6 Fremmed rett
I dette kapitlet følger en kort oversikt over fremmed rett som utvalget har funnet relevant å sammenlikne med norsk rett.
Utvalget foretar ingen vurdering av bestemmelsene, men viser til at den danske lov om helbredsopplysninger i arbeidslivet er viet relativt bred omtale, både fordi den foreløpig er den eneste skandinaviske lovgivning på området, og fordi den ivaretar hensyn som utvalget er viktige i forhold til en evt. norsk lovregulering av området.
6.1 Overnasjonalt
6.1.1 EU
Det pågår et omfattende arbeid med tilpasning av regelverket innenfor EØS-området. En kronologisk oversikt over de mest aktuelle EU-direktiver og hvor disse gjenfinnes i vårt regelverk, finnes i vedlegg 3.
6.1.1.1 Arbeidervern
Det såkalte “Rammedirektivet” (89/391/EØF) av 12. juni 1989 og særdirektiver i tilknytning til dette, er i stor grad retningsgivende for utformingen av forskrifter i Norge på området arbeidsmiljø.
Formålet med direktivet er at det skal iverksettes nasjonale tiltak til forbedring av arbeidstakernes sikkerhet og helse på arbeidsplassen. Direktivet gjelder, med visse unntak, for alle arbeidsplasser.
Arbeidsgiveren er ansvarlig for arbeidstakerens helse og sikkerhet, artikkel 5 nr. 1. Dette utøves ved å iverksette tiltak for å forebygge yrkesbetingete sykdommer og skade, artikkel 6 nr. 1. Herunder regnes tilrettelegging av arbeidsplassen (tilpasning av arbeidet til mennesket) og anskaffelse av nødvendige hjelpemidler, artikkel 6 nr. 2 d. Også instruksjon, artikkel 6 nr. 2 i, og opplæringstiltak, artikkel 12, regnes med blant arbeidsgiverens plikter.
Arbeidstakeren skal bidra til egen og andres sikkerhet og helse ved å delta i opplæring, anvende maskiner og utstyr på en korrekt måte, benytte personlig verneutstyr, respektere og overholde vernetiltak og underrette arbeidsgiver om farlig arbeid, artikkel 13.
Arbeidsgiveren skal føre register over helseskader, artikkel 9 nr. 1 bokstav c, og rapportere arbeidsulykker til arbeidstilsynet, bokstav d.
Arbeidsgiver skal la kompetent personell vurdere helse- og sikkerhetstiltak, artikkel 7 nr. 3, og tilby helseundersøkelser til arbeidstakerne, artikkel 14 nr. 2.
“Særlig følsomme risikogrupper skal beskyttes mot farer som for dem er særlig alvorlige”, artikkel 15.
Direktivet er gjennomført i Norge, hovedsakelig gjennom arbeidsmiljøloven med forskrifter.
6.1.1.2 Næringsmidler/hygiene
Statens Næringsmiddeltilsyn opplyser at det er de mange EU-direktivene som er årsak til tallrike norske forskrifter, ofte delvis overlappende og uten klar samordning. SNT opplyser videre at EU for tiden arbeider med å forenkle direktivene i en felles rettsakt om næringsmiddelhygiene. Den nye rettsakten vil gjelde for samtlige næringsmiddelvirksomheter, men med visse vedlegg med rom for særtilpasninger til ulike bransjer.
6.1.2 Europarådet
6.1.2.1 Luftfart
Luftfartsmyndighetene i Europa er blitt enige om felles helsekrav gjennom dokumentet BSL/JAR-FCL 3 (Joint Aviation Requirements – Flight Crew Licensing, Part 3 (Medical), slik at det er ens bestemmelser uansett hvor i Europa sertifikater blir utstedet. Disse bestemmelser er ikke formelt vedtatt i Norge, men bestemmelsene blir trolig formelt vedtatt i løpet av året (2000). I relasjon til regler fulgt i Norge, er de nye bestemmelser allerede tatt hensyn til, så nødvendige endringer i det norske regelverket er minimale
Ved siden av detaljerte helsekrav til flygende personell, inneholder regelsettet også krav om særskilt autorisasjon av lege som skal utføre undersøkelsen.
6.1.2.2 “Medical examinations preceeding employment or private insurance, a proposal for European standards.”
Den europeiske helsekomiteen (European Health Committee), nedsatte en arbeidsgruppe som i juni 1999 la frem et forslag til felles europeiske retningslinjer for bruk av medisinske undersøkelser i arbeidslivet (før ansettelse) og i private forsikringsordninger. Dette ble lagt frem som et forslag. På grunn av uenighet mellom landene om de etiske og medisinske spørsmålene, er forslaget ikke vedtatt.
Europarådets helsekomité peker innledningsvis på at muligheten for å bruke diagnostiske tester for tidlig å avdekke alvorlige, uhelbredelige sykdommer, muligheten for å samle prognosedata om en persons fremtidige helse, og for å avdekke økt følsomhet for miljø- og andre forhold, øker stadig raskere. Det økende diagnostiske og prediktive potensiale som ligger i moderne medisin, kan ha store fordeler i behandling og forebygging av sykdom. Den kan også ha store betenkeligheter hvis den brukes til andre formål, men også bruk til medisinske formål kan være problematisk.
