10 Utvalgets vurderinger av hovedspørsmål

10.1 Grensen mellom etterforsking og forebygging

10.1.1 Flertallet – alle unntatt utvalgsmedlem Kvande

Utvalgets mandat reiser spørsmålet om hva som nærmere ligger i uttrykket forebyggende politiarbeid. Lovgiver har ikke tatt noe klart standpunkt til spørsmålet hverken i lov eller i lovforarbeider. Å forebygge betyr rent språklig å forhindre at noe uønsket inntrer. Politiets forebyggende tiltak i kriminalitetsbekjempelsen må derfor gjennomføres før den straffbare handling er begått. Senere vil det være et spørsmål om etterforsking for å stille de skyldige til ansvar. Utvalgets flertall, alle unntatt utvalgsmedlem Kvande, mener derfor at utgangspunktet for grensedragningen mellom forebygging og etterforsking må være gjerningstidspunktet som skjæringstidspunkt. Tiltak som settes inn på et tidligere tidspunkt, er i utgangspunktet forebyggende metoder.

En form for forebyggende virksomhet retter seg mot befolkningen generelt eller mot uspesifiserte grupper av befolkningen. Det inkluderer alt fra generell samfunnsplanlegging til konkrete tiltak som å opprette en fritidsklubb. I denne type forebyggende arbeid deltar politiet sammen med andre faggrupper i holdningsskapende arbeid eller for å fjerne risikofaktorer som erfaringsmessig kan utløse kriminalitet. Politiets deltakelse er basert på samarbeid, informasjon og frivillighet. I dette langsiktige holdnings- og årsakspåvirkende arbeidet er det uaktuelt å iverksette de metoder utvalgets mandat peker på. Denne form for forebyggende arbeid holdes derfor utenfor utredningen.

Det samme gjelder tiltak som i dag er vanlig å rette inn mot grupper som er i faresonen for å bli kriminelle. Det kan være politiets sikkerhetstjeneste som oppsøker unge medlemmer for å påvirke dem til å forlate ekstremistorganisasjoner, eller det alminnelige politi som deltar sammen med andre etater for å påvirke ungdom i en vanskelig livssituasjon. Også ved slike holdningsskapende tiltak rettet mot risikogrupper, er det uaktuelt å bruke de inngripende metoder som mandatet peker på. Også dette holdes derfor utenfor utredningen.

Først når politiet går til det skritt å innhente opplysninger knyttet til mistanke om kriminalitet, blir grensen mellom forebygging og etterforsking vanskelig. Innhenting av generelle opplysninger om kriminalitetssituasjonen, eller såkalt strategisk kriminaletterretning, er det likevel enighet om å betrakte som forebyggende virksomhet. Ifølge Myhrer TfS 2001 side 11 er dette:

”... innhenting av opplysninger om kriminalitetssituasjonen, gjerne sett i lys av de generelle trender og utviklingstrekk i samfunnet, og som gjennomføres for at man skal kunne danne seg en oppfatning av det en gjerne kaller trusselbildet. Virksomheten innebærer at politiet følger med og innsamler informasjon om grupperinger som erfaringsmessig står bak alvorlig kriminalitet, for eksempel visse MC-miljøer. Siktemålet er først og fremst å fremskaffe informasjon til bruk i forebyggende arbeid”.

Strategisk kriminaletterretning er særlig aktuelt i forbindelse med politiets bekjempelse av organisert kriminalitet, se Metodeutvalget i NOU 1997: 15 side 51. Inn under den strategiske kriminaletterretning faller også innhenting av opplysninger for å kunne utarbeide de trusselvurderinger som Politiets sikkerhetstjeneste er pålagt å utarbeide for politiske myndigheter. I den strategiske kriminaletterretning kan enkelte mindre inngripende metoder, som spaning og infiltrasjon, være aktuelle.

Det er dersom politiets interesse blir mer personfokusert, at det oppstår problemer i grensesonen mot etterforsking. Ved slik, såkalt taktisk kriminaletterretning, styres politiet av en mistanke mot bestemte personer for å undersøke om de forbereder kriminelle handlinger. Det har vært hevdet at slik etterretning på personnivå, må betraktes som etterforsking selv om politiet ikke har holdepunkter for at det er begått noen straffbar handling, se Myhrer TfS 2001 side 10:

”... I slik forebyggende virksomhet må en alltid ta i betraktning at det forebyggende eller avvergende siktemål ikke oppnås, slik at en straffbar handling finner sted. Det må derfor sørges for å innhente og sikre informasjon som er av betydning for en eventuell straffeforfølgning. Denne informasjonsinnhenting må regnes som etterforsking ...”

Uttalelsen forutsetter at politiet kan sette i verk etterforsking uten at det kan konstateres mistanke. Han hevder at tiltak for å hindre planlagte terrorhandlinger må betraktes som etterforsking selv om siktemålet er forebyggende. Etter flertallets syn er Myhrers konklusjoner i strid med ordlyden i straffeprosessloven § 224 som åpner for etterforsking først når det er ”rimelig grunn til å undersøke om det foreligger straffbart forhold”. Når vilkåret er at undersøkelsene skal avdekke om det ”foreligger” en straffbar handling, må det forstås som et krav om mistanke eller krav til sannsynlighet for at en straffbar handling er begått. Dersom det ikke er noen grad av sannsynlighet for begått handling, er det ikke rimelig grunntil å undersøke om det ”foreligger” et straffbart forhold.

Spørsmålet er ikke drøftet grundig i den juridiske litteratur. Men både Andenæs I 2000 side 279 og Bjerke/Keiserud II 2001 side 810 forutsetter et krav om mistanke om at en straffbar handling er under utførelse eller er begått. De viser til straffeprosessloven § 224 fjerde ledd som klart forutsetter at som den store hovedregel er det ikke rimelig grunn til iverksette etterforsking når politiet ikke har slik mistanke. Bestemmelsens annet ledd åpner for etterforsking i branntilfellene uten hensyn til mistanke, som er et unntak fra den hovedregel som fremgår av bestemmelsens første ledd. Det samme gjelder tredje ledd som åpner for etterforsking mot mindreårige som ikke kan straffes.

Grunnen til at teorien ikke har fremhevet ”forbudet” mot å iverksette etterforsking, kan forklares med at grensen har skapt få problemer. De ulovfestede etterforskingsskritt har vært anvendelige på kryss av sondringen, og de mer inngripende metoder krever uttrykkelig skjellig grunn til mistanke om begått kriminalitet. Grensen har derfor bare hatt betydning for ansvarsforholdet, se foran i kapittel 3.1.2. Men dersom det åpnes for tvangsmidler i forebyggende øyemed, vil spørsmålet komme på spissen.

Denne konklusjonen støttes også etter flertallets oppfatning av reelle hensyn. Enkeltpersoner bør av rettssikkerhetsmessige grunner ikke utsettes for etterforsking med mindre det foreligger mistanke om en straffbar handling.

Slik leser flertallet også Riksadvokatens rundskriv nr 3/1999 når det heter: ”I sannsynlighetsvurderingen inngår en bedømmelse av graden av mulighet/sannsynlighet for at det foreligger et straffbart forhold.” Utvalgsmedlem Kvande hevder i sin dissens i kapittel 13.2.3.4 at dette ikke gir uttrykk for en angivelse av ”graden av mistanke”, men av ” graden av sannsynlighet for at det foreligger et straffbart forhold”.

Uttrykket ”mistanke” er ikke gitt noe entydig innhold hverken i lov, forarbeider eller rettspraksis. I straffeprosessuell teori brukes uttrykket oftest uten noe nærmere presisert innhold, se for eksempel Andenæs I og II 2000og Bjerke/Keiserud I og II 2001som ikke definerer uttrykket. Hov II 1999side 188 presiserer at i forhold til tvangsmidlenekan uttrykket ”mistanke” defineres som en objektiv sannsynlighet av en viss styrke for at den inngrepet var rettet mot, var skyldig i en straffbar handling. Definisjonen er lite presis ettersom flere tvangsmidler kan rettes mot tredjepersoner, se for eksempel straffeprosessloven § 195. Kravet til en objektiv forankring ligger vel heller ikke i uttrykket mistanke, men i vilkåret ”skjellig grunn”. Uansett presiserer nettopp Hov at uttrykket brukes i ulike betydninger også i straffeprosessen. I alminnelig språkbruk er uttrykket brukt synonymt med anelse, intuisjon eller gjetning. Det er lite tvilsomt at disse synonymene er svakereenn ”graden av mulighet/sannsynlighet” som brukes i Riksadvokatens rundskriv. Flertallet er derfor ikke enig med Kvande i at uttrykket ”mistanke” har et klart utpenslet innhold, og at flertallets bruk av uttrykket i denne sammenhengen kan gi ”gale assosiasjoner”, se kapittel 13.2.3.4.

Flertallet legger til grunn at politiet for å kunne iverksette etterforsking, må ha mistankeom begått straffbar handling. Når mistanken utelukkende refererer seg til forberedelse av en handling som ikke er kriminalisert, er det forebyggende virksomhet. Et annet spørsmål er hvilken grad av sannsynlighet/mistanke som kreves for å iverksette etterforsking.

Kravet til mistanken i straffeprosessloven § 224 trenger ikke å være rettet mot en person ellermot en bestemt straffbar handling. Mistanken kan altså være saksrettet, slik at politiet har mistanke om at en straffbar handling er begått, men ikke mot noen bestemt person som er mistenkt. Men den kan også være personrettet, slik at det foreligger mistanke mot en bestemt person, men det er uklart hvem som har begått handlingen. I begge tilfeller foreligger det mistanke om at det ”foreligger et straffbart forhold”.

Det nærmere kravet til mistankegrad kan ikke angis eksakt. Det har også vært formulert relativt, slik at mistankens grad må suppleres med handlingens alvor og intensiteten av inngrepet etterforskingen medfører, se Riksadvokatens rundskriv 3/99 av 22. desember 1999, NOU 1997: 15 side 49-50 og Myhrer TfS 2001 side 18-21. I praksis har ikke kravet til mistanke vært praktisert strengt. Metodeutvalget NOU 1997: 15 side 51 viser til at man:

”ganske raskt kommer inn i en fase hvor videre undersøkelser har sin forankring i et mulig straffbart forhold og/eller at mistanken om straffbare forhold er rettet mot bestemte personer eller en nærmere angitt gruppe av personer”.

Når grensen mellom forebygging og etterforsking skal trekkes, må det i tillegg til den tidsmessige avgrensning, også foretas en saklig avgrensning. Det er bred enighet om at etterforsking er en formålsstyrt prosess. Straffeprosessloven § 226 fastsetter at etterforsking skal skaffe til veie de nødvendige opplysningene for å avgjøre spørsmålet om tiltale, tjene som forberedelse for rettens behandling av en straffesak og fullbyrdelse av straff. Er formålet med politiets metodebruk et av disse, vil virksomheten, dersom den retter seg mot begått kriminalitet, være etterforsking. Tilsvarende vil det være forebygging dersom formålet er å forhindre at straffbar handling blir realisert. Dette reiser særlige spørsmål når det settes inn tiltak i situasjoner der begge formålene er motiverende for politiets innsats. For utvalget oppstår situasjoner med dobbelt formål i to praktisk meget viktige situasjoner.

Det gjelder for det første dersom det foreligger mistanke om at personen har begått en straffbar forberedelseshandling. I så fall kan det settes i gang etterforsking mot vedkommende, for eksempel telefonavlytting etter straffeprosessloven § 216 a. Men i vurderingen av forholdsmessighet og de øvrige vilkår for å bruke kommunikasjonskontrollen, må da hovedfokus være den allerede begåtte handling. Når politiets hovedformål er å forebygge den handling som mistenkes forberedt, vil vurderingen komme skjevt ut. Etter flertallet, Lunde, With og utvalgsformann Pedersen, sin oppfatning er det nok lovlig å iverksette metodene i disse tilfellene, men det vil være vesentlig ryddigere å gi selvstendige hjemler som ivaretar det formål som egentlig er styrende for politiets adferd. Flertallet tar ikke stilling til om forberedelseshandlinger bør kriminaliseres, men slike handlinger bør i alle fall ikke kriminaliseres for å åpne for at politiet skal bruke metoder for å forebygge hovedhandlingen. Hvis politiets innsats styres av formålet å forebygge hovedhandlingen, bør det avspeile seg i hjemmelsgrunnlaget. Mistanken om forberedelse bør være inngangskriterium for metodebruk for å forebygge den uønskede hovedhandling.

I mange tilfeller vil det under en etterforsking avdekkes planer om å begå nye straffbare handlinger. I praksis har straffeprosesslovens tvangsmidler i slike tilfeller vært benyttet mot planlagte handlinger. Det gjelder for eksempel kommunikasjonskontroll ved mistanke om allerede innført narkotika. Ut fra skjellig grunn til mistanke om at personen har innført et parti narkotika, gis det tillatelse til telefonavlytting. I følge straffeprosessloven § 216 c første ledd er det et vilkår at avlytting må antas å være av vesentlig betydning for å oppklare saken. Det er meget lite sannsynlig at telefonavlyttingen vil gi bevis om innførselen som har funnet sted. For å oppfylle vilkåret har det vært argumentert med at den begåtte handling og den planlagte handling er ”ett fortsatt straffbart forhold”. Dermed vil informasjonen om den fremtidige handling utgjøre informasjon i ”saken”. I praksis vil telefonavlyttingen derfor forutsette at det foreligger ett fortsatt straffbart forhold. Dette vurderingstema er i seg selv vanskelig og i praksis vurderer neppe retten dette. Samtidig mener flertallet, Lunde, With og utvalgsformann Pedersen, at det i disse situasjonene er vesentlig mer ønskelig å gi metoder for det formål politiet reelt har, nemlig å forhindre den fortsatte straffbare virksomhet.

Mindretallet, Sigmond og Slettemark, er enig i flertallets fremstilling, men har et noe annet syn på problemene med å forebygge kriminalitet i et ”etterforskingsspor”. Mindretallet er av den oppfatning at delte formål ikke er så betenkelig. Dette vil også gjenspeiles i mindretallets generelle vurderinger i punkt 10.3.3.

Det kan innvendes at politiet ikke bør bruke forebyggende metoder parallelt med en iverksatt etterforsking. I finsk rett kan politiet anvende de forebyggende hjemlene i polislagen selv om det parallelt foregår en etterforsking. Dette til tross for at det overordnede ansvar påvirkes av valget mellom de to regelsettene. To sett av parallelle regler med ulikt ansvar fungerer etter det utvalget har fått opplyst som gjeldende rett i Finland. Men flertallet vil i en slik situasjon unngå at det overordnede ansvar er delt. Som det fremgår av punkt 10.4.1, bør ansvaret, slik som i nederlandsk rett, ligge hos påtalemyndigheten også når formålet er å forebygge. Påtalemyndigheten får ansvaret for metodebruken, mens ansvaret for den forebyggende virksomheten for øvrig ligger hos Politidirektoratet/Justisdepartementet slik som etter gjeldende rett. Denne ordning vil i enkelte situasjoner føre til at både hjemlene for å forebygge og etterforske vil kunne hjemle samme tiltak. Det vil da være formålet som bestemmer hvilken hjemmel som skal anvendes i det konkrete tilfelle.

10.1.2 Utvalgsmedlem Kvande

Utvalgsmedlem Kvande kan slutte seg til deler av flertallets generelle fremstilling. Men på enkelte viktige punkter har hun avvikende oppfatninger som har vesentlig betydning for den videre drøftelse og de forslag som fremsettes.

For det første mener Kvande at flertallet tar et forkjært utgangspunkt for grensedragningen mellom forebygging og etterforsking når det stiller opp gjerningstidspunktet som skjæringspunkt og at tiltak som settes opp på et tidligere tidspunkt i utgangspunktet er forebyggende. Dette kan nok være riktig i enkle tilfeller, man finner for eksempel et lik med en kniv i ryggen, men passer dårlig i de langt mer praktiske tilfellene. Hensikten med etterforsking er nettopp å undersøke om det er begått en straffbar handling, jf straffeprosessloven § 224 første ledd. Det blir derfor uhensiktsmessig å stille opp som skjæringspunkt for skillet mellom forebygging og etterforsking noe som det ikke sjelden krever atskillig etterforsking å finne ut av. Man bør, slik også flertallet gjør i annen sammenheng, holde fast ved at det er formålet som styrer om virksomheten er etterforsking eller forebygging, se nærmere hennes generelle dissens i kapittel 13.2.

Utvalgsmedlem Kvande er også uenig med flertallet i at det bør innfortolkes et krav om ”mistanke” for å sette i verk etterforsking. Lovens krav er bare at det skal være ”rimelig grunn” til å undersøke om det foreligger et straffbart forhold. Det kreves ikke ”mistanke”. Å stille opp krav om dette vil lett føre til en unødig, og skadelig, begrensning, av politiets muligheter for foreta de undersøkelser som er nødvendige, se nærmere Riksadvokatens rundskriv nr 3/1999 om de momenter som inngår i skjønnet. Mindretallet kommer nærmere tilbake til dette i sin generelle dissens, jf kapittel 13.2.3.4.

Videre er det viktig å understreke at etterforsking ikke bare kan settes i verk når det ”er begått” en straffbar handling. Etterforsking kan, og bør, også settes i verk når det er rimelig grunn til å undersøke om det begås kriminalitet, jf ordlyden i straffeprosessloven § 224 første ledd ”... undersøke om det foreligger(min utheving) straffbart forhold”.

Utvalgsmedlem Kvande er enig med flertallet i at politiet ikke sjelden vil ha ”dobbelt formål” ved sin virksomhet. Slik hun ser det bør imidlertid også det forebyggende elementet, for eksempel å redde barnet fra kidnapperen, anses å være en del av den etterforsking som i slike tilfeller allerede vil være satt i verk. Et skille etter ”hovedformål” vil etter hennes mening være svært vanskelig å praktisere. Det er også uhensiktsmessig å dele opp det som utvilsomt reelt sett er en og samme virksomhet i to deler. Gis det vid adgang til bruk av ”forebyggende metoder” ut fra at ”hovedformålet” er forebygging, vil det også kunne invitere til misbruk, se Kvandes generelle dissens i kapittel 13.2.5.

Hennes forståelse av hva som hører under etterforsking og hva som må betegnes som forebygging, fremgår av drøftelsen i kapittel 13.2.3, 13.2.4 og 13.2.5. Det er først og fremst denne forståelsen, sammen med den betydelige utvidelse av området for det straffbare som har funnet sted de siste år, som er grunnlaget for at mindretallet ikke ser det samme behovet som flertallet for å innføre ”forebyggende metoder”. Etter Kvandes oppfatning er behovet, som hun i det vesentlige er enig med flertallets vurdering av, langt på vei er dekket gjennom de eksisterende etterforskingsmetoder, herunder de straffeprosessuelle tvangsmidler. Også hun mener likevel at etterforskingsmetodene bør kunne brukes i noe videre utstrekning når formålet er å avverge (”forebygge”) en alvorlig straffbar handling som ville krenke andres liv, helse eller frihet, se hennes skisse til nytt kapittel 17 b. Det vises ellers til hennes generelle dissens kapittel 13.3.

Utvalgsmedlem Kvande er enig i at det gjør seg særlige hensyn gjeldende for Politiets sikkerhetstjeneste og tjenestens virksomhet for å forebygge ulovlig etterretningsvirksomhet. Hun mener imidlertid at dette bør ivaretas ved en særskilt bestemmelse, jf nærmere hennes generelle dissens kapittel 13.4.4 og skisse til ny straffeprosesslov § 222 f.

10.2 Bør observerende og manipulerende metoder lovreguleres?

10.2.1 Flertallet – alle unntatt utvalgsmedlem Kvande

I den utstrekning politiet bruker forebyggende metoder over noe lenger tid, har metodebruken vært basert på den ”alminnelige handlefrihet” som hjemmel. Dette gjelder de observerende metoder som overvåking, spaning og sporing, og de manipulerende metoder som infiltrasjon og provokasjon. I praksis har grensene for hva politiet kan foreta seg vært trukket ved det straffbare. Det har endog vært hevdet at den uskrevne rettsstridsreservasjon i noen grad åpner for at politiet kan begå straffbare handlinger som et ledd i polititjenesten. Når norsk rett i tillegg har trukket snevre grenser for hvilke inngrep i den private sfære som rammes av straffebestemmelser, er resultatet blitt at politiet har hatt anledning til å gå langt med den alminnelige handlefrihet som hjemmel, se kapittel 4.4.

Det er ikke fullt ut avklart i hvilke tilfeller de observerende og manipulerende metoder krever lovhjemmel for å oppfylle vilkårene i EMK art 8 (2). Likevel kan det ikke være tvilsomt at flere av de politimetoder som i dag praktiseres, faller inn under den vernede sfære i EMK art 8, se kapittel 4.4. Selv om det ikke er straffbart å observere i det private rom uten tekniske hjelpemidler, for eksempel lytte på en samtale som foregår i en naboleilighet, er det ikke tvilsomt at dette innebærer en krenkelse av privatlivet og av retten til fortrolig korrespondanse hvis slik observasjon benyttes som politimetode. Spaning og infiltrasjon reiser også spørsmål i forhold til EMK art 8. Selv om spaning i seg selv ikke er særlig integritetskrenkende når den foregår i det offentlige rom, blir det problematisk hvis det utvikler seg til systematisk innsamling av opplysninger om en person eller personkrets. Infiltrasjon vil være særlig krenkende dersom den også pågår innenfor den private sfære.

Kravet til hjemmel i EMK art 8 (2) betinger riktignok ikke formell lov. I samsvar med common law-tradisjonen kan annet enn formell lov bli godtatt som hjemmelsgrunnlag, se kapittel 4.3.5.3.2. Også forskrifter, forarbeider og rettspraksis kan utgjøre primær rettshjemmel forutsatt at de er offentliggjort på en tilstrekkelig klar måte. Det kan argumenteres med at flere av de aktuelle politimetoder med grunnlag i lovforarbeider, rettspraksis og rettslitteratur oppfyller lovskravet i EMK. Men fordi EMD stiller innholdsmessige krav til hjemmelsgrunnlaget, er det tvilsomt om slike fragmentariske grunnlag vil bli godtatt. Ifølge den fransk-tyske versjon av rettsstatsideen som også ligger til grunn for det norske legalitetsprinsipp, kreves at politiets inngrep har hjemmel i formell lov. I tillegg til at regelen skal være offentliggjort, kreves at den skal ha et formelt parlamentarisk grunnlag. Det er ikke utenkelig at EMD i sin vurdering av hvilke krav som skal stilles til hjemmelsgrunnlaget, vil se noe hen til tradisjonen i de enkelte land. I alle fall er det klart at domstolen vil se hen til hva som er standard i andre konvensjonsland. Dersom det kan konstateres en felles holdning, vil den kunne bli holdt opp som europeisk standard. Det må derfor tillegges vekt at den alminnelige utvikling i de vesteuropeiske land går i retning av å lovfeste politimetoder, og at hensynet til respekt for EMK har vært motiverende i flere av landene. For eksempel Finland, Nederland og Storbritannia har nå lovregulert spaning og infiltrasjon, se kapittel 8.

I tillegg bør lovgiveren ta et uttrykkelig standpunkt til provokasjon. Det er en særlig betenkelig politimetode fordi den innebærer at politiet påvirker gjennomføringen av straffbare handlinger. En slik virksomhet bør ha et sikkert grunnlag i formell lov, og ikke i en alminnelig rettsstridsreservasjon, se kapittel 7.5.3.3. Etter flertallets syn er det av særlig viktighet at det lovfestes en plikt for politiet til å sikre dokumentasjon for hva som er gjort. Slik dokumentasjon er en viktig rettssikkerhetsgaranti.

Som motargument mot lovregulering av politimetoder har det vært anført at det kan blottlegge metoder på en uheldig måte. Særlig problematisk er dette i forhold til de manipulerende metoder. Hensynet til foruberegnelighet er nettopp kjernen i EMK’s lovskrav. Borgerne har krav på å vite hvilke metoder politiet har til disposisjon. Men det går en grense. Politiet må kunne holde skjult de begrensinger i metodebruken som gir mulighet for personer som begår straffbare handlinger å innrette sine disposisjoner på en måte som vil avsløre politiet. Når metoden som sådan og hovedvilkårene for at politiet kan gripe inn er lovregulert, må detaljer kunne holdes hemmelig av taktiske grunner.

Etter dette konkluderer et flertall, alle unntatt Kvande, med at også Norge bør basere politiets bruk av politimetoder på formell lov som hjemmelsgrunnlag. Det er tale om en kodifisering av gjeldende ulovfestet adgang til slik metodebruk. Konklusjonen omfatter metoder som spaning, sporing av kjøretøy, infiltrasjon og provokasjon. Selv om mandatet bare omfatter metodebruken i forebyggende øyemed, er det flertallets oppfatning, i motsetning til utvalgsmedlem Kvande, at utvalget ikke kan unnlate å foreslå lovhjemmel for benytte disse metodene forbyggende når gjeldende praksis sannsynligvis er i strid med EMK art 8. Behovet for lovregulering er minst like stort for metodebruk under etterforsking, men i samsvar med mandatet fremmes bare forslag om lovregulering av metodebruken i forebyggende øyemed.

10.2.2 Utvalgsmedlem Kvande

Utvalgsmedlem Kvande er enig i at det er mye som tilsier, blant annet hensynet til våre forpliktelser etter EMK, at metoder som infiltrasjon og provokasjon bør lovfestes.

Utvalgets arbeid er imidlertid ikke å vurdere lovfesting av etterforskingsmetodene. I en situasjon hvor man ikke har lovfestet bruk av spaning, infiltrasjon og provokasjon med det formål å avdekke straffbare handlinger, bør ikke utvalget foreslå lovfesting av slike metoder for et lite spesialområde der formålet er å avverge en straffbar handling. Det vil etter dette utvalgsmedlems oppfatning være å gå ”baklengs” inn i problemstillingen. Riktig rekkefølge må være å utrede spørsmålet om lovfesting på generell basis før det tas stilling til et særområde. Disse synspunktene tilsier også at man ikke i denne sammenheng gir lovregler om ”uriktig legitimasjon” slik flertallet foreslår i utkast til § 8-5.

Mindretallet fremsetter ikke noe alternativt forslag på dette punkt da hun mener slike metoder først bør utredes, og eventuelt lovfestes, som ordinære etterforskingsmetoder.

10.3 Bør det åpnes for tvangsmidler i forebyggende øyemed?

10.3.1 Generelt om vurderingsnormen

Et annet hovedspørsmål mandatet reiser er om de såkalte ”tvangsmidler” som straffeprosessloven åpner for å bruke overfor begått kriminalitet, også bør kunne anvendes overfor forberedelse av kriminalitet. Det gjelder metoder som kommunikasjonskontroll, brevkontroll, ransaking og varetektsfengsling. I tillegg må utvalget vurdere om det skal gis anledning til å bruke romkontroll som lovgiver til nå heller ikke har tillatt som en etterforskingsmetode. Utvalget må også vurdere nye metoder som dataavlesning. Tvangstiltakene er inngripende metoder som både legalitetsprinsippet og EMK art 8 krever bare kan tas i bruk med hjemmel i lov. For tvangstiltakene blir derfor spørsmålet om det bør åpnes for disse metodene for å forebygge kriminalitet.

Staten har ansvar for samfunnets stabilitet og orden, herunder også å sikre den enkelte mot lovovertredere. Dette forplikter staten til en viss effektivitet i kriminalitetsbekjempelsen. Men politiets metodebruk er integritetskrenkende. Effektivitet i kriminalitetsbekjempelsen må derfor kombineres med effektive rettsikkerhetsgarantier for den enkelte. Dette avspeiles i EMK som krever at staten viser respekt for de grunnleggende menneskerettigheter, men samtidig uttrykkelig anerkjenner ”prevention of disorder or crime” som et formål som kan berettige inngrep i rettighetene. Det er således ikke et spørsmål om effektivitet ellervern om den enkeltes integritet, men å finne et balansepunkt. Hvor det skal ligge, vil til syvende og sist måtte bero på den enkeltes verdivalg.

Når spørsmålet om å innføre en bestemt metode kommer opp, vil enkelte trekke sin konklusjon ut fra et prinsipielt syn om enkelte metoder. Dette var langt på vei standpunktet til flertallet i Sikkerhetsutvalget når det vurderte bruk av romavlytting overfor terrormistenkte. Selv om politiet i en gitt situasjon kunne ha nytte av romavlytting i terroristbekjempelsen, la flertallet større vekt på det prinsipielt betenkelige ved å tillate metoden, se NOU 1993: 3 side 52. I likhet med Lundutvalget NOU 2003: 18 side 65 mener dette utvalget at ingen av de aktuelle metoder eller metodeendringer bør avvises på et prinsipielt grunnlag. Det er grunn til å peke på at ingen av de metoder det er aktuelt å åpne for, etter sitt innhold vil komme i strid med EMK art 8. Svært mange av de sentrale medlemslandene i Europarådet har nettopp åpnet for de metodene utvalget skal vurdere.

Etter utvalgets syn må derfor spørsmålet om politiet skal få anvende tvangsmidler i sitt forebyggende arbeid, besvares ut fra nærmere angitte kriterier. Utvalget slutter seg for så vidt til det utgangspunkt nåværende riksadvokat, Tor-Aksel Busch, inntok i sin særbemerkning i NOU 1993: 3 side 52 til spørsmålet om romavlytting burde innføres for å bekjempe terroranslag. Hvis det skal åpnes for de mest integritetskrenkende metoder, må det foreligge et dokumentert behov, og behovet må bygge på eksistensen av trussel om alvorlig kriminalitet. Ved vurderingen av behovet må utgangspunkt tas i den trusselsituasjonen som er beskrevet i kapittel 9. Samtidig må det tas høyde for at lovgivningsprosessen tar tid. Vurderingen må derfor også ta høyde for forventet utvikling i tiden fremover. Skal metoden tillates, må det videre godtgjøres at den kan gi et vesentlig bidrag til å motvirke trusselen. For de mest inngripende metoder må det kreves at metoden vil kunne gi et vesentlig bidrag til å løse politiets oppgaver, eller med andre ord forebygge straffbare handlinger. Bruk av tvangsmidler er integritetskrenkende, og kan føre til at uskyldige personer blir krenket. Slike kontrollskader må ikke bli så store eller så omfattende at den effekt som oppnås ved metodebruken, ikke kan forsvares. Hvor grensen for det uforsvarlige går, vil i stor grad avhenge av den enkeltes syn på de verdier som står mot hverandre; kriminalitetsbekjempelse, mot den enkeltes krav på respekt for sin integritet.

10.3.2 Flertallets vurderinger – Lunde, With og utvalgsformann Pedersen.

10.3.2.1 Behovet – trusselsituasjonen

I avveiningen mellom hensynet til samfunnsbeskyttelse og hensynet til individets rettssikkerhet, utgjør kravet om et dokumentert behov for metoden et minstekrav. Men fordi lovgivningsprosessen tar tid, kan det ikke være riktig å vente med lovendringer til situasjonen eventuelt blir akutt. En teoretisk mulighet for inntreden av en straffbar handling kan ikke være tilstrekkelig til å åpne for tvangstiltak. Men det kan heller ikke kreves at det kan føres statistisk dokumentasjon for at trusselen tidligere har realisert seg. Selv om Norge til nå har vært forskånet for alvorlige terrorhandlinger, kan det i seg selv ikke være til hinder for at det foreligger et dokumentert behov for metodebruk i forhold til eksisterende terrortrussel. Etter flertallets syn må det foreligge en realistisk mulighet for at slike handlinger kan bli begått i Norge. Sannsynligheten for at straffbare handlinger vil bli begått, må sammenholdes med trusselens alvorlighet. Jo alvorligere handling og større skadevirkninger som kan inntre, jo lavere må sannsynlighetsgraden settes for at handlingen skal bli begått.

