13 Tilsynets reaksjoner

13.1 Generelt om tilsynets reaksjoner

Utvalget vurderer i dette kapitlet hvilke former for reaksjoner tilsynet skal kunne bruke dersom en kommune ikke oppfyller kravene som følger av lovgivningen, herunder i hvilken grad det bør være mulig for tilsynet å bruke sanksjoner som pålegg, tvangsmulkt og lignende. De formene for reaksjoner som tilsynet skal kunne bruke følger av utvalgets skisse til kapittel om statlig tilsyn med kommunesektoren i kommuneloven, jf. kapittel 16.

Utvalget bruker reaksjoner som en felles betegnelse på de handlinger og virkemidler tilsynet kan bruke hvis tilsynet finner brudd på lovgivningen. Noen reaksjonsformer inneholder en grad av tvang som tilsynet kan bruke for å yte press på kommunen. Slike reaksjoner kan naturlig kalles sanksjoner. Dette vil typisk være pålegg og tvangsmulkt.

Siden kommunene er selvstendige rettsubjekter, må eventuelle statlige sanksjoner overfor kommunene gis med hjemmel i lov eller i medhold av lov. Dette følger av legalitetsprinsippet, som i korthet går ut på at myndighetsutøvelse gjennom forbud eller påbud rettet mot selvstendige rettssubjekter må være hjemlet i lov eller i medhold av lov. Statlige tilsynsmyndigheter kan således ikke bruke sanksjoner mot kommunene uten hjemmel i lov eller i medhold av lov.

En begrensning i virkningene av eventuelle sanksjoner rettet mot kommunen følger av lov av 26. juni 1992 nr. 86 om tvangsfullbyrdelse og midlertidig sikring (tvangsfullbyrdelsesloven) § 1-2 Krav mot staten, fylkeskommuner, kommuner, interkommunale selskaper, regionale helseforetak og helseforetak. Det følger av denne bestemmelsen at pengekrav mot en kommune, fylkeskommune eller et interkommunalt selskap ikke kan tvangsfullbyrdes etter tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 7 eller sikres etter kapittel 14. Det følger tilsvarende av kommuneloven § 55 at en kommunes eller fylkeskommunes eiendeler ikke kan være gjenstand for utlegg eller arrest. Begrunnelsen for regelen i § 55 er omtalt slik:

Kreditorbeslag av en kommunes eller fylkeskommunes eiendeler vil i de fleste situasjoner føre til uakseptable konsekvenser for borgerne og kommunens eller fylkeskommunens virksomhet. Det vil også lett føre til en forfordeling kreditorene imellom, fordi kommuner og fylkeskommuner ikke kan slås konkurs, noe som medfører at individuelle sikkerhetsregler ikke kan omstøtes som ledd i et bredere oppgjør (NOU 1990:13 Forslag til ny lov om kommuner og fylkeskommuner, s. 396).

At pengekrav mot en kommune, fylkeskommune eller et interkommunalt selskap ikke kan tvangsfullbyrdes etter tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 7 eller sikres etter kapittel 14, innebærer at statlig tilsyn har begrensede virkemidler for å tvinge kommunene til å etterkomme tilsynets pålegg gjennom tvangsmulkt.

13.2 Reaksjonsformer

De mulige reaksjonsformene som tilsynet kan tenkes å bruke hvis tilsynet finner brudd på lovgivningen, kan inneholde ulik grad av tvang overfor kommunene. Utvalget foretar i det følgende en presentasjon av ulike reaksjonsformer. Beskrivelsen av reaksjonsformene tar utgangspunkt i graden av tvang fra tilsynets side, og i hvilken grad det er tilsynet eller kommunen som bestemmer hvilken løsning som velges for å etterkomme et pålegg.

Teoretisk sett kan tilsynet for det første nøye seg med å observere eventuelle lovbrudd, uten å reagere nærmere. Dette er ikke en reaksjon i egentlig forstand. Det er likevel grunn til å anta at ren observasjon av praksis kan tenkes å bidra til at ansatte og politikere i kommunene endrer atferd. Det kan for eksempel være grunn til å tro at et fagområde som blir iakttatt av en ekstern kontrollør – som statlig tilsyn – får større fokus i kommuneorganisasjonen enn fagområdet ellers ville ha fått.

