet selskap ble ikke godkjent fordi det ikke var inngått avtale mellom partene.

Oljeselskapene opplyser at de har en egen rusmiddelpolitikk. Selskapene skal derved ha gjort kjent overfor arbeidstakerne sitt syn på forholdet mellom kravene til “skikkethet” og “sikkerhet” og rusmidler og arbeid.

I hovedsak retter selskapenes rusmiddelkrav seg mot personer i såkalte “kritiske” eller “sensitive” stillinger. Dette er stillinger hvor “uoppmerksomhet kan forårsake helse- og sikkerhetsrisiko eller betydelig skade på miljø eller selskapets eiendeler og omdømme”, som det heter i et av selskapenes rusmiddelpolitikk og retningslinjer for testing.

Personer i slike stillinger bes om å samtykke i at testing kan utføres, både tilfeldig og rutinemessig, ved urin–, blod- eller utåndingsprøve.

Etter det utvalget er kjent med, er det bare ett norsk oljeselskap som praktiserer rusmiddeltesting av arbeidstakere i dag.

Hvis samtykket tilbakekalles eller testing nektes til tross for samtykket, vil dette som regel anses som “positiv prøve” og det vil få betydning for ansettelsesforholdet ved at man fjernes fra den sikkerhetskritiske stillingen. Tilsvarende vil man ikke bli ansatt i en sikkerhetskritisk stilling dersom det ut fra en egenmelding fremgår at man har et rusmiddelproblem.

Hvis man avlegger en positiv prøve, vil dette medføre at det iverksettes et AKAN-opplegg, se punkt 4.9.3.

4.10.3.3 Luftfart

Kabinpersonale og cockpitpersonale klareres etter europeiske bestemmelser i BSL/JARFCL 3, som inneholder den europeiske flysikkerhetsnormens helsekrav til utøveren.

Det eneste som er spesifikt for norske selskaper, er klarering av nyansatte. Alle nyansatte piloter må gjennom en klarering, der følgende prøver blir tatt og analysert/vurdert før endelig ansettelse bekreftes: Generell helseundersøkelse, EKG, audiogram, blodprofil (underlag for medisinsk prognose, som regel er dette leverstatus og kolesterol) og hiv-test. Den enkelte pilot er kjent med dette, og er skriftlig informert i forkant. Dette er en felles skandinavisk bestemmelse.

Det gjelder ikke tilsvarende regler for kabinpersonalet.

Ellers utføres kontroller av personalet kun gjennom lovpålagte helsekontroller.

Ett selskap opplyser at man i disse dager (våren 2000) utarbeider en “drug-policy” gjennom et felles dokument for selskapet, der man tar utgangspunkt i et “rusmiddelfritt” selskap. I dette inngår også et testprogram som etter dokumentet skal iverksettes etter ulykker og ved rehabilitering, og som inkluderer rutiner for prøvetaking.

Det foregår ingen rutinemessig rusmiddeltesting i selskapet i dag, unntatt ved mistanke om rus der leder ber om det, og ved samtidig samtykke fra den det gjelder. Det er HMS-avdelingen ved særskilt opplært personale som utfører disse. Slike analyser blir sendt til Statens Rettstoksikologiske institutt, og selskapet følger prosedyrer gitt av Statens Helsetilsyn for prøvetaking. Dersom det ikke foreligger samtykke fra personen selv, blir slike prøver ikke utført i selskapet.

Kvalitetssikringen av andre blodprøver følger retningslinjene som er gitt av vedkommende laboratorium for prøvetaking og forsendelse. Ansatte ved laboratoriet avholder kurs for personalet. Prøvene blir analysert av laboratoriet, med unntak av hemoglobin som selskapet analyserer selv.

Utvalget har ikke fått opplyst om landtransportselskaper følger noen fast rusmiddelpolitikk. Disse omfattes imidlertid av lov om pliktmessig avhold, og undersøkes ved rutinekontroller utført av politiet, og utvalget har derfor ikke sett behov for å gå nærmere inn på dette.

4.10.4 Kvalitetssikring av tester

Helsetilsynet har utarbeidet et rundskriv med “Kvalitetskrav til rutiner for rusmiddeltesting ved hjelp av urinprøver , hvor positivt analysesvar kan danne grunnlag for iverksetting av alvorlige sanksjoner”, Helsetilsynets rundskriv IK 28/95, vedlegg 4. Helsetilsynet begrunner dette bl.a. med at det er et økende press for å få utført slike tester, og man vil forsikre seg om at testingen har rett kvalitet og at virksomheten skal være faglig forsvarlig.

Helsetilsynet advarer mot “lett tilgjengelig analyseutstyr” – som etter deres mening kan innebære en betydelig risiko for falske positive og falske negative prøver.

Rutinene skal ivareta både prøvegivers rettssikkerhet og rekvirentens interesser. og det er utviklet rutiner for hele testprosedyren fra prøvetakingen til analysen og rapport til rekvirent.

Helsetilsynet anser at testing ikke kan skje uten hjemmel i lov eller samtykke. Avtale mellom partene i arbeidslivet regnes ikke som tilstrekkelig. Det medisinske laboratoriet som utfører analysen, skal forvisse seg om at vilkåret for testing er oppfylt og at kravene og rutinene rundt testingen er fulgt.

4.10.5 Eksempler på praksis

For å få en viss oversikt over utbredelse og omfang av bruk av helseopplysninger og helseundersøkelser i arbeidslivet, tilskrev utvalget tilskrev følgende organisasjoner:

• Statens Næringsmiddeltilsyn, om hjemmelen for medisinske undersøkelser i næringsmiddelindustrien;

• Norges Rederiforbund, om helsekrav, herunder rusmiddeltesting i sjøfarten;

• Fiskeri- og havbruknæringens landsforening, om helsekrav i forbindelse med fiskeforedling;

• Fürsts medisinske laboratorium, om antall og fordeling av kunder som rekvirerer blod- og urintester;

• Norlab Wille AS Medisinsk laboratorium, om antall og fordeling av kunder som rekvirerer blod- og urintester;

• Det norske Veritas, om evt. krav i forbindelse med ISOsertifisering; og

• SAS, om helsekrav, herunder rusmiddeltesting i luftfarten.

Utvalget har ikke mottatt svar fra

• Fürsts medisinske laboratorium, om antall og fordeling av kunder som rekvirerer blod- og urintester;

• Norlab Wille AS Medisinsk laboratorium, om antall og fordeling av kunder som rekvirerer blod- og urintester; og

• Det norske Veritas, om evt. krav i forbindelse med ISOsertifisering.

LOs representant i utvalget har opplyst at det er vanskelig å få utlevert eksempler på enkeltsaker, da dette har vært vanskelige og problematiske saker. De impliserte vil derfor nødig utlevere disse.

I løpet av perioden er utvalget gjort oppmerksom på noen enkelttilfeller der helse har spilt en rolle for ansettelsesforholdet:

1. Arbeidsreglement for “alle ansatte i …”:

“Ansettelsesforholdet er betinget av at medarbeideren er helsemessig skikket til arbeidet, og at tilfredsstillende helseattest er fremvist før ansettelse finner sted. Det er derfor en forutsetning for ansettelsen at medarbeideren oppgir til bedriftslegen (eller annen lege) enhver sykdom, skade eller svekkelse som de lider av eller vet å ha lidd av, og som antas å ha betydning for utførelsen av arbeidet.

Også etter ansettelsen er man pliktig til å underkaste seg legekontroll som iverksettes av bedriftslegen, eller om man ønsker det, for egen regning fremlegge fyllestgjørende attest fra annen lege.

Medarbeideren er likeledes pliktig til å underkaste seg de undersøkelser som bedriften iverksetter med hensyn til kontroll av bly i blodet hos den enkelte.”

Kravet finnes nå også i blyforskriften.

