2 Sammendrag
Dette kapitlet oppsummerer sentrale deler av utredningen. Utvalgets forslag til tiltak og til endringer i regelverk mv, fremgår også av sammendraget.
Utvalget vil fremheve at partene i arbeidslivet langt på vei har felles interesser; en sunn arbeidsplass hvor arbeidstakere ikke utvikler helseskader som følge av arbeidsforholdene.
Utvalgets hovedmålsetning har vært å gjennomgå praksis og regelverk for forholdet mellom arbeidsgiver og arbeidstaker mht. rettigheter og plikter i forbindelse med krav om helseundersøkelser og innhenting og bruk av helseopplysninger, og å foreslå evt. endringer og tilpasninger i regelverket så det blir tilfredsstillende for arbeidsgiver, arbeidstaker og samfunnet ellers.
En rettslig adgang for en arbeidsgiver til å kreve helseopplysninger av en arbeidstaker/-søker er et inngrep i dennes personlige integritet. Et slikt inngrep må begrunnes ved et dokumentert behov for å ivareta legitime formål og interesser som vurderes som tungtveiende nok i det enkelte tilfellet.
Rettslig sett er det spørsmål om å avveie og tilpasse det ulovfestede prinsippet om individets personlige integritet til det behov en arbeidsgiver måtte ha for opplysninger om en arbeidstaker/søkers helsetilstand – både av hensyn til arbeidstaker/-søkeren selv, men også av hensyn til helse, miljø og sikkerhet generelt.
2.1 Definisjoner
Utvalget behandler innhenting og bruk av helseopplysninger herunder medisinske undersøkelser og bruk av helseopplysninger i arbeidslivet generelt, se punkt 3.1.2 nedenfor.
Med “helseopplysninger” forstås i denne sammenhengen informasjon som kan bidra til å kartlegge personers nåværende og mulig fremtidige helsetilstand.
“Innhenting av helseopplysninger” er
å be arbeidstakeren eller arbeidssøkeren om helseopplysninger denne selv har kjennskap til;
å be arbeidstakeren eller arbeidssøkeren om å gjennomføre medisinske undersøkelser, herunder biologisk prøvetaking;
å be om opplysninger om arbeidstakeren eller arbeidssøkeren fra helsepersonell og journaler; og
å be om opplysninger fra andre (referanser el).
Med “bruk av helseopplysninger” forstås i denne sammenhengen det bruksformål helseopplysninger som er innhentet av en arbeidsgiver om sine arbeidstakere og arbeidssøkende, skal tjene.
Formålet kan blant annet være å avdekke hvorvidt arbeidstakeren/den arbeidssøkende tilfredsstiller særskilte helsemessige krav i stillingen, å tilrettelegge arbeidet eller å vurdere mulig risiko for helseskader i forbindelse med arbeid og arbeidsmiljø. Stilles det særskilte lovmessige eller bransjemessige krav til arbeidstakere i et spesielt yrke, for eksempel krav om edruskap for yrkessjåfører og oljearbeidere, vil arbeidsgiveren kunne innhente opplysninger med jevne mellomrom eller ved tiltredelse av arbeidsforholdet for å kontrollere at arbeidstakeren tilfredsstiller disse kravene. Se ellers under begrepet “i arbeidslivet”.
Med “i arbeidslivet” menes den innhenting og bruk av helseopplysninger som utføres på en arbeidstaker eller en arbeidssøker. Innhenting og bruk av helseopplysninger som ikke hovedsakelig foranlediges av et arbeidsforhold, f.eks. overfor forsikringsselskap og i medisinsk forskning, faller utenfor utvalgets mandat. I begrepet “i arbeidslivet” ligger en avgrensning mot generelle helseundersøkelser som ikke iverksettes med slike bruksformål som nevnt ovenfor.
Utvalget har valgt å avgrense mot “personlighetstester” og helsekrav i forbindelse med sertifikater. Se også nedenfor under 2.4.3 om “arbeidssøkende”.
2.2 Dagens regelverk, avtaler og praksis
2.2.1 Helselovgivningen
Vi har i dag et godt utbygd basislovverk som i stor utstrekning ivaretar pasienters rettigheter, og sikring og oppbevaring av medisinsk informasjon i sin alminnelighet. Utvalget nevner her lov om pasientrettigheter, personopplysningsloven, lov om helsepersonell m.v.
Problemet er at denne basislovgivningen er generell. Den er ikke i tilstrekkelig grad i stand til å sikre en arbeidstaker som opptrer som pasient når arbeidsgiver har iverksatt medisinske undersøkelser av denne.