Neste skritt kan være at tilsynet påpeker at kommunens praksis ikke er i tråd med lovens krav. Det vil så være opp til kommunen å gripe fatt i spørsmålet og rette på forholdet, dersom kommunen er enig i tilsynets tolkning av loven og selv ser det mulig og nødvendig å endre sin praksis.

Tilsynet kan tenkes å kunne gå ett skritt videre: Tilsynet kan fatte en formell avgjørelse om at kommunen opptrer rettsstridig. Dette blir gjerne kalt avvik. En formell avgjørelse om at det foreligger avvik, vil kreve en mer presis begrunnelse fra tilsynets side med konkret angivelse av hva det rettsstridige forholdet består i, enn dersom tilsynet bare påpeker brudd på lovgivningen.

En slik avgjørelse om at det foreligger et avvik fra lovens krav kan i stor grad tenkes å være en sak mellom tilsynet og kommunen. Tilsynet behøver ikke å offentliggjøre avgjørelsen om avvik (i større grad enn det som følger av offentlighetsloven). En måte å legge ytterligere press på kommunen til å endre forholdet, er å offentliggjøre og informere omverdenen om avviket. At tilsynsorganet aktivt sprer opplysning om at tilsynsorganet anser kommunen for bryte å loven, vil kunne være et effektivt virkemiddel for å sette press på kommunen til å endre sin praksis. Et statlig tilsynsorgans karakteristikk av kommunen som lovbryter vil kunne være materiale for mediene og for opposisjonen i kommunestyret, og gjennom valg har innbyggerne mulighet til å ”straffe” kommunens politikere i kommunestyrene. I en situasjon der brukerne av kommunale tjenester i noen situasjoner kan velge mellom ulike tjenesteytere, vil informasjon om at en kommunal institusjon ikke oppfyller lovens krav, være et argument for å velge en annen tjenesteyter.

Tilsynet kan videre gis myndighet til å kjenne kommunens avgjørelser ugyldige eller på annen måte fatte et vedtak som gjør at kommunen må behandle det aktuelle spørsmålet på nytt og eventuelt endre sin praksis.

Tilsynsmyndigheten kan også gis mulighet til å gi pålegg om retting. Forskjellen mellom å gjøre kommunens avgjørelser ugyldige og retting er at tilsynet i tillegg til å kjenne kommunens avgjørelse ugyldig, gjennom pålegg om retting kan kreve en ny avgjørelse eller endret praksis fra kommunens side. I forlengelsen av pålegg om retting kan tilsynet angi mulig løsning, eller gis myndighet til å fastsette en bestemt løsning som kommunen må bruke. I sistnevnte tilfelle blir det altså ikke opp til kommunen selv å velge den løsningen som erstatter den ulovlige og ugyldige avgjørelsen eller praksisen. Løsningen bestemmes av tilsynet.

Neste skritt er å gi tilsynet myndighet til å fastsette tvangsmulkt. Tvangsmulkt kan gis som en engangsmulkt, eller som løpende mulkt. Et tenkelig tvangsmiddel kan også være å frata kommunen statlige tilskudd, inntil kommunen bringer det lovstridige forholdet til opphør. I samme retning ligger bruke av straff, men straff retter først og fremst oppmerksomhet bakover – altså mot handlinger som er begått. Mens tvangsmulktens viktigste formål er å utløse en handling fra kommunens side, er straffen et onde som påføres for en handling som er begått.

Tilsynet kan også gis myndighet til å gripe direkte inn i kommunens praksis, for eksempel ved at tilsynet selv fysisk kan stenge en kommunal institusjon.

Et ytterligere skritt i retning av å gripe inn overfor kommunen kan være frata kommunen myndighet til å foreta visse disposisjoner som normalt tilligger kommunen. Det betyr at staten enten må godkjenne kommunens disposisjoner før de er gyldige, eller i ytterste konsekvens at staten overtar den kommunale oppgaven.