2. I HMS-forskriften for (…), kjøttindustri (internt reglement), er det tatt inn en obligatorisk plikt til å avlevere prøver etter hvert utenlandsbesøk. Til dette finnes ferdig emballasje som postes som ordinær post til fastsatt legekontor/ laboratorium. Dersom uregelmessighet oppdages, varsles arbeidstakeren og bedriftslegen. De tillitsvalgte har gitt uttrykk for at de relativt strenge reglene på området har deres fulle støtte.

3. A/S (oljeselskap)

har definert visse situasjoner som sensitiv mht sikkerhet, miljø og (selskapets) anseelse. Dette er situasjoner hvor en uriktig handling eller unnlatelse på arbeidstakerens hånd kan være en betydelig årsaksfaktor eller direkte føre til skade på mennesker, miljø eller tap av verdier.

Gjennomføringen av selskapets rusmiddelpolitikk og retningslinjer vil skje under tilbørlig hensyn til de høyeste moralske og medisinske standarder og under ivaretakelse av individets juridiske rettigheter. (februar 1991)

Misbrukstilfeller

Skulle det forekomme enkeltstående tilfeller av misbruk, som direkte eller indirekte vil kunne påvirke arbeidsprestasjonen, vil selskapet straks treffe nødvendige tiltak, eventuelt også varsle vedkommende myndighet.

Sensitive stillinger

Selskapet har definert visse stillinger (sensitive stillinger) som sensitive med hensyn til sikkerhet og miljø. Dette er stillinger hvor en uriktig handling eller unnlatelse på arbeidstakerens hånd kan være en betydelig årsaksfaktor eller direkte føre til risikosituasjoner, skade på miljø eller tap av verdier. I disse stillinger påligger det arbeidstakerne et særlig stort ansvar.

Testing og ransaking

Før noen ansettes i en sensitiv stilling, vil vedkommende måtte avgi en erklæring hvor han/hun aksepterer testing og ransaking rettet mot ham/henne. Det vil også bli forventet at de som allerede innehar slike stillinger vil undertegne en tilsvarende erklæring.

Ved inngåelse av ansettelseskontrakt vil arbeidstakeren måtte undertegne på at han/hun er innforstått med at han/hun ved ansettelse i eller overføring til en sensitiv stilling vil bli avkrevet en erklæring som nevnt.

På eller på vei til det sted hvor arbeid skal utføres vil ransaking og testing uten forvarsel kunne rettes mot person i sensitiv stilling.

Sanksjoner

Hvis en arbeidstaker nekter å avgi prøve, eller hvor det er avgitt positive prøver, eller hvor ransaking har ført til positive resultater, vil sanksjoner kunne rettes mot personer i sensitive stillinger.

Generelt kan sanksjoner også komme til anvendelse hvor selskapets rusmiddelpolitikk og retningslinjer er overtrådt.

Ved alvorlig overtredelse vil sanksjoner kunne innebære avskjed.

Erklæring

Jeg er innforstått med at jeg i forbindelse med at jeg tiltrer stilling som … gir mitt ugjenkallelige samtykke til

1) prøvetaking av blod, urin og åndedrett.

2) ransaking av mine private eiendeler, herunder kroppsvisitering på arbeidsstedet, eller på annet sted i forbindelse med utførelse av arbeidet, eller på reise til og fra det sted arbeidet skal utføres.

Jeg er også innforstått med at prøvetaking og ransaking kan gjennomføres selv om det ikke foreligger mistanke om straffbart forhold, eller forhold som vil være i strid med selskapets retningslinjer.

Jeg gir herved mitt samtykke til slik prøvetaking og ransaking, og er innforstått med at dette er et bindende og ugjenkallelig samtykke, samt et vilkår for tiltredelse av stillingen.

4. (Oljeselskap) A/S (august 1992)

Innehavere av “kritiske stillinger” (stillinger hvor innehaverens uoppmerksomhet kan forårsake helse/sikkerhetsrisiko eller betydelig skade på miljø eller selskapets eiendeler og omdømme under utførelse av arbeid innen sitt normale ansvarsområde) skal informere sin leder om nåværende eller tidligere rusmiddelproblem (max. 5 år tilbake i tid for personer som innehar slik stilling ved innføring av rusmiddelpolitikken), informere sin leder om evt. promilledom(mer), arrest for offentlig beruselse og/eller besittelse, salg og distribusjon av ulovlige rusmidler, og deretter gjennomgå undersøkelser og tester for alkohol og narkotiske stoffer før en starter i en kritisk stilling og deretter periodisk testing.

Arbeidstakere i kritiske stillinger kan bli bedt om å avgi prøve som vil bli analysert for alkohol og/eller narkotika;

Prøvene kan utføres ved begrunnet mistanke eller ved tilfeldig utvelgelse, og prøvene vil bli foretatt ved alkometertest (og blodprøve) for alkohol og urinprøve for narkotika.

Dagens Næringsliv 14. juni 2000: (Oljeselskap) dop-tester nyansatte.

(Oljeselskap) krever blodprøver og opplysning om all medikamentbruk før ansettelse. Jobben ryker ved positivt resultat. Jusprofessor Henning Jakhelln hevder at dette sannsynligvis er ulovlig. NHO har ikke hørt om slike tester i Norge før, og er skeptisk.

Dagens Næringsliv 15. juni 2000: Uhørt praksis (Lars Myhre, NOPEF, og Terje Nustad, OFS).

Oljearbeidernes fagforeninger er opprørte over at jobbsøkere nå testes for rusmidler. (Oljeselskap og Oljeselskap) forlanger blodprøver både før og etter at man har fått jobb, uavhengig av hva man skal jobbe med.

“SRI bekrefter at antallet tester har økt kraftig på 90–tallet, og at det nå utføres ca. 5.000 slike analyser hvert år. Imidlertid tester færre enn ti personer positivt på illegale stoffer. “

“Særlig etter det enorme erstatningskravet etter Exxon Valdez-ulykken der kapteinen hadde høy promille, er testing blitt utbredt, sier seniorforsker ved Rogalandsforskning Sverre Nesvåg. Problemet er at tung dokumentasjon fra USA viser at tilfeldige tester definitivt ikke virker preventivt.”

“Informasjonssjef i (Oljeselskap), (NN), avviser at det er aktuelt å legge om politikken, til tross for at den sannsynligvis er ulovlig ifølge jusprofessor Henning Jakhelln. – Politikken ligger fast, og vi anser den som formålstjenlig. Vi vil derfor ikke vurdere den, sier (NN).”

5. (Flyselskap) (utkast, ikke vedtatt)

Selskapet tester for alkohol og narkotikapåvirkning kun etter ulykke og ved rehabilitering. Nektelse av prøvetaking skal behandles disiplinært.

6. (Utested i Telemark)

Innehaveren vil være sikker på at ingen arbeidstakere bruker narkotika, og ber dem skrive under på en erklæring om at de er villige til å avlegge urinprøve. 99% har skrevet under. “De som nekter signaliserer at de har noe å skjule”, sier utestedets frontfigur (NN).

7. Dagsavisen 31. juli 2000: Ja til narkotesting av ansatte.

“Bygg og anlegg, transport og helsevesen er områder der narkotesting av de ansatte kan være aktuelt fordi arbeidstakerne kan utgjøre en risiko for andre. Det er en urovekkende økning av narkopåvirkede bilister som gjør at Arbeidstilsynet nå mener det er på tide å ta saken opp til diskusjon.

Narkotesting av ansatte er ikke noe nytt i Norge. I flere selskaper har arbeidsgiverne og de ansattes fagforeninger blitt enige om ulike testprogram, uten at Arbeidstilsynet har vært involvert.”

Artikkelen kommer etter flere reportasjer om en undersøkelse som skal ha avslørt at flere yrkessjåfører kjører i påvirket tilstand, og en sommerdebatt i media vedrørende testing av yrkessjåfører.