I denne situasjonen vil arbeidstakeren ha behov for særskilte rettigheter overfor både helsepersonell og arbeidsgiver, og de to sistnevnte vil måtte ha særskilte forpliktelser overfor arbeidstakeren – spesielt hva angår utlevering og bruk av helseopplysninger.
Videre vil lovgivningen måtte inneholde særskilte begrensninger for helsepersonell når det gjelder hvilke formål en helseundersøkelse av en arbeidstaker skal kunne tjene. Lovverket må inneholde sikkerhetsventiler som håndheves av helsepersonellet selv for å beskytte arbeidstakere mot å bli presset til å samtykke til undersøkelser som har et formål som lovgivningen ikke aksepterer.
2.2.2 Arbeidsmiljølovgivningen
Arbeidsmiljøloven inneholder for det første begrensninger for en arbeidsgiver for hvilke opplysninger denne kan etterspørre og vektlegge overfor en arbeidssøkende, jf. aml. § 55A.
Videre inneholder aml. en plikt for arbeidsgiver til å ivareta helsen til sine arbeidstakere ved å tilrettelegge arbeidet og forebygge helseskader jf. aml. § 14.
Imidlertid inneholder loven intet om hvilke opplysninger om en arbeidstakers/-søkendes helse en arbeidsgiver kan etterspørre og vektlegge i ulike sammenhenger.
Arbeidsmiljøloven inneholder heller ingen klar, korresponderende hjemmel som pålegger arbeidstakerne/-søkere å medvirke til at arbeidsgiveren skal kunne oppfylle sine forpliktelser etter lovverket ved å gi visse helseopplysninger eller la seg undergi visse helseundersøkelser.
2.2.3 Ulovfestet rett
Utvalget antar at den ulovfestede hovedregel er at en arbeidsgiver i sin alminnelighet ikke lovlig kan kreve helseopplysninger om eller helseundersøkelser på arbeidssøkere eller arbeidstakere. Dette medfører at en unnlatelse av å gi disse opplysningene ikke lovlig vil kunne gi konsekvenser for ansettelsen eller arbeidsforholdet.
Som utvalget kommer tilbake til, vil en uavhengig av dette likevel kunne utlede en plikt for arbeidstakere/-søkere til å gi visse relevante helseopplysninger og la seg undergi visse helseundersøkelser på grunn av bl.a. bestemmelser i aml. og næringsmiddellovgivningen. Utvalget mener å kunne påvise en kjerne av minstevilkår og absolutte skranker i henhold til det ulovfestede prinsipp om arbeidsgivers adgang til å be om helseopplysninger og helseundersøkelser.
Utvalget vil oppsummere disse minstekrav som
kontrollformålet/behovet må være dokumentert relevant i forhold til stillingen;
undersøkelsen må være egnet til å fremme formålet;
kontrollen må ikke praktiseres vilkårlig;
undersøkelsen må være helt nødvendig for å fremme formålet med kontrollen;
undersøkelsen må ikke være uforholdsmessig i forhold til det formålet den skal tjene;
arbeidsgiver kan kun kreve opplysninger som er avgjørende for arbeidstakers/søkers evne til å utføre arbeidet tilfredsstillende.
Det er videre et spørsmål om samtykke kan være et hjemmelsgrunnlag for helseopplysninger både i forhold til arbeidssøker og arbeidstaker. Etter gjeldende rett vil dette rekke et stykke på vei, men det er usikkert hvor langt et samtykke vil rekke, og det kan lett bli et spørsmål om samtykke virkelig er frivillig.
2.3 Fremtidig bruk av medisinsk teknologi i prøvetakingen
Moderne genteknologiske metoder kombinert med robot- og datateknologi har gjort det mulig å utføre et stort antall undersøkelser av et individs arveegenskaper på kort tid. Selv om mulighetene i dag er svært begrenset, er det liten tvil om at vi på sikt vil få helt nye muligheter til å forutsi risiko for fremtidig sykdom ved hjelp av genetisk testing.
I arbeidsforhold vil kunnskap om genetiske forutsetninger for sykdom kunne være en fordel for arbeidstakeren ved at spesiell følsomhet for faktorer i arbeidslivet vil kunne oppdages, og det vil kunne være mulig å stille en tidlig diagnose. Ved kartlegging av risikogrupper vil også tidligere ikke anerkjente risikomomenter kunne oppdages. På den annen side vil den samme kunnskap på arbeidsgivers side kunne føre til at en arbeidssøker ikke blir tilbudt arbeid, ikke blir forfremmet eller får arbeid med begrensede trygdemessige tilbud eller helseforsikringer.