Komiteen mener at medisinske undersøkelser i noen tilfeller er nødvendige, og bør derfor til en viss grad være lovlige for å vurdere egnethet for en oppgave. Men hvis en medisinsk undersøkelse misbrukes, kan den gi grunnlag for sosial utstøtelse, særlig hva angår arbeidsmarkedet. Det pekes også på at medisinske undersøkelser gir en økt risiko for å øke ulikhetene hva angår menneskerettigheter (… have a growing potential to encroach disproportionally on individual human rights).
Komiteen definerer “medisinske undersøkelser” vidt, men minstekravet er at de må utføres av autorisert helsepersonell. Hvis undersøkelsen ikke utføres av en lege, må den som utfører undersøkelsen i hvert fall stå under en leges kontroll og ansvar.
Etter komiteens oppfatning er fellestrekkene ved medisinske undersøkelser som gjøres i forbindelse med et arbeidsforhold, at
de utføres etter anmodning fra en annen enn den som undersøkes (= arbeidsgiver);
hensikten er (vanligvis) å vurdere skikkethet for en bestemt oppgave i et bestemt arbeidsmiljø; og
at det ikke er helt frivillig om arbeidstakeren vil medvirke til undersøkelsen eller ikke.
Komiteen konkluderer med at det er nødvendig å utvikle felles, europeiske standarder med tanke på medisinske undersøkelser i arbeidslivet (og for private forsikringer). Hensikten skal være å trygge menneskerettighetene og forhindre diskriminering på grunn av helseforhold.
Retningslinjene i en europeisk standard for medisinske undersøkelser i arbeidslivet bør inneholde
krav til kvaliteten på undersøkelsene, herunder validitet, reliabilitet, prosedyrer og fortolkning;
helsepersonalets stilling, kvalifikasjoner og ansvar;
begrensninger for når undersøkelser skal kunne foretas med tanke på relevans (egnethet), nødvendighet og forholdsmessighet;
arbeidstakerens stilling i forbindelse med undersøkelsen, særlig i forhold til arbeidsgiver og helsepersonalet;
konfidensialitet og tilgang til opplysninger; og
krav til at undersøkelsene er akseptert og sikre for arbeidstakeren.
I samsvar med dette, foreslår utvalget som har vurdert en felles, europeisk standard for medisinske undersøkelser i arbeidslivet, at
medisinske undersøkelser skal bare utføres hvis det foreligger et klart avgrenset og lovlig formål;
medisinske undersøkelser skal ikke krenke menneskeverdet;
medisinske undersøkelser skal utføres av autorisert helsepersonell og følge nasjonal lovgivning for disse;
undersøkelsen må være egnet til å avdekke de helseforhold den utføres for;
metoder og rutiner skal være i overensstemmelse med godkjente og aksepterte standarder for slike undersøkelser; og
den undersøkte skal ha tilstrekkelig informasjon til å forstå hva undersøkelsen går ut på, hva som skal gjøres og hvorfor, og hvilke konsekvenser resultatet av undersøkelsen kan gi;
den undersøkte skal ha innsynsrett i opplysningene som blir resultatet av undersøkelsen; og
uten den undersøktes samtykke skal opplysningene bare brukes til det opprinnelige formål.
6.1.3 ILO
International Labour Organisation – ILO – har vedtatt en konvensjon og en rekommandasjon om bedriftshelsetjeneste, samt egne retningslinjer om helseundersøkelser.
6.1.3.1 Konvensjon nr. 161 om bedriftshelsetjeneste
Konvensjonen inneholder
Prinsipper for ratifiserende staters nasjonale politikk, herunder
understrekning av bedriftshelsetjenestens forebyggende karakter;
krav om bedriftshelsetjeneste for alle arbeidstakere og i alle virksomheter.
Bedriftshelsetjenestens gjøremål, herunder
identifisere og vurdere risikoer for helsefare på arbeidsplassen;
overvåke de faktorer i arbeidsmiljø og arbeidspraksis som kan påvirke arbeidstakernes helse;
gi råd om planlegging og organisering av arbeidet;
overvåke arbeidstakernes helse i forhold til arbeidet;
fremme tilpasning av arbeidet til arbeidstakeren.
Organisasjon, herunder
regler om bedriftshelsetjeneste bør gis ved lov eller forskrift, eller i kollektive eller andre avtaler;
virksomhetene bør ha egen bedriftshelsetjeneste eller felles tjenester med andre virksomheter.
Vilkår for driften av bedriftshelsetjenesten, herunder
at bedriftshelsetjenesten skal være fagmessig fullt uavhengig- av arbeidsgivere og arbeidstakere;
at det skal stilles krav til personellet kvalifikasjoner;
at bedriftshelsetjenesten skal være gratis for arbeidstakerne og utføres i arbeidstiden;
at arbeidstakerne skal være informert om behovet for helseundersøkelser, og undersøkelsenes formål og innhold.
Konvensjon nr. 161 om bedriftshelsetjeneste er ikke ratifisert av Norge. Grunnen til dette er at konvensjonen stiller krav om at samtlige virksomheter skal omfattes av kravet til å ha bedriftshelsetjeneste. Det er uenighet om relevansen av dette kravet, og Norge har inntil videre stilt seg avventende til ratifisering av konvensjonen.
6.1.3.2 Rekommandasjon nr. 171 om bedriftshelsetjeneste
Rekommandasjonen utdyper konvensjonen. Den understreker bedriftshelsetjenestens forebyggende karakter og det redegjøres nærmere for bedriftshelsetjenestens rolle i forbindelse med kontroll av arbeidsmiljøet.