Aftenposten

I følge avdelingssjef Asbjørg Solberg Christoffersen ved SRI, er det satt i gang et utviklingsprosjekt for å finne effektive tester som avslører bruk av flere typer narkotiske stoffer samtidig. Uttaler at spyttprøver ikke vil være bindende juridiske bevis, til det trengs blodprøver.

8. Utbyggingsprosjekt, 11. april 2000.

“Undertegnede er kjent med (prosjektets) HMS-manual, der det ut fra hensynet til sikkerheten på anlegget, er opplyst at bruk av narkotiske stoffer på/ved (anlegget) ikke aksepteres. Undertegnede er videre kjent med at bruk, oppbevaring, eller omsetning av narkotika på/ved (Prosjektet) kan medføre at en blir nektet adgang til anleggsområdet. En har heller ikke adgang til anlegget, og vil bli bortvist ved spor av narkotiske stoffer i kroppen.

Som et ledd i kampen mot narkotika samtykker undertegnede i at (Prosjektet), med assistanse fra politiet, kan ransake mitt rom/eiendeler på (anlegget), når det foreligger mistanke om bruk/oppbevaring/omsetning av narkotika. Samtykket gjelder selv om mistanken ikke er direkte rettet mot min person.

… Konsekvensen av å ikke signere dette dokument, er at en blir nektet adgang til (anleggets) leir/anlegg.”

9. Restaurant

Fra egenerklæring om alminnelig helbred:

“Jeg erklærer med dette at jeg er frisk. Dette betyr at jeg pr. dato ikke er kjent med å ha noen alvorlige sykdommer. Med alvorlige sykdommer menes kroniske lidelser som vil føre til gjentatt bruk av sykemelding/egenmelding, smittsomme eller dødelige sykdommer.

Jeg har heller ikke barn/ektefelle som er alvorlig syk.

Jeg er innforstått med at jeg kan bli sagt opp ifra min stilling hvis jeg har unnlatt å fortelle sannheten om min eller min families tilstand.

Jeg er innforstått med at jeg selv må si opp min stilling hvis jeg i ettertid av denne erklæringen blir smittebærer av en alvorlig smittsom sykdom.”

Denne typen erklæringer representerer etter utvalgets syn et grovt overtramp i forhold til det som kan anses hjemlet i forhold til lovfestet praksis.

10. “Syke søkere siles ut”, Dagens Næringsliv 23. oktober 2000.

Intervju med overlege Ebba Wergeland i Direktoratet for arbeidstilsynet. Gjennom henvendelser fra flere bedriftsleger er Wergeland av den oppfatning at bedriftshelsetjenesten i enkelte tilfeller brukes til å sile bort jobbsøkere med dårlig helse. “Enkelte distriktskontorer i tilsynet har rapportert om dette, men hovedsakelig baserer jeg mine uttalelser på henvendelser fra bedriftsleger som oppfatter dette som et problem.” Årsaken skal være at arbeidsgiverne ønsker å velge ut de som har minst risiko for sykefravær. Wergeland frykter for at dette kan skade tillitsforholdet mellom bedriftshelsetjenesten og arbeidstakerne.

“Forsvarer legesjekk”, Dagens Næringsliv 24. oktober 2000.

Bedriftslege Frode Myklebust ved Hydro Årdal forsvarer legesjekken: Det er blitt praksis at alle må innom til helsekontroll før de eventuelt ansettes. Det gjøres for å beskytte arbeidstakere; Det er for eksempel kjent at astma og lungesykdommer er et problem i aluminiumsindustrien. Jeg anbefaler ikke hvorvidt en person bør få jobb eller ikke. Vi spesifiserer bare hvilke arbeidsmiljøfaktorer en søker ikke bør bli utsatt for. Alle søkerne blir gjort oppmerksom på at vi går videre med informasjonen.”

Utvalget peker på at uttalelsen fra Direktoratet for arbeidstilsynet ikke synes tilstrekkelig dokumentert til at man kan anslå noe om omfanget av slike tilfeller.

11. Tyskland (fra Dagens Medisin nr. 11/00): Nektet livsforsikring etter gentest (fra et seminar i Wiesbaden).

“… Ytterligere fire som er disponert for den samme sykdommen (Huntingtons Korea) har ikke fått jobb de har søkt på grunn av gentesten.”

“I følge spesialister i strafferett finnes det risiko for at arbeidsgivere i fremtiden vil ha en frivillig rapport fra dem som søker om hvilke gentester han eller hun har tatt. I følge den juridiske ekspertisen er det i dag nærmest umulig å forby dette.”

12. Statens Rettstoksikologiske institutt

Antallet yrkeslivsprøver har vært stabilt i de senere årene (ca. 3.000). Av disse tester gjennomsnittlig ca. 1 prosent positivt. Nær 500 prøver analyseres fra ett oljeselskap alene.

4.10.6 Juridisk teori

Det foreligger ikke meget juridisk teori som direkte omhandler temaet. Fra Direktoratet for arbeidstilsynets presedensarkiv har utvalget fått fremsendt en betenkning av Henning Jakhelln om arbeidsgivers kontrolladgang overfor ansatte og andre som arbeider i virksomheten.

Han fremholder at arbeidsgiver har anledning til å iverksette kontrolltiltak i kraft av styringsretten, men at kontrolltiltak på det personlige plan har en side til personvernet:

“- det ulovfestede prinsipp om den enkeltes rett til å ha en fysisk og psykisk integritet, og som den enkelte kan motsette seg inngrep i. Det er ingen tvil om at dette prinsipp er en del av den gjeldende rett, men det er atskillig vanskeligere å angi sikkert hvor grensen for denne rett går. Høyesterett har imidlertid i flere avgjørelser bygget nettopp på dette prinsipp.”

De avgjørelser det vises til gjelder ikke direkte helseopplysninger. Hans konklusjon er imidlertid:

“Ut fra ovenstående må det antas at kontrolltiltak som innebærer fysisk inngrep på person – f.eks. kroppsvisitasjon, blodprøve, urinprøve, pusting i ballonger e.l. – bare vil kunne fastsettes hvor det foreligger dokumentert behov for slike tiltak. ... Dessuten vil den enkelte ansatte måtte gi sitt samtykke til inngrepet, Det er her tale om så direkte inngrep overfor den enkelte, at det synes vanskelig å se det generelle prinsipp om arbeidsgivers styringsrett som tilstrekkelig grunnlag for å gjennomføre slike inngrep. Den ansattes samtykke må formentlig foreligge på tidspunktet for gjennomføringen av inngrepet, idet det vanskelig kan sees at den ansatte skal kunne fraskrive seg adgangen til å trekke tilbake sitt samtykke.”

Utover dette kan utvalget vise til Jan Tormod Dege “Arbeidsrettslige emner”, sml. også denne NOU pkt 4.7, hvor han forutsetter at tilbakeholdelse av vesentlige helseopplysninger fra arbeidstakeren som er av avgjørende betydning for vedkommendes evne til å utføre arbeidet tilfredsstillende, vil kunne være oppsigelsesgrunn. Indirekte forutsetter Dege her en plikt for arbeidstakere til å utlevere visse vesentlige helseopplysninger til arbeidsgiver i en arbeidssituasjon.

Videre kan det vises til Jakhelln “Arbeidsrettslige studier” Bind II s. 1168 om arbeidsgivers kontrolladgang overfor arbeidstakere i sin allminnelighet. Utgangspunktet tas i at arbeidstakers personlige integritet setter absolutte begrensninger i arbeidsgivers kontrolladgang hvor det henvises til Rt. 1986 s. 1250 og Rt. 1991 s. 616.

Det refereres ARD-avgjørelser som setter minstevilkår for kontrolltiltak, herunder krav om et legitimt behov i virksomheten knyttet opp mot helse eller sikkerhet, ikke vilkårlig praktisert, ikke uforholdsmessig og urimelig overfor arbeidstakeren.

