7 Politimetoder etter gjeldende rett

7.1 Innledning

7.1.1 Problempresentasjon

Politiets forebyggende arbeid har i hovedsak vært hjemlet i den alminnelige handlefrihet. Synspunktet har vært at politiet i sin metodebruk kan foreta seg det samme som enhver kan uten å bli straffet. Når utvalget skal redegjøre for gjeldende rett, vil derfor den alminnelige handlefrihet stå sentralt som hjemmelsgrunnlag. Det er imidlertid usikkert hvor langt den alminnelige handlefrihet rekker som hjemmel for politiets metodebruk. Da Anders Bratholm i 1968 holdt foredrag på politimestermøtet om politiet og personlighetsvernet, hadde han som utgangspunkt at personlighetsvernet ikke var et fullt utviklet vern med klare regler for hva politiet kunne foreta seg, se LoR 1968 side 290. Det skyldtes ifølge Bratholm dels at det var vanskelig å gi eksakte regler, og dels at den raske tekniske utvikling ikke gjorde det mulig for lovgivningen å være a jour til en hver tid. Han måtte derfor innskrenke seg til å:

”... gjøre rede for rettstilstanden der den er noenlunde sikker, dels å komme inn på noen av de mange uløste spørsmål som melder seg på dette område. Det følger av det som er sagt at mange løsninger vil volde tvil, og det er mulig at enkelte vil prioritere hensynet til politiets effektivitet i større grad enn jeg gjør”.

Siden Bratholm skrev i 1968 har den rettslige utvikling gått i retning av et styrket personvern. For det første har det intern-rettslige legalitetsprinsipp utviklet seg. Et viktig bidrag her var Torstein Eckhoffs artikkel i 1978 om Rettslige sider ved overvåking og sikkerhetstjenesten. Han stilte seg kritisk til den etablerte lære om at politiet i sin metodebruk fullt ut kunne utnytte den alminnelige handlefrihet i kriminalitetsbekjempelsen. Eckhoff ga utvilsomt et viktig bidrag, men det er først og fremst EMK art 8 som har styrket personlighetsvernet, og i særlig grad EMD's tolkning av EMK art 8. EMD tolker bestemmelsen autonomt og dynamisk. Men det er også slik at EMD ikke gir presise definisjoner av hva som for eksempel ligger i at en person har krav på respekt for sitt privatliv og sin korrespondanse. Som redegjort for i kapittel 4 avgjør EMD sakene med en konkret begrunnelse ut fra en samlet vurdering av flere momenter uten at det enkelte moments tyngde blir angitt. Det er derfor også etter EMK vanskelig å eksakt angi grensene for hva politiet kan foreta seg uten utrykkelig lovhjemmel. Utvalget vil likevel i gjennomgangen av gjeldende rett fortløpende vurdere metodenes forhold til EMK art 8.

Når politiet etterforsker straffbare handlinger, åpner straffeprosessloven for bruk av såkalte ’tvangsmidler’ som ransaking, telefonkontroll og varetektsfengsling. Dette er etterforskingshjemler som etter sikker rett ikke kan brukes som forebyggende metoder. Men fordi det er en nær sammenheng mellom etterforsking og forebygging av straffbare handlinger, vil de straffeprosessuelle hjemler likevel være av stor interesse for utvalgets arbeid. Lovgiverens syn på metodebruk slik det er kommet til uttrykk i de straffeprosessuelle hjemler, vil derfor være et naturlig utgangspunkt for utvalgets vurderinger av hvorledes tilsvarende metoder i forebyggende øyemed bør formuleres. Dessuten har utvalget også fått i oppdrag å vurdere mistankekravet i de straffeprosessuelle hjemler. Av disse grunner har utvalget funnet det nødvendig å foreta en parallell gjennomgang av gjeldende etterforskingsmetoder.

7.1.2 Avklaring av sentrale uttrykk

7.1.2.1 Tradisjonelle og utradisjonelle metoder

Tradisjonelt har politiet i hovedsak først satt i gang undersøkelser etter å ha mottatt en anmeldelse. De tradisjonelle metoder for å få opplysninger er avhør av personer som har noe å fortelle, og politiets egne observasjoner for eksempel ved å holde en person under oppsikt. Politiet har også i noen grad infiltrert miljøer for å få opplysninger, og de har mottatt informasjon fra personer med tilknytning til kriminelle miljøer. Slike tradisjonelle metoder for å skaffe tilveie opplysninger, har politiet kunnet foreta i kraft av sin etterforskingskompetanse uten at det har vært ansett nødvendig med lovhjemmel.

Politiet har etter hvert også tatt i bruk mer aktive metoder. De har gått under forskjellige karakteristikker som ’ekstraordinære’, ’utradisjonelle’, ’ukonvensjonelle’ og ’provokative’. Lovgivningen har ikke tatt uttrykkene i bruk, og det er uklart hvilken rettslig betydning karakteristikkene har. Uttrykkene benyttes også om hverandre for å beskrive forskjellige aspekter ved metodebruken. Dels har det vært for å beskrive at metoden da den ble tatt i bruk, var ny. Det var tilfelle på 1970-tallet da politiet tok i bruk nye og mer aktive metoder i bekjempelsen av narkotikakriminaliteten. Det var en form for kriminalitet som sjelden ble anmeldt, slik at politiet måtte gå mer aktivt til verks for å få tak i bevis. De ”nye” metodene kom under debatt da daværende riksadvokat Dorenfeldt i en artikkel i Lov og Rett 1978 side 294 stilte spørsmålet om de offensive metoder som gikk ut over den tradisjonelle spaningen. Dorenfeldt inkluderte tysting og infiltrasjon blant de tradisjonelle politimetoder, mens de nye var ”etterforsking med provokasjonstilsnitt”.

Et annet eksempel på en ny metode er teknisk sporing som ble tatt i bruk som politimetode i 1987. Og som utvalget kommer tilbake til, har teknikken også i den seneste tid skapt nye metoder. Det gjelder dataavlesning og spaning ved hjelp av elektroniske spor etter mobiltelefoner.

Uttrykk som ’ekstraordinær’ eller ’ukonvensjonell’ har også vært brukt for å betegne at metoden er særlig inngripende, og da har infiltrasjon, provokasjon og telefonavlytting vært inkludert, se Ot prp nr 35 (1978-79) side 179 og Rt 1984 side 1076 .

Uttrykkene ’utradisjonelle’, ’ekstraordinære’ eller ’ukonvensjonelle’ politimetoder er for generelt og ubestemt til å brukes til noe mer enn som en generell karakteristikk av metoder der politiet på en eller annen måte går mer aktivt til verks enn det å ta imot anmeldelser og drive egen spaning i det offentlige rom. Utvalget vil derfor ikke bruke disse uttrykkene.

7.1.2.2 Tvangsmidlene

Også uttrykket ’tvangsmiddel’ brukes for å karakterisere politimetoder. Betegnelsen benyttes ofte om de mest inngripende politimetoder som i medhold av legalitetsprinsippet utvilsomt trenger hjemmel i lov; og særlig dersom politiets fremgangsmåte innebærer at det utføres en ellers straffbar handling. Se slik i dansk rett Gammeltoft-Hansen 1981 side 44.

I norsk rett er uttrykket tatt i bruk som overskrift på straffeprosesslovens fjerde del som handler om ’Tvangsmidler’. Og ved lovendringen i 1999 ble uttrykket også tatt i bruk i straffeprosessloven § 170 a som slår fast det alminnelige prinsipp om nødvendighet og forholdsmessighet for å bruke metodene regulert i staffeprosessens fjerde kapittel. Men uttrykket er ikke gitt noen materiell definisjon. Anvendelsesområdet for straffeprosessloven § 170 a er knyttet til de prosessuelle hjemlene i straffeprosslovens fjerde kapittel. Dette favner videre enn den nevnte danske definisjonen som forutsetter at politiet måtte utføre en ellers straffbar handling. Ifølge straffeprosessloven § 216 l kan politiet avlytte samtaler med samtykke fra en av samtalepartene. Men slik avlytting rammes ikke av straffeloven § 145 a. På den annen side faller kroppsundersøkelse formelt utenfor anvendelsesområdet for straffeprosessloven § 170 a, fordi bestemmelsen følger av straffeprosessloven § 157 som står i lovens tredje del om bevis.

Heller ikke uttrykket ’tvangsmiddel’ vil bli benyttet til annet enn å karakterisere visse politimetoder som har det felles at de er så integritetskrenkende at politiet utvilsomt trenger hjemmel i lov for å ta metoden i bruk. Det vil særlig omfatte pågripelse, varetektsarrest, ransaking, visse former for sporing, kommunikasjonsavlytting og romkontroll.

7.1.3 Nyere metoder

I den senere tid har det blitt reist spørsmål om politiets mulighet til å bruke en del ”nye” metoder. Ved lov av 28. juni 2002 åpnet lovgiveren for såkalt ”frysing”, eller ”båndlegging av formuesgoder” som straffeprosessloven § 202 d betegner det. Dessuten har den tekniske utvikling anskueliggjort metoder som ikke er lovregulert. Enkelte kriminelle miljøer har tatt i bruk kryptering for å unndra seg kommunikasjonskontroll. Utvalget må derfor ta stilling til om politiet skal få anledning til å omgå krypteringen ved å installere skjulte dataprogram som kan lese korrespondansen før den krypteres og sende den til politiet. Metoden faller utenfor både i ransaking og kommunikasjonsavlytting. Den er innført i dansk rett under betegnelsen dataavlesning. I Norge har metoden blant annet vært betegnet som trojansk hest .

Den tekniske utvikling har også gitt tradisjonelle metoder et nytt innhold. Det gjelder særlig utleveringspålegg etter straffeprosessloven § 210, som gir politiet rett til å kreve utlevert ”ting som antas å ha betydning som bevis”. Bestemmelsen, som ble formulert i 1887, antas i dag å hjemle utlevering av ”all mobiltelefontrafikk i nærheten av et drapsåsted i den tidsperiode som har betydning for etterforskingen”, se NOU 1997: 15 side 65. Med dagens teknikk er det også mulig å få opplyst hvor en mobiltelefon, og dermed brukeren, befant seg i forhold til sendemasten. Dette innebærer at en bestemmelse 1887 blir tolket slik at den hjemler innhenting av elektronisk lagrede opplysninger. Politiet kan på denne måten innhente historiske spaningsopplysninger. Innhenting av slike såkalte ”masteopplysninger” kan også benyttes på en annen måte. Ved å innhente kontinuerlige opplysninger om én telefon, kan opplysninger om mastetilknytningen benyttes til å følge telefonens bevegelser. Slik de moderne mobiltelefoner fungerer, etterlates spor kontinuerlig så lenge telefonen ikke er slått av.