Således kan tilsynets reaksjoner overfor kommunene teoretisk sies å omfatte følgende muligheter:

1. (Observasjon)

2. Ren påpeking av feil og brudd på regelverk

3. Avgjørelse om at det foreligger et rettsstridig forhold (avvik), eventuell anmodning om å rette på forholdet

4. Offentliggjøring og informasjon til allmennheten om avviket

5. Ugyldighet, kommunen må behandle spørsmålet på nytt

6. Pålegg om retting (uten at tilsynet angir løsning)

7. Pålegg om retting (tilsynet påpeker mulig løsning)

8. Pålegg om retting (tilsynet bestemmer at kommunene må velge en nærmere angitt løsning)

9. Tvangsmulkt, bortfall av tilskudd, samt straff

10. Tilsynet foretar selv retting av det rettsstridige forholdet

11. Kommunen fratas myndighet til å foreta den aktuelle disposisjonen (krav om statlig godkjenning, eller staten overtar oppgaven)

Andre reaksjoner og ulike kombinasjoner av de reaksjonene som er nevnt her, kan også tenkes. Listen er ikke ment å være uttømmende. For eksempel kan anmeldelse til politiet for overtredelse av straffesanksjonerte regler være aktuelt.

De reaksjonene som er oppført i listen i punkt 5 – 11 kan betegnes som sanksjoner.

Pedagogisk kan de nevnte reaksjonene ordnes langs en linje etter graden av tvang fra tilsynets side og i hvilken grad det er kommunene selv som skal velge løsning, eller om det er tilsynet som velger den aktuelle løsningen. På denne måten kan graden av tvang og valget av løsning plasseres langs to akser, som i figur 13.1.

13.3 Begrunnelser for bruk av sanksjoner

Den naturlige begrunnelsen for at tilsynet skal ha sanksjonsmidler hvis tilsynet oppdager brudd på lovgivningen, er at sanksjoner fra tilsynets side vil ha en preventiv virkning mot rettsstridige forhold i kommunal forvaltning. Trusler om sanksjoner fra tilsynets side skal medvirke til at kommunene ikke bryter loven, og bruk av sanksjoner mot den enkelte kommune som eventuelt ikke oppfyller lovens krav, skal tvinge kommunen til å endre sin praksis.

Det forhold at statlig tilsyn har sanksjonsmuligheter overfor kommunene, kan også ha en positiv virkning for allmennhetens tillit til tilsynets effektivitet. Et tilsyn uten sanksjoner kan bli oppfattet som et tilsyn uten autoritet. Dette vil spesielt bli satt på spissen dersom det er uenighet mellom tilsynet og kommunen om forståelsen av lovens krav, og om hva kommunene plikter å gjøre, og der kommunen derfor vegrer seg mot å etterkomme tilsynets krav. Et tilsyn uten virkemidler vil kunne få en slags ombudsrolle ved at tilsynet kan påpeke eventuelt lovbrudd, men ikke tvinge lovbruddene til opphør. Således kan det virke lite rimelig at det skal være opp til privatpersoner å måtte ta byrden ved å følge opp tilsynets påpekning av lovbrudd ved å for eksempel bringe spørsmålet inn for domstolene.

13.4 Motforestillinger knyttet til bruk av reaksjoner

Som ansvarlig for oppgaven etter loven er det i utgangspunktet kommunen som må sørge for at kommunens egen praksis er i samsvar med kravene i lovgivningen. Det er kommunen som primært står ansvarlig overfor kommunens innbyggere – både rettslig og politisk. Statlige føringer på hvordan kommunene skal løse de pålagte oppgavene kan skape uklarhet i ansvarsforholdet mellom forvaltningsnivåene. Derfor bør statlige myndigheter vise forsiktighet med å overprøve kommunene i deres virksomhet.

Det er et videre spørsmål i hvilken grad bruk av sanksjoner fra tilsynets side i det hele tatt er et egnet virkemiddel for å bidra til at kommunene følger lovenes krav. Årsaken til eventuell manglende oppfyllelse av lovens krav er et vesentlig forhold i denne sammenhengen. Det er grunn til å anta at det ikke først og fremst er trusselen om sanksjoner fra tilsynenes side som forhindrer kommunene i å bryte loven. Forenklet sett kan en, satt på spissen, si at bruk av ulike tvangsmidler kan ha en effekt dersom brudd på lovgivningen er tilsiktet og ikke skyldes manglende evne til å oppfylle lovkravene.