På s. 1188 drøftes forholdet mellom Datatilsynets og Arbeidstilsynets vurdering og behandling av søknader fra arbeidsgivere om å registrere personlige opplysninger om arbeidstakerne i virksomheten.

I bind IV på s. 1740 drøftes forholdet til arbeidstakeres krav på personlige integritet i sin allminnelighet sett i forhold til FNs verdenserklæring art. 12 om enhver arbeidstakers krav på “privacy”. Jakhelln trekker her også inn ovennevnte to høyesterettsdommer som veiledende rettskildefaktorer på området.

Som konkrete utslag av skriftlig regulering av deler av problemstillingen om innhenting og bruk av helseopplysninger i arbeidslivet på spesielle yrkesområder kan det vises til Statens Helsetilsyns rundskriv IK 36/96 om hvilket personell som skal undersøkes og hvilke bakterier de skal undersøkes for, samt rutiner ved positive funn. Dette gjelder for arbeidstakere innen helsevesenet som har vært i kontakt med utenlandsk helsevesen, i forbindelse med avdekking av antibiotikaresistente bakterier.

Videre kan det vises til Helsetilsynets rundskriv IK 28/95 om kvalitets rutiner ved rusmiddeltesting ved hjelp av urinprøver i tilfeller hvor positiv testing kan gi grunnlag for alvorlige reaksjoner mot arbeidstaker. Rundskrivet er begrenset til å gjelde der hvor lovverket legger opp til lovlige prøvetaking og legale reaksjoner som følge av at det oppdages rusmiddelbruk/-misbruk hos arbeidstaker.

Disse rundskrivene gir etter utvalgets vurdering gode eksempler på rettssikkerhetsgarantier knyttet til krav om utlevering av helseopplysninger.

For det første viser disse rundskrivene at vilkårene er skarpe og avgrenset. For det annet viser disse at rettssikkerhetsgarantiene for arbeidstaker må være proporsjonal med de mulige konsekvenser avdekkingen av helseopplysninger kan medføre for denne.

4.11 Utvalgets analyse av gjeldende ulovfestet rett

4.11.1 Innledning – problemstillinger

Spørsmålet er i første rekke om arbeidsgiver lovlig kan etterspørre helseopplysninger /-undersøkelser hos arbeidstaker/den arbeidssøkende i den forstand at arbeidsgiveren lovlig kan la det få konsekvenser for arbeidstakeren/den arbeidssøkende at disse opplysningene ikke gis.

I forlengelsen av dette oppstår spørsmål om hvilke helseopplysninger/-undersøkelser som kan kreves, og hvilke reaksjoner som arbeidsgiveren lovlig kan iverksette, både som følge av en nektelse fra arbeidstaker av å imøtekomme en slik anmodning, og som følge av avdekking av negative helseforhold hos arbeidstakeren med bakgrunn i helseopplysningene.

Det er ytterligere spørsmål om arbeidsgiveren skal kunne benytte opplysningene til andre formål.

Utvalget vil innledningsvis presisere at en arbeidsgiver ikke kan kreve faktisk gjennomført helseundersøkelser eller utlevert opplysninger om arbeidstakers helse mot dennes vilje, uten klar hjemmel.

4.11.2 Det ulovfestede rettsprinsipp om personlig integritet

Utgangspunktet er at det gjelder et ulovfestet prinsipp om den enkeltes rett til fysisk og psykisk integritet, og som den enkelte kan motsette seg inngrep i. Dette ble påvist av Høyesterett i “personverndommen”, Rt. 1952 s. 1217 (“To mistenkelige personer”). Også dommen om sinnsykes ankerett er formelt bygget på en slik ulovfestet alminnelig rettsgrunnsetning.

Det kan være viktig å merke seg hvilke faktorer som ligger bak de konkrete utslag av dette prinsippet. I dommen om sinnsykes ankerett ble argumentet om folks rettsoppfatning, dvs. forventningen i samfunnet om at denne gruppen av mennesker skulle ha den fundamentale rettigheten å kunne få anke en avgjørelse som går dem imot, tillagt betydelig vekt. Videre er slike prinsipper ofte et produkt av en omfattende interesseavveining av de kryssende hensyn som melder seg.

Mer konkret kan det dessuten vises til Rt. 1986 s. 1250 “Diakonhjemmets sosialhøyskole” om arbeidsgivers rett til å trekke inn arbeidstakers personlige tro i tilsettingsprosessen, samt Rt. 1991 s. 616 om vurderingen av skjult videoopptak av arbeidstakere som straffeprossessuelt bevismiddel, hvor retten også kom med generelle vurderinger rundt personvernet og grensen for denne typen overvåkning av arbeidstakere.

I “Arbeidsrettslige studier” del IV s. 1741 fremholder Jakhelln at ovennevnte dommer og de enkete utslag i lovverket om arbeidstakers rett til personlig integritet er kasuistiske utslag av et alminnelig prinsipp om arbeidstakeres krav på personlig integritet.

4.11.3 Krav om tilstrekkelig hjemmel

Det følger av “legalitetsprinsippet” at en også på privatrettens område må ha en klar hjemmel, men ikke nødvendigvis i lov, for å kunne gjøre inngrep i den privates sfære, jf. bl.a. Fleischer “Rettskildelære” 1998.

Dette innebærer at det ikke er anledning for en arbeidsgiver til å kreve personlige opplysninger om arbeidstakers/-søkers helse, fysiske undersøkelser eller prøver på personen uten et særskilt hjemmelsgrunnlag.

Arbeidsgivers styringsrett vil som hovedregel og i sin alminnelighet ikke være en tilstrekkelig hjemmel for innhenting og bruk av helseopplysninger av arbeidssøkende/arbeidstakere i arbeidslivet.

Spørsmålet er om det finnes tilstrekkelige holdepunkter i praksis for å si at det eksisterer et ulovfestet grunnlag som er tilstrekkelig til å hjemle krav om opplysninger om en arbeidstakers/arbeidssøkendes helse i visse tilfeller.

4.11.3.1 Eksistensen av en rettskildemessig hjemmel

Arbeidsgivers styringsrett er et utslag av et alminnelig prinsipp om arbeidsgivers rett til kontroll og styring av sin virksomhet og sine arbeidstakere. Dette følger av at det etter lovverket er arbeidsgiveren som har det øverste ansvaret for dette.

Videre er det i Rt. 1987 s. 609 påvist et alminnelig ulovfestet prinsipp om arbeidstakers lojalitet overfor arbeidsgiver i arbeidsforholdet. Utvalget antar at en evt. adgang for en arbeidsgiver i visse situasjoner til å kreve fremlagt helseopplysninger i så fall må bygges på og utledes fra prinsippene om arbeidsgivers styringsrett og arbeidstakers lojalitetsplikt, sett i sammenheng med den praksis som synes vanlig og akseptert i arbeidslivet om utlevering av helseopplysninger i arbeidsforhold.

Utvalget viser i den forbindelse til Nils Nygaard “Rettsgrunnlag og standpunkt” s. 216 hvor det konkluderes med at rettsgrunnsetninger eller rettsprinsipper kan vokse fram som en kombinasjon av ulike faktorer som teori, praksis, samfunnsoppfatninger og reelle hensyn hos domstolene når den konkrete saken skal avgjøres og prinsippet påvises.

Når det gjelder betydningen av den praksis som er gjennomgått ovenfor må en vurdere hvilken praksis som er relevant i forhold til spørsmålet om det eksisterer en fast praksis/kutyme på dette området som alene eller sammen med andre rettskildefaktorer kan utgjøre et tilstrekkelig hjemmelsgrunnlag.