Vurderingstema for utvalget er om lovgiveren bør åpne for metoden, og eventuelt på hvilke vilkår metodene bør kunne brukes. Utvalget skal på samme måte som lovgiveren altså bare vurdere om metodebruken bør lovfestes slik at hjemmelsspørsmålet er avklart hvis og når behovet skulle oppstå. Spørsmålet er med andre ord om det skal åpnes for metodene på nærmere bestemte vilkår slik at både hensynet til personvernet og rettsikkerheten er godt ivaretatt.

Lundutvalget går i NOU 2003: 18 side 61-62 langt i å vektlegge den norske tradisjon med milde straffereaksjoner og en begrenset adgang til å bruke inngripende metoder i etterforskingen av straffbare handlinger. Flertallet mener Lundutvalget i for liten grad tar høyde for den trusselsituasjon vi står overfor. En realistisk vurdering av det kriminalitetsbilde og den trusselsituasjon Norge står overfor, tilsier en opprusting av det forebyggende arbeid.

Trusselsituasjonen er generelt behandlet i kapittel 9. Her skal bare konklusjoner, og noen mer prinsipielle betraktninger presenteres. I forhold til det alminnelige politi viser kriminalitetsstatistikken fra 1950 til 1990 en jevn økning av antallet anmeldte straffbare handlinger. Siste tiår har denne utviklingen stagnert. Men av større betydning for de spørsmål utvalget skal ta stilling til, er at kriminaliteten er blitt grovere, hardere og den har tatt en mer organisert form. Dette er endringer som stiller politiet overfor nye og krevende utfordringer. Flertallet viser til den beskrivelse Stortingets justiskomité kom med i Budsjettinnstilling S. nr 4 (2002-2003) i punkt 3.4:

”Komiteen ser med bekymring på økningen i den organiserte kriminaliteten, som ofte er grenseoverskridende. Organisert kriminalitet representerer en langt større trussel mot samfunnet og samfunnsordenen enn tradisjonell kriminalitet, samtidig som den er vanskeligere å bekjempe. Den organiserte kriminaliteten omfatter alt fra narkotika- og spritsmugling, hvitvasking av penger og annen økonomisk kriminalitet, menneskesmugling og handel med kvinner. Det finnes også forbindelser til terrorvirksomhet innenfor denne kategorien av kriminalitet. De benytter seg av avansert teknologi og knytter gjerne sin aktivitet til aktiviteter som er, eller fremstår som, lovlige. [...]

Komiteen vil påpeke at det er svært viktig at Norge fortsetter å ta aktivt del i et internasjonalt justissamarbeid som tar sikte på å bekjempe alvorlig kriminalitet og internasjonal terrorisme. [...]

Komiteen er kjent med at Norge sammenlignet med andre land på flere felt har lavere straffenivå innen organisert kriminalitet. For lave strafferammer innen organisert kriminalitet kan medføre at politiet ikke kan bruke utradisjonelle og ofte nødvendige metoder, som kan være påkrevd for å avdekke kriminelle nettverk. [...]

Komiteen er kjent med at Regjeringen innen kort tid vil legge frem en handlingsplan for å bekjempe handel med kvinner og barn for seksuell utnyttelse (trafficking). Slik handel innebærer grove brudd på grunnleggende menneskerettigheter, og denne formen for kriminalitet krever samarbeid på tvers av landegrensene.”

Flertallet er enig i beskrivelsen, og vil særlig understreke det som sies om de tradisjonelle metoder.

De oppgaver Politiets sikkerhetstjeneste har ansvar for står i en særstilling. Tjenesten skal sikre rikets sikkerhet og selvstendighet, og motvirke ulovlig etterretning, terror, politisk ekstremisme og spredning av masseødeleggelsesvåpen. Likevel har ikke tjenesten andre hjemler i sitt forebyggende arbeid enn den alminnelige handlefrihet. Etter det flertallet kjenner til har den norske sikkerhetstjenesten vesentlig mindre mulighet til å bruke metoder enn tilsvarende tjenester i våre naboland.

Alvorlige forbrytelser mot rikets sikkerhet og selvstendighet hører til en kategori av straffbare handlinger som må forhindres. Slike straffbare handlinger kan rokke ved selve demokratiet og det samfunn vi kjenner i dag. Er først handlingen begått, vil den langt på vei være irreversibel. Men krigstrusselen eller overtagelsestrusselen av riket er i dag trolig lavere enn for 30-40 år siden, se NOU 2000: 24 side 42 og 46 og NOU 2003: 18 side 56-61. Likevel kan situasjonen endre seg.

Selv om blokkdannelsen fra den kalde krig er oppløst, driver utenlandske tjenester fortsatt en betydelig etterretningsvirksomhet mot Norge. Virksomheten har imidlertid endret karakter slik at det ikke først og fremst er rikets suverenitet som er truet, men andre viktige interesser. Det er etter flertallets oppfatning helt nødvendig å opprettholde en effektiv kontraetterretningstjeneste, og gi Politiets sikkerhetstjeneste anledning til å bruke metoder for å kunne holde oppsikt med fremmed etterretning. I den forbindelse er metoder som teknisk sporing og skjult fjernsynsspaning av offentlig sted nødvendige.

Politiets sikkerhetstjeneste har også som oppgave å forebygge terrorhandlinger. Alvorlige terrorhandlinger har så dyptgripende virkninger at det bør settes inn betydelige ressurser for å forebygge dem. Fortsatt fremstår det som lite sannsynlig at en terrorhandling vil kunne rokke ved grunnlaget for en stat. Likevel viser terrorhandlingene mot USA 11. september 2001 at slike handlinger kan skape massefrykt og destabilisere et samfunn i betydelig utstrekning. Terrortrusselen mot norske interesser i Norge bedømmes i dag som ikke høy. Politiets sikkerhetstjenestes vurdering av trusselnivået for Norge og norske interesser er per 30. september 2003 ansett som lav. Sommeren 2003, når det var på sitt høyeste, var trusselen vurdert til fra moderat til lavt. Lund-utvalget NOU 2003: 18 side 61 vurderte risikoen for terrorangrep som ”ikke stor”. Likevel er trusselen mot utenlandske mål i Norge høyere. Terrortrusselen er også meget varierende, og med den uoversiktlige situasjon som foreligger etter 11. september 2001, mener flertallet at lovgiver ikke utelukkende kan basere seg på dagens situasjon. Internasjonale engasjement som inkluderer innsats fra norske soldater i de mest sensitive områder, gjør risikoen meget upåregnelig. Situasjonen kan fort endre seg, og konsekvensene av et eventuelt angrep er så alvorlige at kravet til risikograden må reduseres. I den foreliggende situasjon mener flertallet det er grunn til å vurdere metoder.

Flertallet legger også stor vekt på at terrorismen er internasjonal, og at Norge er forpliktet til å bidra til å bekjempe den. Al Qaida opplærte et betydelig antall personer i sine treningsleire i Afghanistan. De opptrente personene må antas å være dyktige og religiøst påvirkede personer som er villige til å begå alvorlige terrorhandlinger. Beslaglagt materiale viser at nettverkene arbeider med planer som inkluderer kjernefysiske våpen. Selv om planene knytter seg til bruk av såkalte urene våpen, som ikke vil føre til massedrap, vil terroranslaget kunne skape alvorlig frykt i befolkningen. Det må være en prioritert oppgave å forhindre at kjernefysisk materiale kommer i hendene på terrorister. Stoffene er tilgjengelig mange steder, også i våre nærområder.

Ved vurderingen av behovet for nye metoder, må det tas høyde for at det i Norge kan finnes personer eller grupperinger som planlegger eller aktivt støtter terrorhandlinger andre steder.

Særlig bekymringsfull er tilstrømningen til landet av personer som norske myndigheter ikke får klarlagt identitet på. Skal norsk sikkerhetstjeneste ha troverdighet i forhold til samarbeidende tjenester, må de har mulighet til å ha en viss kontroll med slike grupperinger. I den forbindelse må det også tas høyde for såkalt flyktningsspionasje som innebærer at andre land driver etterretning etter egne landsmenn som har beskyttelse i Norge. Overfor dem har Norge et særskilt ansvar for sikkerheten.

Flertallet mener både utviklingen innen organisert kriminalitet og straffbare handlinger innen Politiets sikkerhetstjenestes område er alvorlig og krever en vurdering av nye metoder, også forebyggende.

10.3.2.2 Metodenes effektivitet

En vurdering av metodenes effektivitet har to sider: hvor effektive er de metoder som foreligger og på den andre siden, hvor effektive er metodene som foreslås. Det første spørsmålet er om de i dag ulovfestede metodene gir den tilstrekkelige kompetanse til å forebygge kriminalitet.

De organiserte kriminelle gruppene er blitt vesentlig mer profesjonelle. Det ligger ofte nøyaktig planlegging bak de straffbare handlingene. Gruppen rekognoserer og det trekkes inn personer som gir informasjon om stedet det skal slås til mot. Organisasjonen har også tilgang til meget moderne teknisk utstyr som vanskeliggjør politiets arbeid. Enkelte grupper bruker lovlig virksomhet til å hvitvaske penger som stammer fra straffbare handlinger. Med den profesjonalitet slike grupperinger viser, er metoder som spaning, infiltrasjon og bruk av informanter etter flertallets oppfatning utilstrekkelige. Flertallet viser til den beskrivelse metodeutvalget ga i NOU 1997: 15 side 107:

”Heller ikke de utradisjonelle metoder politiet etter gjeldende rett har til disposisjon er tilstrekkelige. Infiltrasjon er lite anvendelig da det ofte er tale om meget lukkede, spesielle miljøer, som i seg selv er meget vanskelig for en politimann å trenge inn i. Det vil f eks være meget vanskelig for en politimann å infiltrere en kriminell motorsykkelklubb. Han vil ha problemer med å skaffe seg innpass, etter å ha kommet inn vil det være stor fare for ar noen kjenner ham igjen, og vil meget raskt komme i den situasjon at han provoseres til å være med på straffbare handlinger han ikke kan utføre. Overfor enkelte etniske kriminelle grupper vil slik infiltrasjon være helt umulig. I tillegg kommer – der infiltrasjon kan lykkes – den fare infiltratørene vil utsettes for hvis de avsløres. Overfor de hardeste og mest alvorlige kriminelle miljøer er således infiltrasjon ikke en egnet etterforskingsmetode.”

Flertallet legger til at også spaning er blitt vanskeligere og farligere for polititjenestemannen.

Også bruk av informanter med tilhørighet i kriminelle miljøer reiser betydelige sikkerhetsproblemer i disse miljøer hvor henrettelser ikke kan utelukkes. I tillegg til sikkerheten reiser bruk av slike informanter og agenter som ikke har sin lojalitet først og fremst hos politiet, et betydelig rettssikkerhetsproblem.

Også kommunikasjonskontroll er antatt å bli en mindre effektiv metode. Muligheten til å kryptere elektronisk kommunikasjon har gjort det vanskeligere for politiet å gjennomføre en effektiv kommunikasjonskontroll. De siste årene har antallet teletjenestetilbydere økt betydelig. Dette har gjort det vanskeligere for politiet å identifisere den aktuelle tilbyderen. Forhåndsbetalte og uregistrerte SIM-kort har vanskeliggjort avlytting av mobiltelefoner. Det er disse realiteter som må danne bakteppet for de vurderinger som må gjøres, og som etter flertallets syn aktualiserer spørsmålet om politiet skal få ta i bruk metoder som teknisk fjernsynsspaning i det offentlige rom, teknisk sporing, romavlytting og dataavlesning.

Bak de fleste av de mest alvorlige straffbare handlingene, ligger det planlegging. Skal politiet ha mulighet til å avverge slike handlinger og få bevis mot bakmennene, må politiet få informasjon om planene. De som driver organisert kriminalitet vil innrette sin kommunikasjon etter metodene politiet har til disposisjon. Mye planlegging foregår derfor i lukkede rom uten at andre personer enn de organisasjonen kan stole på har tilgang. Spaning og infiltrasjon gir ikke tilstrekkelig informasjon om planene. Flertallet mener det likevel ikke er upraktisk at politiet får kjennskap til at det skal planlegges. Ved metoder som gir informasjon om planlegging som foregår i det lukkede rom, vil politiet i betydelig grad bedre sin mulighet til å forebygge kriminalitet.

Flertallet har ikke tro på at utvidet metodebruk vil få bukt med den organiserte kriminalitet, men det kan ikke være tvilsomt at bekjempelsen vil bli mer effektiv. Aktuelle metoder er romkontroll, dataavlesning og hemmelig ransaking.

10.3.2.3 Rettssikkerhetsbetenkeligheter

Etter flertallets syn er det er et behov for å gi politiet adgang til metodebruk i forebyggende øyemed. Bruk av tvangsmidler har betenkelige sider. Men betenkeligheten kan begrenses gjennom strenge inngrepsbetingelser, og ved å stille opp rettssikkerhetsgarantier. Detaljene i dette redegjøres det for i punkt 10.6.

Mindretallet peker på at forebyggende metoder prinsipielt sett er mer betenkelig fordi faren for feiltreff er større enn under etterforsking. Flertallet er enig i dette utgangspunktet, Særlig alminnelig kontroll av personer uten mistankegrunnlag er betenkelig etter fundamentale rettstatsprinsipper. Flertallet vil derfor foreslå at de mest inngripende metoder bare kan benyttes når politiet kan sannsynliggjøre at personen har foretatt en forberedelseshandling, og også kan sannsynliggjøre fullbyrdelsesforsett med hensyn til å begå den straffbare handling som skal forebygges. I dette ligger for det første et krav om mistanke slik at tiltakene bare iverksettes målrettet mot personer som det foreligger god grunn til å tro er i ferd med å forberede alvorlig kriminalitet. Gjennom mistankekravet vil således sjansene for feiltreff begrenses betydelig.

Det har vært innvendt at et slikt forberedelseskriterium flytter fokus fra den ytre handlemåte til gjerningsmannens forsett, se særlig Husabø 1999 side 376 og mindretallet nedenfor. Det blir særlig påpekt at forberedelseskriteriet er så generelt at det omfatter selv dagligdagse handlinger. Flertallet er enig i at forberedelseskriteriet inneholder et subjektivt element ved at det må tas stilling til om personen har den nødvendige vilje til å fullbyrde den straffbare handlingen. Men det er alltid tilfellet når det skal tas standpunkt til et forsettskrav. Forsett kan bare konstateres ut fra slutninger av ytre konstaterbare forhold. Flertallet er også enig i at det blir særlig vanskelig å kunne konstatere fullbyrdelsesforsett dersom det åpnes for metodebruk ut fra et generelt forberedelseskriterium. Mindretallet bruker som eksempel kjøp flybilletter fra Amsterdam til Oslo. Dersom kjøpet av billetten inngår i en plan om å importere narkotika, vil vilkårene for å bruke metodene være oppfylt. Kjøp av flybillett oppfyller altså de objektive kravene i forberedelseskriteriet. Men politiet må også sannsynliggjøre at forberedelseshandlingen inngår i personens forsett om å fullbyrde en bestemt alvorlig straffbar handling. Hvis ikke politiet har andre objektive holdepunkter enn kjøp av flybilletter, vil det beviskrav flertallet har stilt opp, klart ikke være oppfylt.

Etter flertallets forslag vil vurderingstemaene bli svært like dem som i dag blir gjort i forhold til tvangsmidlene i straffeprosessloven. Dansk rett bygger på en subjektiv forsøkslære, og vurderingstemaet vil derfor bli identisk med dansk rett. Utvalget har ikke fått informasjon som tyder på at metodene brukes i for stor utstrekning eller brukes ulovlig i Danmark. Flertallet viser også til at i Sverige er det foreslått en lignende generell forsøkslære.

Flertallet deler derfor ikke mindretallets syn i punkt 10.3.3 nedenfor om betenkelighetene ved forslaget, og viser til at for de mest inngripende metoder, vil avgjørelseskompetansen ligge til retten som er vel kjent med å håndtere et slikt avgjørelseskriterium.

10.3.2.4 Er det tilstrekkelig med etterforskingshjemler?

Sentralt for politiets behov for forebyggende metoder, er rekkevidden av gjeldende etterforskingsmetoder i straffeprosessloven. I utgangspunktet gir ikke straffeprosesslovens etterforskingshjemler politiet mulighet til å gripe inn før den straffbare handling er begått.

Både straffelovens bestemmelse om straff for forsøk og for medvirkning, åpner i en viss grad for metodebruk før den samfunnsskadelige handling er gjennomført (hovedhandlingen). Men de rettslige betingelsene er slik at forsøks- og medvirkningslæren ikke kan dekke det ovenfor beskrevne behov.

Straffebud som kriminaliserer forberedelseshandlinger kan i noen større grad virke forebyggende. Når forberedelseshandlingen er kriminalisert, åpner straffeprosessloven for metodebruk som kan forebygge den straffbare handling som forberedes.

Gjeldende straffelov inneholder atskillige bestemmelser som kriminaliser forberedelseshandlinger. Men dagens straffehjemler fanger ikke opp alle typer forberedelser. De viktigste forberedelsesdelikter er de som kriminaliserer det å inngå forbund om å begå en bestemt straffbar handling. Det gjelder for eksempel straffeloven § 147 a fjerde ledd. For at straffeprosessloven skal gi hjemmel til for eksempel telefonkontroll, kreves at politiet kan sannsynliggjøre at de mistenkte har inngått en avtale om begå en terrorhandling, mens mistanke om andre forberedelseshandlinger vil falle utenfor bestemmelsen. Selv om det ikke kreves skriftlig avtale, etablerer dette en vanskelig bevissituasjon. I praksis må eksistensen av avtalen forutsettes ut fra konkrete planleggingshandlinger som kan påvises. Flertallet viser til Ot prp nr 61 (2001-2002) side 42 der det er gitt følgende begrunnelse for å kreve avtale som forutsetning for å straffe en person:

”Ren planlegging eller forberedelse av terrorhandlinger, uten at det settes i verk konkrete fysiske tiltak, vil langt på vei dekkes av en mer generell bestemmelse som kriminaliserer det å inngå forbund om å begå terrorhandlinger. Riktignok vil en slik bestemmelse ikke ramme de tilfeller hvor én person alene planlegger og forbereder terrorhandlinger. Men dette er trolig lite praktisk; terrorhandlinger utføres vanligvis av grupper av personer. I tillegg kommer at det nærmest vil være umulig å bevise planlegging og forberedelse som hverken kan ha satt fysiske spor eller involvert andre personer. Når flere personer har satt i gang fysiske tiltak for å planlegge og å forberede en terrorhandling, vil de som regel samtidig ha inngått forbund i lovens forstand – de har avtalt å begå terrorhandlingen. Innføres det en bestemmelse som retter seg mot slike forbund, skulle det derfor ikke være behov for å ramme fysiske handlinger i tillegg. Arten og omfanget av slike handlinger kan være straffskjerpende momenter ved straffutmålingen.”

Flertallet kan slutte seg til disse synspunkter i en drøftelse av om en forberedelseshandling skal kriminaliseres. Men som inngangskriterium for metodebruk bør det ikke gjelde et slikt tilleggskrav. Som departementet påpeker, må i praksis eksistensen av en slik avtale sluttes ut fra den konkrete forberedelseshandling. Det opereres sågar med en presumsjon for at den som har iverksatt fysiske tiltak for å forberede en terrorhandling, har inngått et forbund. Dette har mye for seg dersom det samtidig foreligger konkrete holdepunkter for at vedkommende har forbindelse med et kjent terrornettverk. Men det kan ikke forutsettes at det alltid slår til. For det første stemmer det ikke med den erfaring sikkerhetstjenesten har gjort. Sikkerhetstjenesten har vært i situasjoner med behov for kontroll uten at mistankegrunnlaget har rukket til for å bevise avtale. Dessuten kan også enkeltpersoner begå alvorlige straffbare handlinger. Det viser drapet på den svenske utenriksministeren, og truslene mot den norske kommunalministeren høsten 2003. Selv om det er vanskeligere å konstatere mistanke mot den som opererer alene, og spørsmålet om metoder dermed ikke vil oppstå ofte, bør metoder gis slik at det eksisterer adekvate metoder for å forhindre så alvorlige straffbare handlinger.

En annen type forberedelseshandlinger som er kriminalisert, er deltakelse i foreninger eller sammenslutninger med et forbrytersk formål. Av særlig interesse i den sammenheng er straffeloven § 104 a annet ledd som oppstiller straff for å danne, delta i, rekruttere medlemmer til eller støtte en forening eller sammenslutning som har til formål ved sabotasje, maktanvendelse eller andre ulovlige midler å forstyrre samfunnsordenen eller å oppnå innflytelse i offentlige anliggender. Bestemmelsen står i straffelovens kapittel 9 slik at 1915-loven åpnet for telefonavlytting. Men slik bestemmelsen ble endret i kjølvannet av Lund-rapporten, krever bestemmelsen bevis for at foreningen eller sammenslutningen har tatt skritt for å realisere formålet med ulovlige midler. Vilkåret er meget vanskelig å sannsynliggjøre. Dessuten er strafferammen så lav at bestemmelsen ikke åpner for metoder som telefonkontroll med mindre det gjøres unntak for strafferammekravet.

Selv om gjeldende straffelov i atskillig grad åpner for metodebruk som vil kunne forebygge alvorlige straffbare handlinger, er vilkårene formulert på en måte som begrenser effektiviteten. Etter flertallets syn bør dette føre til at inngangskriteriet formuleres generelt. Forslaget vil sette norsk politi i samme situasjon som dansk og som det er foreslått i svensk rett.

Flertallet vil også fremholde som viktig at den metodebruken som reelt sett er forebyggende, ikke bør foregå med hjemmel i straffeprosessloven. Etterforsking er en tidsbegrenset prosess som skal lede frem mot en straffeforfølgning eller en henleggelse. De straffeprosessuelle hjemler egner seg derfor ikke for den forebyggende virksomhet som må operere i et lenger tidsperspektiv. For å kunne løse sine lovpålagte forebyggende oppgaver, vil det for Politiets sikkerhetstjeneste i mange tilfeller være nødvendig å følge opp med metodebruk over lenger tid. Straffbare handlinger som for eksempel etterretningsvirksomhet er ofte i en startfase lovlig kontakt, men går etter hvert over til ulovlig virksomhet. Overlevering av opplysninger vil ofte skje med meget store mellomrom. Den forebyggende virksomhet lar seg derfor ikke gjennomføres i et etterforskingsspor. Dette viser også erfaringene fra Lundkommisjonens arbeid. Politiets overvåkningstjeneste hadde i en årrekke gjennomført telefonavlyttninger i ”etterforskingssporet” mot personer som var mistenkt for overtredelse av straffeloven § 104 a. Kontrollene pågikk over langt tidsrom og førte meget sjelden til tiltale. I Lund-rapporten rettes det kraftig kritikk mot lengden på avlyttingene, se særlig side 351-360. Lundkommisjonens formann, Ketil Lund, formulerte kritikken slik i brev av 3. juli 1996 til Stortinget:

”Kritikken gjelder at telefonkontroll, ikke formelt men i realiteten, er brukt i overvåkingsøyemed, som et middel til å holde organisasjonens virksomhet under oppsikt.”

Her kritiseres sikkerhetstjenesten for å ha utført sin lovpålagte oppgave, fordi tjenesten benyttet etterforskingshjemlene i straffeprosessloven. Ut fra et strengt rettslig syn har Lundkommisjonen rett. Straffeprosesslovens hjemler bør ikke brukes over tid uten at undersøkelsene leder frem mot påtalebeslutning. Men samtidig må det understrekes at det må gis adekvate metoder for å løse de forebyggende oppgavene Politiets sikkerhetstjeneste er pålagt. Det er ikke holdbart at Norge skal ha en sikkerhetstjeneste som kun har til disposisjon de metoder som følger av den alminnelige handlefrihet i samfunnet. Flertallet slutter seg derfor til Danielsenutvalget når det i NOU 1998: 4 side 156 heter:

”Her står en altså overfor en situasjon hvor behovet for avlytting fremstår som klart. Avlytting er en av hovedkildene for alle lands kartlegging av fremmed etterretningstjeneste. Kunnskap fremkommet gjennom avlytting står på dette området helt sentralt i POTs arbeid, både med hensyn til forebyggende virksomhet og for å nøste opp tråder som leder til iverksetting av etterforsking. Det vil også kunne være tilfelle i kontraterrorarbeidet, hvor avlytting under visse omstendigheter kan fremstå som avgjørende for å hindre terroranslag.

Det er etter utvalgets oppfatning en meget uheldig situasjon at ”alle” erkjenner at avlyttingsbehovet er til stede, samtidig som lovhjemmelen i beste fall er tvilsom. Det bør i stedet foretas en lovendring. I motsatt fall bør denne type kommunikasjonskontroll opphøre med de konsekvenser dette kan få for rikets sikkerhet.”

Uttalelsen er først og fremst myntet på avlytting av de såkalte ”utenlandske kontorer”. Men Danielsenutvalget la til at en lovbestemmelse burde utformes generelt, ”idet det også kan tenkes sterke grunner som taler for å kunne benytte kommunikasjonskontroll i forebyggende øyemed overfor andre enn utenlandske kontorer.”

Sårbarhetsutvalget sluttet seg i NOU 2000: 24 side 187 til uttalelsen:

”Et lovforslag av ansvarsområdet til Politiets overvåkingstjeneste må ta hensyn til endringer i trusselbildet og fange opp områder som flyktningspionasje, trusler og vold mot sentrale enkeltpersoner i samfunnet, organisert kriminalitet som undergraver demokrati og spredning av masseødeleggelsesvåpen der Norge brukes som transittland. Politiets overvåkingstjeneste må videre gis forutsetninger og muligheter til å drive en operativ og offensiv forebyggende tjeneste. Dette må blant annet gi seg utslag i en lovhjemlet adgang til å drive kommunikasjonskontroll i forebyggende øyemed slik et samlet Danielsenutvalg har anbefalt. I denne sammenheng bør det også vurderes å tillate en utvidet bruk av tradisjonelle etterforskingsmetoder som eksempel videoovervåking og teknisk sporing”

10.3.2.5 Ordningen i andre lands rett

Selvstendige hjemler for å forebygge kriminalitet samsvarer også med reguleringen i de fleste av våre naboland. Måten det åpnes for at politiet skal kunne bruke tvangsmidler for å forebygge kriminalitet, er forskjellig. I hovedsak er det gitt en vid adgang til å bruke forebyggende metoder. Det land som har gått lengst i å lovfeste metodebruk i forebyggende øyemed er Storbritannia. Etter flere ganger å ha blitt domfelt for krenkelse av lovskravet i EMK art 8, ble metodebruken lovfestet i en prosess som begynte med the Interception of Communication Act fra 1985, se kapittel 8.3. Karakteristisk for disse lover er at de likestiller metodebruken for å etterforske og å forebygge kriminalitet. Et annet trekk er at lovene ikke betinger mistanke om nærmere bestemt forberedelseshandling. Vilkåret knyttes til et nødvendighetskrav og relevanskrav – typisk hensynet til rikets trygghet eller for å forebygge kriminalitet. Dette inngangskriterium åpner for metoder som spaning, infiltrasjon, telefonavlytting, innhenting av trafikkdata, ransaking og romavlytting.

Også finsk rett har lovregulert metodebruk i forebyggende øyemed, men det er ikke slik som i Storbritannia en generell likestilling med tvangsmidlene under etterforsking. Mens metodebruken under etterforsking er regulert i tvangsmiddelloven, åpner polislagen for at politiet kan ta i bruk enkelte av metodene i forebyggende øyemed. Etter lovendringen i 2000 regulerer politiloven intensiv spaning, teknisk spaning i det offentlige rom, infiltrasjon, provokasjon og innhenting av trafikkdata.

I nederlandsk rett har utgangspunktet vært at tvangsmidler bare kan anvendes under etterforsking, men etter hvert ble det innført metoder i forebyggende øyemed ved å kriminalisere forberedelseshandlinger. Og som svar på en økende organisert kriminalitet, ble det i 2000 gitt en spesiallov for å bekjempe slik kriminalitet. Artikkel 46 nr 1 i den nederlandske straffeloven kriminaliserer forberedelse av en forbrytelse med fengselsstraff fra 8 år hvis gjerningspersonen forsettlig skaffer, lager, innfører, transporterer, utfører eller har for hånden gjenstander, stoffer, penger eller andre betalingsmidler, informasjonsbærere, oppholdssteder eller transportmidler, som er tydelig bestemt til å begå denne forbrytelsen. Nederland valgte først en kriminalitetslinje, men har også gitt selvstendige prosessuelle hjemler for å forebygge organisert kriminalitet. Politiet kan bruke metoder som spaning, infiltrasjon, provokasjon, telefonavlytting, innhenting av trafikkdata og romavlytting i det private hjem.

Dansk rett har ikke lovbestemmelser som utrykkelig åpner for metodebruk i forebyggende øyemed. Som følge av et vidtfavnende forsøksansvar, kan etterforskingsmetoder anvendes allerede på et forberedelsesstadium. En lav nedre grense for forsøk fører, etter det utvalget har fått opplyst, ikke til flere domfellelser for forsøk enn i Norge. I praksis fungerer forsøksgrensen som et prosessuelt inngangskriterium for metodebruk i forebyggende øyemed. Flertallets forslag til metodebruk i forebyggende øyemed, vil tilsvare det danske system med den forskjell at utkastet er frigjort fra strafferetten.

Når det gjelder svensk rett, har utviklingen gått i retning av økt metodebruk i forebyggende øyemed. På samme måte som i Norge har utviklingen gått gjennom kriminalisering av bestemte former for forberedelseshandlinger. Tilsvarende synes situasjonen å være i tysk rett.

Europeisk rettsenhet er i seg selv et argument. I tillegg fremstår det som usannsynlig at behovet som har ført til lovregler i de fleste naboland, ikke gjør seg gjeldende i Norge. Nabolands regulering kan således tjene som bevis for et behov, et behov norsk rett ikke har fanget opp.

10.3.2.6 Oppsummering

Flertallet mener trusselsituasjonen tilsier et behov for nye metoder, et behov som ikke lar seg dekke av straffeprosesslovens tvangsmidler. Selv om de foreslåtte metodene har betenkelige sider, er faren for misbruk og feiltreff gjennom de foreslåtte rettssikkerhetsgarantier meget begrenset. Det vises til at de fleste av våre naboland har innført bestemmelser som åpner for tilsvarende vurderinger, uten at utvalget har fått opplyst at det foregår misbruk. Flertallet mener derfor det er grunn til å åpne for forebyggende ”tvangsmidler”.

10.3.3 Mindretallet – utvalgsmedlem Sigmond og Slettemark

10.3.3.1 Innledende betraktninger

Mindretallet, Sigmond og Slettemark, deler ikke flertallets syn, dels ut i fra et annet grunnsyn. Som påpekt av Lund-utvalget NOU 2003: 18 side 61 har norsk strafferettslig tradisjon vært preget av milde straffereaksjoner og tilbakeholdenhet med hensyn til å innføre inngripende metoder i etterforsking av straffbare handlinger. Det er grunn til å tro at dette påvirker samfunnets verdigrunnlag som igjen påvirker holdninger og atferd. En mild strafferettspleie vil være egnet til å dempe kriminalitetsnivået. I vår del av verden kan det synes som at jo hardere virkemidlene er, jo hardere later også samfunnet til å være. Årsaksforholdene er komplekse, men innføring av mer inngripende metoder behøver på ingen måte å føre til en mer effektiv kriminalitetsbekjempelse – tvert i mot.