Kontroll av arbeidstakernes helse bør i hht. rekommandasjonen
a) omfatte en helsemessig vurdering før de tildeles særskilte oppgaver som kan medføre fare for egen eller andres helse;
b) gjentas med visse mellomrom ved arbeid som medfører at arbeidstakeren utsetter seg for spesielle helsefarer;
c) foretas også etter langvarig fravær;
d) omfatte undersøkelser og prøver som kan være nødvendige for å oppdage om arbeidstakeren utsettes for helsefare.
Konklusjoner som meddeles arbeidsgiver skal ikke inneholde medisinske opplysninger, men bare angi om vedkommende passer for arbeidet, eller nevne arbeidsområder som anses medisinsk utilrådelige.
6.1.3.3 Tekniske og etiske retningslinjer for helseundersøkelser av arbeidstakere
I retningslinjene fremgår det at hovedmålsettingen med helseundersøkelsen er å forebygge helseskader på arbeidsplassen, og at helseundersøkelsen er ett av flere virkemidler for å oppnå dette. Undersøkelsen må knyttes til tilsvarende undersøkelser av arbeidsmiljøet, og de undersøkelser som gjøres av arbeidstaker må være nødvendige ut fra en vurdering i forhold til arbeidsmiljøet. Helseundersøkelsene bør ha som målsetting
a) å vurdere effekten av iverksatte tiltak;
b) oppdage sykdom tidlig, slik at tiltak som settes i verk vil ha effekt for arbeidstakeren;
c) forhindre ytterligere forringelse av arbeidstakerens helse; og
d) iverksette tiltak.
En helseundersøkelse skal være grundig og bare benytte tester som er godkjente av arbeidstakerne, og som har god måloppnåelse. Helseundersøkelsene bør gjennomføres regelmessig og bør evalueres i lys av et forbedret arbeidsmiljø.
Det bør ikke foretas medisinske undersøkelser av arbeidssøkere. Et spørreskjema anses tilstrekkelig. Skjemaet må utformes med tanke på at tiltak kan avhjelpe evt. lyter, skader eller andre helseproblemer hos arbeidstakeren, og under hensyn til at handikappede og funksjonshemmede ikke må diskrimineres så lenge de tilfredsstiller de formelle krav til stillingen.
Biologiske tester kan utføres som ledd i en medisinsk undersøkelse for å påvise skade eller fare for skade ved særlig risikofylt arbeid. Biologiske tester må ikke brukes til andre formål enn de i utgangspunktet er ment for. Testene må ikke krenke arbeidstakerens personlige integritet, og må i seg selv ikke representere noen fare for arbeidstakeren. Testene må ikke erstatte arbeidsmiljøundersøkelser, men supplere disse.
ILO anerkjenner at medisinsk overvåkning ofte er nødvendig som ett av flere ledd i overvåkningen av arbeidsmiljøet. Overvåkningen skal inneholde de elementer som er nødvendige ut fra en totalvurdering av arbeidsmiljøet og den enkeltes helse for øvrig. Arbeidsmiljøet kan også overvåkes direkte, ved målinger i luft, støy mm.
ILO anser genetiske tester for å være integritetskrenkende.
Norge får regelmessig detaljerte spørsmål fra de ulike avdelingene i ILO om hva vi har gjort for å oppfylle de konvensjoner vi har ratifisert.
Også etter ILO-konvensjonen skal arbeidsgiver ha et overordnet ansvar for arbeidsmiljøet og arbeidstakernes helse.
6.2 Danmark
6.2.1 Arbeidsmiljøloven
Ved “bekendtgørelse” nr. 784 af 11. oktober 1999 trådte ny lov om arbejdsmiljø i kraft. Den avløste den tidligere arbeidsmiljøloven av 1. juli 1977.
I loven § 63 behandles legeundersøkelser og arbeidsmedisinske undersøkelser, og Arbeidstilsynet har i medhold av § 63 utarbeidet forskrift nr. 1165 av 16. des. 1992 om “arbejdsmedicinske undersøgelser etter lov om arbejdsmiljø”.
Hovedprinsippene i lovgivningen er
Formålet er å forebygge og bekjempe arbeidsbetingede lidelser, § 1, loven § 63, forskriften § 1 annet ledd;
Arbeidsministeren eller direktøren for Arbeidstilsynet kan bestemme, enten i forskrift eller ved enkeltvedtak, at undersøkelser skal iverksettes, forskriften § 3;
Arbeidsgiveren er ansvarlig for at undersøkelser gjennomføres, loven § 63;
Arbeidstilsynet kan kreve at det iverksettes undersøkelser dersom forholdene i virksomheten kan innebære en fare for arbeidstakernes helse, forskriften § 4;
Undersøkelsene skal gjennomføres av arbeidsmedisinske klinikker eller avdelinger, eller av andre sakkyndige, forskriften § 8 annet ledd;
Taushetsplikt: Resultatene skal ikke utleveres til arbeidsgiver, bare til Arbeidstilsynet, forskriften § 9 første og annet ledd;
Arbeidstilsynet bestemmer om det skal gjennomføres tiltak i virksomheten;
Utgifter i forbindelse med helseundersøkelser skal dekkes av arbeidsgiveren, forskriften § 6;
Arbeidstakeren skal ikke ha noe inntektstap i forbindelse med undersøkelsen, loven § 63 tredje og fjerde ledd, og forskriften § 7 første ledd;
Dersom det er påbudt eller på annen måte bestemt i lov eller forskrift, er arbeidstakere forpliktet til å la seg undersøke, loven § 63 femte ledd.