4.11.3.2 Vurdering av den relevante praksis i arbeidslivet

Utvalget viser til Nils Nygaard “Rettsgrunnlag og standpunkt” s. 322 flg. hvor det påvises at praksisen må tilfredsstille tre minstekrav; autorisasjon, relevans og rimelighet/kvalitet. Det vises også til “speditørdommen”, Rt. 1973 s. 967, hvor Høyesterett anvendte en kutyme som verken var inntatt eller henvist til i avtalen mellom partene. Denne kutymen var praktisert i lang tid (ca. 50 år), den var kommet til uttrykk i en nordiske standardavtale, ble oppfattet å dekke et reelt behov og ansett for å være rimelig og ikke uvanlig. I dette tilfelle hjemlet kutymen alene den ulovfestede regelen. En kutyme kan imidlertid komme inn som et støttemoment for en ulovfestet regel eller et rettsprinsipp.

Betydningen av praksis i forhold til det aktuelle spørsmålet må først og fremst vurderes ut fra hensynet til arbeidstakeren/-søkeren selv, samt hensynet til tungtveiende samfunnsinteresser. Det sistnevnte kan være risikosituasjoner hvor det er fare for betydelig skade på arbeidstakeren, andre personer, miljøet eller arbeidsgiverens eiendeler og omdømme (katastrofeliknende situasjoner). Dette har blitt brukt som grunnlag både i og utenfor lovverket til å kreve helseopplysninger av arbeidstakerne og de arbeidssøkende.

En rett til visse helseopplysninger må også sees i sammenheng med de forpliktelser som arbeidsgiveren ofte er pålagt etter lovgivningen som regulerer den aktuelle næringen. Desto strengere krav som stilles til arbeidsgiverens virksomhet, miljø og sikkerheten rundt denne, desto større behov har arbeidsgiveren til å stille krav gjenom styringsretten til arbeidstakerne, herunder deres helsemessige skikkethet. Dette gjelder også i forhold til det overordnede ansvaret arbeidsgiveren har for arbeidstakerenes helse etter loven, jf. aml. § 14 annet ledd c sammenholdt med § 16 første ledd.

Et sentralt spørsmål er om arbeidsgiveren i slike tilfeller skal være henvist til et umiddelbart forestående samtykke fra arbeidstakeren/den arbeidssøkende i spørsmål om arbeidstakeren/den arbeidssøkende tilfredsstiller de helsemessige sikkerhetskravene i arbeidet, siden arbeidsgiveren er pålagt å ivareta i lovverket gjennom sitt ansvar for virksomhetens aktiviteter.

En må her ta hensyn til at hvis arbeidsgiver ikke ansees for å ha tilstrekkelig hjemmel til å kreve medisinsk undersøkelse og helseopplysninger, eller et umiddelbart forutgående samtykke, vil arbeidstakeren/den arbeidssøkende ha krav på å tiltre stillingen evt. fritt utøve sine arbeidsoppgaver. Har arbeidsgiveren hjemmel til å kreve slike opplysninger, kan han sikre seg ved å f.eks. å omplassere arbeidstakeren inntil denne er “klarert”.

En del av den praksis som er dokumentert, er uholdbar. Utvalget viser her til forhåndsavtaler som er ugjenkallelige, krav om helseopplysninger både om arbeidstaker og dennes familie i sin alminnelighet, uten noen relatering til betydningen i forhold til arbeidsoppgavene til arbeidstakerne. Videre er utvalget svært skeptisk til uvarslede “random” (tilfeldige) prøver som verken er knyttet til noen konkret ulykke eller mistanke mot arbeidstakeren i arbeidssituasjonen.

Utvalget ser imidlertid at en del av den praksis og de avtaler som blir inngått mht arbeidsgivers rett til å få opplysninger om arbeidstaker/arbeidssøkers helse, kan være et nødvendig hjelpemiddel for arbeidsgivere til å ivareta deres forpliktelser etter lovverket både overfor arbeidstakerens egen helse og den alminnelige sikkerhet i virksomheten av betydning for øvrige arbeidstakere og samfunnet i sin alminnelighet.

I rettspraksis vedrørende oppsigelse og ansettelse kommer det bl.a. frem at muligheten for smittefare fra en arbeidstaker vil være relevant i f.eks. en oppsigelsessak. Dersom smittefaren er relevant og saklig som vurderingstema ved ansettelsen og ved en evt oppsigelse, vil det trolig være anledning til å kreve opplysninger om slike relevante helseforhold etter, og i noen tilfeller også før ansettelsen. Videre kan det iverksettes tiltak hvis slike opplysninger ikke gis. Se her forarbeidene til smittevernloven som angir at dette kan være et saklig moment ved oppsigelse, samt Rt. 1988 s. 959.

Det har også vært fremme i rettspraksis, RG 1984 s. 795, at kontrolltiltak fra arbeidsgiver vedrørende helsesjekk av arbeidstakere kan være berettigede. I andre saker hvor slike undersøkelser er utført og har foranlediget en oppsigelse, er ikke selve prøvetakingen problematisert av retten i den praksis utvalget har funnet. Utvalget presiserer at det her ikke var snakk om å tvangsgjennomføre tiltakene. For å faktisk gjennomføre tiltakene kreves det samtykke eller klar hjemmel. Spørsmålet her er om opplysningene og evt tiltaket kan kreves i den forstand at det gyldig kan medføre konsekvenser for arbeidstaker/-søker at samtykke ikke gis, se punkt 4.11.9.

Videre er det antatt i teorien (Jan Tormod Dege, “Arbeidsgivers styringsrett") at tilbakeholdelse av opplysninger om en helsetilstand som ikke lar seg avhjelpe og som medfører at arbeidstakeren ikke er i stand til å utføre arbeidet tilfredsstillende vil kunne være oppsigelsesgrunn. Det er da nærliggende å anta at en arbeidsgiver vil kunne kreve dokumentert disse grunnleggende helseegenskaper av arbeidstaker/-asøker når spørsmålet oppstår.

Den utviklede praksis om at personell i risikofylte stillinger må gi helseopplysninger om sin helse som kan være relevant i forhold til deres evne til å utføre sine arbeidsoppgaver på en betryggende måte, omfatter både opplysninger i forhold til smitte, rus og sykdommer som innebærer en sikkerhetsrisiko i yrket.

Denne praksisen bygger imidlertid formelt på offentligrettslige krav (for eksempel til sjåfører), samtykke fra arbeidstaker/-søker og på frivillige helseattester som arbeidstakere/arbeidssøkende fremskaffer med jevne mellomrom. I praksis har det vist seg at enkelte arbeidsgivere lar det få ulike konsekvenser for arbeidstakeren/arbeidssøkeren at disse opplysningene ikke gis på forespørsel. Veien om det formelle samtykke antas i praksis å være uten særlig realitet i den forstand at arbeidssøkende/arbeidstakere må samtykke for å få ansettelse eller for å få virke i den aktuelle stillingen. Etter utvalgets oppfatning kan det derfor stilles spørsmål ved om denne praksis i realiteten er samtykkebasert.

Helsetilsynet har utarbeidet et rundskriv om rusmiddeltesting og forutsetter at selve testingen ikke kan skje uten hjemmel i lov. Utvalget vil her presisere at den konkrete testingen er et inngrep som innledningsvis nevnt klart krever hjemmel i lov eller et umiddelbart forestående samtykke. Utvalget ser imidlertid at det vil kunne bli en flytende overgang mellom retten til å kunne stille spørsmål om helse og retten til å kreve undersøkelser gjennomført. Dette vil i stor utstrekning bero på hvilke tiltak en arbeidsgiver vil kunne iverksette når opplysninger ikke gis, contra de tiltak som kan iverksettes hvis negative helseopplysninger kommer frem etter at undersøkelsen er gjort.

Rettslig sett er det imidlertid en forskjell på å stille krav om helseopplysninger og det å faktisk tvangsgjennomføre undersøkelser for å frembringe disse opplysningene. Det sistnevnte krever klart hjemmel i lov. Det har hittil ikke vært lovhjemmel for å idømme straff for å stille arbeidstakeren spørsmål om helse. Problemet har i praksis først kommet på spissen når opplysningene ikke gis og arbeidstaker/-søker hevder at det har fått konsekvenser at opplysningene ikke er gitt.