Mindretallet vil understreke at den norske strafferettstradisjon er en stor verdi i vårt samfunn som bør ivaretas og vil derfor ikke tillegge hvordan våre nabolands metodesituasjon vekt i seg selv. Avgjørende er utelukkende behovet i det norske samfunn.

For mindretallet er det også viktig å presisere de betenkeligheter som særlig gjør seg gjeldende ved forebyggende politimetoder. Den som har brutt samfunnets normer må forvente å bli utsatt for undersøkelser og eventuelt reaksjoner i form av straff. Overfor ikke-straffbar forberedelse er det problematisk å legitimere politiinngrepet. Hvis politiet i utstrakt grad iverksetter ulike kontrolltiltak mot personer eller grupper som bare kan mistenkes for å planlegge en straffbar handling, vil også overvåkningssamfunnet ligge faretruende nær. Risikoen for uønsket overvåkning blir spesielt høy når dette momentet holdes sammen med at inngrepssituasjonen nødvendigvis blir lite presis. Dersom et uønsket overvåkningssamfunn får rotfeste, viser erfaringer fra andre land at det er meget vanskelig å endre på dette. De som sitter med kunnskapen – overvåkerne – sitter med så mye makt at det vanskelig lar seg gjøre å snu utviklingen.

Med dette i mente, stiller mindretallet et strengere krav til dokumentasjonen for behovet enn det flertallet gjør. Samtidig har mindretallet et annet syn på behovet.

10.3.3.2 Trusselsituasjonen

Tidspunktet for vurdering av trusselbildet er dagens situasjon. I tillegg må det tas i betraktning den antatte utvikling de første kommende år. Flertallet synes flere steder å legge til grunn en mer progressiv tilnæring, hvor de går langt i å beskrive en mulig utvikling blant annet innen terrortrusselen. Dette vil mindretallet advare mot. Forskuttering av fremtidig utvikling i negativ retning med påfølgende metoder, vil fort sette fart på den negative trenden.

Men de betenkelige sider forebyggende politimetoder har, mener mindretallet det utelukkende er meget alvorlige trusler som kan gi grunn til å åpne for forebyggende politimetoder. En slik trussel er de straffbare handlinger som er så alvorlig at de med sterke midler må søkes forhindret. Det andre gjelder trusselen for at omfanget av kriminaliteten skal bli så høyt at samfunnets regulering av handlinger blir truet.

Trusselsituasjonen for straffbare handlinger med så høy alvorlighet at samfunnet må forhindre dem, er etter mindretallets oppfatning ikke særlig alarmerende. Trusselen mot rikets sikkerhet og selvstendighet er i dag lavere enn for 30-40 år siden, se NOU 2000: 24 side 42 og 46 og NOU 2003: 18 side 56-61. Selv om trusselsituasjonen kan forandre seg i negativ retning, er dette lite sannsynlig i den nærmeste fremtid.

Flertallet mener det i betydelig utstrekning foregår etterretningsvirksomhet mot norske interesser. Også Lund-utvalget NOU 2003: 18 side 60 legger til grunn at det har vært en økning i etterretningsvirksomheten mot Norge. Samtidig legges det i Lund-utvalget til grunn at en atskilling del av denne virksomheten har karakter av industrispionasje som også drives av konkurrerende næringsvirksomhet. Etter mindretallets oppfatning utgjør ikke den ulovlige etterretningsvirksomhet en så alvorlig samfunnstrussel som flertallet legger til grunn.

Norge har til nå ikke vært utsatt for terrorhandlinger som rammes av definisjonen i straffeloven § 147 a. I Politiets sikkerhetstjenestes vurdering av trusselnivået for Norge og norske interesser per 30. september 2003 ansett som lav. Sommeren 2003 når trusselen var vurdert på sitt høyeste, var den satt til fra moderat til lav. Lund-utvalget NOU 2003: 18 side 61 vurderer risikoen for terrorangrep per i dag som ”ikke stor”. Mindretallet har ikke sett informasjon som tyder på endring i dette trusselbildet med det første. På verdensbasis vil det bli begått terrorhandlinger – på samme måte som det vil bli begått andre former for kriminalitet. Det kan heller ikke utelukkes at Norge kan bli et mål, og det foreligger nok også en høyere trussel mot utenlandske interesser i Norge. Likevel fremstår det som mindre sannsynlig at slike handlinger vil ha langtrekkende og drastiske konsekvenser.

Flertallet peker også på at Norge er forpliktet til å bidra i den internasjonale kampen mot terrorisme. Mindretallet er enig i dette, men i forhold til spørsmålet om innføring av nye metoder i Norge, forutsetter dette at det oppholder seg personer i Norge som på en eller annen måte bidrar i terrorhandlinger. Som Lund-utvalget NOU 2003: 18 side 59 viser til, har ikke noen blitt siktet etter straffeloven § 147 b som straffebelegger økonomisk bistand til terrorvirksomhet. Selv om det ikke kan utelukkes at det finnes personer som på denne måten bistår i terrorhandlinger også i Norge, ser mindretallet sannsynligheten og omfanget for å være lavere enn flertallet. Det må også presiseres at Norges internasjonale forpliktelsene ikke rekker så langt at de pålegger Norge å innføre nye metoder, se Vedlegg 3 i NOU 2003: 18 side 196 flg.

Også når det gjelder vurderingen av behovet for å begrense omfaget av de straffbare handlinger, har mindretallet et annet syn enn flertallet. Enkelte offentlige dokumenter har tidligere beskrevet en meget dyster utvikling mot flere og bedre organiserte kriminelle miljøer, se for eksempel NOU 1997: 15 side 23-25 og Budsjettinnstilling S nr 4 (2002-2003) punkt 3.4. Hvilket omfang den organiserte kriminalitet har, er ikke kartlagt. Likevel tyder ikke trusselsituasjonen på at det er i ferd med å skje en masseoppblomstring av kriminalitet i Norge. Tvert i mot har antallet anmeldte straffbare handlinger ligget stabilt de siste 5 årene.

10.3.3.3 Forholdet til straffeprosesslovens tvangsmidler

Som flertallet har pekt på, er området for det straffbare i betydelig grad flyttet fremover i tid gjennom straffelegging av forberedelseshandlinger. Fra det er skjellig grunn til mistanke om begått kriminalisert forberedelseshandling, kan straffeprosessuelle metoder tas i bruk. For forebygging av angrep mot rikets sikkerhet, vil de fleste aktuelle straffebestemmelsene ramme forbund. Det gjelder også terrorhandlinger.

For å bekjempe organisert kriminalitet vil forbund om ran og dels også forbund om særlig alvorlig frihetsberøvelse og forbund om drap, i betydelig grad åpne for inngripende straffeprosessuelle politimetoder på en måte som kan forebygge den straffbare handlings egentlige samfunnsskadelige virkning. Også etterforskingsmetoder brukt mot fortsatte forbrytelser, vil i betydelig grad hjemle reelt forebyggende tiltak mot organiserte miljøer. Etter mindretallets oppfatning fanger dette opp det meste av behovet for å forebygge kriminalitet. Flertallet peker på at beviskravet – for eksempel skjellig grunn til å mistenke et forbund – ofte er vanskelig å oppfylle. Som også departementet pekte på i Ot prp nr 61 (2001-2002) side 42, vil normalt alvorlige terrorhandlinger planlegges av flere i fellesskap. I praksis vil det neppe være meget vanskelig å sannsynliggjøre at det er skjellig grunn til å mistenke et forbund dersom de øvrige vilkårene i bestemmelsen er oppfylt. Skulle det i enkelttilfeller være en enkelt person som alene planlegger så alvorlige handlinger, fremstår det som lite sannsynlig at politiet får kjennskap til planen. Og om de skulle få konkrete holdepunkter for dette, vil, dersom handlingen er alvorlig nok, nødrett kunne anvendes som hjemmelgrunnlag.

10.3.3.4 Metodens effektivitet

Skal det åpnes for forebyggende metoder, må metodene antas å gi et vesentlig bidrag i kriminalitetsbekjempelsen. Etter mindretallets oppfatning må det foreligge god dokumentasjon for at metoden vil og kan virke preventivt i vid forstand. Mindretallet kan ikke i samme grad som flertallet se at forebyggende politimetoder vil få stor selvstendig betydning. Det landet som klarest har formulert skillet mellom forebygging og etterforsking gjennom to ulike regelsystem, er Finland. Utvalget fikk på sin reise til Finland opplyst at hjemlene i forebyggende arbeid i liten grad ble benyttet av det alminnelige politi.

Mindretallet har heller ikke grunn til å tro at metoder som infiltrasjon og spaning ikke lenger gir betydelig informasjon. Fortsatt er dette metoder som brukes mye. Det er nok riktig at slike operasjoner er blitt farligere. Mindretallet har likevel ikke fått dokumentasjon på at metodene ikke gir betydelig informasjon.

Heller ikke kan mindretallet dele flertallets beskrivelse av hvor lite effektivt kommunikasjonskontroll er. I praksis benyttes den metoden i stadig økende grad. I en rekke av de større narkotikasakene den siste tiden har kommunikasjonskontroll vist seg å fremskaffe meget effektive bevis. Hverken uregistrerte kort eller kryptering synes per i dag å utgjøre et reelt hinder for kommunikasjonskontrollens effektivitet.

For at mer inngripende metoder som kommunikasjonskontroll, forsendelseskontroll og romkontroll skal gi informasjon av verdi, må politiet etter flertallets forslag ha en mistanke om kriminell aktivitet. Å finne ut hvem som planlegger og når kriminalitet planlegges, krever betydelige ressurser, og det fremstår som lite sannsynlig at det alminnelige politi vil klare å fange opp forberedelse før det er begått straffbare handlinger. Dersom det er begått straffbare handlinger, vil straffeprosesslovens hjemler kunne anvendes.

Innenfor ansvarsområdet til Politiets sikkerhetstjeneste kan det være et større behov. Personer som begår slik kriminalitet har en større profesjonalitet. På grunn av de straffbare handlingers alvor, har tjenesten større mulighet til å få informasjon som kan gi grunn for forebyggende arbeid.

10.3.3.5 Rettssikkerhetsbetraktninger og misbrukspotensialet

Rettssikkerhetsbetenkelighetene med forebyggende metoder er betydelige. Når det gis hjemler, vil det alltid være en fare for ulovlig og unødig metodebruk. Ulovlig bruk kan være en følge av uriktige vedtak, men også av at metoder tas i bruk uten vurdering av om tiltaket er hjemlet. Når metoder innføres vil utstyr – for eksempel punktrettede mikrofoner – bli anskaffet og eksistensen av de tekniske hjelpemidlene vil i seg selv øke faren for misbruk. Som flertallet også påpeker, vil vilkårene som blir oppstilt begrense den første formen for ulovlig metodebruk. Men ulovlig bruk av metodene vil aldri helt ut forhindres. Etter mindretallets oppfatning tillegger flertallet denne omkostningen for liten vekt.

I tillegg til direkte misbruk, vil metoder, slik flertallet har formulert bestemmelsene, i betydelig grad medføre ”feiltreff”. Etterforskingsmetoder kan bare benyttes hvor det er begått en straffbar handling. Gjennom beskrivelsen i lovbestemmelsen vil handlingen være mer eller mindre konkretisert. Straffbare handlinger blir normalt gjennom beskrivelsen skilt fra lovlige ved ytre konstaterbare forhold – følgelig er faren for inngrep mot personer som ikke har begått noe ulovlig begrenset. Selv med et beviskrav om ”skjellig grunn til mistanke”, er det ikke til å komme fra at det fra tid til annen også med disse metodene skjer ”feiltreff”.

Med det ”forberedelseskriterium” flertallet foreslår, vil situasjonen hvor de forebyggende metodene er anvendelige være meget upresis. Det objektive kravet vil normalt være helt vanlige og lovlige handlinger. Det som skiller alminnelige handlinger fra de situasjoner hvor metodene kan anvendes, knytter seg i hovedsak til det subjektive – mistenktes plan. Innkjøp av en flybillett til Nederland kan – og vil normalt – være begrunnet i fullt legitime grunner. Men den kan være begrunnet i en plan om å importere narkotika. I tilfelle er de objektive kravene i bestemmelsene flertallet foreslår, oppfylt. Forskjellen mellom situasjoner hvor metodene kan brukes, og når de ikke kan brukes, vil i hovedsak knytte seg til subjektive forhold. Det omtvistede bevistema vil være mistenktes plan, noe som er unndratt fra en objektiv konstatering. Mistankekravet vil kreve objektivt konstaterbare bevisfaktum, men slik flertallets forslag er formulert, vil beviskravet stilles så lavt at bestemmelsen i betydelig grad vil åpne for metodebruk overfor personer som det i etterkant vil vise seg at det ikke var grunnlag for å rette metoder mot. Mindretallet anser dette, i motsetning til flertallet, som et vesentlig moment i vurderingen av om nye metoder bør tillates.

10.3.3.6 Avveiningen

Behovet for nye forebyggende metoder er etter mindretallets oppfatning begrenset. Trusselsituasjonen er ikke alarmerende. Utvalget har i møter med Politidirektoratet, Oslo politidistrikt og ØKOKRIM ikke fått klare signaler på at dagens metoder er utilstrekkelige. Mindretallet ser det ikke som naturlig å formulere bestemmelser de som har oppgaven ikke selv signaliserer et behov for. Flertallet peker på at de fleste av våre naboland har gitt slike forebyggende metoder. Etter mindretallets syn er det liten grunn til å tillegge vurderingene i våre naboland vekt, når det i for eksempel Finland signaliseres at metodene ikke brukes, og når kriminalitetsbildet ikke er verre i Norge enn i de øvrige land.

Behovet for å forebygge kriminalitet blir også i betydelig grad dekket av forberedelsesdelikt og muligheten til å bruke tvangsmidler mot fortsatte forbrytelser. De bestemmelser flertallet foreslår vil etter mindretallets oppfatning skape et betydelig hjemmelsoverskudd.

Etterforskingens karakter begrenser anvendelsesområdet for å bruke inngripende metoder mot personer over tid. Noe av kritikken i Lund-rapporten knyttet seg nettopp til at Politiets overvåkningstjeneste over lengre tid hadde benyttet telefonavlytting som etterforskingsmetode, se Lund-rapporten side 351-360. Skal disse inngripende metodene kunne brukes over et lengre tidsrom, vil det være nødvendig å gi selvstendige prosessuelle hjemler ut over dagens tvangsmidler i straffeprosessloven. Etter mindretallets oppfatning bør ikke politiet kunne bruke metoder mot personer som mistenkes for å planlegge straffbare handlinger over lengre tid. Forebyggende politimetoder må, for å tjene sitt formål, normalt holdes hemmelig for objektet. Åpnes det for forebyggende politimetoder, vil hjemlene lett kunne legitimere langvarige og hemmelige undersøkelser rettet mot personer som ikke har handlet i strid med samfunnets normer.

Mindretallet mener likevel det gjør seg særlige hensyn gjeldende i forhold til Politiets sikkerhetstjeneste. Innenfor deres arbeidsområde faller bestemmelser som verner om rikets sikkerhet og dels avverging av terrorhandlinger. Selv om trusselsituasjonen på det nåværende tidspunkt ikke er meget alarmerende, tilsier de potensielle skadene et noe videre spillerom. Selv om straffebestemmelsene innenfor Politiets sikkerhetstjenestes område normalt også rammer forberedelseshandlinger, vil overtredelsene – for eksempel spionasje – foregå over meget lang tid og med ujevne mellomrom. For å fange opp trusselen og forhindre dens utførelse, vil det i noen utstrekning være behov for å følge personer tett over tid. Mindretallet er derfor enig med flertallet at det vil være et visst behov for selvstendige forebyggende metoder for Politiets sikkerhetstjeneste.

Mindretallet legger også stor vekt på adgangen til å bli underrettet når Politiets sikkerhetstjeneste anvender metoder, og har derfor foreslått en bestemmelse om underretning. Underretning vil først og fremst være aktuelt der det ikke reises tiltale på bakgrunn av den informasjon Politiets sikkerhetstjeneste har innhentet ved hjelp av metoder. Dersom tiltale reises, vil tiltalte få kunnskap om dette med hjemmel i eksisterende bestemmelser i straffeprosessloven §§ 264 og 267. Dersom det ikke reises tiltale er det grunnleggende at en person som har vært utsatt for overvåkning har en mulighet til å få kunnskap om dette. I kjølvannet av Lund-rapporten har vi sett flere eksempler på personer som har beskrevet det psykiske ubehaget de har følt ved at de har ant seg overvåket, men ikke har hatt store muligheter til å kontrollere situasjonen.

Mindretallet ser heller ikke bort fra at en regel om underretning vil kunne ha en forebyggende effekt i seg selv, slik at en person som får kunnskap om at han er i Politiets sikkerhetstjenestes søkelys vil avstå fra å utføre den kriminelle handlingen eller virksomheten. Mindretallet tror også at en bestemmelse om underretning vil kunne bidra til å minske faren for at Politiets sikkerhetstjenestes metodebruk vil ramme uskyldige.

10.3.4 Utvalgsmedlem Kvande

Utvalgsmedlem Kvande er enig med flertallet i at det er behov for å kunne bruke ”forebyggende tvangsmidler”. Men etter dette utvalgsmedlems mening vil behovet i det vesentlige være dekket ved at metodene vil inngå i en samlet virksomhet som, slik hun ser det, i sin helhet er å anse som etterforsking. Det er imidlertid behov for å senke terskelen for å ta i bruk tvangsmidler når formålet er å avverge (”forebygge” i flertallets terminologi) visse alvorlige straffbare handlinger, jf nærmere hennes generelle dissens i kapittel 13.3 og hennes skisse til nytt kapittel 17 b i straffeprosessloven.

10.4 Det overordnede ansvar for metodebruken

10.4.1 Flertallet – alle unntatt utvalgsmedlem Kvande

Dersom politimetoder i forebyggende øyemed skal lovfestes, må det tas standpunkt til hvor det overordnede ansvar skal ligge. Det skyldes at ansvaret er forskjellig for etterforsking og forebygging. For etterforskingsvirksomheten er politiet underlagt påtalemyndigheten, først statsadvokaten og dernest Riksadvokaten. Dette gjelder også for Politiets sikkerhetstjeneste. Når det alminnelige politi driver forebyggende virksomhet, ligger det overordnede ansvar hos Politidirektoratet, mens Politiets sikkerhetstjeneste er underlagt Justisdepartementet.

Flertallet – alle unntatt utvalgsmedlem Kvande – mener forebyggende metoder både kan brukes rent forebyggende og samtidig med en etterforsking. Det ville best være i samsvar med dette tosporede system om forebyggende metoder ble plassert under Politidirektoratet og Justisministeren. Finsk rett som har gitt selvstendige lovhjemler i forebyggende øyemed, har valgt et slikt tosporet system. Flertallet er likevel kommet til at det overordnede ansvar for metodebruken bør ligge hos samme organ hva enten det gripes inn forebyggende eller for å etterforske. Dersom to myndigheter begge får rett og plikt til å gi instrukser innenfor en og samme virksomhet, vil det kunne føre til uklare ansvarsforhold. Løpende, og etterfølgende, kontroll kunne også bli vanskelig. Flertallet foreslår at ansvaret blir lagt til påtalemyndigheten som allerede har ansvaret for bruken av metodene under etterforsking. Denne ordning er valgt i Nederland.

Som redegjort for i punkt 10.2, vil flertallets forslag kunne bli brukt parallelt med en pågående etterforsking. Hvis vilkårene etter begge regelsett er oppfylt, vil det være hovedformålet som bør være avgjørende. Når påtalemyndigheten har ansvaret for metodene også i det forebyggende spor, vil vanskelige problemstillinger om ansvar og oppgaver neppe komme på spissen.

10.4.2 Utvalgsmedlem Kvande

Utvalgsmedlem Kvande er enig i at påtalemyndigheten skal ha ansvaret for metodebruken, men ut fra en annen begrunnelse enn flertallet. Etter dette medlems oppfatning følger det allerede av at virksomheten må regnes som etterforsking at påtalemyndigheten har ansvaret for den. Det er ingen tvil om at påtalemyndigheten leder, og har ansvaret for, all etterforskingsvirksomhet.

Skulle man være uenig i at virksomheten som helhet vil være å anse som etterforsking også for så vidt gjelder den avvergende delen, er dette utvalgsmedlemmet enig med flertallet i at ansvaret for metodebruk likevel bør høre under påtalemyndigheten, og at dette i tilfelle må lovfestes. Dette er i tråd med de bestemmelser av denne karakter som allerede er gitt, jf straffeprosessloven §§ 222 a – 222 c.

For øvrig viser utvalgsmedlem Kvande til sin generelle dissens i kapittel 13.2.

10.5 Lovgivningstekniske overveielser – plasseringen i lovsystemet

10.5.1 Flertallet – Lunde, With og utvalgsformann Pedersen

Det finnes tre ulike plasseringsmuligheter for bestemmelser om forebyggende politimetoder. De kan inkorporeres i straffeprosessloven, de kan inkorporeres i politiloven eller det kan gis en egen lov om politimetoder som eventuelt kunne være felles for det forebyggende og det etterforskende spor.

Flertallet, utvalgsmedlem With, Lunde og utvalgsformann Pedersen, er i tvil om hvilken plassering som er mest hensiktsmessig. Flere argumenter taler for å samle alle hjemler som åpner for metodebruk i samme lov. Etterforsking og forebygging er ikke to forskjellige funksjoner, men to sider av kriminalitetsbekjempelsen i vid forstand. At det ofte betraktes som to atskilte funksjoner, skyldes den norske ordningen med at påtalemyndigheten er tillagt ansvaret for politiets etterforsking. I det engelske system, som på prinsipielt grunnlag har skilt politi- og påtalefunksjonen, blir det kun spørsmål om når metodebruken skal kunne settes inn. Og etter flertallets syn er dette også det reelle spørsmål i norsk rett. Dette flertallet har likevel i samsvar med mandatet, som bygger på sondringen mellom etterforsking og forebygging, valgt å inkorporere de foreslåtte hjemler i politiloven. Politidirektoratet/ Justisdepartementet vil fortsatt ha det overordnede ansvar for den del av det forebyggende arbeid som ikke består i metodebruk. Selv om kontroll og ansvar for metodebruken ligger hos påtalemyndigheten, fremstår det etter disse medlemmers oppfatning som mest naturlig å plassere metodene i den lov oppgaven er regulert.

Det finnes i dag bestemmelser i politiloven som har et klart etterforskingsformål. Det gjelder § 8 første ledd nr 4 om innbringelse. I mange tilfeller vil formålet også være å avdekke en straffbar handling når en person innbringes for å ha krenket den alminnelige fred og ro. Flertallet vil derfor foreslå disse bestemmelsene flyttet til straffeprosessloven. Tilsvarende er det bestemmelser i straffeprosessloven som klart har et forebyggende formål. Det gjelder straffeprosessloven §§ 222 a, 222 b og 222 c om besøks- og oppholdsforbud. Flertallet vil foreslå at disse bestemmelser flyttes til politiloven. En annen bestemmelse i straffeprosessloven som har et forebyggende øyemed, er § 171 nr 3 som hjemler prevensjonsarrest. Flertallet vil likevel ikke foreslå denne bestemmelse flyttet til politiloven. Den har så nær sammenheng med de øvrige fengslingsgrunnene at det kan skape forvirring om dette alternativet blir flyttet til politiloven.

En inkorporering av bestemmelsene om politimetoder i forebyggende øyemed byr på lovtekniske utfordringer. Politilovgivningen har tradisjonelt innskrenket seg til organisatoriske bestemmelser. Ved revisjonen i 1995 ble den såkalte generalfullmakten, som gir politiet hjemmel for å gripe inn av hensyn til den offentlige ro og orden og sikkerhet, lovfestet, se kapittel 4.2. Hvis også de forebyggende tiltak skal hjemles i politiloven, vil det kreve omfattende omorganisering av loven. Flertallet har derfor valgt å gi loven en ny systematikk.

10.5.2 Mindretallet – Sigmond og Slettemark

Utvalgsmedlem Sigmond og Slettemark mener bestemmelsene bør plasseres i straffeprosessloven sammen med de andre bestemmelser som tillegger påtalemyndigheten kompetanse.

10.5.3 Utvalgsmedlem Kvande

Utvalgsmedlem Kvande er enig med Sigmond og Slettemark i at regler om metoder for å forebygge alvorlige straffbare handlinger bør plasseres i straffeprosessloven i likhet med de ordinære etterforskingsmetodene. Dette utvalgsmedlemmet mener at det følger av at virksomheten er å anse som etterforsking og bestemmelsene bør derfor plasseres sammen med de øvrige metodebestemmelsene i straffeprosessloven, se nærmere hennes dissens i kapittel 13.2 og kapittel 13.4.4 for så vidt gjelder Politiets sikkerhetstjenestes virksomhet for å forebygge ulovlig etterretningsvirksomhet.

10.6 Viktige hensyn ved utformingen av inngrepshjemlene

10.6.1 Innledning

I dette punkt skal utvalget gjøre rede for sitt syn på hvordan forebyggende metoder kan formuleres for å begrense kontrollskader. Etter tradisjonell tankegang kan ikke politiet iverksette tvangstiltak før det kan konstateres skjellig grunn til mistanke om at det er begått en straffbar handling. En særlig utfordring er å bestemme kriteriet for at politiet skal kunne gripe inn før den straffbare handlinger er begått.

10.6.2 Inngangskriteriene

10.6.2.1 Bestemmelser som åpner for undersøkelser uten konkret mistanke

Noen av de få lovfestede forebyggende politimetoder i norsk rett krever ikke mistanke om at en straffbar handling er begått eller forberedt. De mest vidtfavnende forebyggende hjemlene åpner for politiundersøkelser uten konkret mistanke slik som bestemmelsene om våpenvisitasjon i politiloven § 7 a, om alkotest i vegtrafikkloven § 22 a og om fjernsynsovervåkning i personopplysningsloven kapittel VII. Bestemmelser som åpner for kontroll av ikke mistenkte personer, er meget betenkelig. Mange personer blir utsatt for integritetskrenkende metoder for å skaffe bevis mot enkelte lovbrytere. Utvalgets flertall er derfor generelt sterkt skeptisk til slike bestemmelser, og vil foreslå begrensninger i slike bestemmelser. Bortsett fra i helt spesielle situasjoner har slike hjemler lite å gjøre i et demokratisk samfunn.

10.6.2.2 Formålskriteriet

10.6.2.2.1 Flertallet – Lunde, With og utvalgsformann Pedersen

En måte å formulere forebyggende metoder på, er å knytte begrensningene til formålet. Det innebærer at politiet kan iverksette metoden dersom formålet er å forebygge kriminalitet, eventuelt også andre relevante formål. Slik er lovgivningen bygget opp i engelsk rett, hvor metodebruken dels er knyttet til å sikre nasjonal trygghet, landets økonomiske velstand og å forebygge og oppdage alvorlig kriminalitet, se kapittel 8.5. Selv romavlytting kan gjennomføres ut fra slike vilkår. Formålsstyrte inngangskriterier er vage og lar seg i liten grad etterprøve. Det er også en fare for at praktiseringen vil variere over tid. Flertallet vil derfor ikke foreslå slike formålskriterier for de inngripende metoder.

I dag benytter politiet en del metoder i forebyggende arbeid i kraft av den alminnelige handlefrihet. Metoder som spaning, fjernsynsovervåkning og infiltrasjon kan settes inn uten konkret mistanke om begått kriminalitet. Ettersom politiloven § 6 krever at politiets beslutninger og tiltak skal være saklige, vil dagens ulovfestede politimetoder reelt sett være styrt av et formålskriterium.

Utvalgsmedlemmene Lunde og With og utvalgsformann Pedersen mener at politiet også i fremtiden skal tillates å kontrollere uten konkret mistanke om forberedelse eller begått kriminalitet. Særlig overfor de godt organiserte kriminelle miljøer, er det etter flertallets syn nødvendig for politiet å holde en viss generell oversikt. For de minst inngripende metoder foreslår derfor flertallet å benytte et formålskriterium der inngangskriteriet er politiets oppgaver som forebyggende og avvergende organ. Det vil innebære et krav om at opplysningene er saklig i forhold til oppgaven. Det foreslås innført formålskriterium for metoder som intensiv spaning på eller fra offentlig sted, undersøkelser i friluft og opptak av egne samtaler.

Politiets sikkerhetstjeneste har særlige forebyggende oppgaver som bare kan løses ved at tjenesten får tilgang på etterretningsinformasjon også i forhold til miljøer som ikke konkret kan mistenkes for å planlegges straffbare handlinger. Tjenesten skal verne om vitale interesser for landet. Flertallet har derfor i større grad enn for det alminnelige politi funnet det nødvendig å gi sikkerhetstjenesten anledning til metodebruk ut fra et formålskriterium. Det gjelder intensiv spaning, teknisk sporing, infiltrasjon og bruk av skjult fjernsynskamera. For spaning og infiltrasjon er dette en kodifisering av gjeldende praksis, mens tjenesten i dag overhodet ikke har anledning til å bruke skjult teknisk sporing og fjernsynsspaning i forebyggende øyemed. Flertallet vil presisere at slik metodebruk er helt nødvendig i kontraetterretnings- og i kontraterrorarbeidet for å kunne spore opp konspirative møter og for å holde øye med mulige møteplasser. Det er ingen mening i at tjenestemenn må holde kontinuerlig oppsikt med slike steder når oppgaven kan løses på en enklere måte. Tilsvarende kan metodene benyttes til blant annet å følge tilhengere av ekstremistmiljøer for å finne ut hvor de skal møtes, for eksempel i forkant av en mulig konfrontasjon med andre grupperinger. Det er overfor slike grupperinger, som tjenesten skal følge, at teknisk sporing og fjernsynsspaning kan være aktuelle. Politiets sikkerhetstjeneste bør derfor kunne iverksette teknisk sporing av kjøretøy eller gjenstand og infiltrasjon formålsbestemt.

10.6.2.2.2 Mindretallet – Sigmond og Slettemark

Mindretallet, Sigmond og Slettemark, er enig med flertallet i at politiet bør gis en del metoder i kraft av et formålskriterium. Mindretallet deler imidlertid ikke flertallets syn på hvilke metoder dette er. Behovet for metoder vil imidlertid først bli drøftet ved den løpende behandling av de enkelte metoder.

10.6.3 Kriminalitetskravet

10.6.3.1 Flertallet – Lunde, With og utvalgsformann Pedersen

Det følger av det generelle forholdsmessighetsprinsipp at metodebruken må tilpasses alvorligheten av den straffbare handling som skal forebygges eller etterforskes. I forhold til mindre alvorlige forbrytelser vil det være uforholdsmessig å ta i bruk inngripende metoder. I straffeprosesslovens tvangsmiddelbestemmelser må mistanken gjelde en straffbar handling av en viss alvorlighet. Det kan spørres om det ikke er nødvendig med et slikt kriminalitetskrav i tillegg til det generelle forholdsmessighetsprinsipp som uansett er et vilkår for å ta i bruk tvangsmidler. Men flertallet, Lunde og With og utvalgsformann Pedersen, vil følge tradisjonen fra straffeprosessloven med at lovgiveren definerer generelt hva som skal være uforholdsmessig.