Dette er nærmere behandlet i kapittel 8.
2.4 Utvalgets forslag
Når det gjelder behovet for lovregulering, delte utvalget seg i et flertall og et mindretall, jf. punkt 11.1.
Flertallet mener at det er behov for en lovregulering. De eksempler på praksis som man er gjort oppmerksom på, samt at eksisterende lovgivning etter flertallets oppfatning er uklar og mangelfull på områder som er av betydning både for arbeidstakere, arbeidsgivere og helsepersonell, er tilstrekkelig til å begrunne at det fremmes forslag om lovregulering nå, før problemene for alvor tilspisser seg.
Et mindretallet har avgitt en generell merknad. Mindretallet er primært av den oppfatning at utvalgsarbeidet ikke har avdekket at behovet for lovregulering er stort nok til å begrunne en lovregulering. Mindretallet ser imidlertid at det kan være behov for en lovregulering, men ikke på det nåværende tidspunkt. Mindretallet har derfor subsidiært vært med på behandlingen av lovforslaget.
Av det samme mindretallet har to fremmet en særskilt dissens, der de anfører at de ikke kan se at behovet for lovregulering er dokumentert.
2.4.1 Krav til lovhjemmel
Flertallet i utvalget er av den oppfatning at spørsmålet om plikt til å utlevere helseopplysninger og undergi seg helseundersøkelser i arbeidsforhold bør ha en klar hjemmel i lov, punkt 9.7.
Selv om det ikke er adgang til å tvangsgjennomføre helseundersøkelser eller kreve utlevert helseopplysninger mot den vedkommendes vilje uten hjemmel i lov, er flertallet av den oppfatning at konsekvensene for en arbeidstaker eller arbeidssøker av å nekte å gi de opplysningene som kreves fra arbeidsgiver ofte vil medføre at arbeidstakeren likevel samtykker.
Det kan således diskuteres om vilkårene for samtykket er oppfylt, og det er derfor etter flertallets oppfatning liten, om noen, forskjell mellom det å kunne kreve helseopplysninger utlevert og undersøkelser gjennomført, og å få helseopplysninger etter samtykke.
I forlengelsen av spørsmålet om det skal kunne kreves helseopplysninger av arbeidstaker/-søker oppstår spørsmålet om gjennomføringsmåte, oppbevaring og bruk av disse opplysningene. Her er det etter flertallets oppfatning svært viktig å ha klare regler slik at en arbeidstakers rettigheter og rettssikkerhet blir ivaretatt i denne situasjonen . Dette må gjøres ved lovgivning som tar høyde for den risiko for misbruk som alltid kan eksistere ved spørsmål av denne art. Lovgivningen bør også gi klare vilkår og begrensinger både når det gjelder arten, omfanget og bruken av helseopplysningene og i størst mulig utstrekning knytte det nye lovverket til eksisterende pasient–, helse- og personvernlovgivning.
2.4.2 Begrensninger etter formål
Utvalgets flertall er videre av den oppfatning at en lovregulering av dette temaet bør sette begrensninger både etter typen helseopplysninger/-undersøkelser og etter hvilke formål opplysningene/undersøkelsene skal kunne tjene.
Begrunnelsen for dette er at det i fremtiden vil kunne tilbys medisinske undersøkelser og genanalyser som kan fremskaffe så mye informasjon om et menneskets egenskaper at det uansett ikke er ønskelig at andre enn den personen det gjelder skal kunne rekvirere denne typen undersøkelser og analyser. Utvalget mener derfor at det er en sammenheng mellom hvilke undersøkelser som bør tillates innenfor arbeidslivet og hvilke formål disse skal kunne tjene.
2.4.2.1 Rusmiddelkontroll
Utvalgets flertall mener at det er fastslått at hjemmelsgrunnlaget for rusmiddeltesting i arbeidslivet er mangelfullt og uklart. Det foreslås derfor at rusmiddeltesting bare skal kunne skje i tilfelle der det er bestemt i lov eller forskrift, i tilfelle der det er enighet om at stillingen kan medføre særlig sikkerhetsrisiko, eller i tilfelle der det er skjellig grunn til mistanke og det er fare for noens liv eller helse. Det vises til punkt 9.3.3 og til forslag til § 30 C.