Utvalget antar etter dette at den ulovfestede hovedregel er at en arbeidsgiver i sin alminnelighet ikke lovlig kan kreve helseopplysninger om eller helseundersøkelser på arbeidssøkende/arbeidstakere.

Utvalget er likevel av den oppfatning at det finnes unntak fra denne hovedregel basert på ulovfestet rett.

Spørsmålet er når praksis gjør inngrep i den personlige integritet, hvor det ulovfestede hjemmelsgrunnlaget ikke lenger hjemler inngrepet, og inngrepet derfor blir uberettiget og uhjemlet.

4.11.4 Hvor langt rekker det ulovfestede prinsipp versus den personlige integritet

Det ulovfestede prinsipp om en arbeidsgivers adgang til å krevde helseopplysninger av arbeidstakere/-søkere vil ihht praksis særlig gjelde i tilfeller hvor arbeidsgiverens virksomhet er pålagt et særlig strengt ansvar for sikkerhet, helse og miljø i lovgivningen, og hvor det eksisterer en risiko for (katastrofe) betydelig skade hvis sikkerheten ikke ivaretas. Her kan en også ofte utlede indirekte av lovgivningen en forutsetning om at helseopplysninger skal foreligge, jf. ovenfor.

Det ulovfestede prinsipp vil i henhold til dette kun være aktuelt overfor visse arbeidstakere i stillinger som innbefatter stor risiko for arbeidstakeren selv eller omgivelsene.

Utfra de hensyn som begrunner dette unntaket, samt avtalepraksis og praksis hos arbeidsretten vedrørende alminnelige begrensninger i arbeidsgivers styringsrett, kan det også utledes en rekke begrensninger i og betingelser for denne retten til å kreve helseopplysninger fra arbeidstakere/arbeidssøkere.

Alminnelige betingelser og prosedyrer for undersøkelser av arbeidstakere i lovverket må selvsagt følges i de ulovfestede tilfellene også, jf. f.eks. Helsetilsynets “kvalitetskrav til rutiner for rusmiddeltesting”.

Av praksis kan det ikke utledes noe bestemt krav til innholdet av prøvene/opplysningene som kan kreves gitt. Det er kun ved offentlige sertifiseringskrav at det er finnes bestemte innholdskrav. Imidlertid vil arbeidsgivers forpliktelser etter lovverket og arbeidstakers konkrete arbeidsoppgaver sette en begrensning for hvilke opplysninger arbeidsgiveren trenger og dermed kan kreve.

I tråd med det kildemateriale som bærer denne unntaksregelen, antas det at spørsmål og evt prøver vil måtte utføres slik at disse kun er rettet mot opplysninger som er av konkret relevans for arbeidstakers oppgaver og arbeidsgivers forpliktelser etter lovverket, dvs. at de er “målrettede”. Arbeidsgiver kan ikke kreve et bredt spekter av helseopplysninger eller helseundersøkelser som ikke har umiddelbar relevans for det konkrete arbeidsforholdet. Opplysningene antas å måtte “siles” av det medisinske personellet som utfører prøvene og undersøkelsene før utlevering skjer.

Videre antas arbeidsgivers rett å måtte begrenses til den type opplysninger og undersøkelser som er dokumentert egnet til å gi svar på relevante spørsmål om arbeidstakerens/arbeidssøkerens helse.

I tråd med praksis fra arbeidsretten, utenlands rett på tilsvarende lovområde og i forhold til vårt ulovfestede prinsipp om vern om den personlige integritet, vil retten til i visse tilfeller til å kreve helseopplysninger, måtte undergis ytterligere to begrensninger om nødvendighet og forholdsmessighet.

Det er således bare nødvendige helseopplysninger i forhold til lovfestede sikkerhetskrav, øvrige forpliktelse knyttet til arbeidsgivers virksomhet, samt arbeidstakerens oppgaver som kan kreves. Opplysningene må videre frembringes på den minst byrdefulle og inngripende måte. Medisinske inngrep kan ikke kreves hvis andre typer undersøkelser kan gi tilsvarende informasjon.

Kravet til forholdsmessighet antas å utgjøre en absolutt begrensning i adgangen til å kreve helseopplysninger. Denne begrensningen antar utvalget må gjelde både opplysningens og undersøkelsens karakter. Byrden ved å utlevere opplysningen eller undergi seg undersøkelsen må avveies mot arbeidsgivers og samfunnets interesse i at helseopplysningene blir kontrollert.

Som oftest vil den konkrete grensedragningen av et slikt ulovfestet prinsipp bero på en omfattende interesseavveining. Utvalget viser her til Høyesteretts drøftelse i Personverndommen, Rt. 1952 s. 1217, og i Sykejournaldommen, Rt. 1977 s. 1035, samt Nils Nygaard “Rettsgrunnlag og standpunkt” s. 209 flg. Videre vises det til Jakhelln “Arbeidsrettslige studier” bind II s. 1170 flg.

4.11.5 Hvilke helseopplysninger kan kreves?

Videre er spørsmålet hvilke opplysninger arbeidsgiveren kan kreve konkret. Det vises til det som er sagt overfor i sin alminnelighet om de begrensninger som ligger i denne ulovfestede regelen.

I praksis og lovgivning som regulerer medisinske undersøkelser, synes det å foreligge et vilkår om at bare helseopplysninger som er avgjørende for om vedkommende er “skikket” til å utføre den jobben han er satt til eller har søkt på som kan kreves dokumentert av arbeidsgiver. Det antas å gjelde et relevans og årsakskrav mellom opplysningene som kreves og de sikkerhetshensyn som begrunner opplysningene. Dette kravet må etter utvalgets oppfatning gjelde tilsvarende for den ulovfestede regelen.

4.11.6 Når kan reaksjoner og tiltak fra arbeidsgiver lovlig iverksettes?

Det som er sagt ovenfor besvarer også spørsmålet om i hvilke tilfeller en arbeidsgiver på ulovfestet grunnlag kan iverksette tiltak overfor arbeidstakeren på bakgrunn av opplysninger som fås om arbeidstakerens/arbeidssøkerens helse.

Det må kreves at arbeidstakeren er “uskikket” til å utføre det avtalte arbeidet som følge av de helseopplysningen som kommer frem. Utvalget vil her fremheve at det utover dette ikke vil være adgang for en arbeidsgiver til å forskjellsbehandle arbeidssøkere på bakgrunn av arbeidstakerens/arbeidssøkerens alminnelige helsetilstand. En arbeidsgiver vil i henhold til ovennevnte ikke ha krav på informasjon om arbeidstakeres/arbeidssøkeres helse som ikke på forhånd er dokumentert å være konkret avgjørende for om vedkommende er “skikket” for arbeidet.

Utvalget minner i denne forbindelse om at unntaksregelen om rett til helseopplysninger fra arbeidstakere/arbeidssøkere antas å være snever og vil kun gjelde for bestemte stillinger i bestemte yrker.

4.11.7 Hvilke lovlig reaksjoner/tiltak kan arbeidsgiver iverksette?

Videre oppstår spørsmålet om hvilke reaksjoner en arbeidsgiver kan iverksette i forhold til en arbeidstaker/arbeidssøker etter at det er kommet frem at denne har en helsemessig uskikket i forhold til de oppgavene vedkommende skal utføre i stillingen.

Både i forhold til arbeidstakeren selv og omgivelsene vil arbeidsgiveren kunne ha en lovpålagt plikt til å tilrettelegge arbeidsplassen for eller omplassere arbeidstakeren, samt bidra til rehabilitering. Disse forpliktelsene følger allerede av aml., og rettspraksis om lignende tilfeller i arbeidsretten.