Mange av landets kommuner kan oppleve å være for små til å romme fagmiljøer av en slik størrelse at de oppleves som attraktive. Manglende kapasitet innenfor noen yrkesgrupper kan også tenkes å gjøre det vanskelig for kommuner å skaffe lovpålagt personell. Dersom et lovbrudd for eksempel består i manglende evne til å ansette personell med en lovbestemt utdanning og dette skyldes mangel på kvalifisert arbeidskraft, vil bruk av tvangsmulkt eller lignende mot kommunen ha liten effekt. Kommunen kan i motsetning til en privat aktør i et marked ikke trekke seg ut av en lovpålagt oppgave. Kommunen må utføre oppgaven selv om kommunen av ulike grunner mangler evne til å oppfylle lovens krav, for eksempel på grunn av mangel på kvalifisert personell. Det forhold at kommunen ikke kan skaffe tilstrekkelig kvalifisert personell for å utføre oppgaven, kan altså ikke brukes som begrunnelse for at kommunen kan la være å utføre oppgaven.

Bruken av sanksjoner fra fylkesmannens side overfor kommunen ser da også ut til å være relativt begrenset i dag. I rapporten Statlig tilsyn med kommunesektoren (NIBR 2004a) undersøkte NIBR hvor mange pålegg fylkesmannsembetene hadde gitt i løpet av de siste to årene. Bare seks av de 14 embetene som besvarte spørsmålet, hadde gitt kommuner pålegg i løpet av toårsperioden 2002 – 2003. Blant de seks embetene varierte antallet pålegg fra ett til fem i året. Det embetet som hadde gitt flest pålegg i denne perioden, rapporterte om fem pålegg i året. Det ser altså ut til at pålegg og tvangsmulkt e.l. sjelden forekommer. Undersøkelsen til NIBR viser at fylkesmannsembetene ikke anser bruk av pålegg og sanksjoner som hensiktsmessige virkemidler overfor kommunene:

Når kommunene bryter tidsfristen i barnevernet kan vi gi mulkt, men dette er ikke nødvendigvis et godt redskap. Der er det et helt system som svikter (avdelingsleder i sosialavdelingen) (NIBR 2004a:51).

Det å gi pålegg betraktes fra fylkesmannsembetenes side til dels som et sammenbrudd i kommunikasjonen mellom på embetene og kommunene. Det er derfor et virkemiddel som bare unntaksvis blir tatt i bruk.

13.5 Utvalgets vurderinger og tilrådinger

Utvalget har i kapittel 10 lagt til grunn at statlig tilsyn med kommunesektoren skal skje som lovlighetstilsyn. Lovlighetstilsyn innebærer at statlig tilsyn med kommunesektoren avgrenses til å gjelde kontroll med lovligheten av kommunens oppfyllelse av plikter pålagt i eller i medhold av lov. Tilsynet underlegges de samme begrensninger som domstolene med hensyn til å overprøve kommunens frie skjønn.

Gitt denne avgrensningen blir hensikten med tilsynet dermed å bidra til at kommunens avgjørelser og praksis i størst mulig grad er i overensstemmelse med kravene i lovgivningen. Når det gjelder hva som er lovlig og hva som må anses som brudd på lovens krav, er utgangspunktet at det ikke er rom for dialog mellom tilsynet og kommunene. I prosjektet Dialogen mellom fylkesmannen og kommunene som Norsk institutt for by- og regionforskning (NIBR) har gjennomført på oppdrag fra Kommunal- og regionaldepartementet vises det til at kommunene ser ut til å verdsette at klare brudd på bestemmelser i lover og forskrifter identifiseres. Det er ikke slik at det å ha anledning til å bryte med bestemmelsene oppfattes som en del av det lokale selvstyret (NIBR 2004b).

Når det gjelder de reaksjonene som tilsynet bruker hvis tilsynet finner brudd på lovgivningen, er det imidlertid rom for dialog med kommunen om hvilke reaksjoner som er mest hensiktsmessige. De reaksjonsformene som tilsynet bør kunne anvende hvis tilsynet finner brudd på lovgivningen, bør være relevante – i den forstand at de bidrar til økt overensstemmelse med lovgivningens krav. De bør være egnet til å sette kommunene i stand til å oppfylle lovens krav.