I andre tilfelle kan utvalgets flertall ikke se at testing mot bruk av rusmidler er begrunnet.
2.4.2.2 Bruk av genetiske undersøkelser og genetiske opplysninger
Utvalget mener at genetiske opplysninger bare gir et ufullstendig bilde av en persons/arbeidstakers mulige helserisikoer i fremtiden. Bruk av genetiske opplysninger kan utvilsomt være fordelaktig i noen situasjoner, men til bruk i arbeidslivet er genetiske opplysninger for usikre.
Flere momenter, som for eksempel genenes samspill med miljøfaktorer, er ikke kartlagt. Det kan også være grunn til å frykte at ved å tillate bruk av genetiske opplysninger i arbeidslivet, vil man kunne komme til å flytte fokus fra arbeidsmiljøet til individet, se punkt 8.2 og 8.4.
Med unntak av Tor Norseth, ønsker utvalget å opprettholde gjeldende forbud mot bruk av genetisk informasjon i arbeidslivet, jf. lov om medisinsk bruk av bioteknologi § 6–7.
2.4.3 Beskyttelse av arbeidssøkere
Utvalget er av den oppfatning at en arbeidssøkende bør ha tilsvarende rettslige vern ved innhenting og bruk av helseopplysninger som en allerede ansatt arbeidstaker overfor sin arbeidsgiver. Utvalget vil anta at spørsmålet om innhenting og bruk av helseopplysninger for en arbeidsgiver er særlig aktuelt i forbindelse med en ansettelsesprosess. Utvalget viser også til aml. § 55A hvor en arbeidssøkende er gitt visse grunnleggende rettigheter i ansettelsesprosessen. Utvalget foreslår derfor å inkludere arbeidssøkere i en eventuelle lovregulering, jf. punkt 10.4.2 og forslag til § 30 A i punkt 11.1.2.1.
En rekke av Arbeidstilsynets forskrifter som regulerer medisinske undersøkelser, omfatter tidsperioden før arbeidsstart. I annet regelverk finnes det en rekke krav om forutgående sertifisering og autorisering som også omfatter medisinske undersøkelser. Etter utvalgets syn bør derfor en lovregulering om helseundersøkelser og bruk av helseopplysninger i arbeidslivet også omfatte arbeidssøkende. På samme måte som overfor arbeidstakere vil utvalget måtte definere og begrense de formål innhenting og bruk av helseopplysninger lovlig skal kunne tjene i forhold til arbeidssøkere.
2.4.4 Systematisk HMS-arbeid og rapportering
Utvalgsarbeidet har vist at det har vært vanskelig å få fullgod oversikt over omfanget av bruk av helseopplysninger og helseundersøkelser. En årsak til dette er sannsynligvis mangelfull registrering hos arbeidsgivere og manglende krav til rapportering til tilsynsmyndigheten, se punkt 10.4.8.
Utvalgets flertall foreslår at arbeidsgivere skal registrere bruk av helseundersøkelser, og at de årlig og summarisk skal rapportere dette til Direktoratet for arbeidstilsynet, se forslag til § 30 C fjerde ledd, punkt 11.2.3, samt forslag til endring av aml. § 20 første ledd, punkt 11.2.7 Flertallet antar at også Arbeidstilsynet vil ha nytte av en god oversikt over utførte helseundersøkelser i arbeidslivet.
Registreringen skal være tilgjengelig for virksomhetens arbeidsmiljøutvalg der slike finnes. Det antas at dette i seg selv vil kunne ha en viss dempende effekt på utbredelsen av bruken av helseundersøkelser.
2.5 Økonomiske og administrative konsekvenser
Et bærende element i innstillingen er at man skal bygge på etablerte institusjoner og i så stor grad som mulig kople seg til rutiner som allerede er operative.
Lovforslaget vil bare i liten grad medføre administrative og økonomiske konsekvenser. Utvalgets flertall foreslår at arbeidsgiver skal registrere og summarisk rapportere årlig bruk av helseundersøkelser. Utvalget legger til grunn at dette vil inngå i virksomhetenes systematiske HMS-arbeid, og vil således verken medføre ekstra kostnader eller administrasjon.
En viss grad av administrative konsekvenser kan forslaget om årlig rapportering få for Direktoratet for arbeidstilsynet. Utvalgets flertall antar imidlertid at rapporter fra virksomhetene også vil bidra til bedre oversikt og enda bedre planlegging og effektivitet fra Arbeidstilsynets side.