Det fremgår ikke av loven eller forskriftene, men i kommentarene til forskriftenes § 9 – nevnes at alle relevante helseundersøkelser kan gjennomføres, også de som innebærer undersøkelse av arveanlegg. Både genetisk monitorering og genetisk screening kan gjennomføres dersom det er relevant i hht. lovens formål.
En bedriftssundhedstjeneste skal godkjennes etter regler fastsatt av Arbeidsministeren, § 13 tredje ledd. Arbeidsministeren fastsetter også regler om “bedriftssundhedstjenesternes oppbygning, oppgaver, funksjon og finansiering” , § 13 fjerde ledd, og det kan ytes et statlig og/eller kommunalt tilskudd til etablering av bedriftshelsetjenester som fyller vilkårene, § 13 femte ledd.
I Danmark er det avsagt en voldgiftsdom angående rusmiddeltesting av restaurantbetjeningen tilknyttet et rederi. Retten konkluderte med at det ligger innenfor arbeidsgiverens styringsrett å utferdige påbud når dette gjøres av driftsmessige hensyn. Ansvaret for sikkerheten ombord påhviler arbeidsgiveren, i dette tilfellet rederiet og sikkerheten er en del av driften. Det ble også vist til at det i handelsflåten var det innført totalforbud mot besittelse av narkotika. Alle ansatte har et ansvar for sikkerheten om bord, og testingen omfattet samtlige fra kaptein og nedover. Testingen ble med formannens dobbeltstemme ansett rettmessig.
6.2.2 Lov om helbredsoplysninger i arbejdslivet
I Danmark ble lov om helbredsoplysninger i arbejdslivet vedtatt 16. april 1996. Loven har til formål å sikre at opplysninger om arbeidstakeres helsetilstand, enten de stammer fra genetiske undersøkelser eller andre former for undersøkelser, ikke uten at det er nødvendig brukes for å begrense en arbeidstakers muligheter for å oppnå eller bevare en ansettelse.
Loven regulerer bruken av helseopplysninger i arbeidslivet. Den fastsetter regler for når en arbeidsgiver forut for ansettelsen eller i arbeidsforholdet kan stille spørsmål om arbeidstakerens helsetilstand, eller forlange at arbeidstakerens helse undersøkes.
Loven inneholder videre regler at arbeidstakeren i visse situasjoner selv skal opplyse om sin helsetilstand.
Loven inneholder også regler om informasjon og samtykke i forbindelse med at det gjøres medisinske undersøkelser, bruk av sakkyndige og regler om taushetsplikt.
Arbeidsgiveren har rett til å innhente opplysninger om en arbeidstaker lider av en sykdom som vil ha vesentlig betydning for arbeidstakerens arbeidsdyktighet for det aktuelle arbeidet.
Med “det aktuelle arbeidet” forstås “alle de funksjoner arbeidsgiveren realistisk sett, ikke teoretisk, kan forutse at arbeidstakere vil komme til å bli beskjeftiget med i løpet av et overskuelig tidsrom".
Arbeidsgiveren skal klart definere hvilke sykdommer eller symptomer det ønskes opplysninger om. Det kan således ikke bes om en generell helseerklæring som gir opplysninger om helsetilstanden som er uten betydning for arbeidet.
Arbeidstakeren skal før ansettelsen opplyse om han eller hun lider av en sykdom som vil ha vesentlig betydning for utførelsen av det aktuelle arbeidet. Arbeidstakeren vil derfor ha plikt til å opplyse om en kronisk sykdom som kan forventes å innebære et betydelig sykefravær.
En arbeidsgiver kan tilby en arbeidstaker en undersøkelse av arbeidstakerens nåværende og fremtidige helsetilstand, dersom det er forhold i arbeidsmiljøet som gjør dette rimelig og hensiktsmessig. Det understrekes at dette er et tilbud arbeidstakeren kan velge å avslå.
Opplysningene kan bare innhentes dersom de kan være av betydning for å forebygge sykdom eller til å forbedre arbeidsmiljøet. Arbeidsgiveren kan derfor ikke bare ansette arbeidstakere som er i stand til å håndtere et belastende arbeidsmiljø, som erstatning for å forbedre arbeidsmiljøet.
Arbeidsgiveren kan også iverksette helseundersøkelser dersom det er av betydning for
forbrukeres eller andres helse og sikkerhet;
det ytre miljø; eller
andre samfunnsinteresser.
Slike undersøkelser kan bare foretas når disse hensynene klart anses mer tungtveiende i det konkrete tilfellet enn hensynet til arbeidstakeren og dennes krav på personlig integritet, og når undersøkelsene kan foretas på en måte som er til minst mulig ulempe for arbeidstakeren.
En arbeidsgiver kan inngå avtale med den lokale arbeidstakerorganisasjonen om at det kan innhentes opplysninger om arbeidstakernes helsetilstand dersom dette er nødvendig av hensyn til virksomhetens drift. Bestemmelsen kan f.eks. brukes hvis større kunder stiller krav til arbeidstakernes helsetilstand, men uten at undersøkelsen er hjemlet i andre bestemmelser i loven.
Arbeidstakeren kan selv velge om det er sin egen lege eller virksomhetens sakkyndige som skal foreta undersøkelsen. Legen er forpliktet til å trekke inn den nødvendige ekspertise i forbindelse med undersøkelsen.