Det ligger også innenfor dagens teknologi å ha overvåkingskamera som fanger opp og følger en bestemt bil ved å lese registreringsnummer. Ved hjelp av såkalt biometriske metoder kan en persons identitet fastslås når han passerer et kamera forutsatt at vedkommende person er registeret.

7.2 Politiets egne observasjoner

7.2.1 Usikker terminologi

Utvalget skal i dette punktet gjøre rede for politiets adgang til selv å samle inn opplysninger om personer, ved å iaktta og å lytte på sine omgivelser. Det er tradisjonelle politimetode som ikke er lovregulert, og som av den grunn ikke har fått noen enhetlig betegnelse eller presist innhold. Det brukes uttrykk som ’observasjon’, ’iakttakelse’, ’avlytting’, ’overvåking’, ’etterretning’, ’spaning’, ’skygging’, ’kontroll’ og ’undersøkelse’. Dette er uttrykk som dels henspeiler på ulike sider av innsamlingen, og dels er samlebetegnelser.

’Overvåking’ har tradisjonelt vært brukt om overvåkingspolitiets virksomhet, og ofte synonymt med den informasjonsinnhenting som krever hjemmel i formell lov. Lundkommisjonen bruker uttrykket i denne vide betydning, og inkluderer all kartlegging av enkeltpersoner, grupper og organisasjoner som reiser problem i forhold til personvernet. Det inkluderer således også undersøkelser og avlytting i det private rom, og bruk av informanter i kartleggingsøyemed såfremt det dreier seg om kilder som politiet enten selv kontakter eller jevnlig bruker. Også kartlegging av personer fra åpne kilder betraktes som overvåking, ”såfremt kartleggingen blir meget omfattende”, se Lund-rapporten side 71-72. Etter denne tilnærmelsesmåte er det legalitetsprinsippet som definerer innholdet i overvåkingsuttrykket. For dette utvalgs oppgave er en slik definisjon utjenelig.

I personopplysningsloven § 36 brukes ’fjernsynsovervåkning’ om videoopptak av allmennheten. Det sentrale med metoden er at det vedvarende eller gjentatt foretas bildeopptak av de som måtte befinne seg på opptaksstedet, altså generelle opptak av allmennheten. Uttrykket brukes også i straffeprosessloven § 202 a, men der med et noe annet innhold for så vidt som opptaket er rettet mot sted som kan gi informasjon om konkret straffbar handling.

I vanlige politiarbeid er ’spaning’ blitt benyttet om den virksomhet som politiet bedriver når det samles inn opplysninger. Spaning er en form for observasjon, men ut over dette har heller ikke spaning fått noen fast definisjon. Uttrykket anvendes i vid betydning som betegnelse på all informasjonsinnhenting. Da inkluderes for eksempel generell informasjon som politiet får under patruljering. Metodeutvalget anvender i NOU 1997: 15 side 80 ’spaning’ i denne vide betydning:

”Spaning er ikke avhengig av at det finnes en bestemt mistenkt og for så vidt heller ikke avhengig av at det er satt i verk etterforsking. Politiet kan f eks spane på bestemte steder for å undersøke om det er grunnlag for å treffe spesielle ordens- eller forvaltningsmessige tiltak.”

Men vanligvis reserveres ’spaning’ for den mer målrettede visuell observasjon; for eksempel av mistenkte personer eller av et bestemt sted som det knytter seg interesse til. Er det hørselssansen som benyttes, betegnes metoden gjerne ’lytting’ eller hvis det brukes tekniske hjelpemidler, ’avlytting’.

Ved siden av ’spaning’ og ’overvåking’ anvendes ’etterretning’ om politiets innsamling av opplysninger. Denne språkbruk har særlig vært benyttet om forsvarets og overvåkingspolitiets virksomhet i forebyggende øyemed for å avdekke trusler rettet mot rikets sikkerhet. Men uttrykket anvendes også som betegnelse på politiets innsamling av opplysninger om organisert kriminalitet, se NOU 1997: 15 side 50. Metodeutvalget definerer ikke etterretning, men det fremgår av sammenhengen at det er innhenting av informasjon med betydning for kriminalitetsbekjempelsen. I TfS 2000 side 11 sondrer Tor-Geir Myhrer mellom ’strategisk’ kriminaletterretning som han definerer som forebygging, og ’taktisk’ kriminaletterretning som betegnes som etterforsking, se kapittel 2.2.4.2. Det sentrale i sondringen er om informasjonen som innhentes, gir generelle opplysninger om kriminalitetssituasjon, eller om den er personrelatert om grupperinger som erfaringsmessig står for alvorlig kriminalitet.

7.2.2 Utvalgets terminologi

Metodeutvalget fant det unødvendig med en entydig definisjon av uttrykket ’spaning’ ”idet dette ikke har noen rettslig betydning”, se NOU 1997: 15 side 80. Dette utvalget ser det som viktig å etablere en fast terminologi, og å gi de enkelte politimetoder et bestemt innhold. Dette er helt avgjørende for å vurdere metodenes forhold til EMK.

Utvalget vil anvende ’observasjon’ som en samlebetegnelse for politiets virksomhet når politiet selv står for innsamlingen av opplysninger i det offentlige rom. Det inkluderer innsamling av opplysninger ved hjelp av alle menneskelige sanser. Observasjoner ved hjelp av synssansen betegnes også ’visuelle observasjoner’, og hvis observasjonen skjer ved hjelp av hørselssansen brukes uttrykkene ’lytting’ eller ’avlytting’. Benyttes tekniske hjelpemidler betegnes dette som ’teknisk observasjon’. Som nevnt anvender personopplysningsloven § 36 og straffeprosessloven § 202 a ’fjernsynsovervåkning’ om videoopptak i det offentlige rom. Det er en særlig form for teknisk visuell observasjon.

Utvalget vil ikke anvende uttrykket ’observasjon’ i lovutkastet, men kun som en samlebetegnelse for overvåkning og spaning, som skal behandles nedenfor i punkt 7.2.3 og 7. 2.4. Utvalget vil betrakte overvåking og spaning som to forskjellige metoder fordi det særlig er den personorienterte eller mistankestyrte observasjon (spaning) som skaper problemer i forhold til EMK art 8 og legalitetsprinsippet, og som det således er aktuelt å lovregulere.

7.2.3 Overvåking

7.2.3.1 Metoden

Utvalget anvender ’overvåking’ om politiets generelle observasjoner rettet mot allmennheten, når det ikke foreligger konkret mistanke om at det er begått eller forberedt noen straffbar handling. Overvåking kan skje åpent ved at politiet gir seg til kjenne, eller det kan foregå skjult. Det betraktes som overvåkning uavhengig av om politiet benytter seg av tekniske hjelpemidler eller kun benytter de menneskelige sanser. Men ’fjernsynsovervåkning’ står ifølge Lex superior-prinsippet i en særstilling fordi slik teknisk overvåking er definert i personopplysningsloven § 36 som ”vedvarende eller regelmessig gjentatt personovervåking ved hjelp av fjernbetjent eller automatisk virkende fjernsynskamera fotografiapparat eller lignende apparat.” Uttrykket er innarbeidet og utvalget vil derfor anvende det om denne spesielle form for teknisk overvåking.

7.2.3.2 Forholdet til EMK art 8

EMK art 8 (1) beskytter den enkelte mot inngrep i den private sfære. Kjernen i bestemmelsen er beskyttelse mot å bli observert i det private hjem. Men beskyttelsen rekker videre. I Niemitz mot Tyskland (Klagesak nr 13710/88) presiserte EMD at det var for snevert å begrense den beskyttede sfære:

”to an inner circel in which the individual may live his own personal life as he chooses and to exclude therefrom entirely the outside world not encompassed within that circle. Respect for private life must also comprise to a certain degree to establish and develop relationships with other human beings.”

Av dommen fremgår uttrykkelig at rom for yrkesutøvelse i mange tilfeller må likestilles med den private bolig. Det samme ble slått fast i Halford mot Storbritannia (Klagesak nr 20605/92) der en politioffiser var blitt avlyttet av arbeidsgiveren mens hun førte private samtaler i en telefon på sitt kontor. EMD la til grunn at samtalen falt inn under vernet både for privatlivet og for korrespondansen. En anførsel om at hun ikke hadde vern fordi hun i en slik situasjon måtte forvente å bli avlyttet, ble forkastet av domstolen. I tillegg til arbeidssted må også vernet gjelde for hotellrom og biler.

Vernet kan også gjelde i private sammenhenger i det offentlige rom, se P.G. og J.H. mot Storbritannia (Klagesak nr 44 787/98):

”There are a number of elements relevant to a consideration of whether a person’s private life is concerned in measures effected outside a person’s home or private premises. Since there are occasions when people knowingly or intentionally involve themselves in activities which are or may be recorded or reported in a public manner, a person’s reasonable expectations as to privacy may be a significant, though not necessarily conclusive factor. A person who walks down the street will, inevitably, be visible to any member of the public who is also present. Monitoring by technological means of the same public scene (e.g. a security guard viewing through close circuit television) is of a similar character.”

Avgjørelsen viser at politiets observasjoner i det offentlige rom ikke uten videre vil gå klar av EMK art 8. Overvåking i form av generelle observasjoner i det offentlige rom vil likevel normalt falle utenfor selv om det anvendes tekniske hjelpemidler. Den som eksponerer seg i det offentlige rom, må være forberedt på å bli observert også av politiet. Det ble lagt til grunn av kommisjonen i Friedl mot Østerrike (Klagesak nr 44787/98) der politiet hadde fotografert deltakerne i en demonstrasjon til støtte for hjemløse i Wien, og blant annet Friedl var blitt fotografiet og identifisert. Selve fotograferingen ble av kommisjonen ikke ansett som konvensjonsstridig fordi hun befant seg på et offentlig sted i en offentlig sammenheng. På grunn av forlik ble saken ikke realitetsbehandlet av domstolen.

Men selv om innhentingen går klar av EMK art 8, kan det føre til krenkelse dersom politiet lagrer opplysningen knyttet til en bestemt person slik at den kan gjenfinnes for senere bruk. Det ble antatt i Friedl mot Østerrike og følger også av P.G. og J.H. mot Storbritannia. Etter å ha slått fast at selve innsamlingen ikke var konvensjonsstridig, presiserte EMD:

”Private life considerations may arise however once any systematic or permanent record comes into existence of such material from the public domain. It is for this reason that files gathered by security services on a particular individual fall within the scope of Article 8 even where the information has not been gathered by any intrusive or covert method ... .”

Vernet etter EMK art 8 (1) vil altså særlig komme inn dersom politiet fatter nærmere interesse for en bestemt person. Men etter utvalgets terminologi er dette spaning.