Hvor store bestrebelser arbeidsgiveren er forpliktet til å gjøre økonomisk og praktisk vil variere i den enkelte sak i forhold til type virksomhet, hvilke medisinske tilstander det gjelder og om tilstanden er midlertidig og kan forbedres, eller om det er en varig tilstand som kan forverre seg.

Det går imidlertid en grense mot de tilfeller hvor lytet er varig eller ikke uhelbredelig i nær fremtid og dette forhindrer arbeidstakeren i å utføre sitt arbeide på en tilfredsstillende måte – hvor arbeidstakeren derfor er “uskikket” til stillingen.

Hvis denne tilstanden er kjent og foreligger på søkestadiet til stillingen, vil dette etter praksis kunne grunn til ikke å ansette vedkommende. Oppdages tilstanden under arbeidsforholdet og arbeidstakeren ikke selv har hatt kjennskap til opplysningene ved tiltredelsen, vil terskelen for oppsigelse etter utvalgets oppfatning være høyere enn terskelen for avslag i søknadsrunden med disse opplysningen som begrunnelse. Likevel er det utvalgets oppfatning at oppsigelse i en del slike tilfeller vil være en lovlig reaksjonsform, spesielt hvis tilrettelegging eller omplassering ikke er aktuelt eller mulig. På bakgrunn av de strenge kriteriene som er skissert opp etter ulovfestet rett for å kunne kreve opplysninger, vil situasjonen ofte være at hvis det avdekkes opplysninger om arbeidstakeren/-søkendes helse vil dette ofte være relevante bristende forutsetninger for ansettelsesforholdet hvis helsetilstanden var kjent for arbeidstakeren.

Har arbeidstakeren holdt opplysninger om egen helse tilbake på søkestadiet som det evt. er blitt spurt om, og som vedkommende vet er av avgjørende betydning for hans evne til å utføre arbeidet på en forsvarlig måte, vil dette etter rettspraksis lett kunne utgjøre en oppsigelsesgrunn.

4.11.8 Lovlig bruk av opplysningene

Når det gjelder hva arbeidsgiveren kan bruke opplysningene om arbeidstakerens helse til, følger det av ovennevnte at disse kun kan brukes så langt begrunnelsen for å kreve dem rekker. Opplysningene vil uansett bare kunne brukes til det avtalte/forutsatte formål.

4.11.9 Lovlige reaksjoner som følge av nektelse av å gi helseopplysninger

For det tilfellet at det foreligger en situasjon der arbeidsgiver etter ulovfestet rett vil kunne ha krav på visse helseopplysninger fra den arbeidssøkende/arbeidstakeren, men denne nekter å gi disse opplysningene, oppstår spørsmålet om hvilke reaksjoner arbeidsgiveren lovlig kan iverksette som følge av dette.

I en søkersituasjon antar utvalget at arbeidsgiver vil kunne vektlegge dette forholdet på lik linje med andre opplysninger om den arbeidssøkendes kvalifikasjoner. Arbeidssøkere vil kunne bli satt ut av betraktning med den begrunnelse at disse opplysningene ikke er gitt.

Ved spørsmål om prøvetaking under arbeidsforholdet vil situasjonen være noe annerledes. Her har arbeidstakeren vist seg kvalifisert til arbeidet frem til tidspunktet for spørsmålet om dokumentasjon av helseopplysninger.

Etter utvalgets oppfatning må en her skille mellom de situasjonene der det foreligger en berettiget og dokumentert mistanke om svikt i helsen i forhold til de krav til helse som arbeidstakeren har bekreftet forelå ved ansettelsen, og som er avgjørende for vedkommendes evne til å utføre arbeidet, og tilfeller uten slik mistanke.

I mistanketilfellene kan denne bygge på feil i arbeidet, ulykker som er forårsaket av arbeidstakeren, eller funn og/eller observasjoner som er gjort over tid. Poenget er at mistanken må være berettiget og dokumentert. I slike tilfeller antar utvalget at arbeidsgiver er berettiget til å omplassere arbeidstakeren til andre oppgaver for å forhindre risiko for skade på arbeidstakeren selv og omgivelsene, inntil opplysningene er dokumentert. Utvalget antar at det ikke er anledning til å endre lønns- eller andre økonomiske vilkår for arbeidstakeren som følge av dette, da dette vil regnes som en endringsoppsigelse. Utvalget antar at det som hovedregel ikke er anledning til å si opp en arbeidstaker i slike mistanketilfeller, men at arbeidsgiveren må tilpasse arbeidsplassen i tråd med aml. § 13 dersom det er nødvendig.

Som følge av at den foreliggende praksis i arbeidslivet omkring disse spørsmål bygger på en formell samtykkestruktur, vil utvalget kort gå igjennom betydningen av reglene om samtykke når arbeidsgiver krever helseopplysninger fra sine arbeidstakere/-søkende.

4.11.10 Kort om samtykke som hjemmel for å kreve helseopplysninger

Samtykke fra arbeidstaker/-søker representerer et eget hjemmelsgrunnlag for å gjøre inngrep i den personlige sfære. Spørsmålet er hvor langt dette hjemmelsgrunnlaget rekker.

Utvalget finner her grunn til å sondre mellom avtaler og samtykke.

En avtale vil i denne sammenhengen innebære at arbeidstakeren/-søkeren forplikter seg på forhånd til å gi arbeidsgiveren visse eller generelle opplysninger om sin helse i gitte situasjoner – spesifisert eller uspesifisert på forhånd. Etter utvalgets oppfatning vil disse avtalene ha liten eller ingen rettslig realitet utover at arbeidstakeren/-søkeren på forhånd er informert om hvilke opplysninger arbeidsgiveren i hvilke situasjoner ønsker å ha tilgang til under arbeidsforholdet. Dette gir naturligvis ikke arbeidsgiveren noe hjemmelsgrunnlag til å kreve disse opplysningene utlevert eller undersøkelser gjennomført når den tid kommer at dette aktualiseres.

I den grad det etter ulovfestet rett kreves samtykke eller hjemmel for i det konkrete tilfelle å kunne forlange konkrete opplysninger om en arbeidstaker/-søker helse, vil dette samtykke måtte gjentas umiddelbart i forveien av at opplysningene gis. Dette fordi et samtykke i disse tilfellene fritt kan trekkes tilbake når som helst.

Avtaler hvor arbeidstakeren “ugjenkallelig” gir arbeidsgiveren samtykke til å kreve helseopplysninger for fremtiden, betyr etter utvalgets oppfatning at arbeidstakeren fraskriver seg retten til personlig integritet i fremtiden, og at samtykket i utgangspunktet vil være ugyldig som “stridende mot ærbarheten”, jf. kapittel 5.

Uansett hvor mange rettigheter en avtale gir arbeidsgiveren overfor arbeidstakeren i forhold til opplysninger om dennes personlige helse, så vil den ikke være et tilstrekkelig hjemmelsgrunnlag til å kreve disse opplysningene, hvis ikke arbeidsgiveren allerede på ulovfestet grunnlag kunne krevd disse opplysningene.

Samtykke vil etter utvalgets oppfatning være påkrevet for arbeidsgiver i alle de tilfeller hvor det ikke foreligger særskilt hjemmel i lov eller ulovfestet rett til å kreve helseopplysninger.

Det kan også reises spørsmål om hvor langt det er mulig å gi samtykke, og hvor langt samtykket rekker. I praksis har det vist seg å råde noe uklarhet om hvem som har samtykkekompetanse, dvs. om samtykket kan avgis av en arbeidstakerorganisasjon på vegne av sine medlemmer. Utvalget antar at når arbeidstakeren ikke selv kan forplikte seg i forkant, kan heller ikke tredjeperson gjøre dette.

Det kan også være uklart hvor grensen går mot mindre inngripende tiltak.

Når det gjelder ulike former for samtykke behandles dette under i kapittel 5 om samtykke.