Utvalget ser det som et viktig utgangspunkt for at tilsynsorganet skal nå sine mål, at tilsynet har legitimitet og troverdighet. De ulike aktørene i tilsynssituasjonen må kunne ha tillit til at tilsynet legger den rette lovtolkningen til grunn. Aktørene kan i denne sammenheng være allmennheten, brukere av kommunale tjenester, samt Storting og regjering. Tilsyn med høy faglig kompetanse vil styrke for tilsynenes legitimitet. Når det gjelder forholdet til kommunene, kan begrepet legitimitet innebære at kommunene av ulike årsaker aksepterer tilsynets virkelighetsforståelse og beslutninger. I NIBR-rapporten omtales begrepet legitimitet på følgende måte:

Begrepet legitimitet knyttes ofte til autoritetsrelasjoner. Argumentet er da at hvis en autoritetsrelasjon er regnet som legitim, vil beslutninger kunne gjennomføres uten utøvelse av tvangsmakt. Denne definisjonen er blant annet i tråd med forståelsen som ligger til grunn i Habermas’ bok om legitimitetskriser i vestlige samfunn: “If binding decisions are legitimate, that is, if they can be made independently of the concrete exercise of force and of the manifest threat of sanctions, and can be regally implemented even against the interests of those affected, then they must be considered as the fulfilment of recognized norms” (Habermas 1975:101). Legitimitet defineres altså som en bestemt type aksept og støtte, som ikke er basert på sanksjoner eller vinning, men på gjensidig aksept for normene som ligger til grunn for autoritetsrelasjonene (NIBR 2004b:56).

Det bør være et utgangspunkt at tilsynet har legitimitet blant tilsynssubjektene – kommu-nene – uten at tilsynet må bruke tvangsmidler. Tilsynenes reaksjoner på lovbrudd bør i størst mulig grad etterkommes fordi de oppfattes som relevante og hensiktsmessige. Etter utvalgets oppfatning vil en mulighet til å bruke sanksjoner fra tilsynenes side kunne være effektivt for å tvinge fram endret praksis i en kommunene, dersom et eventuelt brudd på lovens krav er tilsiktet og ikke skyldes manglende evne til å oppfylle lovkravene, og det ligger innenfor kommunes kontroll å rette på forholdet.

På den annen side er det grunn til å anta at det ikke først og fremst er trusselen om sanksjoner fra tilsynenes side som forhindrer kommunene i å bryte loven. Et system for statlig tilsyn med kommunesektoren kan ikke bygge på et utgangspunkt om kommunen som lovbryter med statlige tilsyn som ansvarlig for at kommunene følger lovene. Statlig tilsyn kan og bør aldri bli så finmasket at alle feil og mangler i et system der flere hundre tusen ansatte daglig fatter vedtak og utøver handlinger rettet mot enkeltpersoner, kan avdekkes og forhindres.

For at tilsynets reaksjoner på lovbrudd skal ha legitimitet og være relevante for at kommunen skal nå lovens krav, bør reaksjonene som tilsynet velger i størst mulig grad utformes i dialog med kommunene. En dialog rundt tilsynets reaksjoner vil samtidig kunne bidra til læring også i tilsynet. I NIBRs rapport framgår det at både kommunene og fylkesmennene ønsker dialog for å styrke gjensidig læring. Kommunene ønsker dialog med fylkesmannen for å styrke fylkesmannens forståelse og dermed bedre tilsynsutøvelsen. I fylkesmannsembetene var det generelt stor tilslutning om at det er viktig for representantene for fylkesmannen å inngå i en dialog for å åpne for gjensidig læring. Det framheves at dette ønsket har å gjøre med kommunenes lokale innsikt, og deres lokale problemforståelse (NIBR 2004b).

Det må etter utvalgets oppfatning i utgangspunktet være kommunen som er ansvarlig for oppgaven etter loven som må finne de løsningene som bringer kommunens praksis i samsvar med lovens krav. Staten bør være tilbakeholden med å gi pålegg til kommunene når oppgavene først er lagt til kommunesektoren. Dersom statlige myndigheter legger sterke føringer på kommunenes oppgaveløsning, kan dette skape uklarhet i ansvarsfordelingen mellom stat og kommune. Statlige myndigheter må derfor vokte seg for å presse løsninger på den kommunale forvaltningen. Det ideelle er at kommunen selv søker råd og veiledning hos fylkesmannen og andre statlige organer.