7.2.3.3 Alminnelig overvåking etter gjeldende rett

Å iaktta og trekke slutninger på grunnlag av det observerte, er allmennmenneskelig atferd som alle og enhver gjennomføre. Så lenge det ikke brukes tekniske hjelpemidler under overvåking av det offentlige rom, er det klart at metoden kan anvendes i kraft av den alminnelige handlefrihet. Politiet trenger således ikke lovhjemmel for å foreta generelle observasjoner i det offentlige rom, slik som når den patruljerende konstabel generelt holder øye med sine omgivelser eller når trafikkpolitiet holder øyet med trafikken i sivil politibil. Tilsvarende trenger ikke politiet hjemmel i lov for å konsentrere overvåkingen til et bestemt sted. På samme måte som enhver borger, kan også politiet i kraft av den alminnelige handlefrihet overvåke offentlig tilgjengelig møter, opptog og demonstrasjoner.

Det vil heller ikke være overvåking som trenger hjemmel i lov om polititjenestemannen kortvarig retter sin oppmerksomhet mot bestemte personer. Men dersom han holder oppmerksomheten vedvarende mot samme person, vil det gli over i spaning som kan kreve hjemmel i lov. Politiet kan også i kraft av den alminnelige handlefrihet overvåke privat område som gårdsplass og have, og også innendørs hvis stedet ikke er skjermet for allment innsyn. Politiet kan således i sin overvåking kaste et blikk gjennom vinduet. Men dersom polititjenestemannen fatter nærmere interesse for noe som skjer der, vil det fort være spaning. Tilsvarende kan politimannen når han går forbi et åpent vindu, kortvarig lytte på samtaler som føres i det private rom. Men hvis han fatter nærmere interesser for hva som sies og fortsetter å lytte, vil det være spaning.

Det hører også med til den alminnelige handlefrihet å kunne gjøre seg kjent med innholdet i åpne kilder som avisartikler, opprop, valglister og alminnelig tilgjengelige registre. Det samme gjelder informasjon på Internett som er lagret åpent tilgjengelig for allmennheten; såkalt ”open source computer data”. Politiet kan derfor ”surfe” like fritt på Internett som den vanlige borger.

7.2.3.4 Fjernsynsovervåkning

I utgangspunktet kan politiet i kraft av den alminnelige handlefrihet også benytte seg av tekniske hjelpemidler i sine generelle iakttakelser i det offentlige rom. Det praktiske er bruk av teknisk apparatur for å se bedre, og for å gjøre bildeopptak. Politiet kan således anvende apparater som kikkert og telelinse. Men som følge av personopplysningslovens regulering, gjelder det begrensninger i bruken av utstyr som overfører bilde. Utvalget vil i dette punkt fremstille fjernsynsovervåkning som omfattes av personopplysningsloven § 36, og i punkt 7.2.3.5 den bruk av videokamera som ikke omfattes, og som således kan anvendes i kraft av den alminnelige handlefrihet. Fjernsynsovervåkning er i personopplysningsloven § 36 definert som ”vedvarende eller regelmessig gjentatt personovervåking ved hjelp av fjernbetjent eller automatisk virkende fjernsynskamera fotografiapparat eller lignende apparat.” Også straffeprosessloven § 202 a benytter formuleringen ”fjernsynsovervåkning”. Bestemmelsen gjelder også videoopptak, men den virksomhet som bestemmelsen regulerer, er etter utvalgets terminologi spaning.

Skjult fjernsynsovervåkning i det offentlige rom ble gjort straffbar ved straffeloven § 390 b. Begrunnelsen var ifølge Ot prp nr 58 (1989-90) side 33 hensynet til personvernet:

”Den enkelte borger bør kunne bevege seg fritt på steder hvor allmennheten har adgang, uten å bli utsatt for skjult overvåkning. Det vil i seg selv kunne framstå som krenkende at personer blir gjort til gjenstand for iakttakelse eller fotografering i situasjoner hvor de ikke er forberedt på dette. Det vil kunne skape en følelse av utrygghet og ufrihet hvis utbredelsen av overvåkningsutstyr fører til at folk, når de ferdes på offentlige steder, til stadighet skal behøve å frykte for at de er gjenstand for skjult iakttakelse fra ikke-tilstedeværende personer”.

Ved lov av 14. april 2000 ble reguleringen av fjernsynsovervåkning flyttet til personopplysningsloven. Ifølge § 36 omfattes tekniske innretninger som kan ta opp bilder for generelle observasjoner i det offentlige rom. Det vanligste er videokamera som overfører bildene til en mottaker; som for eksempel fjernsynsapparat eller videomaskin. Det vil typisk være at kameraet rettes mot et bestemt sted for å fotografere eller filme personer som oppsøker stedet. Både det å ta levende bilder og det å ta stillbilder omfattes, og det er uten betydning om det skjer opptak slik at bildet bevares, eller om overvåkingen bare skjer ved umiddelbar iakttakelse av bilder (monitoring). Praktiske eksempler er kameraene ved Oslo sentralbanestasjon og videoboksene langs veiene.

Personopplysningsloven § 36 regulerer bare ”vedvarende eller regelmessig gjentatt” overvåking. Bruk av overvåkingskameraer i forbindelse med en bestemt begivenhet faller utenfor reguleringen. Men kameraer som trer i funksjon med faste mellomrom, til bestemte tider eller når en person kommer inn i kameraets bildefelt, omfattes, se Ot prp nr 56 (1989-90) side 58. En annen begrensning er at personopplysningsloven § 36 bare gjelder ”fjernbetjent og automatisk virkende” kamera. Håndholdte kameraer og kameraer som blir manøvrert fra det sted de er utplassert, faller ikke inn under forbudet.

Varslet fjernsynsovervåkning på offentlig sted kan politiet likevel ta i bruk dersom vilkårene i personopplysningsloven § 40 er oppfylt. Varsel krever ikke at selve kameraet er synlig. Men det må ved skilt eller på annen måte, gjøres ”tydelig oppmerksom på at stedet blir overvåket”. I Ot prp nr 56 (1989-90) side 57 er forutsatt at det ikke er tilstrekkelig, at kameraene er synlig. Vilkåret er oppfylt når informasjonen på en effektiv måte kunne nå fram til personen som blir berørt av overvåkningen. Derimot kan det ikke kreves at hver enkelt som kan bli berørt av overvåkning, faktisk er blitt informert. Avgjørende må være om informasjonen er egnet til å underrette vedkommende om overvåkningen.

Varslingen av fotoboksene langs veiene er problematisk i forhold til lovens krav. Det som skal varsles, er at det foregår fjernsynsovervåkning, altså hvor bilføreren og eventuelle passasjerer kan bli fotografert. I stedet varsles at det foregår automatisk trafikkovervåking. Men det er det hverken nødvendig eller tilstrekkelig å gi beskjed om. Det som må formidles på skiltene er at det anvendes automatisk kamera som ledd i kontrollen, og de bør ha med symbolet av et kamera. Utlendinger som ikke forstår norsk, har også krav på varsel. Dessuten er skiltene satt opp på en slik måte at de ikke er egnet til å varsle det sted der overvåkingen foregår. Skiltene må, for å oppfylle lovens krav, stå i nærheten av fotoboksen, og det bør stå på skiltet at stedet der overvåkingen foregår er for eksempel om 300 meter. Skilt som er satt opp flere kilometer før kameraet, tilfredsstiller ikke lovens krav. Det samme gjelder skilt som varsler om at det er automatisk trafikkovervåking i en bestemt by. Videre må det være et skilt for hver fotoboks.

Også varslingen av den overvåking som finner sted ved Oslo sentralbanestasjon er lite effektiv og utilstrekkelig til å oppfylle lovens krav. Det finnes skilt inne i stasjonsbygningen ved utgangen. Hvis det finnes skilt ute i det overvåkede område, er de vanskelig å få øye på.

For å ta i bruk varslet fjernsynsovervåkning må også grunnkravene for behandling av personopplysninger være oppfylt. Det innebærer ifølge personopplysningsloven § 11 bokstav b at politiet bare kan sette i gang overvåking dersom det er saklig begrunnet i politiets oppgaver etter politiloven § 2. Inn under dette faller både forebygging og etterforsking av kriminalitet. Et ytterligere vilkår for å ta i bruk varslet fjernsynsovervåkning, er at politiet har sendt melding til Datatilsynet som skal kontrollere at lovens vilkår, herunder skiltingen, overholdes.

7.2.3.5 Annen teknisk visuell overvåking

Etter gjeldende rett kan teknisk visuell overvåking som faller utenfor personopplysningsloven § 36 anvendes uten uttrykkelig lovhjemmel. Det er forutsatt i Ot prp nr 56 (1989-90) side 36.

Fjernsynsovervåkning som skjer ved håndholdt kamera faller utenfor anvendelsesområdet for personopplysningsloven, og kan foregå skjult. Den som betjener kameraet må befinne seg fysisk på eller i umiddelbar nærhet av det sted som overvåkes. I så fall kan politiet gjennomføre teknisk overvåking selv om det skjer over tid. Men slik bruk av kameraet vil fort kunne gå over grensen til spaning.

Utenfor området for personopplysningsloven faller også bruk av skjult overvåking ved hjelp av automatisk eller fjernmanøvrerte kameraer, dersom virksomheten er kortvarig eller foregår leilighetsvis. I forbindelse med bestemte begivenheter, som under et statsbesøk, vil således politiet i kraft av den alminnelige handlefrihet kunne installere seg med kamera for å overvåke og dermed kunne få med seg forhold som kan utvikle seg til kriminelle handlinger. I den grad informsjonen lagres knyttet til bestemte navn og lignende, vil imidlertid EMK art 8 kunne aktualiseres, se saken P.G. og J.H. mot Storbritannia (Klagesak nr 44 787/98 avsnitt 58).

7.2.3.6 Opptak av lyd

Forbudet i personopplysningsloven § 36 gjelder kun opptak med optiske hjelpemidler. Tas også opp lyd, må lydopptaket bedømmes etter straffeloven § 145 a, se Rt 1991 side 616:

”Straffeloven § 145 a nr 2 og 3 rammer bare lydopptak eller anbringelse av utstyr for å foreta lydopptak, blant annet av samtaler mellom andre. Det er dermed klart at den ikke retter seg mot det sentrale ved de foreliggende video-opptak, som er bildene. Lydopptak av samtaler synes heller ikke å ha vært noe formål for opptakene. Jeg vil likevel ikke utelukke at bestemmelsen kan få anvendelse på det man kan betegne som lyd-delen av video-opptakene”.

Det må antas at anbringelse av et lytteapparat slik at det for eksempel fra leiligheten kan høres hva som blir sagt i et portrom eller lignende, rammes av straffeloven § 145 a, selv om samtalen føres i det offentlige rom. Men det må gjøres unntak for apparat som er innrettet kun for å føre samtale med personer som ringer på for å komme inn i en leilighet. Men blir apparatet installert eller brukt slik at andre samtaler som føres i portrommet fanges opp, vil avlyttingen falle inn under straffeloven § 145 a, og være forbudt som politimetode.