4.12 Oppsummering – ulovfestet rett

Utvalget er av den oppfatning at det eksisterer et ulovfestet prinsipp om en arbeidsgivers rett til å etterspørre relevante helseopplysninger og be om å få kontrollere helsetilstanden overfor arbeidstakere i visse stillinger innenfor nærmere bestemte vilkår og absolutte skranker.

Eksistensen av dette ulovfestede prinsippet kan utledes av arbeidsgivers styringsrett, arbeidstakers lojalitetsplikt og den praksis som har utviklet seg i visse bransjer i arbeidslivet, sammenholdt med de konkrete forpliktelser til helse miljø og sikkerhet lovverket i mange tilfeller pålegger arbeidsgivere og arbeidstakere både i sin alminnelighet, men også særskilt innenfor visse virksomhetsområder.

Lovverket forutsetter ofte indirekte en plikt for arbeidstakere til å medvirke til at deres arbeidsgivere kan oppfylle de krav som stilles til virksomheten. Hvilke konkrete forpliktelser dette påfører arbeidstakere/arbeidssøkere til å måtte avgi helseopplysninger og/eller undergi seg helseundersøkelser sier lovverket ofte ingen ting om.

Utvalget viser her spesielt til aml. § 16 som gjelder generelt, forskrifter om helseundersøkelser, for eksempel for arbeidstakere i kjøttproduksjon, stråleutsatte virksomheter, petroleumsvirksomhet og smittevern i sin alminnelighet.

Manglende klar lovhjemmel til å kreve helseundersøkelser eller opplysninger i arbeidslivet kompenseres ofte av et krav til at arbeidstaker samtykker i inngrepet, uten at det er redegjort for om vilkårene for et gyldig samtykke er tilstede.

Etter flertallets syn er dette svært uheldig – spesielt når det gjelder denne typen personlige spørsmål.

Om mindretallets generelle merknader vises til punkt 11.1.

Den avtalepraksis som det er redegjort for, gjelder særlig for personell i såkalte “stillinger som innebærer særlig risiko”, som må gi nødvendige opplysninger om sin helse som kan være relevant i forhold til deres evne til å utføre sine arbeidsoppgaver på en betryggende måte.

I de tilfellene hvor lovverket forutsetter en kontroll av arbeidstakernes helse mangler det samtidig klare regler for gjennomføringen av disse undersøkelsene og bruken av de opplysningene som fremkommer. Basislovverket som skal gi sikkerhet for pasienter og deres helseopplysninger, er ikke tilpasset situasjonen hvor disse opplysningene blir krevd av arbeidsgiver i en arbeidssituasjon til bruk i det øyemed.

Prinsippet om arbeidsgivers rett i visse tilfeller til å kreve helseopplysninger eller helseundersøkelser av sine arbeidstakere/-søkere gjelder etter utvalgets oppfatning utover de konkrete tilfellene hvor denne retten synes forutsatt i lovverket.

Det er utvalgets oppfatning at de grunnleggende vilkårene for og begrensningene i denne retten for arbeidsgiver vil måtte være de samme i de tilfellene hvor retten indirekte bygger på forutsetninger og plikter i lovverket som i de tilfellene hvor den bygger direkte på det ulovfestede prinsipp.

Utvalget mener å kunne påvise en kjerne av minstevilkår og absolutte skranker i det ulovfestede prinsipp om arbeidsgivers adgang til å be om helseopplysninger og helseundersøkelser overfor sine arbeidstakere/arbeidssøkende.

Disse kan etter utvalgets oppfatning utledes av grensen mot det ulovfestede prinsipp om personlig integritet, de forskrifter som regulerer konkrete tilfeller av helseundersøkelser og prøver overfor visse yrkesgrupper f.eks. innenfor kjøttproduksjon, samt den rettspraksis som foreligger i sin alminnelighet om integritesspørsmål, men også konkrete ARD avgjørelser om arbeidsgivers kontrolladgang referert i Jakhelln “Arbeidsrettslige studier” del II s. 1170.

Utvalget vil oppsummere disse minstekrav som

• kontrollformålet/behovet må være dokumentert relevant i forhold til stillingen;

• undersøkelsen må være egnet til å fremme formålet;

• kontrollen må ikke praktiseres vilkårlig;

• undersøkelsen må være helt nødvendig for å fremme formålet med kontrollen;

• undersøkelsen må ikke være uforholdsmessig i forhold til det formålet den skal tjene;

• arbeidsgiver kan kun kreve opplysninger som er avgjørende for arbeidstakers/-søkers evne til å utføre arbeidet tilfredsstillende;

Det er videre begrenset hvilke tiltak og reaksjoner en arbeidsgiver vil kunne iverksette overfor sine arbeidstakere som følge av at det er avdekket negative helseopplysninger om vedkommende.

For at det skal være adgang til å vektlegge slike opplysninger i det hele tatt er det etter utvalgets oppfatning et grunnvilkår at opplysningene må være avgjørende i forhold til arbeidstakerens evne til å utføre arbeidet på en tilfredsstillende måte.

Er opplysningene av en slik karakter, vil en arbeidsgiver som hovedregel kunne omplassere arbeidstakeren inntil videre.

Unntaksvis vil det kunne være adgang til oppsigelse eller nektelse av ansettelse. Dette gjelder spesielt hvis arbeidstakeren selv bevisst har gitt arbeidsgiveren uriktige opplysninger om egen evne til å utføre arbeidet. Utover dette vil det etter utvalgets syn bli en konkret vurdering hvor mulige omplasseringer og tilpasninger av arbeidet for arbeidstakeren, samt behandlingsmuligheter vil måtte være sentrale vurderingstema.

Utvalget har ikke funnet indikasjoner på helsemessige årsaker til oppsigelse innenfor verneperioden på 6 mnd/ett år. Manglende praksis på dette området kan imidlertid skyldes at de forhold som lar seg avdekke, ligger innenfor områder der arbeidsgiver- og arbeidstakerorganisasjonene har innflytelse. Deres holdninger til dette er som kjent restriktive. Dessuten er det grunn til å tro at de fleste tilfellene løses i minnelighet. Det betyr at utvalget ikke kan dokumentere kunnskap om situasjonen utenfor de organiserte forhold.

Utvalgets flertall er likevel av den oppfatning at de eksempler som utvalget tidligere har pekt på, jf. punkt 4.10.5, tyder på at det er i ferd med å utvikle seg holdninger og forståelser rundt problemområdet “helseundersøkelser” som bør lede til en lovregulering allerede nå.

I visse typer bransjer som olje og offshore, luftfart, næringsmiddelindustri og rederivirksomhet, har det således utviklet seg en fast praksis gjennom de siste 20–30 år hvor arbeidsgiver har utøvet et krav om rett på et minstemål av helseopplysninger om arbeidstakerne i visse utsatte stillinger. Denne praksisen går i varierende grad igjen i flere bransjer som har en virksomhet som er spesielt utsatt for risikoer for alvorlige skader av ulike slag.

Denne del av praksisen er legitimert av et praktisk behov som lovgiver ofte også indirekte har lagt opp til, se f.eks. “kvalitetsforskrift om fisk og fiskevarer”, petroleumsforskriften, smittevernloven, lov om tilsyn med næringsmidler, lov om produksjon av kjøtt, luftfartsloven og lov om helsepersonell. I noen tilfeller kan arbeidsgiver i medhold av loven kreve helseopplysninger ved politiets hjelp, jf lovgivningen om pliktmessig avhold for yrkessjåfører, helsepersonell, bakkemannskap i luftfartsnæringen .

Dette er konkrete utslag i lovgivningen av et generelt prinsipp om hensynet til sikkerhet for liv, helse og miljø. Disse kan utledes av arbeidsgivers styringsrett, arbeidstakers/-søkers lojalitetsplikt overfor arbeidsgiver, og av tilhørende avtalepraksis som langt på vei synes både akseptert og i mange tilfeller ønsket av arbeidstakerne og deres tillitsvalgte.