Flertallet, Lunde og With og utvalgsformann Pedersen, mener det er naturlig å formulere kriminalitetskravet på samme måte som i straffeprosessloven. I utgangspunktet vil kriminalitetskravet knyttes til straffebudets øvre abstrakte strafferamme. Men i tillegg til den generelle strafferamme vil enkelte straffebud som ikke når opp til rammen bli føyd til, se nærmere kapittel 6.2.2.

Flertallet vil også ta utgangspunkt i de konkrete strafferammene i straffeprosessloven ved fastleggelsen av kriminalitetskravet for forebyggende metoder, men vil likevel foreta en selvstendig vurdering av forholdsmessigheten. Straffeprosessloven opererer med et overraskende lavt kriminalitetskrav for de tradisjonelle metoder som ransaking og varetektsfengsling. For å kunne fengsle en person i forebyggende øyemed, kreves kun at det foreligger mistanke om en straffbar handling som kan medføre fengsel i 6 måneder, mens det stilles krav om 10 års fengsel for å avlytte hans telefon, og romavlytting er ikke tillatt i annet enn nødstilfellene. Selv om sistnevnte er en skjult metode, fremstår likevel pågripelse og fengsling som mer inngripende. Det er også bemerkelsesverdig at strafferammekravet bare er fengsel i mer enn 6 måneder for å beslaglegge brev etter straffeprosessloven § 211, særlig når hjemmelen brukes for å gjennomføre brevkontroll, se kapittel 7.8.4.3. Det er en form for inngrep i meddelelseshemmeligheten som etter sin art må sammenliknes med telefonkontroll.

For skjult fjernsynsspaning i det offentlige rom og for infiltrasjon for det alminnelige politi, foreslår flertallet grensen satt til fengsel i mer enn 6 måneder. For de mer inngripende metoder foreslår flertallet et strafferammekrav på fengsel i 5 år eller mer. De metoder som bør få 5 års grense, er teknisk sporing av kjøretøy og gjenstander, når det alminnelige politi anvender metoden, teknisk avlytting på offentlig sted, pålegg om utlevering av trafikkdata og bruk av provokasjon. I tillegg bør bestemmelser i straffelovens kapitler 8 og 9 som ikke har 5 års grense, straffeloven § 204 om barnepornografi og våpenloven § 33 annet ledd inkluderes.

For de mest inngripende metoder foreslår utvalgets flertall et strafferammekrav på fengsel i 10 år eller mer. Det gjelder bruk av teknisk sporing mot person, telefonavlytting, romavlytting, dataavlesning og hemmelig husransakelse. I tillegg bør §§ 90, 91, 91 a, 94 og 104 a fra straffelovens kapitler 8 og 9 gi grunnlag for disse metodene. Videre bør straffeloven § 152 a første ledd om befatning med materiale til fremstilling av masseødeleggelsesvåpen, tas med i oppregningen. Det samme gjelder § 5 i lov av 6. mai 1994 nr 10 om ulovlig befatning med kjemiske våpen etter og § 5 i lov av 18. desember 1987 nr 93 om kontroll med eksport av strategiske varer, tjenester og teknologi mv. Flertallet mener også at organisert menneskesmugling etter utlendingsloven § 47 tredje ledd kunne åpne for metoder som ellers krever 10 års strafferamme. Organisert menneskesmugling har det til felles med narkotikakriminaliteten at både de som står for kriminaliteten og de som får hjelp, vil holde virksomheten skjult for politiet. Dernest er det tale om grenseoverskridende virksomhet slik at det norske politi bør ha samme metoder som de andre europeiske land. Særlig vil kommunikasjonskontroll og personnær teknisk sporing være egnede metoder for å forebygge menneskesmugling. I Danmark brukes kommunikasjonskontroll overfor menneskesmugling med godt resultat. Det er opplyst at i perioden 1998-2002 ble det avdekket knapt 1600 tilfeller i Danmark, mens det i Norge ble avdekket ca 260 tilfeller. Forskjellig mulighet til å benytte politimetoder fremstår som en plausibel forklaring på den betydelige forskjellen. Endelig bør heleri etter straffeloven § 317 tredje ledd etter flertallets oppfatning inkluderes når det mottatte stammer fra utbytte av narkotikatrafikk.

Strafferammekravet i det enkelte straffebud må sees i sammenheng med reglene om sammenstøt av forbrytelser. Utvalgets flertall foreslår at det ikke skal kunne tas hensyn til den forhøyelse av strafferammen, som i så fall følger av i straffeloven § 62. Det er i samsvar med prinsippet i straffeprosessloven. Flertallet foreslår heller ikke at det skal tas hensyn til økte strafferammer som følge av organisert kriminalitet eller overfor gjengangere, se straffeloven §§ 60 a og 61.

10.6.3.2 Mindretallet – Sigmond og Slettemark

Utvalgsmedlem Sigmond og Slettemark er enig med flertallet i at kriminalitetskravet i utgangspunktet bør knyttes til den øvre abstrakte strafferamme med en supplering av de bestemmelser som har behov for metoder og som har lavere strafferamme. Men mindretallet har, som det følger av punkt 10.3.4, en annen oppfatning av behovet. Dette influerer på selve kriminalitetskravet. Mindretallets vurdering vil imidlertid bare følge under den løpende behandling av den enkelte metode.

10.6.4 Mistankekravet

10.6.4.1 Flertallet – Lunde, With og utvalgsformann Pedersen

For metoder som krever konkret forberedelse til en straffbar handling, må det nærmere innhold i mistankekravet fastlegges. Vilkåret angir hvor sikker den som skal gi tillatelse til metodebruken må være på at personen har fullbyrdelsesforsett og har foretatt en forberedelseshandling. Selv om mistankekravet er ett av flere inngrepsvilkår, har vilkåret på grunn av sin funksjon en sentral betydning som garanti mot feilslag.

Utvalgsmedlemmene Lunde og With og utvalgsformann Pedersen mener at mistankekravet bør relativiseres slik som de andre inngrepsvilkårene. Flertallet vil understreke at mistankekravet har to elementer. For det første må det foreligge et faktisk grunnlag som kan si noe om personen har fullbyrdelsesforsett og oppfyller forberedelseskriteriet. Dette sikrer at mistanken må være forankret i objektive holdepunkter. Det må således foreligge ytre omstendigheter i form av forklaringer, teknisk bevis eller andre konstaterbare bevis som indikerer dette. Vilkåret lar seg ikke oppfylle gjennom en subjektiv tro fra avgjørende organ. Den som skal ta avgjørelsen må dessuten angi hvilke holdepunkter som foreligger slik at det er mulig å kontrollere om vilkåret er oppfylt. I tillegg til kravet om bestemte ytre holdepunkter, kreves at holdepunktene peker ut personen med en viss grad av sannsynlighet. For den som kommer i politiets søkelys ligger beskyttelsen mot feilslag først og fremst i kravet om at det må pekes på ytre konstaterbare omstendigheter som indikerer at personen har begått eller forbereder en straffbar handling. Kravet til sannsynlighet beror på en subjektiv og mindre kontrollerbar vurdering. Etter flertallets syn har norsk rett i for stor grad hatt fokus på graden av sannsynlighet.

Mistankekravet bør ikke ligge fast med et absolutt krav om sannsynlighetsovervekt, men bør variere noe etter lovbruddets alvorlighet, politiets konkrete behov for å bruke metoden og hvor inngripende metoden er. Med sitt absolutte krav til sannsynlighetsovervekt, vil gjeldende rett i enkelte situasjoner sette for snevre grenser for metodebruken. Det fremstår som lite heldig om politiet ikke skal kunne benytte metoder mot en person som på et klart grunnlag kan mistenkes for å planlegge en alvorlig straffbar handling. Politiet kan for eksempel ikke bruke kommunikasjonskontroll for å avverge sprenging av en ambassade med mindre en dommer lar seg overbevise om at det er mest sannsynlig at sprengningen vil finne sted. Særlig for sikkerhetstjenesten er det uholdbart ikke å få tilgang til metoder før det foreligger sannsynlighetsovervekt. Å basere metodebruk på nødrettshjemmelen, er ingen farbar vei. Dertil er vilkårene i straffeloven § 47 for strenge, og det vil reise problemer i forhold til EMK, se kapittel 5.4.5.

Etter flertallets oppfatning bør heller ikke mistankekravet være like strengt for metoder som teknisk sporing, kommunikasjonsavlytting og varetektsfengsling. Mens teknisk sporing bare gir politiet informasjon om bevegelser, er kommunikasjonsavlytting en inngripen i meddelelsesfriheten, noe som påvirker privatlivet i vesentlig større grad. Det bør heller ikke være slik at politiet må vente med for eksempel kommunikasjonskontroll inntil mistankekravet også er oppfylt for varetektsfengsling.

For varetektsfengsling bør det fortsatt kreves sannsynlighetsovervekt. Det er et så inngripende tiltak at det ut fra reelle hensyn bør stilles ekstra strenge krav for å unngå feiltreff. For metodebruk ellers vil flertallet foreslå mistankekravet ”god grunn til å tro”. Grunn forutsetter konkrete omstendigheter som fører til at den som vurderer bevisene, vil tro at mistenkte forbereder en straffbar handling. Samlet indikerer dette en sannsynlighetsgrad opp mot sannsynlighetsovervekt. Men graden er i noen grad ment å skulle variere med behovet for å foreta undersøkelser, forholdets alvorlighet og hvor inngripende metoden er. Lundutvalgets NOU 2003: 18 side 139-140 fremstiller dette som et spørsmål om å senke mistankekravet. Etter flertallets oppfatning er det ikke spørsmål om å senke kravet, mer et spørsmål om å fastsette det beviskrav som i praksis praktiseres. Flertallet foreslår heller ikke å gå tilbake til 1915-lovens krav om ”med grunn” kan mistenkes. Forslaget vil bringe norsk rett tilbake til slik lovgiver må ha forutsatt at ”skjellig grunn” skulle forstås, se kapittel 6.2.1. Det vil også bringe norsk rett på linje med andre europeiske land. I alle de land som utvalget har undersøkt er det kravet til mistankegrunnlaget som settes i fokus, mens beviskravet er relativisert.

Flertallet mener at også mistankekravet for å anvende tvangsmidler etter straffeprosessloven bør endres. For de metoder som i dag krever skjellig grunn til mistanke, foreslås ”god grunn til å tro” at vedkommende har begått den straffbare handling. I forhold til varetektsfengsling bør likevel kravet om sannsynlighetsvekt opprettholdes. Men etter flertallets oppfatning bør lovens ordlyd bedre få frem innholdet, og det foreslås derfor omformulert.

10.6.4.2 Mindretallet – Sigmond og Slettemark

Mindretallet, Sigmond og Slettemark, er av en annen oppfatning. Det er mistankekravet som forhindrer at metoder benyttes mot uskyldige. Flertallets forslag vil øke antallet som uten grunn utsettes for inngripende metoder. Etter mindretallets oppfatning fremstår det som urimelig å bruke inngripende etterforskingsmetoder mot personer som sannsynligvis er uskyldige. Erfaringene fra telefonkontroll med hjemmel i 1915-loven – der mistankekravet var «med grunn» – er at det ble stilt beskjedne krav til grunnlaget for metodebruken. Det er riktignok noe usikkert i hvilken grad dette alene skyldtes mistankekravet, men det kan i alle fall ikke utelukkes å ha vært en medvirkende faktor. Det er også grunn til å minne om at den materielle straffelovgivning i stadig større grad oppstiller vilkår som er meget skjønnsmessige og dels bygger på subjektive forhold. Med et senket mistankekrav vil faren for overdreven metodebruk være nærliggende. Mindretallet er derfor enig med et enstemmig Lund-utvalg i at mistankekravet ikke bør senkes, se NOU 2003: 18 side 139-140.

Sigmond og Slettemark mener det heller ikke er grunn til å endre mistankekravet fra formuleringen ”skjellig grunn” til ”grunn til å tro”. Uttrykket ”skjellig grunn til mistanke” er godt innarbeidet og har et relativt klart avgrenset innhold. Vilkåret forslås derfor opprettholdt.

Når mindretallet foreslår et forberedelseskriterium for at det alminnelige politi skal kunne iverksette infiltrasjon, synes skjellig grunn til mistanke å være et for strengt vilkår. Mindretallet har for denne metoden forslått vilkåret ”god grunn til å mistenke”. Mistankekravet er lavere enn ”skjellig grunn”, men likevel ment å forutsette objektive holdepunkter. Sannsynlighetsgraden vil ikke bli angitt presist, men ligger høyere enn mistankekravet som kreves etter straffeprosessloven § 224.

10.6.5 Indikasjonskravet

I tillegg til de generelle inngrepsvilkår for metodebruk må det stilles krav til den konkrete situasjonen. Selv om mistankekravet og kriminalitetskravet er oppfylt, bør metodebruken begrenses til de tilfeller der politiet kan dokumentere et konkret behov. For å ivareta dette har flertallet, alle unntatt utvalgsmedlem Kvande, oppstilt et indikasjonskrav for all metodebruk, se nærmere om uttrykket foran i kapittel 6.3.2. Det er ikke noe nytt krav, men flertallet har valgt å la det fremstå som et selvstendig krav i inngrepshjemlene. Det sentrale i indikasjonskravet er politiets konkrete behov for metoden. Vilkåret fokuserer blant annet på sannsynligheten for at metodebruken vil bidra med opplysninger av betydning for det formål metoden ble benyttet. I tillegg må det sees hen til hvor vesentlig bidrag opplysningene vil gi til å løse politiets oppgave. Om metodebruken vil gi opplysninger av betydning, må avgjøres ut fra en sannsynlighetsvurdering. Kravet til grad av sannsynlighet kan varieres slik at det for eksempel kreves sannsynlighetsovervekt for at metoden vil gi et bidrag, eller det kan være tilstrekkelig at det er en realistisk mulighet.

I indikasjonsprinsippet inngår også et subsidaritetskrav. En bestemt metodebruk vil aldri være nødvendig hvis de samme opplysninger med stor sikkerhet kan innhentes like enkelt på en mindre integritetskrenkende måte. Først og fremst går vurderingen på om andre mindre integritetskrenkende metoder gir samme resultat. Men selv om en alternativ metode er anvendelig, må det sees hen til mulige ulemper for politiet. Ulemper kan knytte seg til ressursbruken, men mer sentralt er om den alternative metode kan skape faresituasjoner for polititjenestemenn eller andre. I det forebyggende arbeid kan også tidsmomentet være av sentral betydning. Hvis en alvorlig straffbar handling fryktes å være nært forestående, vil for eksempel spaning kunne ta for lang tid.

Subsidiaritetskravet oppstiller også skranker for bruken av metoden. Tiltaket skal være tilstrekkelig for å oppnå sitt mål, men heller ikke mer. Vilkåret gjelder både middelets art, retning, intensitet og varighet. Politiet kan derfor ikke i forbindelse med en visitasjon be noen kle av seg for å lete etter våpen. For å nå målet, å søke etter våpen, er det tilstrekkelig å kjenne utenpå klærne.

Vilkåret kan formuleres meget strengt, for eksempel slik at andre metoder må være forsøkt uten resultat. Men det vanlige er at det er tilstrekkelig at alternative metoder har vært vurdert og funnet uegnede, slik som i straffeprosessloven § 216 c.

Flertallet har valgt å formulere indikasjonskravet noe forskjellig ettersom inngangskriteriet er formålsbestemt eller angitt med forberedelse av straffbare handlinger, men vurderingstemaet er det samme.

10.6.6 Forholdsmessighetskravet

Gjennom forholdsmessighetskravet trekkes også hensynet til personene som rammes av metodebruken inn. Mens altså indikasjonsprinsippet fokuserer på politiets behov, flytter forholdsmessighetsprinsippet, slik utvalget bruker det, fokus over på dem som vil bli berørt av metoden, og dermed til den skade eller uleiligheten som vil bli følgen av metodebruken. Forholdsmessighetsvurderingen refererer seg til mistenkte, men det er ofte hensynet til de uskyldelige tredjemenn som har størst vekt. Uskyldige tredjeparter har et sterkere krav på vern enn personer som planlegger straffbare handlinger og derved selv har svekket sitt krav på vern. Men selv om fokus rettes mot de som rammes, gir prinsippet anvisning på en interesseavveining der enkeltindividets interesse i ikke å bli utsatt for kontroll, skal veies mot politiets interesser i at metoden brukes. Den skade eller uleilighet som vil bli følgen av metodebruken, må ikke stå i misforhold til det som søkes oppnådd. Hvilken skade eller uleilighet som skal trekkes inn, må vurderes helt konkret ut fra hvilken metode som benyttes og sees i relasjon til den konkrete uleilighet inngrepet utgjør for personen eller personene som rammes av inngrepet. Ved skjult metodebruk må det også tas hensyn til uleilighet som andre enn de direkte berørte vil merke.

Det er nær sammenheng mellom indikasjonsprinsippet og forholdsmessighetsprinsippet. Politiets konkrete behov for metodebruken, må veies mot sannsynlig skade eller uleilighet for dem som utsettes, og mot hvor mange som kan rammes. Det må også trekkes inn i avveiningen om mistanken knytter seg til en alvorlig straffbar handling. Selv om vurderingen alltid er konkret, vil betydningen av forholdsmessighetsprinsippet være større jo lavere kriminalitetskravet er.

10.6.7 Rettssikkerhetsgarantier

10.6.7.1 Innledning

Mens inngrepskriteriene skal sikre hensynet til personvernet, skal rettsikkerhetsgarantiene sikre at reglene følges, og på den måte hindre uhjemlet og unødvendig bruk. For å sikre rettsriktighet fastsetter hjemlene et beslutningsnivå og en bestemt fremgangsmåte.

Rettssikkerhetsgarantier må utformes slik at metodenes effektivitet ivaretas. I mange tilfeller har politiet behov for å handle raskt, og små endringer i saken kan betinge helt nye metoder. Skal metodene tjene sitt formål, må det derfor ikke oppstilles for strenge personelle eller prosessuelle krav. Flertallet legger til grunn for sin lovgivning at bestemmelsene skal bygges opp på en måte som innenfor praktiske gjennomførbare rammer forhindrer anvendelse av metoder som overstiger det nødvendige.

10.6.7.2 Personell kompetanse

Kompetansen til å beslutte metodebruk bør legges til person eller organ som har særlig gode forutsetninger for å treffe den aktuelle avgjørelsen. Generelt mener flertallet at beslutningen i størst mulig grad bør trekkes vekk fra de personer som selv utøver myndighet. Dels er dette et spørsmål om å sikre objektivitet ved avgjørelsen. Selv om det gjelder et generelt objektivitetskrav for politiet, vil den enkelte polititjenestemann som arbeider med en sak ofte ha et svært nært forhold til saken. Faren for manglende objektivitet, er derfor til stede. Ikke minst av hensyn til tilliten til avgjørelsene, er det ønskelig å trekke avgjørelsen vekk fra den som utfører den forebyggende tjeneste. Et annet moment er faglige kvalifikasjoner. Mange av de vurderinger som må foretas har utpregede juridiske skjønnstema. I den grad det praktisk lar seg gjennomføre, vil derfor flertallet legge den personelle kompetanse til personer med juridisk embetseksamen.

Noen metoder, som telefonkontroll og romkontroll, er etter sin karakter inngripende. For å sikre objektivitet og kontradiksjon mener flertallet at avgjørelsen må legges til retten, slik systemet er for telefonkontroll under etterforsking. For de mindre inngripende metoder blir dette for tungvindt og ressurskrevende. Den personelle kompetansen blir derfor lagt til politimesteren, men med delegasjonsadgang til tjenestemenn som hører til påtalemyndigheten.

10.6.7.3 Prosessuelle krav

10.6.7.3.1 Flertallet – Lunde, With og utvalgsformann Pedersen

Politiets forebyggende virksomhet er forvaltningsvirksomhet, og forvaltningslovens bestemmelser kommer derfor til anvendelse. Beslutning om bruk av flere av de aktuelle politimetodene vil også være enkeltvedtak, slik at saksbehandlingsreglene i kapittel IV til VI får anvendelse. Den person som en metode rettes mot har derfor i utgangspunktet krav på forhåndsvarsel etter forvaltningsloven § 16, dokumentinnsynsrett etter § 18 og krav på underretning med begrunnelse etter §§ 24, 25 og 27.

Politiets beslutning om å bruke metoder under etterforsking er unntatt fra forvaltningslovens anvendelsesområde, se forvaltningsloven § 4 første ledd bokstav b. Begrunnelsen er dels effektivitetshensyn, men også metodenes karakter. Mange av de etterforskingsskritt som gjennomføres må for å oppfylle sitt formål foregå i det skjulte. Rettighetene som nevnt i forvaltningsloven kan da ikke oppfylles. Ut fra virkningene for dem som utsettes for metodebruk, er det ikke forskjell på etterforsking og forebygging – selv om inngrepets lengde kan bli noe lenger i det forebyggende spor. Normalt må også de metoder det er aktuelt å bruke i et forebyggende spor holdes skjult for mistenkte. Utvalgsmedlem Lund, With og utvalgsformann Pedersen, som har foreslått å plassere hjemlene i politiloven, er derfor kommet til at forvaltningslovens bestemmelser ikke bør få anvendelse på metodebruk i forbyggende øyemed. Det vil kreve endringer i gjeldende politiloven § 24, og vil skape behov for å gi visse saksbehandlingsregler som sikrer borgerens interesser. For det første er det viktig å sikre notoritet omkring metodebruken. Nettopp fordi hensynet til politiets effektivitet forhindrer partsinnsynsrett, må det være mulig i ettertid å foreta en kontroll med at fremgangsmåten er forsvarlig. Av saksdokumentene bør det derfor fremkomme dokumentasjon av de ulike steg politiet har foretatt. Det må også tas stilling til om den som er blitt utsatt for inngrep skal få underretning om metodebruken i ettertid. Så lenge politiets undersøkelser pågår for å finne ut om noe straffbart er i gjære, tilsier avgjørende effektivitetshensyn at underretning ikke gis. Men det er ikke like opplagt at underretning heller ikke skal gis når saken er avsluttet. Dette har også en side til EMK art 13 om effek tive rettsmidler og eventuelt krav på erstatning for krenkelser.

Også taushetspliktreglene reiser særlige spørsmål. Et spørsmål er politiets adgang til å gi opplysninger til tredjepersoner, et annet spørsmål er om adgangen til å kommunisere opplysninger innen politiet. I straffeprosessloven er det gitt egne bestemmelser om taushetsplikt. Etter flertallets syn gjør de samme hensyn seg gjeldende for metodebruk i forebyggende øyemed. Det foreslås derfor at straffeprosesslovens bestemmelser om taushetsplikt får tilsvarende anvendelse for politiets forbyggende arbeid.

Heller ikke når kompetansen til å beslutte skjult metodebruk legges til retten, er det mulig å la de alminnelige prinsipper for saksbehandling få anvendelse. Særlig betenkelig er det at sentrale rettsprinsipp som kontradiksjon må vike. Selv om avgjørelsen ligger til en nøytral part, vil balansen lett kunne forrykkes når det utelukkende er påtalemyndigheten som får legge frem sin argumentasjon for dommeren. I straffeprosessloven er skjevheten søkt motvirket ved at mistenkte skal få oppnevnt forsvarer. Flertallet vil foreslå at samme ordning innføres for metodebruk i forebyggende øyemed. Når forsvareren ikke kan ta kontakt med mistenkte og få fremstilt hans versjon, vil ikke ordningen bli fullgod. Men allerede det at en motpart kommer inn, vil være en vesentlig garanti, særlig fordi dommeren tvinges til å gi en begrunnelse for sin avgjørelse som han må være forberedt på vil kunne bli påkjært.

10.6.7.3.2 Mindretallet – Sigmond og Slettemark

Utvalgsmedlemmene, Sigmond og Slettemark, foreslår at bestemmelsene plasseres i straffeprosessloven, og spørsmål om saksbehandling vil derfor følge straffeprosesslovens system.

Mindretallet foreslår også ”klientløs” forsvarer, men slik at dagens straffeprosesslov § 100 a får et utvidet anvendelsesområde. Mindretallet ser at det kan være vanskelig å innføre metodene uten at det oppnevnes forsvarer, særlig for å oppfylle kravene etter EMK.

Ordningen med klientløs advokat har imidlertid for Oslo tingrett medført store problemer med hensyn til å få tak i advokater som vil oppnevnes. Oslo tingrett ved Sorenskriver Kjerschow har derfor tatt opp problemstillingen med Justisdepartementet ved brev av 03.02.04 og pekt på at Den Norske Advokatforening og Forsvarergruppen av 1977 vil oppfordre sine medlemmer til å ikke påta seg slike oppdrag.

Bakgrunnen for denne motstand er særlig at innsynet begrenses blant annet ved at advokaten får forelagt en rapport utferdiget av etterforsker som det ikke er mulig å kontrollere innholdet av og eventuelt overprøve. På den annen side antas at gjennomføring av saken uten advokat medfører at både begjæringer fra politiet og rettens avgjørelser blir grundigere behandlet.

En absolutt forutsetning for bruk av ordningen må derfor være fullstendig innsyn i saken.

10.6.7.4 Ekstern kontroll

Metoder som iverksettes uten underretning til de som berøres, er betenkelige ut fra et rettssikkerhetsmessig synspunkt. Ettersom personene inngrepet er rettet mot ikke har mulighet til komme med innsigelser på påtalemyndighetens fremstilling, og dermed heller ikke har mulighet til å kreve erstatning ved eventuelle krenkelser, mener flertallet det er svært viktig å sikre uavhengig kontroll med bruken av slike metoder. Det gjelder både om bruken i det konkrete tilfelle er hjemlet og den totale bruken av metodene. For de mest inngripende metoder vil vurderingen av den konkrete sak i hovedsak ligge hos retten. I tillegg bør det være et organ som sitter med en samlet oversikt over bruken av de mest inngripende metoder, og som kontrollerer om den totale bruken holdes på et forsvarlig nivå. Et kontrollutvalg bør også ha som oppgave å kontrollere politiets håndtering av de opplysninger politiet får, særlig gjennom kommunikasjonskontroll.

Flertallet vil derfor forslå at metodebruken i forebyggende øyemed legges inn under de to etablerte kontrollorganer. For det alminnelige politi er det opprettet et kontrollutvalg etter straffeprosessloven § 216 h. Dette organet vil i flertallets forslag få tillagt utvidet kontrollfunksjon over de foreslåtte bestemmelsene. For Politiets sikkerhetstjeneste vil utvalget foreslå at kontrollen legges til Stortinget kontrollutvalg for etterretnings-, overvåknings- og sikkerhetstjeneste (EOS-utvalget), se lov av 3. februar 1995 nr 7. EOS-utvalget er uavhengig av all annen forvaltning, og medlemmene er valgt av Stortinget. Utvalget utarbeider rapporter som legges frem for Stortinget. Formålet med EOS-utvalget er å foreta en fortløpende kontroll med blant annet Politiets sikkerhetstjeneste, med særlig vekt på rettssikkerheten til enkeltindividet. EOS-utvalget har en vid rett til innsyn og adgang til tjenestens lokaler og installasjoner. De foretar løpende kontroller av tjenestens generelle praksis og enkeltsaker som de finner grunn til å se på. Selv om EOS-utvalget ikke har en instruksjons- eller avgjørelsesmyndighet, gir rapportene klare føringer for tjenesten.

10.6.8 Særmerknad fra utvalgsmedlem Kvande

Utvalgsmedlem Kvande kan slutte seg til deler av flertallets drøftelse av de hensyn som bør styre utformingen av inngrepshjemlene. Men som følge av dette medlemmets standpunkt om at metodebruken vil skje som ledd i en etterforsking, blir forslaget til lovregulering vesentlig enklere og mindre omfattende. Det er tilstrekkelig å foreslå bestemmelser i tillegg til de allerede eksisterende bestemmelser om etterforskingsmetoder. Flertallet derimot foreslår et fullstendig sett av bestemmelser for forebyggende metoder og vil derfor måtte gjennomføre en langt mer omfattende drøftelse av hvilke kriterier som skal legges til grunn for metodebruken.

For så vidt gjelder forslaget til særbestemmelser for metodebruk for å avverge straffbare handlinger (som ledd i etterforskingsvirksomheten) vises til hennes generelle dissens i kapittel 13.4. Her nevnes kort at også Kvande mener det må settes krav knyttet til sannsynligheten for at en straffbar handling vil bli begått (”grunn til å tro”), hvilken type kriminalitet det må være fare for (”alvorlig straffbar handling som ville krenke andres liv, helse eller frihet”), nødvendighetskrav (”være av vesentlig betydning for å avverge handlingen og dette ellers i vesentlig grad vil bli vanskeliggjort”) og krav til forholdsmessighet (gjennom henvisning til straffeprosessloven § 170 a).

Virksomheten i Politiets sikkerhetstjeneste reiser særlig spørsmål, se nærmere kapittel 13.4.4.

10.7 Utvalgets standpunkt til de enkelte metoder

10.7.1 Alminnelig overvåking

Utvalget anvender uttrykket ”overvåking” om politiets generelle observasjoner i det offentlige rom. Så lenge overvåkingen foregår gjennom alminnelige syns- og hørselsinntrykk, er det hverken etter EMK art 8 (1) eller det internrettslig legalitetsprinsipp nødvendig å lovregulere denne metoden. Det gjelder selv om politimannen opptrer i sivil. Personer som befinner seg i det offentlige rom må være forberedt på at en politimann kan være i nærheten. Utvalget foreslår derfor ikke å lovregulere politiets adgang til å foreta generelle observasjoner i det offentlige rom.

Fjernsynsovervåkning er i dag lovfestet i personopplysningsloven § 40, jf § 36. Bestemmelsen åpner for at politiet på lik linje med andre kan ta i bruk teknisk overvåking på offentlig sted såfremt meldeplikten etter personopplysningsloven § 31 er oppfylt. Ettersom fjernsynsovervåkning forutsetter varsel, vil metoden høre til de åpne politimetoder. Fjernsynsovervåkning vil derfor bli drøftet nedenfor sammen med andre åpne politimetoder, se punkt 10.7.14.

10.7.2 Spaning

Med ’spaning’ som politimetode mener utvalget politiets egne observasjoner rettet mot en bestemt person, en bestemt gruppe av personer eller styrt av konkret mistanke mot et bestemt sted. Dette er en tradisjonell metode som politiet i stor utstrekning har benyttet uten uttrykkelig lovhjemmel. Den alminnelige oppfatning har vært at så lenge politiet holder seg innenfor den alminnelige handlefrihet, behøver politiet ikke lovhjemmel for å spane, heller ikke i forebyggende øyemed. Riktignok må metodebruken være saklig motivert og forholdsmessig. Enkelte har også tatt til orde for en grense mot legalitetsprinsippet, men uten at dette har utgjort en reell skranke for metoden. Etter utvalgets syn setter EMK art 8 (1) en grense for hvor omfattende politiets spaning mot en bestemt person kan være uten at det faller inn under bestemmelsen, se kapittel 7.2.4.3. Selv om spaning begrenses til det offentlige rom, vil en langvarig eller systematisk spaning mot en person kreve lovhjemmel. Det samme gjelder hvis opplysningen lagres på søkbar måte. Mer kortvarig spaning vil politiet derimot kunne utføre i medhold av alminnelig handlingsfrihet. Flertallet, alle unntatt Kvande, vil derfor foreslå at intensiv spaning blir lovregulert.