7.2.4 Spaning

7.2.4.1 Metoden

Utvalget betegner det som ’spaning’ dersom politiet lar sine observasjoner styre av mistanke om forberedelse til eller av at det er begått en straffbar handling. Politiet behøver ikke kjenne personens identitet. Utvalget betrakter også observasjon mot et bestemt sted som spaning når politiets interesse for stedet er utløst av mistanke om begått eller forberedelse av en bestemt straffbar handling. I et slikt tilfelle er politiets interesse så personrettet at den bør likestilles med direkte observasjon av person.

Det er vanlig å reservere spaning for visuelle observasjoner, og betrakte avlytting som en egen metode. Men slik utvalget benytter uttrykket ’spaning’, omfattes både visuelle sanseinntrykk og bruk av hørsel. Lytting og avlytting vil normalt være mer integritetskrenkende enn visuell spaning, og avlyttingen er også regulert i straffeloven. Når det derfor er nødvendig å sondre, benyttes uttrykkene visuell spaning og avlytting. Det er også vanlig å betrakte avlytting av det private rom som en egen metode som betegnes ’romavlytting’. Slik avlytting sees ofte i sammenheng med telefonavlytting, og betegnes da som ’annen avlytting’, slik Metodeutvalget NOU 1997: 15 side 77. Utvalget betrakter romavlytting som en form for spaning i det private rom. Det samme gjelder visuell observasjon i det private rom.

I mange tilfeller vil spaning gjennomføres ved hjelp av tekniske hjelpemidler. Det kan være relativt ordinære hjelpemidler som kikkert eller fotoapparat, men det kan også være avanserte apparater som retningsbestemte mikrofoner. På samme måte som for overvåking betegner utvalget spaning ved hjelp av tekniske hjelpemidler for ’teknisk spaning’. Benyttes teknisk apparat for å se eller for å ta opp bilder er dette visuell teknisk spaning. Benyttes videokamera som tar opp bilder av et bestemt sted er det fjernsynsspaning.

Normalt vil politiet gjennomføre spaning uten å gi seg til kjenne overfor personen som observeres. Dersom politiet uten å gi seg til kjenne tar kontakt med personen, oppstår det grensetilfelle mot ’infiltrasjon’. For at spaning skal gå over i infiltrasjon, kreves at politimannen tar kontakt og går mer aktivt inn i selve miljøet, se nærmere punkt 7.4.2.1.

Også ’teknisk sporing’ er en form for spaning. Sporingsinnretningen gir politiet løpende informasjon om hvor et bestemt objekt befinner seg. Utvalget behandler dette særskilt under i punkt 7.3.

7.2.4.2 Straffeloven § 145 a

Straffeloven fikk allerede i 1902 en bestemmelse som beskytter brevhemmeligheten, men bestemmelsen i § 145 beskytter bare den fortrolige meddelelse av tanker, følelser og opplysninger når skriftformen blir benyttet. Avlytting av fortrolige samtaler ble først kriminalisert i 1958. Foranledningen var at stortingsrepresentant Løvlien i 1955 stilte spørsmål i Stortinget om kommunistpartiets landskonferanse var blitt avlyttet, se Ot prp nr 5 (1958) side 36. Dette førte til at Straffelovrådet fremmet forslag om en ny bestemmelse i straffeloven 145 a. Bestemmelsen ble vedtatt ved lov av 12. desember 1958.

Straffeloven § 145 a beskytter den enkelte mot at utenforstående trenger inn i hans private kunnskapssfære eller med andre ord i situasjoner der han har markert at han vil holde uvedkommende utenfor. Men straffebudet rammer bare avlytting, i motsetning til lytting uten tekniske hjelpemidler, og bare avlytting når det tekniske hjelpemiddel setter avlytteren i stand til å oppfatte lyd som ikke ville blitt fanget opp av det blotte øre. Det omfatter mikrofoner og båndopptagere som plasseres i et rom der andre samtaler eller i rom der det holdes lukkede møter.

Fordi straffeloven § 145 a bare omfatter avlytting, vil lytting ved dører eller fra naborom uten tekniske hjelpemidler falle utenfor. Dette har også vært ansett som en lovlig etterforskingsmetode, se dette utgangspunktet i Metodeutvalgets i NOU 1997: 15 side 78. Det hevdes endog at politiet kan iverksette romavlytting ved å innrette seg i naborommet og fjerne en del av veggen for å høre bedre.

En annen begrensning i anvendelsesområdet er at straffeloven § 145 a bare rammer avlytting av samtaler som føres ”mellom andre”. Avlytting med samtykke av en av samtalepartene faller således utenfor. Frem til lovreguleringen i 1999 ble slik avlytting ansett som lovlig etterforskingsmetode uten lovhjemmel. Synspunktet var at når den samtykkende part i ettertid kunne fortelle politiet hva som ble sagt, var ikke selve avlyttingen en selvstendig krenkelse av fortroligheten. Som utvalget kommer tilbake til, er dette syn i strid med EMK art 8.

Også opptak av egne samtaler faller utenfor straffeloven § 145 a, og har av den grunn vært ansett som en lovlig politimetode. Spørsmålet om å kriminalisere slik adferd ble vurdert av lovgiveren i kjølvannet av virksomheten til møbelhandler Engen på Jessheim, men det førte ikke til noe forbud, se Ot prp nr 1989-90 side 27. Det er heller ikke straffbart å ta opp på bånd det som sies i et møte man selv deltar i. Av den grunn kan et møte avlyttes ved at en av deltakerne har på seg en skjult mikrofon eller radiosender. Men dersom personen selv ikke deltar i forhandlingene på møtet, eller har skaffet seg adgang ved falske foregivender eller ved å snike seg inn, er det straffbart å ta opptak. Ifølge straffeloven § 145 a nr 3 er det i et slikt tilfelle straffbart allerede å plassere opptaksutstyr med sikte på å opptak.

Motivene til straffeloven § 145 a konsentrerer seg om avlytting av lukkede sammenkomster og av telefonsamtaler, og nevner ikke avlytting av samtaler som føres i det offentlige rom. At lovforarbeidene ikke nevner avlytting av samtaler i det offentlige rom, henger antakelig sammen med avlyttingsteknikken i 1958. Men med dagens retningsbestemte mikrofoner ligger det vel til rette for slik avlytting uten at det er nødvendig å skjule ”lytteapparat” på stedet. Fortroligheten i samtaler som føres i private sammenhenger i det fri kan være like beskyttelsesverdig som fortroligheten i samtaler som føres i det lukkede rom. Selv om lovkonsipistene ikke hadde denne form for avlytting i tankene, faller det inn under ordlyden i straffeloven § 145 a. Utvalget antar at bestemmelsen får anvendelse, slik også Bratholm LoR 1968 side 294. Men under enhver omstendighet vil slik avlytting være en krenkelse etter EMK art 8 (1).

7.2.4.3 Forholdet til EMK art 8

Som følge av at spaning er en målrettet virksomhet, har EMD gjennom sin dynamiske tolkning av EMK art 8 (1) trukket opp snevrere grenser for hva politiet kan foreta seg uten å gripe inn i rettighetene i art 8, enn det som har vært vanlig å anta følger av legalitetsprinsippet. Hva som faller innenfor art 8, beror på en samlet vurdering av flere momenter, se særlig P.G. og J.H. mot Storbritannia, som er sitert under punkt 7.2.3.2. Det vil være av særlig betydning om personen observeres i en offentlig eller privat sammenheng, og om det benyttes teknisk apparatur som er skjult for den som blir observert.

Særlig sterkt står vernet mot å bli avlyttet i det private rom ved hjelp av skjult teknisk utstyr. Teknisk romavlytting rammes klart av EMK art 8, se Khan mot Storbritannia (Klagesak nr 35394/97):

”it is not disputed that the surveillance carried out by the police in the present case amounted to an interference with the applicant’s rights under 8 § 1 of the Convention. The principal issue is whether this interference was justified under the Article 8 § 2, notably whether it was in accordance with the law and necessary in a democratic society for one of the purpose enumerated in that paragraph.”

Det foreligger så vidt utvalget kjenner til ingen avgjørelser som direkte går på visuell spaning mot eller i det private rom. Selv om det etter sin art er noe mindre inngripende enn både avlytting og ransaking av det lukkede rom, er det like fullt en innblanding i retten til å være i fred, og EMK art 8 verner både om ”privatlivet” og om ”hjemmet”. I Niemietz mot Tyskland (Klagesak nr 13710/88) ble det presisert at en person i sitt hjem har krav på å leve:

” ... his own personal life as he chooses and to exclude there from entirely the outside world not encompassed within that circle”.

Dommen gjaldt ransaking av et advokatkontor. Etter utvalgets oppfatning vil synspunktet også ha gyldighet for visuell spaning. Visuell spaning vil etter omstendighetene kunne være en krenkelse av EMK art 8 (1). Vedvarende teknisk observasjon inn i det private rom, må antas å kreve lovhjemmel selv om politiet har installert seg i leiligheten over gaten.

Selv om det private rom nyter et særlig vern etter EMK art 8 (1), har EMD slått fast at det også kan gjelde i private sammenhenger i det offentlige rom, se under punkt 7.2.3.2. I den sammenheng er det av særlig viktighet at EMK art 8 i tillegg til å verne om privatlivet, også verner om ”korrespondansen” som omfatter meddelelser både i skriftlig og muntlig form. Dette kan gi korrespondansen vern selv om privatlivet ikke er krenket, slik at private samtaler i det offentlige rom kan ha vern. Dersom samtalepartnerne har innrettet seg for å unndra seg lytting, og politiet anvender teknisk utstyr for å få tak i hva de sier, vil handlingen normalt falle inn under vernet i art 8. Derimot vil vernet ikke omfatte samtaler som føres i det offentlige under slike omstendigheter at samtalepartnerne må være forberedt på at andre kan fange opp samtalen, se P.G. og J.H. mot Storbritannia som er sitert under punkt 7.2.3.2

For visuell spaning i det offentlige rom vil intensiteten i politiets spaning mot en person være et tungtveiende moment. Utvalget antar at dersom politiet følger en person tett og i større utstrekning samler inn opplysninger om ham, vil det kunne innebære en krenkelse av personens privatliv. I kommisjonsavgjørelsen Tsavachidis mot Hellas (Klagesak nr 28802/95) mente kommisjonen at organisert visuell spaning mot en persongruppe (organised operation of surveillance), burde prøves. Senere inngikk Hellas et forlik, og EMD prøvde derfor aldri spørsmålet.