Etter utvalgets oppfatning bør tilsynet likevel gis virkemidler og reaksjonsmåter overfor kommuner som ikke oppfyller lovgivningens krav. Etter utvalgets oppfatning er det imidlertid ikke nødvendigvis slik at det er de reaksjonsformene som innebærer stor grad av tvang overfor kommunen som er de mest egnede virkemidlene i så måte.

Tilsynet bør derfor kunne gi pålegg om at forhold som ikke er i overensstemmelse med lovens krav, må rettes. Andre sanksjoner foreslås ikke. Tvangsmulkt som tapper kommunen ytterligere for ressurser er imidlertid dårlig egnet til å rette på forhold som for eksempel skyldes manglende ressurser. Pålegg må også brukes med varsomhet. Tilsynet og kommunen bør i størst mulig grad komme fram til tilfredsstillende løsninger uten at pålegg brukes.

Prosessuelle regler for bruk av reaksjoner

Etter utvalgets vurdering bør det innføres prosedyrer som gjør at bruken av sanksjoner skjer etter nøye vurdering der også de virkningene som pålegget kan ha for kommunens øvrige virksomhet tas, i betraktning. Dersom tilsynet for eksempel vurderer å gi pålegg om at en kommune må utbedre en kommunal institusjon av hensyn til de ansatte, må også konsekvenser for institusjonens beboere tas i betraktning. Gjennomføringen må også skje så vidt smidig at kommunen gis anledning og tid til å innrette seg. Utvalget viser for øvrig til kapittel 14 når det gjelder samordning av reaksjoner.

Utvalget forstår det slik at det i dag er ulike oppfatninger av i hvilken grad en kommune kan påklage pålegg etter forvaltningslovens bestemmelser. Etter utvalgets oppfatning vil en mulighet for kommunene til å påklage tilsynsorganets vedtak om pålegg styrke tilsynsorganets legitimitet i kommunene. Bruken av pålegg bør skje gjennom fullt ut betryggende saksbehandling og ved de samme prosedyrer som gjelder for å ivareta privates rettssikkerhet. Utvalget foreslår derfor at slik klagerett slås fast i lov.

Utvalget viser for øvrig til merknadene til § 60e i utvalgets lovskisse, jf. kapittel 16.

Utvalgets tilrådinger

Tilråding nr. 14 fra utvalgets flertall (alle unntatt medlemmet Tove Eikrem Mork): Tilsynet skal kunne ilegge pålegg til kommunen om å rette forhold som er i strid med de bestemmelsene tilsynet fører tilsyn med etterlevelsen av, men kan ikke bruke andre sanksjoner (som for eksempel tvangsmulkt).

Et mindretall i utvalget (medlemmet Tove Eikrem Mork) er uenig i tilrådning nr. 14.Dette medlemmet er enig med flertallet i at det er kommunen som ansvarlig for oppgaver etter loven som må finne de løsningene som bringer kommunens praksis i samsvar med lovens krav. Dette medlemmet mener likevel at det statlige tilsynets sanksjonsmuligheter må sees i forhold til hvilken type hensyn det enkelte myndighetskrav skal ivareta. Dette medlemmet mener at det er usikkerhet knyttet til konsekvensene av flertallets tilråding nr. 14. Tilrådingen leder til utformingen av lovforslagets kapittel 10 A, hvor det ikke foreslås hjemmel for tilsynsmyndighetene til å ilegge kommunene tvangsmulkt. Dersom lovforslaget vedtas, vil en påfølgende harmonisering av særlovgivningen kunne føre til at for eksempel tilsynsmyndighetens adgang til å ilegge tvangsmulkt når tidsfristene i barnevernet brytes, blir opphevet. Dette er en hjemmel som svært sjelden brukes, men som etter dette medlemmets syn likevel har en sterk preventiv effekt når det gjelder prioritering av barnevernets oppgaver i kommunene. Konsekvensen av å fjerne adgangen til å bruke tvangsmulkt på områder hvor særlig utsatte brukergrupper blir lidende ved brudd på tidsfrister etc., må sammenholdes med begrunnelsene som i sin tid førte til at tvangsmulkthjemlene ble vedtatt. Dette medlemmet mener at disse konsekvensene ikke er tilstrekkelig utredet, og kan derfor ikke slutte seg til flertallets tilråding.