10.7.2.1 Skjult fjernsynsspaning – flertallet, Lunde, With og utvalgsformann Pedersen

Skjult fjernsynsspaning innebærer at politiet spaner på et bestemt sted i det offentlige rom ved hjelp av fjernbetjent eller automatisk virkende apparat som er skjult. Straffeprosessloven § 200 a åpner for metoden under etterforsking. Som følge av forbudet i personopplysningsloven § 36, kan ikke skjult fjernsynsovervåkning anvendes i forebyggende øyemed. Politiet er henvist til å benytte håndholdte kamera. Spaning som metode kan bare rettes mot sted i det offentlige rom, og mot privat område i friluft.

Et flertall, Lunde og With og utvalgsformann Pedersen, viser til at etter vedtakelsen av straffeloven § 390 b i 1991, tok overvåkingstjenesten i brev av 11. august 1992 opp med Justisdepartementet spørsmålet om å få benytte skjult fjernsynsovervåkning i forebyggende øyemed.

Justisdepartementet sendte forslaget fra Overvåkingssentralen på høring sammen med Sikkerhetsutvalgets innstilling i NOU 1993: 3. De fleste av høringsinstansene støttet forslaget om å tillate fjernsynsovervåkning i forebyggende øyemed. Men da departementet fremmet Ot prp nr 64 (1998-99) side 120, ble ikke spørsmålet om fjernsynsovervåkning i forebyggende øyemed tatt opp fordi departementet ønsket å se spørsmålet om fjernsynsovervåkning i sammenheng med spørsmålet om å åpne for kommunikasjonskontroll i forebyggende øyemed. Justiskomiteen sluttet seg til departementets syn, men ba departementet komme tilbake til forslaget innen rimelig tid. Som det heter i Innst O nr 3 (1999-2000) side 17:

” Komiteen har merket seg at POT har behov for fjernsynsovervåkning i forebyggende arbeid uten krav om skjellig grunn til mistanke, og at Danielsen-utvalget foreslo en lovendring som gir POT en slik hjemmel. Komiteentar til etterretning at departementet ikke har fremmet noe slikt forslag i denne omgang, og ber departementet komme tilbake til dette innen rimelig tid.”

Flertallet mener at Politiets sikkerhetstjeneste har et presserende behov for å kunne benytte skjult fjernsynsovervåkning i forebyggende øyemed. For å kunne løse sine lovpålagte oppgaver, må tjenesten i flere sammenhenger holde personer under oppsikt før det har materialisert seg konkretisert mistanke. Tjenesten må på en effektiv måte kunne holde øye med visse grupperingers oppholdssted eller møtesteder, se punkt 10.3.2. Det gjelder særlig i kontraetterretningsarbeidet. Politiets sikkerhetstjeneste kan i prinsippet spane mot slike steder og ta opp bilder i kraft av spaningshjemmelen og herunder anvende håndholdte kamera. Men dette er for ressurskrevende. Så lenge politiets spaning foregår i det offentlige rom, betrakter ikke flertallet metoden som særlig integritetskrenkende. Det gjelder selv om polititjenestemannen benytter håndholdt optisk utstyr slik at han kan se bedre eller gjøre opptak av hva han ser. Politiet vil bare fange opp det som den enkelte selv har brakt ut i det offentlige rom. I likhet med Danielsenutvalget i NOU 1998: 4 side 156 mener flertallet at tjenesten bør få anledning til å ta i bruk moderne utstyr, og fremmer forslag som åpner for slik virksomhet ut fra et formålskriterium. Bruken må være saklig i forhold til å løse tjenestens lovpålagte oppgaver, og metoden må konkret kunne gi et bidrag av betydning.

Også det ordinære politiet vil kunne få viktig informasjon ved bruk av hemmelig fjernsynsspaning. For eksempel kan metoden være sentral for å forebygge væpnet ran i situasjoner hvor politiet har fått informasjon om at det foregår planlegging. Men for det alminnelige politi foreslår flertallet at metoden bare kan brukes når det foreligger konkret mistanke om forberedelse.

Kameraene kan ikke rettes mot det private rom. Det vil i tilfelle være romkontroll. Den nærmere grense vil flertallet trekke slik at kameraene tillates å dekke et privat lukket sted i det fri, men ikke slik at det rettes mot et hus for å se hva som foregår inne i huset.

I samsvar med hva som gjelder for å anvende metoden under etterforsking, mener flertallet at for det alminnelige politi kan kriminalitetskravet settes til en strafferamme på fengsel i 6 måneder, mens politiets sikkerhetstjeneste bør kunne bruke metoden formålsbestemt. I tillegg foreslås at det skal gjelde et indikasjonskrav slik at det uttrykkelig går frem av loven at sikkerhetstjenesten eller politiet for øvrig må påvise et konkret behov for å holde stedet under oppsikt, og et forholdsmessighetskrav for å ivareta eventuelle spesielle personvern hensyn knyttet til stedet. Skjult fjernsynsspaning har potensial for å ramme uskyldige tredjeparter. Det må derfor kreves at politiet må innhente rettens forhåndssamtykke for å iverksette skjult fjernsynsspaning.

For å avklare metodens innhold, foreslår også flertallet en legaldefinisjon i politiloven § 8-1, mens selve hjemmelen følger av utkast til § 8-6.

10.7.2.2 Mindretallet, Sigmond og Slettemark

Utvalgsmedlem Sigmond og Slettemark mener det ikke er grunnlag for å tillate skjult fjernsynsspaning i forebyggende øyemed for det alminnelige politi. Metoden er inngripende, samtidig som behovet er meget begrenset. I de fleste tilfeller hvor metoden kan tenkes anvendt, er handlingen kriminalisert som forbundshandling. Det gjelder for eksempel ran. Da vil straffeprosessloven § 202 a være anvendelig. Mindretallet deler derfor ikke flertallets syn på behovet for denne metoden. Det vises for øvrig til utvalgsmedlemmenes generelle kommentarer i punkt 10.3.3.

På grunn av at Politiets sikkerhetstjeneste oppgave i større grad er å kontrollere, vil mindretallet tillate hemmelig fjernsynsovervåkning i forebyggende øyemed innenfor deres arbeidsoppgaver. Men i motsetning til flertallet, bare når det foreligger skjellig grunn til mistanke om at det forberedes en straffbar handling som etter loven kan medføre høyere straff enn fengsel i 6 måneder. Dette svarer til vilkårene for å bruke skjult fjernsyns”spaning” under etterforsking i medhold av straffeprosessloven § 202 a.

10.7.3 Teknisk avlytting i det offentlige rom

10.7.3.1 Flertallet, Lunde, With og utvalgsformann Pedersen

Teknisk avlytting i det åpne rom innebærer at politiet ved hjelp av teknisk lytteutstyr tar rede på hva som sies i samtaler politiet ikke deltar i. Den alminnelige oppfatning har vært at politiet i kraft av den alminnelige handlefrihet kan gjennomføre slik teknisk avlytting i det åpne rom. Men etter utvalgets oppfatning krever EMK art 8 (1) lovhjemmel for teknisk avlytting av samtaler som føres i private sammenhenger i det offentlige rom, se nærmere kapittel 7.2.4.7.

Ut fra personvernhensyn er avlytting mer inngripende enn visuell spaning. Den som befinner seg på et offentlig sted må i alminnelighet gå ut fra at andre kan iaktta ham, men ikke å bli overhørt dersom samtalen foregår i en privat sammenheng. Det er også en vesensforskjell på den informasjon politiet får gjennom visuell spaning og avlytting. Mens politiet ved å iaktta kan få beskjed om hvor en person er og hvem han omgås, vil avlytting kunne gi politiet tilgang til samtalepartenes tanker og planer. Avanserte retningsmikrofoner gjør det også mulig å avlytte samtaler på lang avstand. Teknisk avlytting i det offentlige rom må derfor etter utvalgets oppfatning langt på vei likestilles med kommunikasjonskontroll. Metoden er lovregulert i England, Nederland, Danmark, Tyskland og Finland, men er ikke innført i Sverige, se kapittel 8.

I gitte situasjoner vil metoden være velegnet til å få avklart om mistenkte personer forbereder alvorlig kriminalitet, eller om etterretningsoffiserens møte virkelig er konspirativt. Særlig fordi de som er involvert i organisert kriminalitet er forsiktig med å samtale over telefon, er teknisk avlytting nødvendig for å få slik avklaring. Noen utstrakt bruk av teknisk avlytting kan ikke flertallet se for seg. Men i forbindelse med at politiet holder øye med personer som mistenkes for å forberede alvorlig kriminalitet, kan det oppstå situasjoner der teknisk vil kunne gi nyttig informasjon.

Men som nevnt gjør personvernhensyn seg gjeldende. Etter flertallets syn bør derfor metoden bare kunne anvendes overfor personer som det er god grunn til å tro forbereder en alvorlig straffbar handling. Også indikasjonskravet bør være strengt. Flertallet har foreslått at det må foreligge sannsynlighetsovervekt for at samtalen som skal avlyttes dreier seg om forberedelse til den straffbare handling. Av rettssikkerhetsmessige grunner legges den personelle kompetanse til retten, der de som skal bli utsatt for avlyttingen vil få oppnevnt forsvarer til å ivareta sine interesser.

10.7.3.2 Mindretallet, utvalgsmedlemmene Slettemark og Sigmond

Mindretallet, Slettemark og Sigmond, mener at avlytting i det offentlige rom medfører et betydelig inngrep i privatlivet. Også i det offentlige rom skal det være mulig å innrette seg på ikke-kontrollert privat samkvem. For de fleste straffbare handlinger som det er påkrevd å hindre, er som nevnt i punkt 10.3.3.3 enten foreberedelseshandlingen kriminalisert eller utgjør en fortsatt forbrytelse. Behovet for metoden er derfor ikke tilstrekkelig for å oppveie de negative sider denne metoden har. Det vises for øvrig til argumentasjon til flertallet i Lundutvalgets i NOU 2003: 18 side 132-135.

Mindretallet ser likevel at det kan være behov for å bruke metoden forebyggende innenfor Politiets sikkerhetstjenestes område. Men bare når det foreligger skjellig grunn til å mistenke noen for forberedelse av en straffbar handling som nevnt i straffeloven kapittel 8 og 9 med strafferamme på minst 10 års fengsel, bør metoden kunne brukes. For øvrig følger mindretallet flertallets forslag.

10.7.4 Infiltrasjon, flertallet, alle unntatt Kvande

Infiltrasjon innebærer at politiet tar kontakt med en person eller en gruppe personer, og ved å skjule sin identitet forsøker å få tak i opplysninger. Den som blir utsatt for infiltrasjon tror han snakker med en fortrolig, mens han i realiteten meddeler seg til politiet. I tillegg betrakter utvalget det som en form for infiltrasjon dersom politiet avlytter en telefon med bare den ene samtaleparts samtykke, eller benytter en annens telefon på en måte som skaper villfarelse hos samtalemotparten med hensyn til hvem han snakker med.

I norsk rett har det vært lagt til grunn at politiet ikke trenger lovhjemmel for å benytte seg av infiltrasjon i kriminalitetsbekjempelsen. Infiltrasjon er heller ikke uten videre i strid med EMK art 8 (1), men infiltrasjonen kan gjennomføres på en slik måte at lovskravet i EMK art 8 (2) aktualiseres. Det vil først og fremst være tilfelle dersom politiet skaffer seg adgang til det private rom, og får anledning til å overhøre andres private samtaler. Men også hvis infiltrasjonen blir intens, hvor politiet går langt i å kartlegge personers privatliv, vil lovskravet etter utvalgets oppfatning komme inn. Etter flertallets oppfatning bør derfor infiltrasjon lovfestes for å sikre overholdelse av forpliktelsene etter EMK art 8. I den forbindelse pekes det også på at infiltrasjon er lovfestet i finsk, nederlandsk og engelsk rett. For å avgrense bestemmelsens rekkevidde, vil dette flertallet forslå en legaldefinisjon av uttrykket infiltrasjon, Lunde, With og utvalgsformann Pedersen i politiloven § 8-1, mens Sigmond og Slettemark i straffeprosessloven § 222-11.

Flertallet foreslår at det alminnelige politi bør kunne anvende infiltrasjon når det foreligger grunn til å anta at personen forbereder en straffbar handling som etter loven kan medføre strengere straff enn fengsel i 6 måneder. Metoden bør kunne brukes både overfor den som selv er mistenkt, og overfor andre som har betydning for forebygging av den straffbare handling. I mange tilfeller vil det nettopp være andre personer som har den nødvendige informasjon. Men indikasjonskravet vil sette begrensninger for slik infiltrasjon. Etter gjeldende rett stilles det så langt flertallet har brakt på det rene, ikke noe kriminalitetskrav. Men særlig hvor metoden brukes over noe tid, kan den krenke privatlivet på en måte som etter flertallets oppfatning bør betinge et nærmere kriminalitetskrav.

For Politiets sikkerhetstjeneste er infiltrasjon et nødvendig ledd i den alminnelige forebyggende tjeneste. Flertallet mener infiltrasjon i slike saker bør tillates ut fra et formålskriterium slik at metoden kan tas i bruk når den kan påregnes å gi opplysninger for å forebygge kriminalitet. Dette er i samsvar med slik metoden praktiseres i dag. I tillegg gjelder et indikasjonskrav og et krav om forholdsmessighet.

Som rettssikkerhetsgaranti har flertallet foreslått at beslutning om infiltrasjon skal treffes av politimesteren, eller av sjefen for Politiets sikkerhetstjeneste.

Et problem med bruk av infiltrasjon er at det kan være nødvendig å utstyre infiltratøren med uriktige papirer for å skjule infiltratørens identitet. Flertallet Lunde, With og utvalgsformann Pedersen har foreslått en noe videre adgang til å utstede uriktige identitetspapirer, enn mindretallet Sigmond og Slettemark. Det vises for øvrig til spesielle motiver kapittel 11.8.2 og 12. Et særlig problem kan være politiets forhold til andre myndigheter og også private for å få deres medvirkning til å skjule infiltratørens identitet. Det kan være registrering i folkeregisteret, utstedelse av førerkort og pass, og telefon. Flertallet, alle unntatt Kvande, mener at forpliktelse til å medvirke til å opparbeide en falsk identitet bør lovreguleres.

For en infiltratør kan det være nødvendig for å få troverdighet i et miljø å begå straffbare handlinger. Infiltratøren kan for eksempel bli tilbudt å kjøpe narkotika eller tyvegods. Lovgiver kan ikke detaljregulere adgangen til å begå slike handlinger fordi slike begrensninger vil kunne danne grunnlag for utarbeidelse av kontrollrutiner som vil avdekke infiltratører. I gjeldende rett er enkelte av disse spørsmål regulert i instruks fra Riksadvokaten. Utvalget har ikke bemerkninger til gjeldende regelverk, men lovgiver bør uttrykkelig gi fullmakten når den innebærer autorisasjon til å begå ellers straffbare handlinger.

10.7.5 Provokasjon, flertallet, alle unntatt Kvande

10.7.5.1 Bør metoden lovfestes?

Provokasjon kjennetegnes ved at politiet påvirker straffbare handlinger som andre foretar for å bedre sin kunnskap om eller kontroll med gjennomføringen av en fremtidig straffbar handling. Provokasjon har hovedsakelig vært drøftet som en etterforskingsmetode fordi formålet er å fremskaffe bevis for en straffbar handling. Men fordi politiets innblanding skjer forut for den straffbare handling, vil provokasjon som metode stå i en slags mellomstilling i forhold til etterforsking og forebygging. Flertallet har derfor valgt å foreslå lovfesting av metoden under ett for forebygging og etterforsking.

Spørsmålet om å lovfeste provokasjon som politimetode har vært oppe ved flere anledninger, men uten at lovgiveren har funnet grunn til å lovfeste metoden. Denne holdning skriver seg tilbake fra daværende riksadvokat Dorenfeldts artikkel i LoR 1978 side 291. Spørsmålet ble drøftet under arbeidet med den nye straffeprosesslov av 1981, men som Dorenfeldt fant ikke departementet at det på det ”nåværende tidspunkt er grunn til å lovregulere” metoden, men ville ha spørsmålet til observasjon, se Ot prp nr 35 (1978-79) side 120. Justiskomiteen sluttet seg til departementets syn, og viste til at Riksadvokaten allerede hadde gitt visse retningslinjer for bruken av de aktive etterforskingsmetoder. Spørsmålet kom opp igjen i forbindelse med Metodeutvalgets utredning, men heller ikke Metodeutvalget ville lovregulere provokasjon, se NOU 1997: 15 side 120.

Metodeutvalget viste særlig til de erfaringer danskene hadde gjort etter at metoden var blitt lovregulert. Metoden ble etter lovfestingen lite anvendelig fordi vilkårene gjorde det vesentlig vanskeligere å unngå at bakgrunnsinformasjon kommer ut og kilden røpes. I Ot prp nr 64 (1998-99) side 123 sluttet departementet seg til Metodeutvalgets syn om at det hverken var nødvendig eller ønskelig å lovregulere metoden:

”Det er viktig at bruk av etterforskingsmetoder med provokasjonstilsnitt skjer etter klare retningslinjer. Men det er ikke nødvendigvis slik at dette bør skje ved lovgivning. Rettspraksis og riksadvokatens retningslinjer setter opp relative klare rammer for bruken av metoden, samtidig som det åpnes for en viss fleksibilitet som lett kan bli redusert hvis spørsmålet lovreguleres. Departementet kan ikke se at Høyesterett har kommet med signaler som skulle tilsi at spørsmålet burde lovreguleres.”

Departementets syn fikk tilslutning i Justiskomiteen, se Innst O nr 3 (1999-2000) side 18.

Flertallet er ikke enig i denne argumentasjonen som bærer preg av en søken etter argumenter for å unngå lovfesting. Problemene med å benytte metoden i Danmark skyldes for det første forbudet mot å bruke sivile provokatører. I tillegg var mistankekravet tidligere ”særlig bestyrket” mistanke, noe som ligger tett opp til kravet for domfellelse. Når mistanken er så sterk, vil politiet normalt være kommet så langt i etterforskingen at det vil være liten grunn til å bruke provokasjon. Det er ikke vanskelig å unngå at lovfesting får slike uheldige konsekvenser. I Nederland er provokasjon lovfestet uten at lovfestingen har gjort metoden mindre anvendelig, se kapittel 8.5.

Heller ikke argumentet om at lovgivning vil kunne redusere fleksibiliteten, er overbevisende. Det er under ingen omstendigheter aktuelt å lovregulere metoden i slik detalj at det vil kunne danne grunnlag for uheldige kontrollrutiner blant personer som begår straffbare handlinger.

Men argumentet er også prinsipielt betenkelig. Med unntak av detaljer som av polititaktiske grunner må holdes hemmelige, er det betenkelig at de sentrale vilkår for å benytte en metode som innebærer at politiet i prinsippet utfører straffbar medvirkning, er ulovfestet. Lovligheten av en så prinsipielt betenkelig metode bør ikke baseres på at politiet i kraft av strafferettens rettsstridsreservasjon kan begå straffbare handlinger. Lex superior-prinsippet tilsier således at metoden bør være hjemlet i formell lov.

Også hensynet til EMK art 8 må trekkes inn. Som utvalget konkluderte med i kapittel 7.4.2, er det per i dag uavklart når politiprovokasjon faller inn under EMK art 8 (1). Men dersom provokasjonen medfører et inngrep i privat- eller familielivet etter EMK art 8 (1), vil bestemmelsen kreve at metoden har hjemmel i lov. I så fall oppstår spørsmålet om den forankring gjeldende rett har i forarbeider, rettspraksis og Riksadvokatens retningslinjer tilfredsstiller lovskravet i EMK art 8 (2). Flertallet antar at metoden som sådan har et tilstrekklig parlamentarisk fundament. Men det kan stilles spørsmålstegn ved om enkelte av vilkårene fremstår med den nødvendige klarhet. Det gjelder særlig kriminalitetskravet. En annen svakhet ved gjeldende regulering er at det ikke oppstilles et tydelig skriftlighetskrav. Utvalgets flertall, alle unntatt utvalgsmedlem Kvande, foreslår å lovfeste metoden. På grunn av den uklarhet som knytter seg til metoden, vil det også foreslås en legaldefinisjon fra Lunde, With og Pedersen i politiloven § 8-1, mens det identiske forslaget fra Sigmond og Slettemark er foreslått i straffeprosessloven § 222-12.

10.7.5.2 Vilkårene for provokasjon

Ved å styre en straffbar handling vil politi effektivt kunne sikre bevis i saker som ellers er vanskelig å oppklare. Særlig ved offerløs kriminalitet, for eksempel narkotikakriminalitet, har politiet en vanskelig oppgave med å sikre bevis, spesielt om bakmennenes medvirkning til virksomheten. Ved å endre gjennomføringen av den straffbare handling på en måte som knytter handlingen og bakmannen sammen, vil politiet kunne skaffe tilstrekkelig bevis mot de personer som reelt sett har utvist det sterkeste forbryterske sinnelag.

Betenkelighetene ved metoden gjør likevel at det bør stilles strenge vilkår for bruken. Ved provokasjon kommer politiets innblanding på et tidspunkt hvor personen som påvirkes, kan velge å tre tilbake straffritt. Det er derfor en fare for at politiet ved provokasjon skaper kriminalitet. Politiets formål er det motsatte, nemlig å forhindre og avverge straffbare handlinger, og eventuelt å avdekke og etterforske kriminelle handlinger som er begått. Straffbare handlinger er i seg selv et onde, og det er i alle fall ikke et mål å skape flere. Det ligger også et etisk dilemma i at rettsstaten kan ”skape kriminelle”. Utgangspunkt må derfor være at borgerne, og i sær de som ellers er lovlydige, ikke skal kriminaliseres av politiet. Enda mer betenkelig er provokasjon dersom det er brukt til å kriminalisere bestemte personer, for eksempel politiske eller personlige fiender. Det er viktig å sikre at statens maktapparat ikke kan misbrukes på denne måten.

Disse hensyn begrunner det grunnvilkår som gjelder for at en politiprovokasjon kan være lovlig. Etter Høyesteretts praksis er grunnvilkåret formulert slik at politiet ikke kan ”fremprovosere en handling som ellers ikke ville ha blitt begått”, se blant annet Rt 1984 side 1076. Flertallet velger å anvende formuleringen i sitt utkast til lovgivning. Vilkåret angir ikke noe presist avgrensingskriterium. Men det legges vekt på at kriteriet er godt innarbeidet og benyttes også i våre naboland. Det er meningen å kodifisere gjeldende rett slik den har utkrystallisert seg ved Høyesteretts praksis, se nærmere kapittel 7.4.3.2 og retningslinjene i de spesielle motiver til utkastets § 8-11.

Mistankekravet er en viktig garanti for å hindre at politiet fremprovoserer straffbare handlinger. Også EMD har tillagt det betydning at metodebruk rettes mot personer som det er holdepunkter for at er involvert i kriminalitet. Mistankekravet må ikke formuleres så strengt at metoden ikke lar seg anvende i praksis. I Riksadvokatens instruks fra 1980 (i skriftlig form fra 1982) var kravet til ”sterk mistanke” tolket som et krav om sannsynlighetsgrad over skjellig grunn. Flertallet mener at for å kunne iverksette provokasjon må det foreligge sannsynlighetsovervekt for at den som utsettes for metoden forbereder en straffbar handling.

Av gjeldende rundskriv fra Riksadvokaten fremgår kriminalitetskravet ved at provokasjonen konkret må fremstå som forholdsmessig i forhold til det samfunnsondet den kriminelle handling utgjør. Den samme tilnærmingsmåte følger også av Høyesteretts avgjørelser hvor det også trekkes inn et indikasjonskrav slik at behovet for metoden, og trolig også muligheten for å nå frem med andre metoder, utgjør sentrale momenter i den samlede vurderingen. I praksis brukes provokasjon mest i alvorlige narkotikasaker. Men metoden har også vært benyttet mot organisert og alvorlig vinningskriminalitet. En slik tilnærming til strafferammekravet skaper fleksibilitet, men etter flertallets syn ikke den ønskelige klarhet. Flertallet er enig i at et strafferammekrav alene ikke vil fange opp alle de tilfeller hvor provokasjon bør kunne anvendes som politimetode. Men ved å supplere et strafferammekrav med bestemmelser hvor provokasjon bør kunne anvendes selv om forbrytelsen ikke kan føre til en straff som når opp til rammen, vil det være mulig å øke rettssikkerheten samtidig som behovet er ivaretatt. Flertallet har derfor foreslått at provokasjon kan anvendes ved mistanke om brudd på straffebud med 5 års strafferamme. I tillegg er noen straffebud uttrykkelig ramset opp.

I Riksadvokatens rundskriv fra 2000 er det presisert at provokasjon bare kan anvendes når tradisjonelle etterforskingsmetoder er utilstrekkelige. Det samme er lagt til grunn av Høyesterett som et grunnkrav for å benytte metoden, se for eksempel Rt 1984 side 1076 og 1993 side 473 (Piratdrosjedom I). Flertallet har i tråd med vilkåret foreslått et strengt indikasjonskrav. Det må foreligge sannsynlighetsovervekt for at den konkrete bruk av metoden er av vesentlig betydning for politiets arbeid med saken, og at andre mindre inngripende metoder ikke vil være anvendelige. Endelig har utvalget stilt opp proporsjonalitetsprinsippet som et selvstendig vilkår.

Riksadvokatens rundskriv krever at beslutningen om å bruke provokasjon skal treffes av statsadvokaten i distriktet. Kravet til personell kompetanse varierer betydelig i våre naboland. I dansk rett må beslutning om bruk av provokasjon treffes av retten ved kjennelse. Dersom formålet med provokasjonen kan forspilles ved å vente på rettens kjennelse, kan beslutning treffes av politiet. Men da må saken forelegges for retten snarest mulig og innen 24 timer. I svensk rett er reglene om provokasjon ulovfestet og det er ikke fastsatt noe bestemt krav til hvem som må treffe besluttingen om å bruke provokasjon. Det at beslutningen er truffet på et forsvarlig nivå vil imidlertid inngå i en mer sammensatt vurdering av om metoden er forsvarlig anvendt. I finsk rett må beslutning treffes av politimann som hører til ”befälet”, mens det i nederlandsk rett kreves tillatelse fra påtalemyndigheten. Flertallet har valgt å legge den personelle kompetansen til politimester, men med delegasjonsmulighet til tjenestemenn som hører til påtalemyndigheten. Når provokasjon nå foreslås lovfestet, vil rammene bli tydeligere. Kravet til skriftlig beslutning sikrer notoritet og gir dermed et sikkert grunnlag for prøving av lovligheten i en etterfølgende straffesak.

Etter gjeldende rett er det ikke noe forbud mot å bruke andre enn polititjenestemenn til det flertallet betegner som provokasjon, bare et generelt forsvarlighetskrav. Det er åpenbare betenkeligheter ved å benytte sivile i gjennomføringen av politiprovokasjon. Motivet til en sivil provokatør vil ofte kunne være usaklige. Gjennom mer eller mindre uuttalte løfter fra politiet, kan fristelsen for provokatøren være stor til å gå over grensene. Dette kan klart nok gå ut over rettssikkerheten til den som utsettes for provokasjonen. Bruk av sivile til provokasjon har vært omdiskutert i andre land. I Danmark var det inntil en lovendring i år, forbudt å bruke sivile provokatører. I finsk rett er bruk av sivile ved den lovregulerte provokasjon forbudt. I Nederland er det gitt ekstra strenge vilkår for å benytte sivile, mens det i utgangspunktet er et forbud mot å bruke personer med tilknytning til kriminelle miljø. I Sverige er det lagt til grunn at sivile bare kan brukes til å utføre provokasjon i særlige unntakstilfeller for eksempel ved grove brudd.

Flertallet har ikke funnet grunn til å forslå lovfesting av grenser for bruk av sivil provokatør. Grenser kan mest hensiktsmessig overlates til interne direktiver. Dersom bruk av sivil provokatør fremstår som uforsvarlig, kan dette likevel faller inn under den generelle vurdering som følger nedenfor, se Rt 2000 side 1223.

Behovet for rettssikkerhet og notoritet omkring metoden er betydelig. Det bør sikres at politiet bare benytter provokative metoder i situasjoner der vilkårene er oppfylt, og det bør kreves rutiner som setter forsvareren i stand til å kontrollere bruken i det konkrete tilfelle. Provokasjonen må gjennomføres slik at politiet har kontroll med og kan dokumentere hva som skjer. I tråd med dette kravet har flertallet foreslått å oppstille et krav om at beslutningsgrunnlaget skal være skriftlig. Og spesielt for provokasjon har flertallet stilt opp et krav om at det på forhånd skal foreligge en plan for hvorledes provokasjonen skal gjennomføres. Videre har flertallet foreslått som en generell regel at det skal foreligge dokumentasjon om hva som er gjort.

Høyesterett har fastslått at virkningen av materiell provokasjon skal være frifinnelse. Tilsvarende gjelder brudd på personelle og prosessuelle vilkår dersom det hefter så alvorlige feil ved beslutningen at notoriteten omkring gjennomføringen ikke er blitt tilstrekkelig god. Flertallet mener høyesterettspraksis på dette punkt har gode grunner for seg, og vil ikke foreslå endringer. Flertallet mener også grensene for når mangel på notoritet skal medføre frifinnelse, bør overlates til praksis å trekke, og foreslår derfor ingen lovfesting.

10.7.5.3 Vilkårene for avvergende provokasjon

Dersom politiet benytter provokasjon utelukkende til å forhindre at for eksempel et parti narkotika spres i samfunnet eller for å få hånd om en gjenstand som en person er i ulovlig besittelse av, er det ikke gitt at de samme vilkår bør gjelde som ved tilfeller hvor provokasjon benyttes for å fremskaffe bevis for å reise tiltale. Når handlingen provokasjonen er rettet mot ikke straffeforfølges, gjør ikke de sentrale motforestillingene mot metoden seg gjeldende med samme styrke. Er formålet å forhindre at en samfunnsskadelig handling blir begått, mener derfor flertallet at det bør åpnes for provokasjon i noe større grad. Rettspraksis har også godtatt at politiet kan fremprovosere en straffbar handling dersom påtalemyndigheten ikke reiser tiltale for det aktuelle forhold. Blir tiltale likevel tatt ut, skal tiltalte frifinnes.

Men også ved avvergende provokasjon vil det være en krenkelse av retten til å bli latt i fred, og dersom politiets opptreden ikke undergis kontroll, kan politiets opptreden få en kriminaliserende effekt. Etter flertallets syn er det kun grunnsetningen som ikke bør få anvendelse. De øvrige vilkår for å gjennomføre provokasjon bør gjelde også når politiet gjennomfører avvergende provokasjon.