Ett annet moment i totalvurderingen er om det foreligger holdepunkter for at personen er involvert i kriminell virksomhet, se særlig Lüdi mot Sveits (Klagesak nr 12433/86). Spaning uten mistanke mot de som kontrolleres, vil det lett bli betraktet som uforholdsmessig. Men det ser ikke ut som det tillegges avgjørende betydning om personen er under mistanke for å ha begått en straffbar handling eller om mistanken gjelder forberedelse eller annen involvering. Sondringen fremkommer heller ikke av ordlyden i EMK art 8 (2) som bare nevner forebygging blant de formål som kan begrunne inngrep. I Lüdi mot Sveits (Klagesak nr 12433/86) la EMD vekt på at politiet før de kontaktet mistenkte hadde holdepunkter for at han solgte narkotika. Under disse omstendigheter ble ikke infiltrasjonen mistenkte ble utsatt for ansett å berøre hans privatliv.

Etter utvalgets oppfatning er grensene for konvensjonsstridig spaning i det offentlige rom per i dag ikke fullt ut klarlagt. På grunn av den samlede metode som EMD anvender, er det også vanskelig å angi hvilken vekt et moment har isolert sett. Tatt i betraktning av det dynamiske element EMD har innfortolket i EMK, vil heller ikke den praksis som foreligger nødvendigvis være representativ for grensen. Både i Finland, Nederland og Storbritannia er spaning blitt lovregulert. Noe av bakgrunnen for dette har vært å oppfylle kravene i EMK art 8 (2). Utviklingen går således i retning av en felles holdning til spørsmålet som nok vil kunne få betydning for EMD's holdning til hvor grensene etter EMK art 8 (1) går, se Harris/O’Boyle/Warbrick 1995 side 9-11.

7.2.4.4 Visuell spaning i det offentlige rom

7.2.4.4.1 Under etterforsking

Den alminnelige oppfatning i norsk rett har vært at politiet under etterforsking av straffbare handlinger normalt ikke trenger lovhjemmel for å sette verk spaning, se Bratholm LoR 1968 side 295, Bjerke/Keiserud II 2001side 797, Metodeutvalget i NOU 1997: 15 side 78-80, Ot prp nr 64 (1998-99) side 86 og Lund-rapporten side 302. Utvalget er enig i dette utgangspunkt. Når personer i politiets søkelys opptrer på offentlig sted, er det klart at politiet kan anvende spaning også ved hjelp av teknisk apparatur som ledd i etterforsking av straffbare handlinger. Politiet kan i kraft av sin alminnelige etterforskingskompetanse holde en mistenkt under oppsikt ved skygging, fotografere ham og gjøre bildeopptak av ham i det offentlige rom ved bruk av håndholdt kamera. Kortvarig spaning ved bruk av fjernstyrt apparat vil også være tillatt uten lovhjemmel. Men som følge av forbudet i personopplysningsloven § 36, jf § 40, krever teknisk optisk spaning mot bestemt sted ved hjelp av automatisk teknisk virkende apparat lovhjemmel, dersom opptaket enten er vedvarende eller regelmessig gjentatt, se punkt 7.2.3.4.

Det som aktualiserer lovskravet er for det første den intensiteten i og omfanget av politiets interesse for personen. Metodeutvalget la således i NOU 1997: 15 side 80 til grunn at selv om spaning i utgangspunktet ikke krever hjemmel i lov:

”Utgangspunktet er at spaning ikke krever hjemmel i lov. Men spaningen kan tenkes å bli så intensiv at det vil være tale om et inngrep i den private sfære som etter legalitetsprinsippet krever hjemmel i lov. Det skal imidlertid svært mye til før denne grense passeres ved politiundersøkelser.”

Utvalget legger til grunn at hvis politiet intensiverer spaningen mot en bestemt person, vil metoden krever hjemmel i lov hvis spaningen er ledd i en kartlegging av personens privatliv. Metodeutvalgets syn om at det skal svært meget til, er problematisk i forhold til EMK art 8 (1).

Fordi metoden ikke er lovregulert, er også de nærmere vilkår for spaning uklare. Spaning vil være en av de metoder politiet setter inn allerede i startfasen, og er ikke særlig inngripende. Det må derfor antas at det er tilstrekkelig at de alminnelige vilkår for å sette i gang etterforsking, er oppfylt. Mistankekravet følger av straffeprosessloven § 224. Politiet må ha rimelig grunn for å mistenke at vedkommende har begått en straffbar handling. Det kan ikke stilles opp noe kriminalitetskrav for å sette i gang spaning. Det må være tilstrekkelig at mistanken refererer seg til en straffbar handling. Men handlingens grovhet vil ifølge forholdmessighetsprinsippet kunne ha betydning for hvor langt politiet i det konkrete tilfelle kan gå i å observere den mistenkte.

7.2.4.4.2 I forebyggende øyemed

Om spaning i forebyggende øyemed står i noen særstilling etter legalitetsprinsippet, har vært lite drøftet i rettslitteraturen. I sin artikkel om Rettslige sider ved overvåking og sikkerhetstjenesten, fra 1978 side 64 ga Torstein Eckhoff uttrykk for et restriktivt syn:

”Når det gjelder innsamling av opplysninger om mennesker, antar jeg at det bør legges vekt på om det dreier seg om opplysninger som vedkommende selv har gjort tilgjengelig. Slike opplysninger må det, i hvert fall som hovedregel være tillatt for andre – også politiet – å samle inn. Det må f. eks være adgang til å samle på utklipp av det en person skriver i avisene, eller på referater fra åpne møter hvor vedkommende har holdt innlegg eller valgt til tillitsverv.

Annerledes forholder det seg med opplysninger om en person som denne ikke selv har tilstilt offentligheten. Systematisk utspionering med sikte på å kartlegge menneskers privatliv, bør etter mitt skjønn ikke politiet kunne foreta uten lovhjemmel. Det er klart nok at dette gjelder hvis overvåkingen skjer ved hjelp av slike lytteanordninger som straffeloven § 145a forbyr å bruke. Men ut fra reelle hensyn bør det ikke være avgjørende hva slags tekniske hjelpemidler som brukes. Jeg kan f. eks. ikke se noen grunn til å gjøre forskjell på apparater til registrering av hørselsinntrykk og synsinntrykk, f. eks. et skjult kamera. Og jeg stiller meg tvilende til om det kan være avgjørende hvorvidt det gjøres bruk av tekniske hjelpemidler eller av mer gammeldags metoder som f. eks. skygging av personer eller lytting fra sideværelset.”

Da Eckhoff skrev dette i 1977 var det ikke uttrykk for den alminnelige oppfatning, men hans syn foregrep hva EMD senere skulle komme til.

Utvalget legger til grunn at politiet uten lovhjemmel i en viss utstrekning kan følge en person når det foreligger konkret mistanke om forberedelse til en straffbar handling. Det vil særlig gjelde for Politiets sikkerhetstjeneste med sin primæroppgave å forebygge alvorlig kriminalitet. Hvor lenge politiet kan holde på og hvor intensivt politiet kan gå til verks uten hjemmel i lov, er usikkerhet. Utviklingen i de europeiske land og den generelle usikkerheten omkring rekkevidden av EMK art 8 (1), gjør det svært vanskelig å trekke grensen for hvor langt politiet kan gå sin spaningsvirksomhet i kraft av sin alminnelige forbyggende kompetanse. At spaning kan falle inn under vernet i EMK art 8, finner utvalget klart.

7.2.4.5 Fjernsynsspaning

7.2.4.5.1 Under etterforsking

Som ovenfor nevnt, kan politiet under etterforsking i utgangspunktet fritt foreta skjult spaning på offentlig sted ved hjelp av optiske hjelpemidler. Men personopplysningsloven § 36, jf § 40 forbyr ”fjernsynsovervåkning” som innebærer vedvarende eller regelmessig gjentatte opptak dersom det anvendes fjernbetjent eller automatisk virkende apparat. Dersom politiets interesse for stedet er utløst av en bestemt straffbar handling, betegner utvalget slik virksomhet for ”fjernsynsspaning”, se punkt 7.2.4.1.

Forbudet mot skjult fjernsynsspaning i personopplysningsloven gjelder også for politiet. Da slike opptak i 1991 ble kriminalisert i straffeloven § 390 b, ble det derfor i straffeprosessloven § 202 a åpnet for at politiet i forbindelse med etterforsking kunne anvende skjult fjernsynsspaning mot bestemt sted i det offentlige rom. Bestemmelsen stiller for det første opp et mistankekrav. Det må foreligge skjellig grunn til mistanke om at det er begått en forbrytelse. Men det er ikke noe krav om mistanke mot bestemt person. Det er tilstrekkelig med sannsynlighetsovervekt for at en bestemt forbrytelse er begått. Etterforskingsmetoden kan også benyttes der handlingene er begått eller begås på andre steder, men opptaket må rette seg mot et sted i det offentlige rom.

I Ot prp nr 56 (1989-90) side 60 uttalte departementet at for å kunne sette i gang vedvarende skjult fjernsynsovervåkning, måtte mistanken gjelde ”mer alvorlig kriminalitet”. Dette ble fulgt opp i loven med et strafferammekrav på fengsel i 6 måneder. Med et så lavt krav vil det i praksis være indikasjonskravet som begrenser metoden. Fjernsynsspaningen må i følge straffeprossloven § 202 a i det konkrete tilfelle være av vesentlig betydning for etterforskingen av den straffbare handling. Det kreves ikke at spaningen skal være eneste mulig etterforskingsmetode i saken. Men det kreves at fjernsynsovervåkningen på en kvalifisert måte vil være til hjelp for å avdekke de straffbare forhold eller sikre bevis, se Ot prp nr 56 (1989-90) side 60. Det må være mer sannsynlig at metodebruken er av vesentlig betydning for etterforskingen, enn at den ikke er det.

Det alminnelige krav til forholdsmessighet som følger av straffeprosessloven § 170 a gjelder også ved skjult fjernsynsovervåkning. Om en fjernsynsspaning skal iverksettes eller ikke, må bero på en avveining av på den ene side hensynet til en effektiv etterforsking, og på den annen side hensynet til de som måtte ferdes på stedet. I den konkrete avgjørelse skal det legges vekt på hvor alvorlig kriminalitet det gjelder, om det foreligger andre tjenlige etterforskingsmetoder og hvor beferdet stedet er, se Ot prp nr 56 (1989-90) side 60.

Skjult fjernsynsspaning i etterforskingsøyemed er ansett som så inngripende at metoden bare kan iverksettes etter tillatelse fra retten i det enkelte tilfelle. Tillatelsen kan gis for et bestemt tidsrom som ikke må være lenger enn strengt nødvendig og høyst 4 uker. Fristen kan forlenges, se Ot prp nr 56 (1989-90) side 60. Straffeprosessloven § 202 a tredje ledd gjør unntak for partsprosessen. En eventuelt mistenkt får ikke status som siktet, han får ikke oppnevnt advokat, og han skal ikke underrettes om at fjernsynsovervåkning har funnet sted.