Den som foretar undersøkelsen har taushetsplikt. Arbeidsgiveren kan således verken be legen eller den sakkyndige om helseopplysninger om arbeidstaker, eller be arbeidstakeren om fullmakt til å innhente opplysningene.
Undersøkelsen skal alltid betales av arbeidsgiveren, og undersøkelsen skal foretas i arbeidstiden og uten tap av arbeidsinntekt.
Hvis det er av betydning for å kunne iverksette særlige forholdsregler på arbeidsplassen, eller arbeidstakeren lider av en smittsom sykdom som kan være til skade for andres liv eller helse, har arbeidstaker opplysningsplikt om tilstanden.
Arbeidstakere som ikke fått den informasjon de har krav på eller som på annen måte er blitt krenket gjennom overtredelse av loven, kan tilkjennes erstatning. Krav om erstatning kan fremmes uavhengig av om det er lidt et økonomisk tap. I tillegg skal evt. økonomisk tap erstattes. En arbeidsgiver som overtrer lovens bestemmelser, kan straffes med bøter.
Loven kommer ikke til anvendelse i tilfelle der det i annen lovgivning er gitt bestemmelser om helseundersøkelser. Loven kommer heller ikke til anvendelse på alminnelige sykemeldinger.
Arbeidsgivers adgang til å kreve ferdighetsprøver berøres ikke av loven. Med slike ferdighetsprøver menes eksaminasjoner, intervjuer, psykologiske tester eller andre tester, hvor hensikten er å konstatere om en arbeidstaker har de nødvendige evner og ferdigheter til å utføre en bestemt type arbeid.
Loven berører heller ikke adgangen til å foreta undersøkelser for å avdekke evt. alkohol- eller narkotikamisbruk.
Loven skal tilgodese både hensynene til arbeidssøker/-taker, og til tredjepart (forbruker) og samfunnet, og til vesentlige hensyn til virksomhetens drift, § 5.
Det kan inngås en kollektiv avtale med fagforeningen om innhenting av opplysninger eller gjennomføring av undersøkelser. I tilfelle der det ikke finnes en fagforening eller avtale ikke oppnås, kan arbeidsministeren bestemme dette.
6.2.2.1 Praksis etter loven om helbredsopplysninger
Loven har bare vært i kraft i ca. fire år, og det er begrenset rettspraksis på lovens område.
a) Erklæring om at man ikke lider eller har lidt av noen sykdom som kan få innvirkning på “engagementets påbegyndelse eller fremtidige opfyldelse” ble ansett ulovlig fordi ordet vesentlig” manglet foran “innvirkning"” og fordi det ikke var nærmere angitt hvilke lidelser det var tale om. Det ble ikke tilkjent oppreisning da retten ikke fant at overtredelsen hadde noen faktisk betydning.
b) “Arbejdstageren indestår for at være rask og rørig” ble regnet for å være i strid med loven fordi den var for generell.
c) Arbeidstaker ble ikke tilsatt i stilling som faglærer, under henvisning til erklæringen “dersom De lider af eller har lidt av en sygdom som har væsentlig betydning for at passe dit fremtidige arbejde, bedes dette oplyst”, ved at han ikke hadde opplyst at han led av sklerose. I en tilfeldig samtale etter ansettelsen, men før tiltredelsen, ble dette opplyst, og ansettelsen ble trukket tilbake. Arbeidsgiver ble ansett å ha handlet i strid med loven fordi han ikke hadde undersøkt nærmere om sykdommen ville ha noen betydning på arbeidet som faglærer. Arbeidstaker ble tilkjent 25.000 kr. i oppreisning.
Praksis viser at retten har vært svært konkret i sin tolkning av loven og adgangen til å tilkjenne oppreisning. Domstolene har bl.a. lagt vekt på om overtredelsen faktisk har hatt noen betydning i det konkrete tilfellet. Det betyr også at domstolen ikke har satt likhetstegn mellom overtredelsen og en automatisk rett til oppreisning, men avveiet forholdet mellom overtredelse og krenkelse konkret
6.2.3 Oppsigelsesvernet i Danmark
I Danmark er oppsigelsesvernet i mindre grad lovregulert enn i Norge. Spørsmålet er i stor grad overlatt partene i arbeidslivet. Særlig når det gjelder industriarbeidsplassene er det store variasjoner.
I medhold av lov av 28. juni 1996 nr. 642 om retsforholdet mellem arbejdsgivere og funktionærer, som gjelder handel- og kontoransatte, er oppsigelsestiden (“varselperioden”) én måned dersom ansettelsen har vart kortere enn 6 måneder, tre måneder ved ansettelsesetid mer enn 6 måneder. Oppsigelsestiden økes med én måned for hvert tredje år man har vært ansatt, med seks måneders oppsigelsestid som maksimum. I tillegg er det krav om at oppsigelsen må være saklig begrunnet, slik regelen er i Norge. Domstolen kan tilkjenne arbeidstaker en “godtgjørelse” dersom den finner at oppsigelsen var urimelig.
I tillegg skal arbeidsgiveren betale oppreisning (en “godtgørelse”) uten krav om økonomisk tap, tilsvarende en, to eller tre måneders lønn ved ansettelsestid på hhv. 12, 15 eller 18 år, loven § 2 a. Oppreisningen kommer i tillegg til lønn i oppsigelsestiden.
Det kan på forhånd avtales en oppsigelsestid på én måned dersom arbeidstakeren i løpet av 12 måneder mottar lønn under sykdom i tilsammen 120 dager, loven § 5 annet ledd.