10.7.6 Teknisk sporing

10.7.6.1 Flertallet Lunde, With og utvalgsformann Pedersen

Teknisk sporing innebærer at politiet plasserer elektroniske sendere på et objekt som man ønsker kontroll over. Peileutstyret overfører ikke lyd eller bilde. Utvalgsmedlem Lunde, With og utvalgsformann Pedersen legger til grunn at bruk av teknisk peileutstyr mot kjøretøy og mot pakkeforsendelser normalt ikke trenger hjemmel i lov hverken ifølge legalitetsprinsippet eller EMK art 8 (1), med mindre sporingen er del av en intensiv eller langvarig spaning mot en bestemt person. Metoden er etter disse medlemmers oppfatning ikke særlig mer integritetskrenkende enn intensiv spaning. Politiet får kun opplysninger om hvor kjøretøyet eller pakken befinner seg. Bruk av teknisk sporing vil i liten utstrekning ramme uskyldige tredjeparter slik som tilfellet er med telefonavlytting. Den organiserte kriminalitet dreier seg i betydelig grad om å transportere ulovlige gjenstander eller foreta ulovlig forflytning, for eksempel å frakte tyvegods ut av landet, narkotika til landet eller mennesker til landet. For å kunne forhindre slike alvorlige straffbare handlinger, er det nødvendig for politiet å kartlegge bevegelsesmønstre. Selv om kartlegging kan gjennomføres ved alminnelig spaning, er langvarig spaning så ressurskrevende at det i praksis ikke lar seg gjennomføre annet enn i de mest alvorlige sakene. Tett spaning mot personer som hører til i kriminelle miljø kan også være farlig for spanerne, se NOU 1997: 15 side 113.

For det alminnelige politiet vil utvalgsmedlem Lunde, With og utvalgsformann Pedersen foreslå at teknisk sporing kan anvendes etter et forberedelseskriterium når det er god grunn til å tro at personen som sporingen er rettet mot, forbereder en alvorlig straffbar handling som etter loven kan medføre straff av fengsel i 5 år eller mer. I tillegg vil det gjelde et indikasjonskrav og et forholdsmessighetskrav som for teknisk avlytting i det offentlige rom. Beslutningen bør tas av politimesteren.

For Politiets sikkerhetstjeneste gjør det seg særlige hensyn gjeldende. Disse medlemmer har derfor funnet grunn til å åpne for teknisk sporing av kjøretøy og forsendelser ut i fra et formålsbestemt inngangskriterium. Tjenesten har et særlig behov for å bruke teknisk sporing i kontraetterretningsarbeidet og i arbeidet med å følge bevegelsene til potensielle medlemmer av terrornettverk og andre ekstreme grupper. Sett i lys av behovet og metodens egnethet, bør Politiets sikkerhetstjeneste kunne benytte metoden også før mistanken er så konkret at det foreligger god grunn til mistanke. Når det åpnes for metoden formålsbestemt, vil indikasjonskravet og kravet til forholdsmessighet få særlig betydning for å begrense bruken. Utkastet krever derfor at sporingen konkret må antas å gi informasjon av betydning for tjenestens arbeid, og den må ikke være uforholdsmessig.

Skal senderen plasseres i personens klær eller håndbagasje, blir metoden etter disse medlemmers syn så integritetskrenkende at det også for Politiets sikkerhetstjeneste må kreves konkrete holdepunkter for at den som utsettes for metoden, forbereder en straffbar handling. Personnær spaning bør dessuten reserveres for de mest alvorlige straffbare handlinger slik som for etterforsking etter gjeldende rett.

I praksis kan det være nødvendig for politiet å begå innbrudd i bilen eller i en garasje for å få plassert senderen. Utkastet åpner for å gjennomføre innbrudd for å plassere senderen dersom dette er strengt nødvendig for å kunne gjennomføre sporingen. I straffeprosessloven betinger plassering ved innbrudd et strafferammekrav på 10 år. I Ot prp nr 64 (1998-99) side 118 begrunnes strafferammekravet med at innbruddet kan sammenliknes med hemmelig ransaking. Flertallet deler ikke departementets vurdering. Hjemmel til å gjennomføre innbrudd for å plassere senderen, gir ikke politiet hjemmel til å ransake eller å foreta nærmere undersøkelser. Innbruddet i seg selv utgjør derfor etter utvalgets flertallets oppfatning i seg selv i liten grad en krenkelse.

10.7.6.2 Mindretallet Sigmond og Slettemark

Utvalgsmedlemmene Sigmond og Slettemark deler ikke flertallets vurdering av det inngrep teknisk sporing utgjør. Selv om kontrollen i art er like inngripende som spaning, vil teknisk sporing være vesentlig enklere å holde skjult over lang tid. Som flertallet er inne på, utgjør også ressursmessige begrensninger en betydelig skranke for politiets mulighet til å bruke spaning intensivt. Teknisk sporing er ikke i samme grad ressurskrevende. Gjennom den tekniske utvikling vil både plassering og gjennomføringen av kontrollen kunne utvikles på en måte som kan alminneliggjøre kontrollen. Disse medlemmer ser derfor betydelige betenkeligheter med metoden. Det må antas at sporing i mange tilfeller vil praktiseres over noe tid, og på grunn av kontrollens intensitet fort vil falle inn under vernet i EMK art 8.

Etter mindretallets oppfatning bør teknisk sporing forutsette en konkret mistanke om kriminell aktivitet.

I de fleste tilfeller hvor metoden kan være relevant, vil forberedelsesdelikt eller fortsatte forbrytelser åpne for teknisk sporing i medhold av straffeprosessloven § 202 b. I forhold til de få tilfeller som kan falle utenfor etterforskingshjemmelen, står ikke behovet i forhold til betenkelighetene ved metoden.

For Politiets sikkerhetstjeneste er behovet noe annerledes – særlig fordi forberedende undersøkelser i noen grad må foregå over tid. Mindretallet foreslår derfor at Politiets sikkerhetstjeneste skal kunne iverksette teknisk sporing ved å plassere peileutstyr på kjøretøy, gods eller andre gjenstander når det foreligger skjellig grunn til å mistenke vedkommende for å forberede en straffbar handling som nevnt i straffeloven kapittel 8 og 9, og som etter loven kan medføre straff av fengsel i 5 år eller mer.

Men skal senderen plasseres i personens klær eller håndbagasje, må det foreligger skjellig grunn til å mistenke vedkommende for å forberede en straffbar handling som nevnt i straffeloven kapittel 8 og 9, og som etter loven kan medføre fengsel i 10 år eller mer.

For øvrig vil vilkårene formuleres i samsvar med flertallets forslag.

10.7.7 Kommunikasjonskontroll

10.7.7.1 Flertallet Lunde, With og utvalgsformann Pedersen

Kommunikasjonskontroll er en inngripende metode som retter seg mot meddelelseshemmeligheten. Da det ble åpnet for kommunikasjonskontroll i andre saker enn de som gjelder rikets sikkerhet og narkotikasaker i 1999, viste departementet til den enkeltes behov for å kunne meddele seg til andre om personlige forhold. Som en særlig betenkelig side ved telefonavlytting, ble det pekt på at avlyttingen også kan fange opp samtaler der utenforstående tredjepersoner deltar. Likevel mente departementet at telefonavlytting var mindre betenkelig enn romavlytting, fordi telefonsamtaler ofte har et mindre personlig preg enn samtaler under fire øyne.

I Lund-rapporten kritiseres Politiets sikkerhetstjeneste for å ha foretatt langvarige telefonavlyttinger uten noe klart etterforskingsformål. Politiets sikkerhetstjenestes oppgave er å forhindre angrep på selve grunnlaget for den norske stat. Samtidig er trusselsituasjonen etter flertallets oppfatning bekymringsfull. Etter flertallets syn er det meget uheldig hvis sikkerhetstjenesten også i fremtiden tvinges over i det straffeprosessuelle spor for å kunne utføre sin lovbestemte forebyggende oppgave. Disse medlemmer viser til drøftelsen om dette i punkt 10.3.2 og til Danielsenutvalget og Sårbarhetsutvalgets konklusjoner.

Flertallet mener også det foreligger et behov for å gi det alminnelige politi adgang til å anvende telefonkontroll i sitt forebyggende arbeid uten å måtte vente til det foreligger skjellig grunn til mistanke om at det er begått en alvorlig straffbar handling. Etter flertallets oppfatning er trusselbildet innenfor den organiserte kriminalitet så alvorlig at nye metoder bør vurderes. Det vises for øvrig til de generelle vurderinger foran i punkt 10.3.2.

Samtidig er kommunikasjonskontroll etter disse medlemmes oppfatning en effektiv metode. I den årlige rapport om metodebruken i Sverige er det opplyst at avlyttingen hadde hatt betydning i 41 % av sakene i 2001. I Innst O nr 3 (1999-2000) side 7 presiserte Justiskomiteen at den ”... legger vekt på erfaringer fra Sverige og Danmark der økt bruk av telefonavlytting har ført til at flere straffesaker blir oppklart.”

Kommunikasjonskontroll er en vanlig politimetode i alle de land utvalget har sett nærmere på, og brukes i de fleste land også som en forebyggende metode. Dette gjelder Nederland, England og gjennom sitt vide forsøksansvar Danmark.

Etter flertallets syn bør derfor kommunikasjonskontroll også kunne anvendes for å forebygge alvorlige straffbare handlinger, men på strenge vilkår, og etter rettens forhåndstillatelse. Vilkårene for telefonavlytting etter straffeprosessloven § 216 a er meget strenge. Det gjelder også hvis de sammenliknes med reguleringen i andre land. Personvernhensynene er således godt ivaretatt. Flertallet vil i store trekk foreslå at de samme vilkår bør gjelde for bruk av metoden i forebyggende øyemed. Kommunikasjonskontroll blir foreslått ut fra forberedelsesalternativet når det er god grunn til å tro at den som utsettes for metoden, forbereder en særlig alvorlig straffbar handling.

I tillegg til mistanke- og kriminalitetskravet gjelder et strengt indikasjonskrav, og et forholdsmessighetskrav. For avlytting av telefoner som brukes av mange, og av telefoner som den mistenkte vil ringe til, gjør det seg særlige hensyn seg gjeldende. Det oppstilles derfor et vilkår om at ”særlige grunner” må tilsi kontroll i slike tilfelle, noe som betyr at vilkårene for avlytting må være oppfylt i kvalifisert grad. Dessuten foreslås et særlig indikasjonskrav for å avlytte andres telefoner. Det må foreligge sannsynlighetsovervekt for at den mistenkte vil ringe opp telefonen, og et absolutt forbud mot å avlytte telefonen til advokater, leger og prester, og også av redaksjonslokaler.

Det oppstilles også gode rettsikkerhetsgarantier i straffeprosessloven. Flertallet vil foreslå at de samme krav skal gjelde for kommunikasjonskontroll i forebyggende øyemed. Det innebærer at kompetansen til å beslutte kommunikasjonskontroll legges til retten, at det oppnevnes forsvarer for den kontrollen rettes mot, og at det innføres etterkontroll av politiets metodebruk, utført enten av det særlige kontrollorgan for Politiets sikkerhetstjeneste eller av kommunikasjonskontrollutvalget.

I gjeldende rett er det ikke adgang til å avlytte telefoner den mistenkte utelukkende må antas å skulle ringe til. Metodeutvalget foreslo i NOU 1997: 15 side 99 at det skulle åpnes for slik avlytting:

”Utvalget kan ikke se at den som besitter en telefon mistenkte ringer til, i prinsippet utsettes for et større integritetsinngrep enn ved kontroll enn den som intetanende benytter en telefon mistenkte ringer fra. Etter omstendighetene vil det kunne foreligge en forskjell i intensitet som gjør det mer inngripende når man avlytter en privat telefon det ringes til sammenliknet med telefoner som benyttes av flere, men dette må det tas hensyn til ved den alminnelige forholdsmessighetsvurdering.”

Men tunge høringsinstanser som Datatilsynet og Advokatforeningen, gikk imot, og departementet fulgte i Ot prp nr 64 (1998-99) side 59 ikke opp Metodeutvalgets forslag. Hensynet til personvernet for uskyldige brukere av telefonen ble tillagt avgjørende vekt. Avlytting ville etter departementets oppfatning innebære at

”... en person som det ikke er noen grunn til å mistenke, utsettes for kontinuerlig avlytting over lenger perioder. Uskyldige tredjepersoner vil på denne måten rammes ikke bare oftere, men også mer systematisk enn i dag. Dette er mer inngripende enn at utenforstående tredjepersoner kan risikere å bli avlyttet dersom de ringer til eller blir oppringt av en mistenkt.”

Da proposisjonen ble behandlet i Stortinget, tok Justiskomiteen departementets standpunkt til etterretning, men i Innst O nr 3 (1999-2000) side 8 ba departementet ha dette spørsmålet under observasjon:

” Komiteen viser til at det bare er Norge og Sverige av land det er naturlig å sammenligne seg med som ikke har adgang til å avlytte telefoner mistenkte antas å ville ringe til. Dette betyr at Norge kan bli det eneste av disse landene som ikke åpner for slik avlytting. Komiteen er enig i at det særlig knytter seg betenkeligheter til mulig avlytting av advokater, prester, leger, og redaksjonslokaler, og konstaterer at departementet nå ikke foreslår noen slik adgang. Komiteen ber departementet ha dette spørsmålet under observasjon med grunnlag i kriminalitetsutvikling og erfaring fra andre land.”

I de andre land utvalget har sett på, er holdningen til metoden forskjellig. Som Justiskomiteen peker på, er slik avlytting ikke tillatt i Sverige, men Buggningskommisjonen har foreslått metoden innført uten at Riksdagen per i dag har bifalt forslaget, se kapittel 8.5.3.2.3. Heller ikke i finsk rett er det åpnet for metoden, mens metoden er tillatt i de andre land utvalget har undersøkt.

Behovet for å avlytte telefoner en mistenkt vil ringe til, er etter flertallets syn begrenset, men i enkelte situasjoner kan det gi politiet viktig informasjon. Slik avlytting kan gi opplysninger om hvor en mistenkt befinner seg, men viktigere er at det kan gi informasjon om hvilke telefoner mistenkte benytter, noe som kan gi nødvendige opplysninger for at politiet kan iverksette avlytting av mistenktes telefon. Dette er særlig blitt aktuelt fordi mistenkte som skal avlyttes ofte bruker mange forskjellige mobiltelefoner og uregistrerte SIM-kort. For å kunne avlytte telefonen må politiet enten få kjennskap til nummeret til de ulike SIM-kortene eller IMEI-nummeret til telefonen.

Flertallet foreslår derfor at det åpnes for metoden, men på særlig strenge vilkår. Det vil gjøres et unntak for telefoner som tilhører personer som ikke retten kan ta imot forklaringer fra. Det gjelder advokater, prester og leger. Særlig betenkelig er avlytting av advokaters telefoner. Ifølge straffeprosessloven har en tiltalt krav på ukontrollert samkvem med sin forsvarer. Det samme følger av EMK art 6 nr 3 slik artikkelen er blitt fortolket i Can mot Østerrike (Klagesak nr 9300/81). Også hensynet til kildevernet er så viktig at telefoner i redaksjonslokaler som arbeider under det særlige mediarettslige ansvarssystem, bør unntas.

10.7.7.2 Mindretallet Sigmond og Slettemark

Utvalgsmedlemmene Sigmond og Slettemark mener kommunikasjonskontroll i forebyggende øyemed ikke bør tillates i samme utstrekning som flertallet. Kommunikasjonskontroll er en meget inngripende metode som generelt bare bør brukes i ekstraordinære tilfeller. Samtidig er behovet for metoden forut for at den straffbare handlingen begått meget begrenset, se den generelle drøftelse i punkt 10.3.3 foran. Sigmond og Slettemark mener det derfor ikke er grunnlag for å åpne for metoden i forhold til det alminnelige politiets forebyggende arbeid.

I forhold til Politiets sikkerhetstjenestes arbeid finner mindretallet et tilstrekkelig dokumentert behov. Mindretallet mener kommunikasjonskontroll bare bør tillates når det foreligger skjellig grunn til å mistenke en person for å forberede en straffbar handling som omfattes av straffeloven kapittel 8 og 9, og som etter loven kan medføre straff av fengsel i 10 år eller mer.

Mindretallet er også uenig i at telefoner mistenkte antas å ringe til skal kunne avlyttes. Kretsen av personer som risikerer å bli avlyttet – og som ikke kan sies å ha utgjort noe samfunnstrussel – blir med flertallets forslag vesentlig utvidet. Dette er meget uheldig. Det vises for øvrig til mindretallets generelle vurdering i punkt 10.3.3 foran og drøftelsen i Ot prp nr 64 (1998-99) side 60-61.

For øvrig samsvarer mindretallets forslag med flertallets.

10.7.8 Romkontroll

10.7.8.1 Flertallet, Lunde, With og utvalgsformann Pedersen

Romavlytting har i norsk rett vært vurdert som så integritetskrenkende at det ikke er åpnet for metoden selv ikke mot den mest alvorlige kriminalitet. Men metoden har ikke vært avvist brukt i nødrettslig sammenheng. Sikkerhetsutvalget vurderte i NOU 1993: 3 side 51 å lovregulere det nødrettslige hjemmelsgrunnlag, men valgte å avstå.

Utvalgsmedlemmene Lunde, With og utvalgsformann Pedersen mener at det er i tvilsom overensstemmelse med lovskravet i EMK art 8 å basere romkontroll på nødrettshjemmelen i straffeloven § 47. Disse medlemmene mener derfor at allerede hensynet til EMK tilsier at metoden bør lovreguleres. Dessuten vil en lovregulering føre til at bruken av romavlytting med nødrettslig grunnlag kommer under nødvendig kontroll.

Også den bruk av romkontroll som tradisjonelt har foregått uten lovhjemmel fordi virksomheten ikke er straffbar, bør lovreguleres. Å basere en så integritetskrenkende metode som romavlytting på den alminnelige handlefrihet, vil være i strid med lovskravet i EMK art 8 (2). Dette gjelder både avlytting av det private rom uten tekniske hjelpemidler, og visuell teknisk spaning forutsatt at apparatet befinner seg utenfor, se kapittel 7.2.4.6. Disse medlemmer vil derfor foreslå at slik romkontroll blir lovregulert.

Dernest oppstår spørsmålet om det i større utstrekning bør åpnes for romkontroll. Departementet gikk i Ot prp nr 64 (1998-99) side 97 mot Metodeutvalgets forslag om å åpne for romavlytting selv i de mest alvorlige saker. Departementets standpunkt var begrunnet i hensynet til personvernet:

”Departementet mener fortsatt at romavlytting er en svært inngripende etterforskningsmetode. Metoden innebærer et vesentlig og omfattende inngrep i privatlivets fred. Særlig inngripende er romavlytting i private hjem. Innenfor husets 4 vegger har de fleste behov for å leve i visshet om at de kan være private. Men også på offentlig sted vil de fleste føle det som en stor integritetskrenkelse å bli avlyttet. Romavlytting på private områder vil ofte også forutsette en forutgående inntrengen på eiendommen. Dette øker graden av integritetskrenkelse.

Som ved andre ekstraordinære etterforskingsmetoder, er romavlytting særlig betenkelig når den retter seg mot uskyldige personer som mistenkes for en forbrytelse, eller rammer tredjepersoner som er til stede der romavlyttingen skjer, for eksempel den mistenktes familiemedlemmer.

Romavlytting skiller seg ikke så mye fra telefonkontroll og annen kommunikasjonskontroll i art, men gjør det ofte i grad. Romavlytting blottlegger den avlyttedes privatliv på en helt annen måte enn telefonavlytting, i alle fall hvis avlyttingen skjer over en lengre periode.”

Da proposisjonen ble behandlet i Stortinget, tok Justiskomiteen i Innst O nr 3 (1999-2000) side 13 departementets syn til etterretning; men la til:

” Komiteen antar at spørsmålet om romavlytting vil kunne komme opp til politisk behandling innen rimelig tid, og ber departementet vurdere romavlytting dersom kriminalitetsutviklingen og erfaringer fra nye metoder tilsier det.”

Av de land utvalget har undersøkt er det bare Irland, Norge og Sverige som ikke åpner for teknisk romkontroll i noen form. Som Lundutvalget NOU 2003: 18 side 129 peker på, har land som Island, Nederland, Tyskland, Storbritannia, Østerrike, Sveits, Belgia, Italia, Frankrike, Portugal og Spania alle åpnet for romavlytting som politimetode. I Sverige er det i Buggningsutredningen SOU 1998: 46 fremmet forslag om romkontroll. Forslaget fra Buggningsutredningen er behandlet i en Lagremiss. Men Lagrådet var kritisk til innføring av romavlytting og per i dag er det ikke fremmet noen proposisjon. I finsk og tysk rett er det per i dag ikke adgang til avlytting av det private hjem. Men fra nyttår vil også finsk rett åpne for avlytting av det private hjem.

Utvalgsmedlemmene Lunde, With og utvalgsformann Pedersen vil presisere at spørsmålet om hvor integritetskrenkende en metode er, må vurderes i lys av de begrensninger i bruken som nedfelles i lovgrunnlaget. Disse medlemmer er således enig i at en langvarig romkontroll av en bolig der det bor en familie, er meget integritetskrenkende. Flertallet vil derfor ikke foreslå at det åpnes for romkontroll på samme vilkår som kommunikasjonskontroll. Men hvis det legges bestemte begrensninger på bruken, mener flertallet at det bør åpnes for metoden.

Disse medlemmer tar utgangspunkt i at det mest betenkelige er avlytting av personer som ikke er under mistanke. Disse såkalte kontrollskader kan begrenses ved at teknisk romavlytting ikke kan anvendes mot det private hjem. Men en slik begrensning i adgangen til romavlytting vil kunne føre til at de samtaler politiet ønsker å avlytte vil bli ført i et privat hjem. Det er en nærliggende fare for at profesjonelle kriminelle som denne metode særlig er anvendelig ovenfor, i så fall vil innrette seg slik.

Et alternativ til å legge begrensninger på hvor metodene kan brukes, er å stille opp særlige krav til de situasjoner der kontrollen kan foregå. Disse medlemmer vil derfor foreslå at det stilles opp et særlig strengt indikasjonskrav. Etter forslaget kan metoden bare anvendes når det er grunn til å tro at samtalen dreier seg om forberedelse av alvorlig kriminalitet. Det er ikke rommet i seg selv som har krav på vern, men de personer som oppholder seg i rommet. Hvis adgangen til å iverksette romavlytting begrenses til situasjoner der det er holdepunkter for at det konkret forberedes alvorlig kriminalitet, vil det både begrense varigheten av metodebruken, og begrense bruken til situasjoner der det normalt ikke vil være uskyldige tredjeparter tilstede.

Ved å formulere indikasjonskravet på denne måten, vil også bruken av metoden måtte bli sterkt subsidiær. For å kunne etablere tilstrekkelige holdepunkter for at en samtale vil angå forberedelse av straffbare handlinger, vil ofte andre metoder som spaning eller telefonavlytting ha vært brukt. Politiet har for eksempel ved spaning fulgt personer som er under sterk mistanke for å planlegge væpnet ran mot en pengetransport. Når møtestedet er kjent, er det vanskelig å mobilisere tungtveiende argumenter for at politiet ikke skulle få iverksette romkontroll i situasjoner der personer som kan mistenkes for å planlegge straffbare handlinger, møtes. En slik situasjonsbetinget bruk av teknisk romavlytting, vil etter flertallets syn være mindre integritetskrenkende enn avlytting av telefoner som brukes av flere enn den mistenkte. Det særlige indikasjonskravet vil også legge sterke begrensninger på hvor ofte metoden vil kunne brukes. Men i gitte situasjoner vil metoden være meget effektiv, og eneste måte å få ut avgjørende informasjon for å kunne forebygge at handlingen kommer til utførelse.

Faren for ulovlig bruk av avlytting gjør seg særlig gjeldende i forhold til såkalte retningsbestemte mikrofoner. Dette er utstyr som på avstand kan pekes mot en person eller i retning av en person, og som kan fange opp kommunikasjon med god kvalitet. Ved telefonkontroll ligger det en viktig kontrollfunksjon i at politiet normalt er avhengig av bistand fra teleselskapene for å iverksette avlyttingen. Politiet må legge frem rettens kjennelse eller politimesterens ordre om hurtigkobling. Slike retningsbestemte mikrofoner kan den enkelte polititjenestemann på en enkel måte håndtere selv. Som en ytterligere sikkerhet for at denne form for avlyttingsutstyr bare benyttes i de lovbestemte tilfeller, og etter mønster fra det som gjelder for oppbevaring av skytevåpen, vil flertallet foreslå at retningsbestemte mikrofoner skal oppbevares i forseglet stand slik at politimesteren kan føre kontroll med den når metoden faktisk har vært, eller har vært forsøkt, benyttet.

I visse situasjoner vil politiet ha et særlig behov for å se hva som foregår i det private rom. Det gjelder for eksempel i gisselsituasjoner hvor politiet kan ha et behov for å se hva som foregår i rommet. Men også i forbindelse med overlevering av gjenstander vil politiet kunne ha behov for å se hva som foregår i det lukkede rom. Får politiet opplysninger om at noen forbereder innførsel av narkotika som skal overleveres, bør politiet, hvis de kan komme i posisjon, kunne installere et kamera som filmer mens de mistenkte oppholder seg der.

Ut fra dette vil flertallet foreslå at det åpnes for situasjonsbetinget romkontroll på de samme strenge vilkår som for telefonavlytting.

10.7.8.2 Mindretallet Sigmond og Slettemark

Utvalgsmedlem Sigmond og Slettemark vil ikke forslå romkontroll som forebyggende metode, og viser til de generelle drøftelser i punkt 10.3.3 ovenfor. Konklusjonen er i samsvar med flertallets i NOU 2003: 18 side 132-135. Som forebyggende metode gjør de samme hensyn seg gjeldende, men betenkelighetene er enda større.

10.7.9 Hemmelig romransaking

10.7.9.1 Utvalgsmedlemmene Lunde, With og utvalgsformann Pedersen

Adgangen til hemmelig ransaking i det private rom ble først innført ved lovendringen i 1999 etter forslag fra Sikkerhetsutvalget i NOU 1993: 3 side 49 og Metodeutvalget i NOU 1997: 15 side 109. Ransakingen gjennomføres uten at mistenkte blir varslet, og uten at det gis underretning om at ransakingen har funnet sted så lenge hensynet til etterforskingen tilsier hemmelighold. Før 1999 kunne hemmelig ransaking bare gjennomføres med hjemmel i nødrett.

Begrunnelsen for å tillate hemmelig ransaking var at metoden i visse tilfelle ville være viktig for den videre etterforsking, og, som Sikkerhetsutvalget fremhevet, særlig i de tilfeller der gjennomføringen av forbrytelsen skal finne sted etter ransakingen, altså ransaking i forebyggende øyemed. Slik straffeprosessloven § 200 a er formulert, kreves at den mistenkte er kommet så langt i sitt forehavende at forsøkets nedre grense er overskredet. Med mindre selve forberedelseshandlingen er gjort straffbar, eller den inngår i ett fortsatt straffbart forhold, er det liten plass for å benytte metoden i forebyggende øyemed.

Etter utvalgsmedlemmene Lunde, With og utvalgsformann Pedersens syn fører dette til at det bør åpnes for hemmelig ransaking i forebyggende øyemed. Metoden er ressurskrevende å gjennomføre, og i praksis vil derfor metoden neppe bli brukt i særlig grad. Men i gitte situasjoner vil den kunne gi avgjørende informasjon i forbindelse med forberedelse av alvorlig kriminalitet. Det kan være kart over bestemte områder eller ”dreiebok” for aksjonen eller gjenstander som kan sette politiet på sporet. Også i situasjoner hvor noen mistenkes for å vente på en leveranse av for eksempel våpen, kan politiet ha behov for å holde metodebruken hemmelig hvis ransakingen er resultatløs, men det er grunn til å tro at leveransen vil komme om kort tid.

En tillatelse til ransaking gjelder en gjennomsøking. Et særlig spørsmål er om det bør åpnes for at retten i en kjennelse skal kunne gi tillatelse til flere ransakinger innenfor et bestemt tidsrom. Det vil være aktuelt for politiet dersom første ransaking er resultatløs fordi en forventet sending, for eksempel våpen, ikke er kommet. Disse medlemmer vil derfor foreslå at det åpnes for gjentatt ransaking innenfor et begrenset tidsrom.

Vilkårene etter straffeprosessloven § 200 a for å gjennomføre hemmelig ransaking under etterforsking er strenge, og flertallet vil foreslå at de samme vilkår i store trekk også skal gjelde når metoden anvendes i forebyggende øyemed. Situasjonen må ut fra objektive holdepunkter gi grunn til å tro at en person forbereder en særlig alvorlig straffbar handling. Det innebærer en grad av sannsynlighet opp mot sannsynlighetsovervekt, se punkt 10.6.4.1. Videre må den straffbare handling som mistenkes forberedt, etter loven kunne medføre 10 års fengsel. I tillegg er det tatt med visse handlinger som gjelder befatning med masseødeleggelsesvåpen. Kriminalitetskravet er det samme som for kommunikasjonsavlytting, se nærmere i punkt 10.7.8.1.

I tillegg oppstilles et strengt indikasjonskrav. For å kunne gjennomføre hemmelig romransaking må undersøkelsen være av avgjørende betydning for å forebygge den straffbare handlingen. Ransakingen må påregnes å gi viktige opplysninger om at det foregår forberedelse, og dessuten at opplysningene ikke kan fås ved å anvende mindre inngripende metoder.

Forholdsmessighetsbegrensningen gjelder også, men med et så strengt kriminalitetskrav og indikasjonskrav, har forholdsmessighetskravet mindre selvstendig betydning.

Flertallet foreslår også de samme rettssikkerhetsgarantier som ved kommunikasjonskontroll. Det innebærer at kompetansen til å beslutte kontrollen legges til retten, at det oppnevnes forsvarer for den kontrollen rettes mot, og at det innføres etterkontroll av politiets metodebruk, utført enten av det særlige kontrollorgan for Politiets sikkerhetstjeneste (EOS-utvalget) eller av Kontrollutvalget for kommunikasjonskontroll (Kommunikasjonskontrollutvalget).

10.7.9.2 Utvalgsmedlemmene Sigmond og Slettemark

Etter mindretallets oppfatning er det ikke grunn til å åpne for hemmelig ransaking i forebyggende øyemed. Straffeprosessloven § 200 a, som åpner for utsatt underretning ved husransaking, brukes svært lite blant annet fordi det er svært vanskelig å gjennomføre en hemmelig ransaking. Fra de ulike enheter utvalget har vært i kontakt med, har det heller ikke vært signalisert et behov for metoden. Samtidig er hemmelig ransaking en meget integritetskrenkende metode. Etter mindretallets oppfatning kan ikke behovet bære det inngrep metoden utgjør. Det vises for øvrig til de generelle betraktninger i punkt 10.3.3 ovenfor.

10.7.10 Forsendelseskontroll

10.7.10.1 Utvalgsmedlemmene Lunde, With og utvalgsformann Pedersen

I kapittel 7.4.1.2 ovenfor er det redegjort for hvordan lovrevisjonen i 1999 mente å oppheve den tradisjonelle brevkontrollen etter 1915-loven, og forutsatte at metoden i fremtiden skulle hjemles i straffeprosessloven §§ 210 og 211. Som nevnt ble den delen av lovendringen aldri satt i kraft, og 1915-loven med tilhørende forskrifter hjemler derfor fortsatt brevkontroll, men bare av hensyn til rikets sikkerhet.

Straffeprosessloven §§ 210 og 211 åpner for beslag i gjenstander, herunder brev, fordi de antas å ha betydning som bevis. Beslag er primært en måte å komme i besittelse og beholde besittelsen så lenge gjenstanden har betydning som bevis. I utgangspunktet skal derfor de berørte personer varsles om beslaget. Betenkeligheten med beslag ligger primært i at politiet krenker eiendomsretten. Når politiet gjennomfører ”postkontroll”, er formålet å gjøre seg kjent med innholdet i dokumentet for deretter å sende det videre uten at mottager får kunnskap om kontrollen. Kontroll av innholdet skiller seg ganske betydelig fra kjernen av beslag, og betenkelighetene ved metoden ligger i krenkelsen av korrespondanse. Dette aspektet kommer etter flertallets oppfatning ikke klart nok til uttrykk når postkontroll behandles som en form for beslag.