7.2.4.5.2 I forebyggende øyemed

Straffeprosessloven § 202 a krever mistanke om begått kriminalitet, og åpner derfor ikke for skjult fjernsynsspaning i forebyggende øyemed. Overvåkingstjenesten tok i brev av 11. august 1992 opp med Justisdepartementet spørsmålet om å få benytte skjult fjernsynsovervåkning i forebyggende øyemed:

”Overvåkingsinstruksen pålegger overvåkingstjenesten å forebygge og motvirke alle forbrytelser i den utstrekning disse kan medføre fare for rikets sikkerhet. Herunder skal tjenesten innhente opplysninger om personer, grupper og organisasjoner som kan mistenkes for å forberede eller foreta slike handlinger som nevnt. Det ligger i sakens natur at denne typen forebyggende arbeid skiller seg vesentlig fra opprettholdelse av ro og orden, trafikkovervåking og lignende hvor det gjerne vil være i politiets egen interesse å opplyse om fjernsynsovervåkningen. I overvåkingstjenestens forebyggende arbeid vil det i flere sammenhenger kunne være aktuelt med skjult fjernsynsovervåkning (som altså er vedvarende eller reglemessig gjentatt).”

Justisdepartementet sendte forslaget fra Overvåkingssentralen på høring sammen med Sikkerhetsutvalgets innstilling i NOU 1993: 3. De fleste av høringsinstansene støttet forslaget om å tillate fjernsynsovervåkning i forebyggende øyemed. Datatilsynet gikk imot, mens Den norske advokatforening ga uttrykk for betenkeligheter. Da departementet fremmet Ot prp nr 64 (1998-99) side 120 ble ikke spørsmålet om fjernsynsovervåkning i forebyggende øyemed tatt opp fordi departementet ønsket å se spørsmålet om fjernsynsovervåkning i sammenheng med spørsmålet om å åpne for kommunikasjonskontroll i forebyggende øyemed. Justiskomiteen sluttet seg til departementets syn, men ba om at departementet kom tilbake til forslaget innen rimelig tid, se Innst O nr 3 (1999-2000) side 17.

Etter gjeldende rett må politiet i sitt forebyggende arbeid nøye seg med håndholdt kamera som opereres fra et sted i umiddelbar nærhet av det som filmes. Skjult filming i det offentlige rom vil kunne ramme uskyldige i atskillig utstrekning. Det alminnelige forholdsmessighetskrav vil derfor utgjøre en reell skranke for bruken.

7.2.4.6 Visuell spaning i det private rom

Dersom politiet skulle plassere opptaksutstyr inne i et privat hjem, ville det være et så grovt integritetsbrudd at lovhjemmel er nødvendig, se Rt 1991 side 616 der en arbeidsgiver hadde plassert et videokamera i et arbeidslokale. Høyesterett karakteriserte fremgangsmåten som uakseptabel ut fra alminnelige personvernhensyn.

Om lovhjemmel også er nødvendig dersom politiet gjennomfører spaningen ved å innrette seg i det offentlige rom, er mer tvilsomt. I den grad politiet iakttar en person i det private rom ved å kikke gjennom vinduet fra en leilighet på andre siden av gaten, vil politiet ikke få annen informasjon enn personer som bor i denne leiligheten kan få. En person må også være forberedt på at noen kan kikke gjennom vinduet. I teorien er det ulike syn på om fremgangsmåten krever lovhjemmel, se Bjerke/Keiserud II 2001 side 797:

”Når det gjelder skjult fotografering eller filming av personer i deres hjem, eller i tilsvarende private sammenhenger, kan det, basert på legalitetsprinsippet, jf Eckhoff, Forvaltningsrett kapittel 11, anføres at bruk av slike metoder krever lovhjemmel, jf Lundkommisjonen side 302-302 og Anders Bratholm, personlighetsvernet, Lov og Rett 1968 side 289-308, jf også Rt 1991 side 616. Spørsmålet må anses som tvilsomt, men så lenge det er tale om opptak som i prinsippet ikke går lenger enn hva man kan se ved det blotte øye, vil bruk av tekniske hjelpemidler som nevnt trolig ligge innenfor politiets alminnelige kompetanse til etterforsking ved mistanke om straffbare forhold.”

Utvalget har fått opplyst at politiet anvender spaning også mot lukkede rom så lenge det ikke er nødvendig å gå inn i rommet. Likevel er slik spaning fra politiets side et betydelig inngrep i privatlivet og i retten til å være i fred. Etter utvalgets oppfatning vil derfor både legalitetsprinsippet og EMK art 8 kunne kreve lovhjemmel for å benytte metoden. Grensene er imidlertid uklare.

7.2.4.7 Avlytting i det offentlige rom

Såfremt det ikke benyttes teknisk lytteapparater, er det i rettsteorien lagt til grunn at politiet ikke trenger lovhjemmel for å lytte på samtaler som føres i det offentlige rom, se Bjerke/Keiserud II 2001 side 797. Metodeutvalget tok i NOU 1997: 15 side 78 den reservasjon at lovhjemmel kunne være nødvendig dersom avlyttingen ble intens. Utvalget mener den alminnelige handlefrihet som rettsgrunnlag ikke rekker like langt for politiet som for andre borgere. Uansett vil skrankene som følger av EMK art 8 (1) være strengere enn det som følger av det internrettslige legalitetsprinsipp. Det skyldes først og fremst at korrespondansen er særskilt nevnt i EMK art 8 (1) slik at det er den enkelte samtale som har vern. Etter utvalgets syn vil samtalevernet også gjelde i det offentlige rom dersom samtalepartene har innrettet seg slik at samtalen under normale omstendigheter vil være unndratt omverdenen.

Også dersom det brukes tekniske hjelpemidler, er rettstilstanden uklar. Som nevnt i punkt 7.2.4.2, rammer etter utvalgets syn straffeloven § 145 a også teknisk avlytting i det offentlige rom slik at metoden krever lovhjemmel allerede i kraft av Lex superior-prinsippet. Men under enhver omstendighet vil teknisk avlytting av samtaler som foregår i privat sammenheng normalt falle inn under EMK art 8.

I dansk rett betraktes teknisk avlytting i det offentlige rom på linje med romavlytting, og det er åpnet for metoden i retsplejeloven § 780. Som eksempel kan nevnes at i en kjennelse av 7. oktober 1992 ga København byrett politiet tillatelse til å avlytte samtaler i nærheten av en båt som var trukket på land. Politiet mistenkte de involverte å skulle klargjøre båten for en kommende transport av amfetamin. Slik avlytting ville ikke kunne gjennomføres etter norsk rett med mindre vilkårene for nødrett skulle være oppfylt.

7.2.4.8 Romavlytting

Ved romavlytting fanger politiet opp samtaler som foregår inne i det private rom, altså i en svært privat sammenheng. Romavlytting vil først og fremst foregå ved hjelp av tekniske hjelpemidler enten ved opptaksutstyr som plasseres i det rom samtalen skal foregå, eller ved at det utenfra rettes mikrofoner mot rommet. Men politiet kan også lytte på samtaler som føres i et privat rom uten å behøve teknisk utstyr. Som eksempel kan nevnes at en politimann plasserer seg i naborommet med øret mot veggen eller under det åpne vindu for å kunne høre hva som blir sagt i rommet. Også lytting av den private sfære uten tekniske hjelpemidler, vil etter utvalget måtte betegnes som romavlytting.

Samtalevernet vil stå særlig sterkt i rom som er i bruk som bolig. Men vernet bør også omfatte samtaler i rom hvor personer oppholder seg i privat sammenheng, som eksempel fritidshus og hotellrom. Tilsvarende er rom som benyttes i arbeidssammenheng i utgangspunktet omfattet. Dersom arbeidsplassen er mer allment beferdede som butikker, verksted og lignende, vil imidlertid dette falle utenfor. Det samme gjelder åpne arbeidslandskap. Også avlytting av privatbil eller av personer som er plassert på institusjoner, bør betegnes romavlytting.

Teknisk romavlytting anses som særlig integritetskrenkende politimetode ved at den krenker både de berørte personers privatliv og også rett til kommunikasjon med andre. Det er ikke åpnet for metoden i gjeldende rett. Metodeutvalget gikk inn for å åpne for romavlytting overfor den som med skjellig grunn kunne mistenkes for en handling som etter loven kunne medføre høyere straff enn fengsel i 6 år, eller som rammes av straffeloven § 162 eller § 317, jf § 162 eller noen bestemmelse i straffeloven kapittel 8 eller 9 om rikets sikkerhet. Men departementet kom i Ot prp nr 64 (1998-99) side 94 flg til at hensynet til den enkeltes integritet måtte veie tyngre enn politiets behov for å ta i bruk romavlytting i kriminalitetsbekjempelsen.

Teknisk romavlytting er forbudt med mindre vilkårene for nødrett skulle være oppfylt. Men fordi straffeloven § 145 a bare rammer teknisk avlytting, har det vært hevdet at politiet i kraft av den alminnelige handlefrihet kan lytte ved dørene eller gjennom veggen uten tekniske hjelpemidler, se NOU 1997: 15 side 78. Utvalget har et annet syn på legalitetsprinsippets betydning for politiets handlefrihet, og kan derfor ikke si seg enig i at den utelukkende begrenses av det straffbare. Som politimetode kan fremgangsmåten være så inngripende at den i medhold av legalitetsprinsippet krever lovhjemmel. Metodeutvalget legger etter utvalgets syn også for liten vekt på samtalepartnernes rett til respekt for sin korrespondanse etter EMK art 8 (1). Dersom politiet aktivt innretter seg slik at de kan høre hva to personer forteller i det lukkede rom, vil dette være et inngrep etter EMK art 8 (1). En slik fremgangsmåte krever hjemmel i lov, noe som ikke foreligger per i dag.

7.2.5 Avlytting med samtykke og av beslaglagte telefoner

7.2.5.1 Metoden

Et særskilt problem er om politiet kan avlytte andres samtaler der den ene av samtalepartene har gitt politiet samtykke. For eksempel hender det at en arrestert kurer går med på å ringe sin oppdragsgiver eller mottakeren av stoffet, mens politiet avlytter samtalen. En annen ikke upraktisk situasjon er at politiet i forbindelse med arrestasjonen beslaglegger en mobiltelefon, og mottar samtaler uten å avklare for innringeren at han ikke snakker med telefonens eier. Normalt vil slik avlytting kreve bruk av tekniske hjelpemidler. Politiet kan iversette en telefonavlytting, eller lytte gjennom et biapparat. Alternativt kan det plasseres en sender eller opptaksutstyr i rommet der samtalen skal finne sted.