Flere kortvarige sykdomsperioder kan telles sammen.
Det gjelder ingen særskilte lovregler om oppsigelse for andre arbeidstakere enn funksjonærer, men det finnes en rekke tariffavtaler på privat område som regulerer stillingsvernet. Hovedavtalen mellom LO og Arbejdsgiverforeningen stiller krav om saklig grunn for oppsigelse, og det finnes tilsvarende bestemmelser i de fleste andre tariffavtaler, herunder på offentlig område.
Oppsigelsestiden varierer ofte etter hvilket forbund som har inngått avtalen, f.eks. er oppsigelsestiden mellom 0 og 1–2 måneder i transport og i bygg og anlegg. Vanligvis avhenger oppsigelsestiden av ansettelsesforholdets lengde, og som regel med kommer en “godtgjørelse” i tillegg til lønn under oppsigelse.
I Danmark har man ikke noe forbud mot midlertidige ansettelser, men man kan på visse vilkår gis fortrinnsrett til stillinger hvis den midlertidige ansettelsen har vart lenge.
6.3 Sverige
6.3.1 Arbeidsmiljøloven
Den svenske arbeidsmiljøloven av 1977 (nr. 1160), er i hovedsak bygget opp på samme måte som den norske og tidligere danske.
Lovens formål er å forebygge “ohälsa” og ulykker i arbeidslivet, og oppnå et godt arbeidsmiljø, 1 kap. 1 §.
Arbeidsmiljøet skal være tilfredsstillende med hensyn på arbeidets natur og den sosiale og tekniske utviklingen i samfunnet, 2 kap. 1 §. Arbeidsmiljøet skal tilpasses arbeidstakernes ulike forutsetninger i fysisk og psykiske henseender. Arbeidsforholdene skal utformes slik at arbeidstakeren ikke utsettes for fysiske eller psykiske belastninger som kan være til skade for liv eller helse.
I likhet med den norske, inneholder loven en rekke mer konkrete henvisninger til arbeidsmiljørisiki, som f.eks. luft–, lyd- og lysforhold, maskiner og helsefarlige stoffer.
Arbeidsmiljøet og det forebyggende helsearbeidet er arbeidsgivers ansvar, 3 kap. 2 §, herunder skal arbeidsgiver sørge for en bedriftshelsetjeneste dersom arbeidsforholdene tilsier det. Det nevnes særskilt at arbeidsforholdene skal tilpasses den enkelte arbeidstaker, 3 § annet ledd.
Arbeidstaker skal medvirke i arbeidsmiljøarbeidet, 3 kap. 4 §, og delta i de tiltak som pålegges ham i lov eller forskrift.
Tilsynet med loven utøves av “arbetarskyddsstyrelsen”, 7 kap. 1 §, som også kan fatte de vedtak som er nødvendige for å oppnå lovens formål, 4 kap. Herunder omfattes nødvendige helseundersøkelser for å fastslå om arbeidsmiljøet er skadelig.
6.3.2 Oppsigelsesvern
I likhet med i Norge kan arbeidstakerne sies opp dersom det skjer med en “saklig grunn”, lov om anställningsskydd 7 §. Hvis oppsigelsen begrunnes med arbeidstakerens forhold, kan dette ikke være forhold som arbeidsgiveren har kjent til i to måneder eller mer.
Oppsigelsestiden er en måned, stigende til seks måneder med ti års tjenestetid, 12 §.
Partene kan fravike reglene om oppsigelsesfrister og midlertidig ansettelse ved tariffavtale.
Avskjed kan gis dersom arbeidstaker grovt har tilsidesatt sine forpliktelser overfor arbeidsgiver, 18 §, men ikke for forhold som arbeidsgiveren har kjent til i to måneder eller mer.
6.3.3 SOU 1996:63 – Medicinska undersøkningar i arbetslivet
Sverige nedsatte i september 1994 en komité som skulle
kartlegge medsinske kontroller i arbeidslivet;
utrede de risikoer og problemer slike kontroller kan innebære og hvilke berettigete behov for kontroll som kan finnes; og
gjøre de avgrensninger og foreslå de tiltak som er nødvendige.
Utvalget leverte sin innstilling SOU 1996:63 om medisinske undersøkelser i arbeidslivet i april 1996:
Om “medisinske undersøkelser
Utvalget fant at de rådende forhold ikke ga grunn til å foreslå begrensende lovgivning hva angår vanlige medisinske undersøkelser i arbeidslivet i forbindelse med ansettelser eller under arbeidsforholdet.
Utvalget har uttalt at bruk av medisinske undersøkelser skal skje i samsvar med god skikk på arbeidsmarkedet og gjennomføres på en akseptert måte og være av god kvalitet.
Om alkoholtester
Utvalget har ikke funnet at slike undersøkelser representerer noe problem, og har ikke foreslått lovgivning på området.
Narkotikatester
Spørsmålet om narkotikatester bør løses av partene i arbeidslivet, ikke av lovgiver. Utvalget foreslår derfor ingen lovgivning på området.
Utvalget bemerker at narkotikatester ved ansettelser må være i samsvar med samfunnets verdinormer. De må være akseptable og av god kvalitet. Hvis en slik undersøkelse forekommer under ansettelsesforholdet, bør det også foreligge en omforenet narkotikapolitikk med et handlingsprogram på arbeidsplassen.
Gentester
Utvalget anser at gentester bør være forbudte, men viser til Sosialdepartementets forslag om “genetisk integritet”, og foreslår ikke egen lovgivning på området.