Politiet har også et klart behov for å føre kontroll med postkorrespondanse uten at gjenstanden skal tjene som bevis, og uten at gjenstanden skal beholdes. Flertallet vil derfor forslå en hjemmel for forsendelseskontroll. Uttrykket er nytt og forslått legaldefinert i politiloven § 8-1. Det vil dekke den tradisjonelle brevkontroll. I dag foretas forsendelser også gjennom andre kanaler enn post, for eksempel gjennom ulike former for budfirma. Det er liten grunn til å skille mellom de ulike forsendelsesfirmaene. Forslaget omfatter derfor kontroll av brev som sendes, og ransaking hos transportør hvis det er gjenstander som sendes. Metoden hjemler kun undersøkingen. Skal gjenstaden beslaglegges, må reglene om beslag anvendes.

Forsendelseskontroll er en inngripende metode på linje med kommunikasjonskontroll, men når undersøkelsen foregår hos formidleren, er den ikke så inngripende som ransaking i det private hjem. Utvalgsmedlemmene Lunde, With og utvalgsformann Pedersen foreslår derfor at de samme vilkår som for kommunikasjonskontroll bør gjelde for forsendelseskontroll, se punkt 10.7.8.1.

10.7.10.2 Mindretallet Sigmond og Slettemark

Utvalgsmedlem Sigmond og Slettemark er enig med utvalgsmedlem Kvande i hennes dissens, og viser til hennes drøftelse i kapittel 13.6.2.

10.7.11 Dataavlesning

10.7.11.1 Utvalgsmedlem Lunde, With og utvalgsformann Pedersen

Gjennom kommunikasjonskontroll får politiet også opplysninger som kommuniseres mellom datamaskiner, for eksempel e-postforsendelser. På grunn av bedre tilgang til krypteringsprogrammer gir kommunikasjonskontroll i dag mindre informasjon enn tidligere. De moderne krypteringsprogrammer er så kompliserte at meldingen ikke lar seg dekryptere. Eneste måte å få tak innholdet på er derfor før meldingen krypteres. Dette har ført til at det i dansk rett er åpnet for dataavlesning ved å installere et program i datamaskinen som sender opplysninger til politiet. Programmet installeres ved datainnbrudd, og gir politiet opplysninger både om hva som meddeles og hvilke internettadresser som oppsøkes.

Dataavlesning er en integritetskrekende metode, men flertallet mener likevel det bør åpnes for metoden på strenge vilkår. Det er et sterkt behov for å bryte kommunikasjonslinjer til de mest organiserte kriminelle miljøene. Utvalgsmedlemmene Lunde, With og utvalgsformann Pedersen foreslår at de samme vilkår som for kommunikasjonskontroll bør gjelde for dataavlesning, se punkt 10.7.8. Det kan reises spørsmål om metoden bør kunne anvendes overfor spredning av barnepornografi på Internet. Metoden vil være særlig egnet og effektivt for å oppdage slik kriminalitet. Hensynet til konsekvens med strafferammekravene i straffeprosessloven tilsier at det ikke åpnes for metoden i disse tilfellene. Flertallet tillegger dette avgjørende vekt.

Som særskilt vilkår i tillegg til mistanke om forberedelse av særlig alvorlig kriminalitet, foreslår flertallet at det må være sannsynlighetsovervekt for at datamaskinen benyttes i forbindelse med forberedelsen av den straffbare handling. Indikasjonskravet tilsvarer det flertallet har foreslått for romkontroll.

Det må også oppstilles strenge rettssikkerhetsgarantier for dataavlesning. Personell kompetanse legges til retten. Flertallet foreslår at det oppnevnes forsvarer for den kontrollen rettes mot, og at det innføres etterkontroll av politiets metodebruk, enten av det særlige kontrollorgan for Politiets sikkerhetstjeneste eller av Kommunikasjonskontrollutvalget.

10.7.11.2 Mindretallet Sigmond og Slettemark

Utvalgsmedlem Sigmond og Slettemark er også på dette punkt enig med utvalgsmedlem Kvande i hennes dissens, og viser til Kvandes drøftelse i kapittel 13.6.1.

10.7.12 Utleveringspålegg

10.7.12.1 Plikt til å utlevere opplysninger til Politiets sikkerhetstjeneste

10.7.12.1.1 Flertallet Lunde, With og utvalgsformann Pedersen

Etter straffeprosessloven § 210 kan politiet kreve utlevert ting som antas å ha betydning som bevis. Uttrykket ”ting” er tolket så vidt at det også omfatter opplysninger som for eksempel utskrift av en bankkonto eller en passasjerliste. Politiets sikkerhetstjeneste har et presserende behov for å kunne kreve slike opplysninger for å kunne løse sin forebyggende oppgave. Utvalgsmedlemmene Lunde, With og Pedersen vil derfor foreslå at politiets sikkerhetstjeneste får en tilsvarende rett som etter straffeprosessloven § 210 til å kreve opplysninger i forebyggende øyemed.

Det er kun aktuelt å knytte utleveringsplikt til bestemte opplysninger som personen ville ha hatt vitneplikt om. I det ligger et krav om at det må angis hva slags opplysning politiet ønsker, eller hvilken person som kan knyttes til en bestemt begivenhet. Generell informasjon noen har om en person, kan altså ikke kreves.

Politiets sikkerhetstjeneste må også påvise et konkret behov for opplysningen. Det vil særlig kunne være oppfylt hvis det foreligger holdepunkter for at personen har tilknytning til kjent terrornettverk eller annen gruppering som sikkerhetstjenesten skal ha oversikt over. Et reisebyrå bør for eksempel være forpliktet til å opplyse hvor en bestemt person som er i politiets søkelys har kjøpt billetter til, og en bank bør kunne pålegges å gi opplysninger om bevegelser på en konto.

Særlige hensyn gjør seg også gjeldende i forhold til trafikkdata og posisjonsdata. Etter flertallets syn er slik informasjon så integritetskrenkende at opplysningene bare bør kunne utleveres ut fra konkret mistanke om forberedelse av straffbare handlinger, se punkt 10.7.13.2.

Som rettsvernsgaranti oppstilles at avgjørelsen må treffes av retten dersom adressaten for pålegget ikke vil gi opplysningen. Selv om vilkårene ellers er oppfylt, kan retten nekte å gi tillatelse dersom det ville innebære et uforholdsmessig inngrep. Dessuten vil påleggene på vanlig måte være undergitt kontroll av kontrollutvalget.

10.7.12.1.2 Mindretallet Sigmond og Slettemark

Utvalgsmedlem Sigmond og Slettemark mener det ikke er dokumentert et behov for bestemmelsen. Den er i sin utforming meget vid og vil kunne gi grunnlag for en uheldig kontroll. Med erfaringen fra Lund-rapporten friskt i minne, er bestemmelsen etter mindretallets oppfatning meget betenkelig.

Bestemmelsen reiser også en rekke spørsmål som ikke er nærmere klarlagt. For eksempel er det ikke tatt stilling til om informasjon som er gitt før bestemmelsen trår i kraft, skal være omfattet.

10.7.12.2 Utlevering av trafikk- og posisjonsdata

10.7.12.2.1 Utvalgsmedlemmene Lunde, With og utvalgsformann Pedersen

Bruken av elektronisk kommunikasjonsutstyr etterlater seg spor som kan gi politiet verdifulle opplysninger. Da bruken av slike spor ble regulert i 1999, var det opplysning om hvilke kommunikasjonsanlegg som hadde vært i forbindelse med hverandre som var det sentrale. Men i lovteksten ble det åpnet for at politiet også kunne kreve ”andre data knyttet til kommunikasjon”. Inn under formuleringen går også opplysninger om mobiltelefoners geografiske plassering idet samtalene finner sted. Ses slike opplysninger i sammenheng med et åsted for en forbrytelse, kan det knytte personen til forbrytelsen, men også skaffe ham alibi. Teknikken kan også brukes til å følge en persons bevegelser. Brukt slik får metoden karakter av spaning og teknisk sporing. For å markere disse forskjeller, har flertallet innført betegnelsen ”posisjonsdata” på opplysninger om et kommunikasjonsutstyrs plassering. Begge uttrykkene er forslått definert i politiloven § 8-1.

Disse opplysninger er kommet til som følge av den tekniske utviklingen innen elektronisk kommunikasjon, en utvikling som vil fortsette. I 1999 gav posisjonsdata opplysninger om i hvilket ”område” oppringer og mottaker befant seg. Men teknikken forbedres stadig, og det er all mulig grunn til å tro at stedsangivelsen blir mer nøyaktig. I Danmark fikk utvalget opplyst at det enkelte steder var mulig å plassere en telefons posisjon med 50 meters feilmargin. Innen kort tid er feilmarginen varslet å komme ned i 15 meter. Dessuten registreres mobiltelefonens posisjon også utenom selve kommunikasjonen. Teknikken gjør det også mulig å få ut informasjon om alle mobiltelefoner som har vært i forbindelse med en bestemt sender. Under etterforsking av et bombeattentat i København, krevde politiet i 1997 opplysninger fra to mobiltelefonselskaper om hvilke telefoner som i et bestemt tidsrom hadde vært i forbindelse med hverandre via to sendemaster som dekket et område på 1000 meter fra stedet. Selskapene ville ikke gi politiet opplysningene som kunne ha bekreftet om medlemmer av en bestemt motorsykkelklubb hadde vært i området da attentatet fant sted. Da det ble opplyst at 25 000 – 30 000 telefonsamtaler ville bli berørt, mente den danske Høyesterett at det ikke forelå hjemmel. Etter norsk rett er det i prinsippet mulig å få ut slike opplysninger. Riktignok hjemler ikke straffeprosessloven § 216 b slik utlevering, men den tradisjonelle utleveringsbestemmelse i straffeprosessloven § 210 gir hjemmel til å kreve utlevert all mobiltelefontrafikk i den tidsperiode som har betydning for etterforskingen. Det er et tankekors at slik omfattende utlevering av opplysninger som knytter personer til et sted, er hjemlet i en bestemmelse som overhodet ikke stiller opp et kriminalitetskrav, mens den faller utenfor en bestemmelse som har et strafferammekrav på 5 års fengsel. Forklaringen må søkes i at det er den moderne teknikk som har skapt en mulighet som lå langt utenfor det lovgiveren kunne tenke seg bestemmelsen brukt til. Gode grunner kunne tale for en innskrenkende fortolkning, men dette har ikke vært drøftet.

Etter utvalgsmedlem Lunde, With og utvalgsformann Pedersens syn er det således god grunn til å ha et bevisst forhold til at den nye elektroniske teknologien både kan gi politiet nye metoder og gi tradisjonelle metoder et nytt innhold. Det er også et annet forhold med elektroniske hjelpemidler som det er all mulig grunn til å ha et bevisst forhold til. Teknikken er i stand til å lagre enorme mengder med opplysninger. Kanskje enda viktigere er at registrene er søkbare. Lagrede opplysninger kan gjenfinnes på en meget enkel måte.

Innsamling av trafikk- og posisjonsdata er også betenkelig ved at metoden i stor utstrekning vil ramme uskyldige tredjeparter. Politiet vil få opplysninger om hvilke personer som har vært i kontakt med den mistenkte. Hvis for eksempel politiet vet at en person selger narkotika, vil det være en enkel sak å kartlegge mulige kjøpere ved å se hvem som ringer jevnlig til personen. Tilsvarende kartlegging kan bli resultatet av innhenting av såkalte ”masteopplysninger”. Da vil en rekke personer kunne bli knyttet til åstedet, og først slippe unna politiets interesse når de er ”sjekket ut”.

Bruken av trafikk- og posisjonsdata ble som ovenfor nevnt drøftet i forbindelse med lovrevisjonen i 1999. Flertallet er enig i at innsamling av trafikk- og posisjonsdata er en inngripende metode som krever strenge vilkår og betryggende rettsikkerhetsgarantier. Dette er etter flertallets syn godt ivaretatt i straffeprosessloven § 216 b når det i utgangspunktet kreves skjellig grunn til mistanke om en straffbar handling som etter loven kan medføre fengsel i 5 år. Tillatelse skal gis av retten, og politiets bruk av metoden er gjenstand for ekstern kontroll av kontrollutvalgene. Straffelovens bestemmelse mot barnepornografi faller utenfor, men ekomloven § 2-9 tredje ledd som ikke har noe strafferammekrav, hjemler utlevert opplysninger om hvem som står bak anonyme IP-adresser. Disse medlemmer vil derfor foreslå at det åpnes for å innhente trafikk- og posisjonsdata også i forebyggende øyemed med et strafferammekrav på 5 års fengsel som utgangspunkt, og med det samme krav til mistanke, indikasjon og forholdsmessighet som for kommunikasjonskontroll, se punkt 10.7.8.

Etter flertallets syn kan det bare kreves opplysninger om en konkret telefon mistenkte antas å bruke. Det begrenser i betydelig grad mengden av opplysninger som politiet får. Etter gjeldende rett kan som nevnt ovenfor, politiet også kreve utlevert opplysning om hvilke mobiltelefoner som har vært i forbindelse med en bestemt basestasjon i et bestemt tidsrom. Hjemmelen er straffeprosessloven § 210 som kun stiller opp et krav om mistanke om et straffbart forhold og et svakt indikasjonskrav. Flertallet finner det betenkelig at en bestemmelse med så lave krav, kan hjemle et så inngripende tiltak. Bestemmelsen er imidlertid en straffeprosessuell bestemmelse, og flertallet vil derfor ikke foreslå bestemmelsen endret. Men i forebyggende øyemed vil flertallet foreslå at slik innsamling av opplysninger om mobiltelefonbruk, bare kan gjennomføres ved mistanke om særlig alvorlige forbrytelser.

10.7.12.2.2 Mindretallet Sigmond og Slettemark

Mindretallet, Slettemark og Sigmond, er enig med flertallet i at innhenting av trafikkdata og posisjonsdata er en inngripende metode. I tråd med dette mindretallets syn på forebyggende metoder foreslår man vesentlig mer begrenset mulighet til å bruke trafikkdata og posisjonsdata i forebyggende øyemed enn flertallet. Sigmond og Slettemark mener det ikke er grunnlag for å åpne for metoden i forhold til det alminnelige politiets forebyggende arbeid.

I forhold til Politiets sikkerhetstjenestes arbeid finner mindretallet et behov det er grunn til å dekke. Mindretallet mener trafikkdata og posisjonsdata bare bør kunne anvendes når det foreligger skjellig grunn til å mistenke en person for å forberede en straffbar handling som omfattes av straffeloven kapittel 8 og 9 med strafferamme på minst 6 års fengsel.

For øvrig samsvarer mindretallets forslag med flertallets.

10.7.12.3 Oppbevaringsplikten

10.7.12.3.1 Lunde, With og utvalgsformann Pedersen

Det er en forutsetning for at politiet skal kunne få tilgang til historiske trafikk- og samtaledata at opplysningene lagres. Spørsmålet om lagringstid ble ikke berørt da gjeldende bestemmelser om utlevering ble gitt i 1998. Etter norsk rett er derfor opplysningene underkastet personopplysningsloven, og dermed prinsippet om at opplysningene bare kan lagres for å ivareta teletilbydernes og brukernes behov. Dette har ført til at det er selskapenes behov i forbindelse med faktureringen som er blitt bestemmende for politiets muligheter til å få tilgang til trafikk- og posisjonsdata for å bekjempe kriminalitet. Lengste lagringstid er ut fra hensynet til teletilbyderne satt til 3 måneder.

Etter flertallets syn er det uholdbart at politiets mulighet til å bekjempe kriminalitet ensidig skal være bestemt av personvernhensyn, og indirekte av teleselskapenes behov. Å bekjempe kriminalitet er en viktig og nødvendig oppgave for staten. Hvis derfor hensynet til kriminalitetsbekjempelsen tilsier lenger lagring, må dette hensyn vurderes mot hensynet til personvernet. Personvernhensynene er viktige, men en stat kan ikke innrette lovgivningen ensidig ut fra personvernhensyn. Etter flertallets syn må derfor spørsmålet drøftes i en straffeprosessuell sammenheng, og lovreguleres etter de samme prinsipper som gjelder for de andre politimetoder.

Drøftelsen av spørsmålet om lagringsplikt må ta utgangspunkt i at trafikkdata vil omfatte meget store mengder med opplysninger. Dette reiser umiddelbart problemer i forhold til personvernet, og det gjelder både hensynet til den enkeltes krav på vern av den private sfære, og hensynet til å unngå at vi får et overvåkings- og kontrollsamfunn. Men når disse hensyn skal veies mot samfunnets behov for å bekjempe kriminalitet, er det grunn til å understreke at opplysningene ikke umiddelbart skal tilflyte politiet, men skal lagres hos teleselskapene. For at politiet skal få tilgang til opplysningene, må vilkårene i utkastets § 8-17 være oppfylt. I lagringsfasen vil opplysningene være underkastet personopplysningsloven og være underlagt datatilsynets kontroll på samme måte som nå gjelder for 3 måneder. Selve lagringsplikten vil med andre ord ikke innebære noen svekkelse av personvernet overfor politiet.

Flertallet stiller seg undrende til mindretallets karakteristikk av grundigheten i flertallets vurderinger. Etter flertallets syn er det er en sentral oppgave for dette utvalg nettopp å vurdere politiets behov for lagringen opp mot de personvernhensyn som gjør seg gjeldende. Ut fra det finner flertallet at en utvidning av lagringstiden fra 3 til 12 måneder, fullt ut er forsvarlig når lagringen i seg selv ikke fører til at politiet får tilgang til opplysningene. At dette syn kommer på tvers av et prinsipp i personopplysningsloven, kan da ikke være avgjørende. Hensynet til en effektiv kriminalitetsbekjempelse veier tyngre når de personvernmessige hensyn er ivaretatt. Flertallet viser særlig til at dansk rett som nylig har foretatt avveiningen mellom hensynet til kriminalitetsbekjempelsen og personvernet, er det lovpålagt lagringsplikt i 1. år.

Trafikk- og posisjonsdata har vist seg som meget nyttig i kriminalitetsbekjempelsen. Mye av dagens kriminalitet er direkte avhengig av Internet. Det gjelder blant annet datakriminalitet og distribusjon av barnepornografi. Også mye av den internasjonale bedragerivirksomhet foregår via Internet. Det er åpenbart at i slike sammenhenger er 3 måneders lagringstid alt for kort. Tilsvarende vil 3 måneders lagringstid være for kort i tilfeller der planlegging av forbrytelsen foregår over tid. Når 3 måneder er gått fra planleggingen startet, vil det for hver dag som går kunne slettes viktige spor. Særlig i terrorbekjempelsen er dette en uholdbar situasjon.

Flertallet vil ut fra dette foreslå at det innføres plikt for teleselskapene til å oppbevare trafikk- og posisjonsdata i 1 år slik at politiet får tilgang på viktig informasjon i kriminalitetsbekjempelsen. Selv om det er enorme mengder med personopplysninger som vil bli lagret, vil det være en mikroskopisk andel av opplysningene som blir utlevert. Og når personvernet er beskyttet gjennom utleveringsbetingelsene, må prinsippet om at personopplysninger bare kan lagres av hensyn til brukerne, vike for hensynet til kriminalitetsbekjempelsen.

10.7.12.3.2 Mindretallet Sigmond og Slettemark

Mindretallet ønsker ikke å lovregulere lagringstid. Flertallets forslag medfører at trafikkdata og posisjonsdata om alle telefoner – også personer som ikke kan mistenkes for noe straffbart – vil bli lagret. Ettersom formålet med lagring av trafikk- og posisjonsdata var å dekke tjenestetilbydernes behov for korrekt faktureringsgrunnlag, har politiets bruk vært en form for overskuddsinformasjon – noe som reiser grunnleggende personvernspørsmål.

Flertallet vurdere formålet med lagringen nå i forhold til politiets behov. Mindretallet vil i forhold til flertallets vurdering presisere noen aspekter. Trafikk- og posisjonsdata ble en aktuell politimetode som følge av den tekniske utvikling uten at metoden var gjenstand for en debatt om de grunnleggende personvernbetenkeligheter metoden reiser. Flertallets vurdering av disse hensynene er etter mindretallets oppfatning ikke tilstrekkelig grundige nok til å bære forslaget. Det bør blant annet vurderes på en bredere bakgrunn om det overhodet bør være adgang til å lagre så vidt presise bevegelsesmønstre som informasjonen gir over en så lang periode som et år. Informasjonsomfanget og dertil hørende misbrukspotensial er enormt. Flertallet vurderer også bare misbruk fra politiets side. Når informasjonen først er lagret, vil også andre – for eksempel teleselskapene – kunne misbruke informasjonen. Utvalget har for eksempel ikke undersøkt hvilke kontrollrutiner teleselskapene har for beskyttelse av slike trafikkdata. I kvalitet og kvantitet er posisjonsdata så formidabelt at det ikke kan sammenlignes med noe tidligere personregister. Flertallets vurdering gjenspeiler ikke det alvor forslagets innhold har.

Som flertallet peker på, er en tilsvarende regel nettopp vedtatt i den danske retsplejeloven § 786 fjerde ledd. Etter det mindretallet kjenner til er imidlertid Danmark det eneste landet i Nord-Europa som har lovfestet spørsmålet av hensyn til politiets interesser. I mange land er og har også spørsmålet vært meget omdiskutert.

Parallelt med Politimetodeutvalgets arbeid, jobber Datakrimutvalget som ble nedsatt ved kongelig resolusjon 11. januar 2002. Datakrimutvalgets mandat omfatter en vurdering av om det skal gis regler om frysing/sikring av data, samt eventuelt fastsettes en generell plikt til å lagre trafikkdata for et bestemt tidsrom. Spørsmålet om lagring av trafikkdata faller altså i kjernen av Datakrimutvalgets mandat, samtidig som politimetodeutvalget ikke har hatt tilstrekkelig anledning til å sette seg inn i konsekvensene av flertallets forslag. Mindretallet mener det er god grunn til å overlate spørsmålet til Datakrimutvalget.

Etter mindretallets oppfatning bør regulering av lagringstid heller ikke plasseres i politiloven. Ettersom informasjonens primære formål er knyttet til teletilbydernes eget behov, hører bestemmelsen naturlig hjemme i lov om elektronisk kommunikasjon, hvor det nå også er gitt forskriftshjemmel til å regulere spørsmålet.

10.7.13 Fjernsynsovervåkning – flertallet, alle unntatt Kvande

Personopplysningsloven § 40, jf § 36 åpner for at politiet på lik linje med andre kan ta i bruk visuell teknisk overvåking på offentlig sted såfremt meldeplikten etter personopplysningsloven § 31 er oppfylt. Eneste materielle vilkår er at overvåkingen må være saklig begrunnet i politiets virksomhet, og at den er varslet. Personopplysningsloven bruker betegnelsen fjernsynsovervåkning.

Ettersom politiet kan benytte hjemmelen i personopplysningsloven, er det ikke nødvendig med ytterligere lovregulering for at politiet skal kunne gjennomføre varslet teknisk overvåking av et bestemt sted i det offentlige rom. Det er etter flertallets syn – alle unntatt Kvande – prinsipielt uheldig at politiet skal basere sin metodebruk på bestemmelser som fastlegger den alminnelige handlefrihet i samfunnet. Politiet bør ikke ha, og har ikke, like fritt spillerom som en privatperson. Også av hensyn til oversiktlighet bør politiets metodebruk derfor fremkomme enten i straffeprosessloven eller politiloven etter en vurdering av de hensyn som gjør seg gjeldende for politiets bruk.

Såfremt metoden begrenses til generell overvåking av allmennheten, er det enkelte kamera etter flertallets syn ikke en særlig inngripende politimetode. Personer som ferdes på offentlig sted må være forberedt på å bli fanget opp av kamera. Men det er likevel en viss innblanding i privatlivet ettersom den enkelte i utgangspunktet skal kunne bevege seg fritt i det offentlige rom uten overvåking fra politiet.

Ofte argumenteres det med at det ikke kan stilles særlig strenge krav, fordi den som har ”rent mel i posen” ikke har noe å frykte. Dette er et utgangspunkt flertallet er sterkt uenig i. Hver og en har krav på å slippe å bli overvåket, og det selv om andre skulle mene noe annet. At et flertall i befolkningen er positiv til mer overvåking av det offentlige rom, er etter utvalgsflertallets mening ikke noe argument. Selv om en person ikke har noe i mot å bli overvåket fordi han ikke har noe å skjule, gir ikke det ham rett til å samtykke til at andre blir overvåket. Overvåking krever begrunnelse, ikke retten til ikke å bli utsatt for overvåkning.

Samtidig må fjernsynsovervåkning som metode sees i sammenheng med den totale overvåking, ikke bare det enkelte kamera. I dag har politiet ikke spesielt mange kamera utplassert. Men antallet kamera plassert av private institusjoner er stort. Den totale bruk av fjernsynsovervåkning gjør at de fleste personer vil fanges opp av overvåkingskamera flere ganger hver dag. Med den oppblomstring som har skjedd innen bruk av slike private kamera, mener flertallet det av personvernhensyn er grunn til å følge med utviklingen.

Særlig betenkelig er utviklingen dersom den sees i sammenheng med de tekniske muligheter som alt foreligger, og ikke minst vil komme innen få år. Det er i London i dag mulig å spore opp kjøretøyer som befinner seg innenfor kameraenes dekningsområde ved automatisk å lese og gjenkjenne bilenes kjennetegn. Antakelig er det innen kort tid også teknisk mulig å identifisere personer.

Antallet kamera og den tekniske mulighet som ligger i registrering og søkesystemer, fører samfunnet raskt i retning av et overvåkningssamfunn. Disse betenkelighetene må trekkes inn når grensene for fjernsynsovervåkning skal formuleres.

Når det gjelder kameraene på Oslo Sentralbanestasjon, brukes disse også som spaningsverktøy på individnivå. Bruken er beskrevet i Winge 2001 side 26:

”Operatørene forteller at man kan snakke om 4 ulike ”teknikker” for bruk av kameraene: (1) Kameraene blir brukt til å ”patruljere sentrum i stor grad på samme måte som politiet ville ha patruljert i gatene. Dette gjøres når det er forholdsvis lite som skjer. (2) Kameraene rettes mot utsatte steder hvor operatøren av erfaring vet at det skjer mye til gitte tider eller mot personer som står bak vesketyverier eller en gjeng som henger i området. (3) Kameraene brukes til å sveipe over området for å kartlegge situasjonen. Ofte kartlegger man området på denne måten ved starten av et skift, og det man ser får ofte konsekvenser for arbeidet resten av dagen. (4) Kameraene brukes til å ”kontrollfilme” steder, kjøretøy og personer. For eksempel sjekker man om det er personer i området som er etterlyst, savnet eller er nye i rusmiljøet. Videre kan man si at kameraene til å forebygge kriminalitet gjennom å avskrekke og å dirigere patruljer hvor en situasjon er i ferd med å utvikle seg, og dermed å begrense mulige skader. For det andre brukes de til å samle bevis, for det tredje å sjekke personer, kjøretøyer og bestemte steder. Og for det fjerde bidrar kameraene til at politiet kan foreta raske og presise utrykninger og på den måten redusere alvorlighetsgraden ved vold og ordensforstyrrelser.”

Brukt på denne måten, utgjør ikke lenger fjernsynsovervåkningen en overvåking av allmennheten og bevegelser i område. Det er et spaningsverktøy som gjør opptak av bestemte personers bevegelser og handlinger. Metoden blir da vesentlig mer inngripende.

Både fjernsynsovervåkning generelt og den bruk som foregår på Oslo Sentralbanestasjon tilsier at det bør stilles strenge krav til behov og effektivitet. Undersøkelser viser at kameraene i alle fall i noen grad setter politiet i stand til å være tilstede for å oppklare forbrytelser og ordensforstyrrelser. Når det gjelder den forebyggende effekten, er den tvilsom, se Winge 2001 side 46. Undersøkelser viser at kriminalitet i alle fall ikke går ned over tid. Det gjør heller ikke personer i områdets følelse av trygghet.

Etter flertallets oppfatning vil kameraer, hvis de blir alminneliggjort, være et solid bidrag til at overvåkingssamfunnet erstatter det rettssamfunn vi i dag kjenner. Flertallets konklusjon er derfor at lovgiveren må trekke opp grensene for bruken av slike kameraer med lovhjemler som er slik formulert at det ikke er teknikken og ensidig vektlegging av effektivitet som skal styre utviklingen.

Flertallet er av den oppfatning at det ikke kan oppstilles noe kriminalitetskrav. Metoden må kunne anvendes når det er saklig begrunnet i politiets oppgaver og nødvendig for å ivareta den alminnelige sikkerhet. Begrensningen bør ligge i et strengt indikasjonskrav. Kravet bør være at stedet kamera overvåker har et særlig behov for å forbygge alvorlig kriminalitet, se henholdsvis utkast til politiloven § 9-1 og straffeprosessloven § 222-23. Når det er en politimetode, bør kompetansen ligge hos politiet, og hos politimesteren.

Som i personopplysningsloven må politiets overvåking være tydelig varslet. Varselet skal informere om at det foregår fjernsynsovervåkning og stedet overvåkingen gjennomføres. Hvis folks adferd skal påvirkes i ønsket retning, må de bli klar over at de kan bli overvåket. Jo bedre varslingen er, jo større forebyggende effekt får kameraene. Hvert kamera skal være varslet slik som kravet er etter personopplysningsloven. Derimot kan det ikke kreves at hver enkelt som kan bli berørt av overvåkingen faktisk er blitt informert. Det må etter flertallets syn være tilstrekkelig om informasjonen er egnet til å underrette vedkommende om overvåkingen. I dette ligger at en person med vanlig oppmerksomhet skal bli gjort kjent med overvåkingen før han passerer inn i det overvåkede område.

Dagens varsling av overvåkingskameraene ved Oslo Sentralbanestasjon vil ikke oppfylle kravet. Skilt er satt opp inne på Sentralbanestasjonen over døren hvor det står at området er overvåket. Den naturlige tolkningen av skiltene er at det er området inne i hallen som er overvåket.

Bruken av overvåkingskameraer er særlig utbredt som hjelpemiddel i trafikkovervåkingen, og formålet synes å være at overvåkingen skal tvinge førere av kjøretøy til å overholde fartsgrensene. På dette området synes veimyndighetene å ha overtatt politiets arbeid. Denne utviklingen er bekymringsfull når fotobokser i hovedsak brukes for å skape bevis for straffbare handlinger. Når metoden brukes på denne måten, er det en politimetode som det bør forbeholdes politiet å ta i bruk. Veimyndighetene skal ikke ved hjelp av digitale fotobokser overta politiets oppgaver. Flertallet viser til det viktige prinsipp som er nedfelt i politiloven § 26 om politiets eksklusive myndighet til å utøve politimyndighet. Flertallet deler bekymringen til direktøren i trygg trafikk når han advarer mot at fotoboksene skal bli en erstatning for politi på veiene, se Aftenposten for 28. mai 2003.