Selv om virksomheten ikke er straffbar, er det flere forhold som reiser spørsmål ved en slik fremgangsmåte. For det første politiets medvirkning til arrangementet. For det andre at politiet avlytter en samtale mellom andre. For det tredje at samtalen kan bli tatt opp på bånd. Virkningen kan bli at politiet medvirker til et opplegg som kan legge en felle for en siktet person. Dette aspektet vil stå sentralt hvis et bevis som er innhentet på en slik måte skulle bli ført for den dømmende rett slik som i Rt 1999 side 1269 (Fengselsbetjentdommen). Men det er problemstillingen etter EMK art 6 som ikke skal behandles her. Det som her er spørsmålet, er om politiets avlytting av samtalen i seg selv er en integritetskrenkelse uavhengig av den bruk som måtte gjøres av informasjonen.

Straffeprosessloven § 216 l likestiller avlytting på falske premisser og opptak av egen samtale. Etter utvalgets syn er det tale om to ulike forhold som begge reiser spørsmål i forhold til EMK art 8. Utvalget behandler derfor de særlige spørsmål som selve opptaket av samtaler på bånd i punkt 7.2.6.

7.2.5.2 Forholdet til EMK art 8 (1)

Det sentrale ved samtykkeavlytting er at den som gir politiet sitt samtykke, selv hadde kunnet fortelle politiet i ettertid hva som ble sagt. Selv om dette aspekt ved metoden fører til straffrihet etter norsk rett, vil selve avlyttingen innebære en krenkelse av det vern EMK art 8 gir den fortrolige meddelelse, og etter omstendighetene også av privatlivet. At den av samtalepartene har gitt politiet tillatelse til å lytte på samtalen, kan ikke frata de andre samtaleparters vern. Dette følger av EMD's dom i saken A mot Frankrike (Klagesak nr 14838/89). En dame (A) hadde engasjert en mann til å begå drap. Mannen tok kontakt med politiet og tilbød seg å ringe damen for å diskutere hvorledes drapet skulle gjennomføres. Politiet godtok opplegget, og samtalen foregikk fra politimannens kontor der samtalen også ble spilt inn på bånd. EMD tok ikke standpunkt til om politiets fremgangsmåte krenkte A's krav på respekt for sitt privatliv, men fant det klart at hennes krav på respekt for sin korrespondanse var krenket. Og fordi metoden ikke hadde hjemmel fransk lovgivning, forelå det krenkelse av EMK art 8.

7.2.5.3 Bakgrunnen for gjeldende rett

I norsk rett har det vært en utbredt oppfatning at politiet uten hjemmel i lov kan avlytte samtaler der den ene av samtalepartene har gitt sitt samtykke. Oppfatningen må forklares i den herskende lære om at politiet i medhold av den alminnelige handlefrihet kan foreta handlinger som ikke er straffbare. Utvalget har kunnet spore oppfatningen tilbake til Bratholms foredrag på politimestermøtet i 1968. Av overvåkingstjenestens referat fremgår ifølge Bergh/Eriksen II 1998 side 351:

”Bratholm understreket ellers at det ikke var i strid med loven om politiet avlyttet møter gjennom skjult mikrofon, hvis dette skjedde med samtykke av en av møtedeltakerne. Det samme måtte gjelde ved telefonavlytting når en av de to som deltok i samtalen hadde gitt politiet tillatelse til avlytting.”

Bratholms syn ble det alminnelige innen politi og påtalemyndighet, se Metodeutvalgets i NOU 1997: 15 side 78:

”Det er ikke straffbart å bruke sender eller opptaker for den som selv deltar i samtalen, selv om dette holdes hemmelig for andre. Det vil igjen si at det er en lovlig etterforskingsmetode å utstyre en politimann eller en annen person som samtykker med en sender eller opptaksutstyr. Dette gjøres da også fra tid til annen i praksis. Noen ganger gjøres dette for å sikre seg mot at den politimann eller annen person som deltar på møtet ikke utsettes for overgrep, men metoden kan også benyttes i bevissikringsøyemed. Slike opptak vil kunne føres som bevis i retten.”

Metodeutvalgets standpunkt har støtte i Høyesteretts praksis. I den grunnleggende avgjørelse om ekstraordinære politimetoder i Rt 1984 side 1076 hadde politiet trådt inn i en mistenkts telefonkontakt med en utenlandsk narkotikaleverandør, og avtalte med ham levering av narkotika i Norge. Høyesterett konsentrerte seg om politiet hadde provosert frem leveransen, uten at selve telefonkontakten ble problematisert. Spørsmålet kom opp igjen i Rt 1991 side 193 der det under rettergangen var avspilt lydbåndopptak av telefonsamtaler som domfeltes bror hadde hatt med en person som på politiets oppfordring hadde utgitt seg for å være den kurer som var benyttet ved innførselen av narkotika:

”Både domfelte og hans bror hadde allerede gjort seg skyldige i de straffbare handlinger som de senere har blitt dømt for, og telefonsamtalene skulle skaffe bevis for dette. At domfelte ikke selv var deltaker i samtalene, er her ikke avgjørende. Etter mitt syn er man her langt fra de tilfeller hvor det med rette kan gjøres gjeldende betenkeligheter ved bruk av utradisjonelle etterforskingsmetoder. Jeg viser i denne forbindelse til avgjørelsen i Rt 1984 side 1076, særlig side 1079 følgende.”

Tilsvarende i Rt 1994 side 1265 der en arrestert kurer ga samtykke til at politiet kunne ta opp en samtale han skulle ha med mottakeren av narkotikaen. Høyesterett la til grunn at politiets fremgangsmåte var lovlig fordi den ikke ble rammet av straffeloven § 145 a, men uten å vurdere hvorvidt EMK art 8 var krenket. I Rt 2000 side 1345 var en person arrestert mistenkt for salg av narkotika. Politiet hadde beslaglagt hans mobiltelefon, og da det kom oppringinger fra personer som ville kjøpe heroin, skapte politimannen det inntrykk hos innringerne at de samtalte med en for dem fortrolig. Her kom spørsmålet om EMK art 8 (1) opp. Men Høyesterett la kort til grunn at dette ikke representerte noe ”inngrep i privatlivets fred” og viste til at politiets fremgangsmåte kunne sammenlignes med beslag av korrespondanse etter straffeprosessloven § 203, jf § 204 annet ledd. Det som skulle vært drøftet, var om politiet krenket innringerens krav på vern for sin ”korrespondanse” etter EMK art 8.

Utvalget er likevel ikke uenige i Høyesteretts resultat i telefondommene. Men det skyldes at problemstillingen for Høyesterett var om bevisene skulle avskjæres under rettergangen. Brudd på EMK art 8 vil ikke uten videre føre til bevisavskjæring etter EMK art 6, se foran i kapittel 4. Men det burde ha inngått i Høyesteretts begrunnelse at bevisene ikke ble avskåret til tross for at det forelå et brudd på EMK art 8.

Metodeutvalget foreslo ikke noen bestemmelse for avlytting av samtaler med samtykke fra en av samtalepartene. Under høringsrunden ble det reist spørsmål om Metodeutvalgets utlegging av gjeldende rett var i samsvar med EMD's i saken A mot Frankrike (Klagesak nr 14838/89). Departementet tok derfor opp spørsmålet om å lovregulere metoden. Men i Ot prp nr 64 (1998-99) side 86 er det forholdet til selvinkrimineringsprinsippet i EMK art 6 som settes i forgrunnen:

”Avlytting og opptak av samtaler kan sikre bevis. Riktignok kunne den samtaleparten som samarbeider med politiet, i stedet føres som vitne i saken om hva som ble sagt under samtalen. Men den andre parten vil da kunne benekte dette og dermed svekke vitneprovets bevisverdi. Blir samtalen tatt opp på bånd, vil det foreligge sikrere bevis for hva som er sagt.

Overfor den av deltagerne i samtalen som ikke kjenner til avlyttingen, utgjør imidlertid avlyttingen og opptaket et inngrep i den forutsetning som ligger til grunn for det vedkommende sier under samtalen. Og politiets avlytting og opptak avskjærer muligheten til å kunne benekte hva som ble sagt. Retten til å benekte sannheten kan synes lite beskyttelsesverdig. Det er likevel en frihet enhver har, og som er reflektert i selvinkrimineringsprinsippet (slik det dette er innfortolket i Den europeiske menneskerettighetskonvensjon artikkel 6). Likevel er det tale om et langt mindre inngrep enn for eksempel hemmelig telefonavlytting.”

Også i de spesielle lovmotivene er det adgangen til bevisføringen det fokuseres på. I Ot prp nr 64 (1998-99) side 162 gis det uttrykk for at det etter gjeldende rett ikke var forbudt for politiet å gjøre opptak av egne samtaler eller lytte på andres samtaler med samtykke fra en av samtalepartnerne. Men det var ikke gitt at opptaket kunne brukes som bevis i retten. Og det sies uttrykkelig at formålet med straffeprosessloven § 216 l var å gi politiet en sikker hjemmel for slik bruk.

Etter utvalgets syn er departementets vurdering uklar. Det som ifølge dommen i saken A mot Frankrike krevde lovhjemmel var selve opptaket eller avlyttingen. Om opplysningene blir lagt frem som bevis i en senere straffesak, er uten betydning for spørsmålet om EMK art 8 (1) er krenket. Resultatet ble imidlertid straffeprosessloven § 216 l som åpner for at politiet under dekke kan avlytte samtaler med den ene samtaleparts samtykke, og ta opp på bånd samtaler politiet selv deltar i. Betydningen av bestemmelsen er at slik avlytting nå har hjemmel i lov og dermed oppfyller lovskravet i EMK art 8 (2). Hvis fundamentale straffeprosessuelle prinsipp er krenket, vil beviset fortsatt måtte avskjæres slik som i Rt 1999 side 1269 (Fengselsbetjendommen).

7.2.5.4 Samtykkelytting etter gjeldende rett

7.2.5.4.1 Under etterforsking

Ifølge straffeprosessloven § 216 l kan politiet ved teknisk innretning avlytte samtaler dersom en av samtalepartene samtykker. Vilkårene for å benytte metoden er ifølge straffeprosessloven § 216 l at den uinnvidde part med skjellig grunn kan mistenkes for en straffbar handling. Etter vanlig oppfatning innebærer formuleringen et krav om sannsynlighetsovervekt for at personen har begått den straffbare handling. Kriminalitetskravet er oppfylt allerede dersom mistanken gjelder en straffbar handling som kan medføre frihetsstraff. Det lave kriminalitetskravet må være et utslag av at han som samarbeider med politiet, selv i etterkant kan fortelle politiet innholdet i samtalen.