Dokumentasjon, taushetsplikt og samtykke
Utvalget har ikke avdekket forhold som gjør det nødvendig med lovgivning på området.
Dissenser
Kritikken mot utredningen (särskilda yttranden) gikk dels på at utredningen ikke i tilstrekkelig grad tok hensyn til at bruken av medisinske undersøkelser er økende, og at risikoen for utstøtning og sortering på bakgrunn av slike undersøkelser derfor også er økende. Utvalget har således ikke vurdert det fremtidige behovet for regulering.
Dels gikk kritikken på at flere av delkonklusjonene var basert på et for snevert grunnlag og et tilfeldig utvalg.
Nytt utvalg
Sverige har i dag ingen lovgivning som omfatter bruk av medisinske undersøkelser i arbeidslivet, men har satt ned et nytt utvalg som skal vurdere dette.
6.3.4 Praksis i Sverige
Også når det gjelder Sverige, finner utvalget lite offisiell praksis som kan anses relevant:
Vaskehjelp ved Oskarhamns Kärnkraftverk nektet å la seg narkotikateste. Arbeidet ikke ved noen av de sikkerhetskritiske stedene i virksomheten, og det var ikke mistanke om misbruk. Alle ansatte er en del av sikkerhetskulturen, uttalte personalsjefen. Det ble bl.a. lagt vekt på at klubben, som hun ikke var medlem av, hadde godkjent prøvetakingen. Arbeidstakeren ble tilpliktet å gjennomføre en rusmiddeltest.
To montører av byggstillas nektet å la seg teste for cannbisbruk fordi de anså det som et utilbørlig inntrenging i deres personlige integritet. Fordi arbeidsgiver var ansvarlig for arbeidsmiljøet, og arbeidstakerne var pliktige til å bidra til dette, anså arbeidsretten at krav om testing lå innenfor arbeidsgivers styringsrett. Retten la vekt på at fagforeningen var blitt konsultert i spørsmålet.
6.4 Storbritannia
6.4.1 Lov om “Health and safety at work”, 1974
Loven om helse og sikkerhet på arbeidsplassen (og andre tilknyttede reguleringer som f.eks. om administrasjon av loven, og om kontroll med helsefarlige stoffer) gjør arbeidsgiveren ansvarlig for arbeidstakerens helse i forbindelse med arbeid. Innenfor hva som anses gjennomførbart (“practicable”) krever loven at arbeidsgiver fjerner eller reduserer helserisikoer på arbeidsplassen. Dersom dette ikke er mulig i tilstrekkelig grad, skal arbeidsgiver tilby personlig verneutstyr og overvåkning av arbeidstakernes helse. Hensikten med overvåkningen er å tidlig avdekke eventuelle helseeffekter på grunn av arbeidsmiljøet. Lovens uttalte mål er å fjerne risikoen fra arbeidstakeren, ikke arbeidstakeren fra risikoen.
6.4.2 The Disability Discrimination Act 1995
I følge lov om forbud mot diskriminering av funksjonshemmede av 1995 (The Disability Discrimination Act 1995 (DDA)), skal arbeidsgivere med mer enn 15 arbeidstakere sørge for at bygninger og arbeidsplasser tilpasses funksjonshemmede. Bygningsmessige tilpasninger kan være heiser og dører som tilpasses rullestolbrukere. Tilpasninger av arbeidsplasser kan være opplæringsmateriell med blindeskrift, og programvare som gjør bruk av forstørret skrift for hørselssvekkede.
Loven omfatter aktuelle funksjonshemminger. Loven omfatter således også genetiske undersøkelser som gjøres for å fastslå en aktuell funksjonshemming og omfanget av den, men ikke tester som gjøres for å fastslå en eventuell fremtidig risiko for en funksjonshemming.
6.4.3 The Human Genetics Advisory Commission
Storbritannia har ingen lovgivning hva angår bruk av genetiske undersøkelse i arbeidslivet, men i 1999 leverte The Human Genetics Advisory Commission (HGAC) sin tilrådning, se også punkt 8.4.
HGAC uttaler at hvis og når genetiske tester blir praktisk mulig å gjennomføre, vil det bli nødvendig med et omforent sett regler og retningslinjer som skal sikre alle rettigheter for allmennheten og arbeidstakere.
I sine anbefalinger uttaler kommisjonen videre at ingen skal kunne pålegges å gjennomføre en genetisk test for å få eller beholde et arbeid.
Ingen skal være forpliktet til å opplyse om resultatet av en slik test med mindre det er nødvendig for å vurdere vedkommendes evne til å utføre arbeidet trygt, eller en særlig risiko for sykdom eller skade ved å utføre en bestemt oppgave.
Hvis en test er tilgjengelig, bør arbeidsgiveren kunne tilby en genetisk test dersom en arbeidsoppgave medfører en særlig risiko også etter at rimelige vernetiltak er iverksatt. I tilfelle der det er nødvendig av hensyn til samfunnets sikkerhet, bør en arbeidsgiver kunne la være å ansette en person som ikke aksepterer å gjennomføre en relevant genetisk undersøkelse.
En genetisk undersøkelse bør bare kunne gjøres når det kan skje i henhold til metoder og standarder som er sikre i forhold til den undersøktes helse.
Det understrekes at HGACs uttalelse ikke må forveksles med lovgivning.