Flertallet er også bekymret for den ensidige innstilling hos veimyndighetene til bruken av fotobokser. Det fremkommer med jevne mellomrom utsagn om at fotobokser reduserer gjennomsnittshastigheten med 2-3 kilometer i timen på aktuelle strekninger, og at dette igjen skal føre til en reduksjon av ulykkesfrekvensen med ”nærmere 30 % ”, se Aftenposten 26. mai 2003. Flertallet stiller seg meget kritisk til at fotobokser har så stor betydning for ulykkesfrekvensen. Dette tallmaterialet må antas å bygge på statistikk. Generelt har statistisk analyse av kontrolltiltak og reaksjoners betydning for befolkningens adferd vært vurdert som lite interessant, se for eksempel Andenæs 1990b side 11-12. Slike statistikker vil vanskelig ta høyde for alle de usikkerhetsfaktorer som gjør seg gjeldende. I forhold til fotobokser er det meget vanskelig over tid å vurdere gjennomsnittshastigheten for biltrafikken i et område. Enda mer usikker vil vurderingen av hvordan gjennomsnittsfart påvirker antall ulykker være.

Samme sted legger Andenæs til grunn at effekten derfor må måles mer ut fra ”commom sense”-resonnement. Etter flertallets oppfatning tilsier alminnelig erfaring at bilister generelt setter ned hastigheten i forbindelse med passering av fotobokser. Derigjennom vil farten reduseres på det stedet fotoboksen står. Men samtidig vil farten normalt økes igjen når kameraet er passert. Flertallet er derfor kritisk til at fotobokser i nevneverdig grad påvirker gjennomsnittshastigheten.

Gjennomsnittsfarten er heller ikke egnet til å angi frekvensen av ulykker. Mange ulykker skyldes meget høy fart. Alminnelig livserfaring tilsier at slik kjøring i meget begrenset grad vil avta som følge av trafikkovervåkning. På grunn av kunnskap om kameraene, vil trolig den hasardiøse kjøringen forflyttes til områder uten kamera eller kjøringen vil tilpasses slik at sjåføren bremser ned til punktet som er overvåket (omfordeling). Andre faktorer som fører til ulykker kan være alkohol, tretthet, uoppmerksomhet, vegkvalitet og glatte veger. Slike faktorer vil heller ikke påvirkes i nevneverdig grad av fotobokser. Flertallet tror derfor ikke trafikkamera vil redusere gjennomsnittsfart og dermed ulykker generelt.

Samtidig er flertallet kjent med at flere ulykker er forårsaket av fotobokser. På grunn av frykt for å bli tatt, bråbremser personer inn mot boksen. Slik plutselig kraftig oppbremsing er vanskelig å forutse for biler bak, og ulykker oppstår derfor ofte som følge av trafikkovervåkingen. Mer indirekte kan fotobokser på forsvarlige strekninger for forbikjøring, også forflytte forbikjøringer til områder som er uforsvarlige. En rekke av de eksisterende trafikkovervåkingskameraer er nettopp plassert på denne måten.

Flertallet er ikke imot at fotobokser brukes for å hindre trafikkulykker. Men etter flertallets syn må plasseringen av fotoboksene endres. Fotobokser er i liten grad egnet til å få ned gjennomsnittshastigheten. Samtidig utgjør de negative konsekvenser med fotoboksene at metoden ikke bør brukes til å senke gjennomsnittsfarten. Derimot utgjør trafikkovervåkingen et egnet middel til å senke farten på bestemte steder hvor ulykkesrisikoen eller farepotensialet er særlig høyt.

Reglene for plassering av fotoboksene bør være slik at de reduserer ulykkene på stedet, og ikke forflytter eller skaper nye risikosituasjoner. Fotobokser bør bare plasseres på steder hvor det er påkrevd å redusere hastigheten.

I vurderingen av om et kamera bør settes opp må også omfordelingsrisikoen vurderes. Hvor det er en nærliggende fare for omfordeling av ulykker, vil andre tiltak enn fotoboks være bedre egnet til å redusere risikoen for ulykker. Det kan være for eksempel informasjonskilt eller alminnelige trafikkontroller.

Dessuten må det stilles krav om at kameraene, og stedet de retter seg mot, er godt merket. Som flertallet har vært inne på, krever dagens hjemmelsgrunnlag også dette. Likevel er ikke dagens fotobokser tilstrekkelig merket. Fortsatt er skiltingen slik at den bare varsler at et kamera er plassert i løpet av kommende strekning som kan løpe over mange kilometer. Tydelig varsel om stedet har også gode grunner for seg. Gjennom skiltet vil bilistene bli klar over kameraet. For biler som ligger i kø vil skiltet gi signal om mulig fartsreduksjon. Faren for kollisjoner som følge av nedbremsing, vil derfor reduseres betraktelig.

De krav flertallet foreslår er i samsvart med den utviklingen som har skjedd i England. Opprinnelig ble det innført en såkalt ”cash for cameras scheme” som innebar at lokale myndigheter og politi fikk beholde en del av bøtene. Resultatet ble en sterk økning av antallet fotobokser, de ble dårlig varslet og satt opp på steder hvor det ikke var noe påviselig faremomenter. Etter betydelig kritikk har nå regjeringen kommet med nye retningslinjer med krav om at kameraene bare kan settes opp på kritiske steder (black spots) og krever tydelig varsel av kameraene.

10.7.14 Personkontroll ved trafikkontroll – flertallet alle unntatt Kvande

10.7.14.1 Innledning

Norsk rett utmerker seg ved en uttalt skepsis mot å ta i bruk metoder som telefonavlytting og romavlytting selv om metodene settes inn mot personer som kan mistenkes for å være involvert i alvorlig kriminalitet. Når det derimot gjelder metoder som visitasjon og andre personundersøkelser, er Norge antakelig det land som går lengst i å tillate stikkprøvekontroll av personer som ikke kan mistenkes for straffbare handlinger. I VG for 31. mai 2003 var det et oppslag om såkalte ”storkontroller”. Utvalget er ikke kjent med uttrykket, men ifølge oppslaget går dette ut på at:

”Politiet skal stenge hovedferdselsåren mellom Rogaland og Sørlandet i en hel dag i sommer. I stedet blir trafikken ledet inn i et kontrollområde. Der venter rundt 30 ansatte fra politiet, biltilsynet, tollvesenet og arbeidstilsynet for å undersøke både kjøretøy og sjåfør.”

Formålet var blant annet at bilføreren også skulle møte en optiker for å avdekke bilister med dårlig syn.

Etter flertallets syn skal det solid begrunnelse til for at myndighetene skal kunne gjennomføre integritetskrenkende metoder uten at det er holdepunkter for at personen kan mistenkes for å ha overtrådt loven.

Ved en lovendring i 1981 fikk politiet adgang til å gjennomføre blåseprøveundersøkelser uten konkret mistanke mot den enkelte bilfører som ble stanset i trafikkontroll. Begrunnelsen var at en slik hjemmel økte risikoen for at den som kjørte i påvirket tilstand ville bli oppdaget, se NOU 1975: 24 side 32-38. Promilleutvalget viste blant annet til at det var vanskelig å avgjøre om en person hadde en alkoholkonsentrasjon på over 0,5 promille som var grensen den gang. En svensk undersøkelse hadde vist at personer også med høy promille unngikk mistanke i kontroller som bygget på mistanken, se NOU 1975: 24 side 34.

En av forutsetningene for flertallet i Promilleutvalget var at stikkprøvekontroll ville øke oppdagelsesrisikoen betydelig, og dermed virke allmennpreventivt, se NOU 1975: 24 side 32-34. Det foreligger i liten grad statistiske analyser som kan dokumentere en slik allmennpreventiv virkning, se positiv Andenæs 1990b side 57-61, sammenlign mer negativ Mathiesen 1995 side 91-95. Uansett om kontrolltiltak kan gi en allmennpreventiv virkning, er det en grunnleggende forutsetning for allmennprevensjonen at befolkningen har en oppfatning av reell oppdagelsesrisiko. Som mindretallet i Promilleutvalget pekte på, er promillekontroller meget ressurs- og kostnadskrevende. I praksis gjennomføres kontroller derfor sjelden. Risikoen for å bli oppdaget som følge av stikkprøvekontroll er meget liten. Etter flertallets oppfatning er dette også den alminnelige oppfatning i befolkningen.

På den annen side avdekkes kjøring i påvirket tilstand ofte som følge av ulykker og anmeldelse av påfallende kjøring. Etter flertallets oppfatning er også denne form for oppdagelsesrisiko godt kjent i befolkningen, og av stor allmennpreventiv betydning. Men avdekking av kjøring i påvirket tilstand i disse tilfellene, betinger ikke noen hjemmel til å foreta stikkprøver. Flertallet er således ikke enig med Promilleutvalget i vurderingen av den preventive effekt av stikkprøvekontroller.

Promilleutvalget så innvendingene mot å la politiet uten mistanke kunne gjennomføre kroppskontroll. Blant annet ble det pekt på at politiet hadde fått adgang til å foreta fartskontroller og tekniske kontroller uten mistanke. Men som Promilleutvalget også pekte på, retter ikke slike undersøkelser seg mot den personlige integritet, se NOU 1975: 24 side 34-35. Vekten av dette momentet er derfor meget begrenset. Promilleutvalget pekte også på at det var åpnet opp for vilkårlige undersøkelser i forhold til tollvesenets oppgaver ved inn- og utreise til landet, og visitasjon ved våre flyplasser, se NOU 1975: 24 side 35. Flertallet unnlater imidlertid å påpeke forskjellene mellom disse hjemlene og promillekontrollene. Mens inn- og utreise til et land er frivillig og ikke nødvendig, vil bilkjøring utgjøre en meget dagligdags og nesten nødvendig handling i det moderne samfunn. Det foreligger derfor betydelig større grad av tvang i forhold til blåseprøven. Mindretallet i Promilleutvalget mente da også at flertallets sammenligning ikke er treffende, se NOU 1975: 24 side 40.

Flertallet i Promilleutvalget innså at den foreløpige prøven var unøyaktig, og kunne kaste mistanke på uskyldige. Ved skjerpet krav til gjennomføring, ville etter flertallets oppfatning risikoen ikke være stor. Riktignok var risikoen for feilutslag betydelig for personer som hadde drukket lite, men disse var etter flertallets oppfatning ikke særlig beskyttelsesverdig, se NOU 1975: 24 side 36. Flertallet er uenig i Promilleutvalgets konklusjon. Også personer som har promille under den tillatte grensen, er beskyttelsesverdig. De har ikke begått noen straffbar handling, og har krav på vern. Flertallet vil også peke på at senkingen av promillegrensen ved lovendring av 22. september 2000 nr 79 til 0,2, har øket risikoen for feilutslag på slike blåseprøver betraktelig. Gjennomføring av stikkprøvekontroll kaster derfor i dagens system i betydelig grad mistanke på personer som ikke på noen måte har handlet ulovlig. Dette må anses som meget uheldig.

Da ordningen ble innført i 1981, fikk ikke politiet noen alminnelig adgang til å alkoholteste førere. Det var et vilkår at personen var stanset i en kontroll der det på forhånd var bestemt av politimesteren at utåndingsprøve skulle tas. Ved lovendringen av 24. juni 1988 nr 66 ble dette endret slik at prøver kunne tas rutinemessig ved alle trafikkontroller uten noen forhåndsavgjørelse fra politimesteren. En av rettssikkerhetsgarantiene i promilleutvalgets forslag er altså i dag fjernet.

Også hensynet til de prosessuelle krav og forholdsmessighetsprinsippet i EMK art 8 (2) utgjør et argument i denne sammenheng. Etter flertallets syn er gjeldende hjemmel slik den praktiseres problematisk i forhold til EMK art 8 (2). For å gå til det skritt å underkaste en person kroppskontroll, må minstekravet være at behovet er konkret vurdert. I det minste må det kreves at kontrollene innrettes slik at de gjennomføres på tider og på steder der det er holdepunkter for at det kjøres i påvirket tilstand. Ved vurderingen etter EMK art 8 (2) vil det også tillegges vekt at slike politiundersøkelser uten konkrete mistanker ikke er vanlig i andre konvensjonslandene. Flertallet viser også til departementets vurdering av et forslag fra en stortingsrepresentant om å innføre visitasjonsadgang etter våpen uten at det skulle stilles krav om sted eller situasjon hvor vold lett utøves, og uten forhåndstillatelse fra politimesteren. Forutsetningsvis legger departementet til grunn at dette vil krenke EMK art 8 (2), se Ot prp nr 79 (1998-99) side 16. Hjemmelen til å kreve blåseprøve er videre enn politiets visitasjonsadgang ville ha vært etter forslaget.

Flertallet foreslår å oppheve bestemmelsen som åpner for at politiet kan gjennomføre alkotest uten konkret mistanke (foreløpig blåseprøve) i forbindelse med trafikkontroll. Metoden kan bare forsvares når politiet i det minste har visse holdepunkter for at føreren er påvirket. Den nødvendige preventive effekt er ivaretatt ved at føreren risikerer å bli stanset på grunn av påfallende kjøring, og i forbindelse med trafikkontroll bli underkastet polititjenestemannens passive iakttakelse med sikte på tegn og symptomer for påvirkning. Slike passive observasjoner kan politiet gjennomføre overalt hvor de kommer i nær kontakt med personer, som for eksempel under en trafikkontroll der føreren må kommunisere med politimannen og finne frem førerkort.

10.7.14.2 Vurdering av vegtrafikkloven § 22 a annet ledd

Dersom føreren nekter å la seg underkaste blåseprøve, følger det av vegtrafikkloven § 22 a annet ledd at han ”i alminnelighet” skal fremstilles for blodprøve eller utåndingsprøve. I det ligger at politiet kan vurdere hensiktsmessigheten og rimeligheten av en slik fremstilling. Dette er en bestemmelse som, hvis den anvendes etter sin ordlyd, gir politiet anledning til å fremstille en fører for blodprøve selv om politiet overhodet ikke har mistanke om påvirkning. At en person nekter å la seg underkaste blåseprøve, kan ikke i seg selv være saklig grunn til å sette i verk et enda mer inngripende tiltak. Hvis politiet ikke har andre grunner enn nektelsen, vil fremstillingen måtte karakteriseres som myndighetsmisbruk, og stå i sterk kontrast til de krav som ellers gjelder for utøvelse av politimyndighet. Etter flertallets syn er bestemmelsen også i strid med EMK og bør oppheves.

10.7.14.3 Kontrolltiltak mot føring i narkotikapåvirket tilstand

Flertallet har merket seg at narkotikapåvirkede motorvognførere er et stadig økende problem, og mener det er et dokumentert behov for å gi politiet adgang til å gjennomføre aktive identifiseringsøvelser for se etter tegn og symptomer på påvirkning av annet enn alkohol.

Etter gjeldende rett åpner ikke loven for at politiet kan kreve at personen aktivt medvirker til en slik personkontroll, se kapittel 7.12. Slik påvirkning er dessuten vanskeligere å oppdage enn alkoholpåvirkning. Kombinert med satsning på opplæring i metoden, vil en slik hjemmel være et viktig trafikksikkerhetstiltak. Flertallet vil derfor foreslå at politiet kan underkaste en person aktiv kontroll for å identifisere tegn og symptomer på påvirkning når det ut fra objektive holdepunkter er grunn til å anta at føreren er påvirket.

10.7.15 Visitasjon etter våpen – flertallet alle unntatt Kvande

Uttrykket visitasjon er det nærmere redegjort for i kapittel 7.7.6.1. Den nye § 10 a i politiloven som åpnet for visitasjon av person for å søke etter våpen, ble vedtatt i 1999. Bakgrunnen for lovendringen var flere alvorlige voldsepisoder sommeren 1998. Hjemmelen til å foreta visitasjon var begrenset til utvalgt tid og sted besluttet av politimesteren. Videre var det krav om mistanke mot den enkelte som skulle undersøkes. Bestemmelsen hjemlet derfor ikke stikkprøvekontroller. Hovedformålet med bestemmelsen var å forebygge straffbare handlinger. På grunn av bestemmelsens betenkelige sider, ble den gjort midlertidig.

Men høsten 2002 ble bestemmelsen etter en evalueringsrapport flyttet til politiloven § 7 a og gjort permanent. Samtidig, og uten særlig drøftelse, ble bestemmelsen endret til også å hjemle stikkprøvekontroller. Flertallets prinsipielle standpunkt er at hjemler som åpner for inngrep mot personer som det ikke er grunn til å mistenke for planlegging av eller begått straffbar handling, bør begrenses til det strengt nødvendige. Kravet til behovsanalysen er derfor meget strengt.

Overraskende nok foreligger det i departementets behandling av den midlertidige bestemmelsen i politiloven § 10 a (Ot.prp. nr. 79 (1998-99) ikke noen trusselvurdering til støtte for behovet for en ny bestemmelse om visitasjon. Proposisjonen peker utelukkende på at det har blitt begått flere konkrete alvorlige straffbare handlinger den siste tiden. Men noen ytterligere dokumentasjon på et varig behov eller en utvikling, foreligger ikke. I arbeidsgruppens rapport til någjeldende politiloven § 7 a beskrives et trusselbilde ensidig i retning av grovere og mer alvorlige straffbare handlinger begått med kniv. Beskrivelsen støttes imidlertid ikke opp av statistikk.

Som utvalget har drøftet i kapittel 9.2.9, viser tallmaterialet at voldskriminaliteten i omfang har ligget meget stabilt de siste 18 årene. Det gjelder også de mest alvorlige handlinger, nemlig drap. Grovheten av volden er meget vanskelig å bedømme. Det foreligger etter det flertallet kjenner til ikke statistikk over bruk av kniv. En indikasjon kan likevel trekkes ut av de ulike kategorier av legemskrenkelser og antallet anmeldelser. Statistikk fra Statistisk sentralbyrå i perioden 1991-2001 viser en mindre øking av legemsbeskadigelser (straffeloven § 229) i forhold til uviklingen av legemskrenkelser generelt. Når det gjelder grov legemsbeskadigelse (straffeloven § 231), er det faktisk en nedgang i perioden. Den tilsvarende utvikling finnes i forhold til perioden 1991-1998 som var sammenligningsgrunnlag for innføring av bestemmelsen. Noen annen statistikk har flertallet ikke klart å finne.

Behovet må alltid holdes opp mot de negative sidene ved hjemlene. I andre land har praktisering av slike hjemler vært oppfattet som etnisk diskriminerende. Faren for at hjemlene vil brukes på en måte som gir samme følelse i Norge er nærliggende. Kvande har i sin dissens påpekt at hun ikke er kjent med uheldig bruk av bestemmelsen, og vil derfor ikke forslå endringer i bestemmelsen. Flertallet er overrasket over utspillet og peker på at det i St meld nr 43 (2002-2003) blant annet heter:

”Fleire har kritisert politiet for den måten ein har gått fram på ovanfor personar som tilhøyrer etniske minoritetar. Kritikken har kome både frå interesseorganisasjonar som arbeider for etniske minoritetar sine rettar, og frå andre organisasjonar. Politidistrikta, Politidirektoratet og Justisdepartementet får klager frå einskildpersonar med minoritetsbakgrunn som opplever at dei vert diskriminerte eller dårleg behandla av politiet på grunn av etnisitet. Det vert ofte klaga over at politiet visiterer eller kontrollerer personar med minoritetsbakgrunn oftare enn det som er rimeleg.”

Samtidig har The European Commission against Racism and Intolerance (ECRI desember 1999: Second Report on Norway) og Committee on the Elimination of Racial Discrimination (CERD 01.05.2001: Concluding Observations of the Committee on the Elimination of Racial Discrimination: Norway) rettet kritikk mot Norge på grunn av utilstrekkelig dokumentasjon og registrering, både av politiets håndtering av etniske minoriteter og klager mot politiet. Utvalgets flertall mener det derfor er god grunn til å tro at bestemmelsen har uheldige utslag.

Å skade tillitsforholdet mellom grupper av befolkningen og politiet vil kunne få flere uheldige konsekvenser. En uheldig konsekvens kan være konflikt mellom politi og den som utsettes for visitasjonen i forbindelse med selve gjennomføringen. En annen er at publikum, og særlig i de etniske miljøene, kan få svekket tillit til politiet. Svekkes tilliten vil det være en fare for at publikum viker tilbake for å gi politiet den nødvendige bistand i andre saker.

Når det gjelder hjemmelens effektivitet, foreligger det også liten dokumentasjon for hvilken betydning hjemmelen har hatt. Den midlertidige politiloven § 10 a ble bare benyttet i meget begrenset grad (se Arbeidsgruppens rapport side 17-18) og det foreligger heller ikke noen undersøkelser av metodens effektivitet. Også betydningen av den nye § 7 a, er det begrenset tallmateriale om. Oslo politidistrikts statistikk over kriminalitetsutviklingen i mottatte anmeldelser (hentet fra hjemmesiden http://www.oslo.politiet.no) viser en nedgang i antall trusler med kniv og skytevåpen og en reduksjon i antallet legemsbeskadigelser med kniv. Samtidig har antallet brudd på våpenloven og brudd på knivforbudet økt i perioden. I følge analysen tilskrives endringen blant annet politiets kontrolltiltak.

Flertallet legger til grunn at bestemmelsen har hatt en positiv virkning, om enn ikke markant. Samtidig ser flertallet, som regjeringen, et behov for å begrense og forsøke å redusere voldsbruken. Voldsutviklingen er likevel ikke alarmerende. Tvert i mot synes omfanget å ligge stabilt. Under den foreliggende situasjon ser flertallet det som meget viktig å forsøke å forhindre de uheldige utslag bestemmelsen har. Flertallet vil derfor forslå endringer og enkelte innskrenkninger i någjeldende § 7 a.

Bestemmelsen er foreslått av Lunde, With og Pedersen i politiloven § 9-2, og av Sigmond og Slettemark i straffeprosessloven § 222-24. Flertallets forslag bygger på en annen utforming enn någjeldende § 7 a. I utkastets første ledd er de generelle vilkår for å gi visitasjonstillatelse etter bestemmelsen formulert, mens andre ledd fastsetter de vilkår som den konkrete visitasjon forutsetter.

Forslaget inneholder en presisering av situasjonskravet. I politiloven § 7 a første ledd annet punkt bokstav a kan visitasjon foretas ”i situasjoner eller på steder hvor slike straffbare handlinger erfaringsmessig finner sted”. Som utvalget var inne på i kapittel 7.7.9.4, har hverken vilkåret ”situasjoner” eller ”steder” vært presisert. Flertallet foreslår å presisere vilkåret til formuleringen ”på bestemte steder eller i bestemte situasjoner”.

Med formuleringen ”på bestemte steder” innskrenkes vilkåret til steder som faktisk har erfaringsgrunnlag. Det må altså foreligge et erfaringsgrunnlag som tilsier at dette stedet er voldsbelastet. Hvor stort erfaringsgrunnlag som må foreligge, kan ikke angis eksakt. Kravet må ses i forhold til formålet, nemlig å forhindre bruk av kniv og andre våpen. Erfaringsgrunnlaget må derfor tilsi at personer bærer våpen, og mer konkret, må antas å kunne komme til å bruke dem.

Hvilken geografiske rekkevidde tillatelsen kan gis, er heller ikke klart i gjeldende rett. I praksis har enkelte politistasjoner praktisert visitasjon i hele politikretsen. I det stedskravet flertallet har formulert ligger det en begrensning i at stedet bare kan angis i tråd med erfaringsgrunnlaget. Når erfaringsgrunnlaget forutsetter en særlig risiko, vil normalt ikke en hel politikrets kunne utgjøre et farepotensiale som oppfyller situasjonskravet. Hvor for eksempel en hel krets er gjenstand for demonstrasjon som lett kan utarte seg til voldshandlinger, vil kravet likevel kunne være oppfylt for en hel krets. Bare stedet for risikopotensialet faller inn under vilkåret, og dermed må tillatelsen begrenses til dette området. Det skal for øvrig fremgå av tillatelsen konkret hvilket område tillatelsen omfatter.

Under arrangement eller andre konkrete situasjoner kan det også på steder hvor det ikke er erfaringsgrunnlag for voldsbruk, være et behov for forbyggende våpenvisitasjon. Slike situasjoner er ment å fanges opp av vilkåret ”i bestemte situasjoner”. Imidlertid stilles det i vilkåret ”bestemte” et objektivt krav til situasjonen. Det må være erfaringsgrunnlag for at denne situasjonen faktisk vil etablere en fare for voldsanvendelse. Også dette vilkåret må tolkes i lys av formålet, og vurderes mer konkret.

I kravet om bestemt risiko vil det også ligge en tidsmessig begrensning. Visitasjon vil bare kunne tillates i tidsrom hvor det er erfaringsgrunnlag som tilsier en slik risiko. Etter gjeldende rett har det trolig ikke vært oppstilt et slik tidsmessig krav, noe som har ført til ulik praksis ved landets politidistrikter. Situasjonskravet oppstiller ikke en absolutt tidsramme, men i praksis er det i mange tilfeller utelukkende kvelds- og nattestid det foreligger et erfaringsgrunnlag. Flertallet har i tillegg til den konkrete tidsramme, forslått en lengste tidsramme på 12 timer. Dersom særlig grunner tilsier det, kan likevel en tillatelse gjelde ut over 12 timer. Kvande har i sin dissens pekt på at politiet har et behov for å kunne planlegge sine aksjoner, og at det vil innebærer en lite fleksibel ordning hvis en beslutning om visitasjon etter våpen kun kan gjelde i inntil 12 timer. Flertallet har vanskelig for å se hvordan den tidsramme som er oppstilt forhindrer politiet å planlegge sine aksjoner.

Flertallet vil foreslå at objektet for visitasjonen opprettholdes slik at både person og kjøretøy omfattes av bestemmelsen. Som beskrevet i Arbeidsgruppens rapport, har gjenger i Oslo begynt å oppbevare sine våpen i biler som kjører til stedet hvor konfrontasjonene skjer. Behovet for å kunne visitere bilene i forbindelse med slike kontroller, synes derfor begrunnet.

For å forsøke å begrense inngrepets negative sider, vil flertallet foreslå og lovfeste et minsteinngrepsprinsipp. Visitasjon skal gjennomføres så skånsomt som forholdene tilsier. Begrensningen omfatter de ytre omstendighetene omkring visitasjonen og omfanget av selve visitasjonen.

I den midlertidige loven var den personelle kompetansen lagt til politimesteren. Da loven ble revidert, mente arbeidsgruppen at det var unaturlig å legge kompetansen til et så høyt nivå, særlig fordi politiet var i en omstruktureringsfase fra 54 til 27 politidistrikter. Etter gjeldende rett ligger kompetansen til politimesteren eller den han bemyndiger. Loven selv inneholder ingen begrensninger for hvor langt ned i systemet delegasjonen kan skje, men i forarbeidene heter det at kompetansen ikke bør ”legges på et for lagt nivå i kommandolinjen, og normalt ikke lavere enn til driftenhetsleder eller tilsvarende”, se Ot prp nr 58 (2001-2002) side 27. Generelt er det betenkelig å la slike begrensninger i delegasjonsadgangen utelukkende fremgå av forarbeider. Utvalget vil derfor forslå å legge kompetansen til politimester. I medhold av den generelle delegasjonsbestemmelsen i utkastets § 5-5, vil avgjørelsen kunne delegeres til andre tjenestemenn som hører til påtalemyndigheten. Dermed vil avgjørelsen kunne delegeres til jourhavende jurist, noe som vil ivareta de effektivitetshensyn bestemmelsen forutsetter.

Som et prosessuelt kriterium, fastsetter forslaget at tillatelsen om mulig skal være skriftlig. Beslutning må også inneholde en begrunnelse. Konkret skal det kort redegjøres for det erfaringsgrunnlag som foreligger, og stedet og tidsrommet for tillatelsen skal angis.

I hovedsak er flertallets forslag til innskrenkninger knyttet til adgangen til å foreta den konkrete visitasjon. Flertallet er prinsipielt betenkt over bestemmelser som hjemler inngrep uten konkret mistanke. Stikkprøvekontroll er prinsipielt betenkelig og støtter opp om et kontrollsamfunn moderne demokratiske stater ikke ønsker. Flertallet foreslår derfor at visitasjon i utgangspunktet bare kan rettes mot personer som det er grunn til å anta bærer våpen. Mistankekravet er objektivt, men likevel ikke strengt. Tilhørighet til et miljø som ofte bærer kniv på offentlige steder, vil oppfylle kravet. Ved å kreve et konkret mistankegrunnlag, vil visitasjon forutsette objektive og saklige omstendigheter. Faren for at visitasjon bygger på etnisk diskriminerende grunnlag, vil da reduseres.

I enkelte spesielle situasjoner kan det være nødvendig å visitere også personer det ikke foreligger mistanke mot. Det åpnes derfor for visitasjon uten mistankegrunnlag mot den enkelte i ”særlige tilfeller når det i situasjonen er grunn til å anta at alvorlige voldshandlinger med våpen planlegges eller foreberedes”. Vilkårene skal praktiseres strengt. Samtidig som tillatelsen forutsetter et erfaringsgrunnlag, må den konkrete situasjonen gi holdepunkter for en høy og alvorlig risiko for voldshandlinger. Visitasjonen forutsetter imidlertid ingen mistanke knyttet til den enkelte person slik visitasjon etter utkastets § 7-2 (1) krever. Når unntaksbestemmelsen er anvendt, skal dette nedtegnes skriftlig og begrunnes. Begrunnelsen skal være så omfattende at grunnlaget kan etterprøves.

I forbindelse med vedtagelsen av politiloven § 7 a ble det i Innst O nr 62 (2001-2002) side 6-7 fremmet forslag fra Arbeiderpartiet og Sosialistisk Venstreparti om å innføre en kvitteringsordning. Ifølge forslaget skulle politiet når visitasjon har vært bruk, gi personen en kvittering på sted, tid, hjemmel og tjenestenummer for polititjenestemannen. Forslaget ble fulgt opp av politidirektoratet i en rapport fra 2003. Rapporten har dannet utgangspunkt for en høringsrunde, og Regjeringen la 27. juni 2003 frem St meld nr 46 (2992-2003) om spørsmålet. I rapporten fra Politidirektoratet heter de på side 38-39:

”For visitasjon etter § 7 a gjelder at de er ”masseundersøkelser” som i hovedsak utføres med en søkestav og på nærmere angitte ordre. Visitasjoner preges derfor av rask kontakt mellom politi og publikum, lite eller intet skjønn fra tjenestemannens side, og følgelig med en relativt stor bredde på de som ble visitert. Etter arbeidsgruppens syn er det hverken hensiktsmessig eller mulig å la visitasjonene omfattes av noen ordning nå. Tusenvis av personer kan bli visitert i løpet av en aksjon, og rapporteringsrutiner vil medføre et svært stort ressursbehov.”

Men flertallets forslag vil stikkprøvevisitasjon ikke lenger kunne gjennomføres utenfor de særlige tilfellene hvor det foreligger en meget konkret og alvorlig risiko. Det vil derfor medføre et skjønn fra den enkelte tjenestemann. Forslaget vil også endre antallet som vil bli visitert og dermed gjøre ordningen mer gjennomførbar. Forutsetningen om kort og lite intensiv kontakt med politiet, er heller ikke mer enn et utgangspunkt. Slik bestemmelsen er utformet, vil den også åpne for mer inngående visitasjon.

Justisdepartementet har forslått å iverksette en prøveordning hvor et politidistrikt forpliktes til å gi kvittering ved visitasjon, og hvor et annet politidistrikt skal opplyse den som visiteres om at det er adgang til å be om kvittering, og gi kvittering til de som krever det. Prøveordningen skal evalueres innen utgangen av 2006, se St meld nr 46 (2002-2003) kapittel 6.2.

Flertallet ønsker å avvente utfallet av denne forsøksordningen og foreslår ikke kvitteringsordning på det nåværende tidspunkt.