6.5 USA
6.5.1 Forbud mot diskriminering av funksjonshemmede
USAs Americans with Disabilities Act (ADA), ble vedtatt i 1990, trådte i kraft fra 26. juli 1992, endret 26. juli 1994.
Fremstillingen nedenfor er i hovedsak hentet fra “Facts About the Americans with Disabilities Act”, utgitt av U.S. Equal Employment Opportunity Commission (EEOC), som er tilgjenglig på http://www.usdoj.gov/crt/ada/quandaeng.htm.
Loven omfatter alle offentlige og private arbeidsgivere med mer enn 15 arbeidstakere (fra 1994), og fagforeninger og arbeidskontorer. Loven forbyr all diskriminering av funksjonshemmede som er kvalifiserte til et arbeid, mht. søknads- og ansettelsesprosedyrer, forfremmelser, trygd/sykepenger, utvikling, eller andre vilkår, forhold eller fordeler i arbeidet.
En person regnes som funksjonshemmet dersom han eller hun
har en fysisk eller psykisk skade som i vesentlig grad begrenser hans eller hennes livsutfoldelse;
tidligere har hatt en slik skade; eller
er ansett for å ha en slik skade.
Med “livsutfoldelse” (“major life activities”) forstår ADA syn, hørsel, tale, bevegelse, respirasjon, utførelse av manuelle oppgaver, læring, personlig hygiene og arbeide.
En kvalifisert arbeidssøker/-taker med funksjonshemming er en person som med rimelig tilrettelegging av arbeidsplassen, kan utføre de vesentligste delene av vedkommende arbeid. Med rimelige tilrettelegging menes
å tilpasse eksisterende hjelpemidler til bruk for funksjonshemmede;
jobbtilpasninger, endrete arbeidstider, omplasseringer, flytte arbeidsoppgaver;
anskaffe eller endre utstyr eller hjelpemidler, tilpasse opplæringsmidler og politikk, og gjøre tilgjengelig kvalifiserte tolker eller lesere. Tilpassing av ansettelsesprosedyrer og rutiner for kontroll av arbeidsplassen.
En arbeidsgiver er forpliktet til å iverksette tiltak for den funksjonshemmede dersom dette ikke vil være urimelig byrdefullt (“undue hardship”) for virksomheten. Det regnes som “urimelig byrdefullt” dersom tiltaket ikke kan gjennomføres uten særlige vansker eller kostnader i forhold til virksomhetens størrelse, økonomi og virksomhet for øvrig (“the nature and structure of its operation”).
Arbeidsgiveren er ikke forpliktet til å iverksette tiltak som nevnt ovenfor, dersom de medfører reduksjon av kvalitets- og produksjonsstandarder. Arbeidsgivere er heller ikke forpliktet til å dekke kostnader til personlige hjelpemidler som briller og høreapparater.
En arbeidsgiver er ikke forpliktet til å iverksette tiltak med mindre den funksjonshemmede krever det. Dette gjelder både før og under ansettelse.
6.5.1.1 Spørsmål om medisinske opplysninger og medisinske undersøkelser
Arbeidsgivere kan ikke spørre arbeidssøkere om de har noen funksjonshemming, eller om type eller grad av funksjonshemming. Søkere kan spørres om de kan utføre en bestemt type arbeid eller funksjon. Ved tilbud om arbeid kan det stilles vilkår om medisinsk undersøkelse. I så fall er det en forutsetning at alle nytilsatte må gjennomgå undersøkelsen og at undersøkelsen er relevant for det arbeid vedkommende skal utføre og i samsvar med virksomhetens behov.
6.5.1.2 Alkohol- og narkotikamisbruk
Rusmisbrukere omfattes ikke av ADA, og rusmiddeltesting omfattes ikke av forbudet mot medisinske undersøkelser. I forhold til ADA forventes rusmiddelmisbrukere å holde samme standarder som ordinære arbeidstakere.
6.5.1.3 Annet
ADA omfatter også personer med tilknytning til funksjonshemmede; for eksempel dersom en som er gift med en funksjonshemmet antas å arbeide mindre effektivt fordi han eller hun forventes å ta ut mer fritid enn andre som er gift med funksjonsfriske.
Det er spesielle fradragsregler for virksomheter som iverksetter tiltak for å ansette en funksjonshemmet; Inntil 50% av kostnader som overstiger $ 250, men mindre enn $ 10.250. Ved tiltak som særskilte ombygninger el., kan det gis fradrag inntil $ 15.000.
Loven tar ikke sikte på positiv diskriminering av funksjonshemmede. Arbeidsgiver kan fortsatt velge den han mener er best kvalifisert til et bestemt arbeid, men han kan ikke velge bort en kvalifisert person på grunn av hans eller hennes funksjonshemming, eller diskriminere vedkommende i pensjons- eller forsikringsplaner, ved forfremmelser el.
ADA håndheves av US Equal Employment Opportunity Commission (EEOC), og på samme måte som ved annen diskriminering av rase, farge, kjønn, opprinnelse og religion.
6.5.2 Bruk av genetiske opplysninger i arbeidslivet.
Den amerikanske kongressen vedtok i august 1999 en lov som forbød diskriminering av arbeidstakere og forsikringstakere på bakgrunn av genetisk informasjon, se punkt 8.4.
Presidenten underskrev loven i februar 2000, se vedlegg 7 med pressemeldingen fra Det hvite hus.
Loven ble vedtatt i det amerikanske senatet i juni 2000, men uten at den omfattet arbeidstakere, bare forsikringstakere.