Straffeprosessloven § 216 l stiller ikke opp noe særskilt indikasjonskrav. Men det følger av straffeprosessloven § 170 a at metoden bare kan brukes dersom det er ”tilstrekkelig grunn til det”. I det ligger at metoden ikke kan tas i bruk dersom det samme kunne vært oppnådd ved mindre inngripende metoder. De mindre inngripende metoder behøver ikke være forsøkt, men de må være vurdert. Straffeprosessloven § 170 a stiller også opp et forholdsmessighetsprinsipp. Når kriminalitetskravet er så beskjedent, vil det i praksis være straffeprosessloven § 170 a, som vil være bestemmende for bruken av metoden, se Ot prp nr 64 (1998-99) side 86.

Straffeprosessloven § 216 l annet ledd oppstiller visse rettssikkerhetskrav. Beslutningen skal treffes av påtalemyndigheten, det vil si politijurister som tilhører påtalemyndigheten, se Ot prp nr 64 (1998-99) side 163. Straffeprosessloven § 197 tredje ledd som gjelder ransaking, får tilsvarende anvendelse. Beslutningen skal derfor så vidt mulig være skriftlig. Dersom beslutningen tas muntlig, skal den snarest mulig nedtegnes. Det følger videre av straffeprosessloven § 197 at beslutningen skal redegjøre for hva saken gjelder, formålet med avlyttingen og hva den skal omfatte. Nedtegnelsen skal være så utfyllende at det kan kontrolleres om alle vilkår er oppfylt; herunder forholdsmessighetsvilkåret, se Ot prp nr 64 (1998-99) side 163.

7.2.5.4.2 I forebyggende øyemed

Straffprosessloven § 216 l hjemler ikke samtykkeavlytting i forebyggende øyemed. Det følger antitetisk av straffeprosessloven § 216 l når det stilles opp som vilkår at det må foreligger skjellig grunn til mistanke. Det finnes heller ikke annen hjemmel som kan oppfylle lovskravet i EMK art 8, slik at metoden bare kan tas i bruk i forebyggende øyemed dersom vilkårene for nødrett skulle være oppfylt.

7.2.6 Opptak av samtaler på bånd

7.2.6.1 Metoden

Opptak av samtalen uten at samtaleparten er informert reiser også spørsmål om lovhjemmel. Det kan være at politimannen selv deltar i samtalen, men det kan også være at politiet har fått tillatelse til å ta opp samtale som føres mellom andre. I slike tilfeller hvor politiet har tilgang til å lytte på samtalen, er eventuelle inkriminerende opplysninger allerede kommet til politiets kunnskap. Opptaket i seg selv representerer således ikke noe ytterligere fortrolighetsbrudd. Polititjenestemannen som overhørte samtalen kan også fortelle som vitne hva han hørte. Men et opptak av hva som ble sagt vil styrke bevisverdien i en rettergang. Det fratar personen muligheten til å benekte samtalen, og det skaper notoritet over hva som ble sagt.

7.2.6.2 Bakgrunnen for gjeldende rett

Straffeloven § 145 a rammer ikke det å ta opp egne samtaler på bånd. Da bestemmelsen ble gitt i 1958, ble det i Ot prp nr 5 (1958) side 38 fremhevet at slike opptak reiste særlige spørsmål fordi samtalen ble bevart og kunne avspilles senere for eksempel som bevis. Men lovgiveren fant i 1958 likevel ikke grunn til å gjøre opptak av samtaler en person deltar i straffbart. Standpunktet ble opprettholdt i Ot prp nr 56 (1989-90) side 26 da spørsmålet kom opp i kjølvannet av virksomheten til møbelhandler Engen som hadde tatt opp egne samtaler med politikere:

”Til fordel for en klar straffebestemmelse som rammer hemmelig opptak av egne telefonsamtaler kan først og fremst anføres at et slikt opptak som hovedregel vil representere et klanderverdig brudd på den tilliten den andre part har grunn til å ha overfor samtaleparten. Sammenliknet med 1950-årene da spørsmålet om et opptaksforbud ble vurdert forrige gang, er faren for slike tillitsbrudd langt større i dag på grunn av den større utbredelsen av apparater som gjør dette mulig. Hemmelig opptak skaper utrygghet; man vet aldri hva de vil kunne bli brukt til. Det er uheldig om folk ikke kan snakke fritt til hverandre av redsel for at det som sies av dem selv eller andre ved en senere anledning.

Mot et opptaksforbud kan det anføres at det i visse situasjoner er et så sterkt praktisk behov for å kunne gjøre lydbåndopptak uten å orientere samtaleparten om det, at hensynet til samtaleparten må vike. Dette gjelder særlig i forbindelse med etterforsking og bevissikring.”

Lovgiveren sluttet seg til disse synspunkt slik at det ikke ble gjort straffbart å ta opp egne samtaler.

7.2.6.3 Forholdet til EMK art 8 (1)

I saken A mot Frankrike hadde politiet både avlyttet og gjort opptak av samtalen. Samlet sett mente EMD at dette falt inn under EMK art 8. Om opptaket i seg selv vil representere et brudd på EMK art 8 (1), har EMD ikke tatt standpunkt til. Men opptaket skaffer politiet et håndfast bevis for hva som sies. Og selv om det ikke er særlig beskyttelsesverdig i ettertid å benekte sannheten, vil selve opptaket kunne sies å krenke personens krav på respekt for sin korrespondanse.

7.2.6.4 Gjeldende rett

Den alminnelige oppfatning i norsk rett har vært at politiet ikke trenger lovhjemmel for å ta opp samtaler når politiet selv deltar i samtalen, eller en annen som deltar i samtalen har gitt politiet tillatelse til opptaket, se Ot prp nr 64 (1998-99) side 85. Men metoden ble lovregulert i straffeprosessloven § 216 l sammen med samtykkeavlytting. Reguleringen gjelder kun som etterforskingsmetode, og vilkårene for å bruke metoden er identiske med vilkårene for samtykkeavlytting, se punkt 7.2.5.

7.3 Teknisk sporing (beacon)

7.3.1 Metoden

Teknisk sporing innebærer at politiet plasserer en elektronisk sender på et objekt. Peileutstyret overfører ikke lyd eller bilde, men sender ut signaler som gjør det mulig for politiet å følge objektets bevegelser. Det kan enten sendes ut elektroniske signaler som registreres hos mottakeren, eller det kan lagres posisjonsdata som senere kan leses av. Teknisk sporing er en form for teknisk spaning, men objektet observeres ikke direkte ved hjelp av synssansen. Teknisk sporing gir ikke politiet annen informasjon enn den som kunne vært innhentet ved hjelp av alminnelige spaning.

Metoden kan brukes som et hjelpemiddel ved alminnelig spaning for å kunne holde større avstand til objektet. Det gir økt sikkerhet for spanerne. Teknisk sporing kan også benyttes uten at politiet behøver å skygge objektet. Den moderne GPS-teknikk gjør det mulig ved hjelp av satellitter å følge senderens nøyaktige posisjon uten at det er nødvendig for politiet å følge etter objektet. På denne måte kan metoden også virke ressursbesparende.

Teknisk sporing forutsetter at informasjonen mottas fra en sender som politiet selv har plassert, og må derfor avgrenses mot den sporing politiet kan foreta på grunnlag av elektroniske spor fra utstyr som personen selv har satt seg i besittelse av. Det kan for eksempel være sporing ved hjelp av mobiltelefonbruk. Om slike posisjonsdata, se punkt 7.12.

7.3.2 Bakgrunnen for gjeldende rett

Teknisk sporing ble tatt i bruk av politiet i 1984 fordi det som følge av kontraspaning fra det kriminelle miljø viste seg stadig vanskeligere og farligere for politiet å drive ordinær spaning eller skygging, se NOU 1997: 15 side 79. Metoden ble første gang regulert i Riksadvokatens instruks av 30. januar 1990. Formålet var å sikre at påtalemyndighetens bruk av peileutstyr ikke kom i strid med legalitetsprinsippet. Instruksen fastsatte derfor et forbud mot å bruke peileutstyr på person, i klær eller på gjenstander som personen bærer med seg. Utstyret kunne utelukkende plasseres på kjøretøy forutsatt at det ikke ble anbrakt ved hjelp av en lovstridig handling; for eksempel ved innbrudd i bilen. Instruksen var bindende for påtalemyndigheten og politiet, men kunne fravikes av Riksadvokaten.

Riksadvokatens instruks åpnet kun for bruk av teknisk sporing under etterforsking. Vilkåret var at det forelå konkret mistanke om alvorlig kriminalitet. Riksadvokaten begrenset bruken av teknisk sporing til alvorlig kriminalitet som i narkotikasaker innebar at mistanken måtte gjelde overtredelse av straffeloven § 162 annet ledd. Internt i overvåkingstjenesten ble dette oppfattet til å omfatte mistanke om overtredelse av alle bestemmelser i straffeloven kapittel 8 og 9. Etter det utvalget har fått opplyst var ikke direktivet ment å endre muligheten for å bruke teknisk sporing i forebyggende øyemed.

Metodeutvalget foreslo å lovregulere bruken av teknisk sporing i en ny bestemmelse i straffeprosessloven § 202 b, se NOU 1997: 15 side 113. Det gjaldt for det første den bruk som Riksadvokaten hadde åpnet for, men i tillegg foreslo Metodeutvalget at peileutstyret skulle kunne plasseres i klær eller gjenstander, og i væske eller annen håndbagasje som mistenkte bærer på seg. Dessuten åpnet Metodeutvalget for at peileutstyr skulle kunne plasseres ved innbrudd. Departementet sluttet seg i prinsippet til Metodeutvalgets forslag, men som følge av at departementet sammenliknet metoden med kommunikasjonskontroll ble kriminalitetskravet for vanlig sporing hevet fra 3 år til 5 år og for personnær sporing fra 6 år til 10 år. Metodeutvalget hadde foreslått unntak fra strafferammekravene for sporing i forbindelse med narkotikakriminalitet og ved mistanke om overtredelse av straffelovens kapittel 8 og 9. Disse unntak foreslo departementet sløyfet, se Ot prp nr 64 (1998-99) side 118. Under behandlingen i Stortinget sluttet Justiskomiteen i Innst O nr 3 (1999-2000) side 17 seg til departementets vurderinger og forslag, men på initiativ fra Politiets sikkerhetstjeneste ble det åpnet for personnær sporing ved mistanke om overtredelse av eksportkontrolloven § 5 som har en strafferamme på 5 år.

7.3.3 Forholdet til EMK art 8

Utvalget er ikke kjent med praksis fra EMD som vurderer teknisk sporing og forholdet til EMK art 8. Den som kjører bil på offentlig vei eller gate, må forvente at han blir iakttatt. Sporing gir politiet kun informasjon som kunne vært innhentet ved ordinær spaning. Metoden setter ikke politiet i stand til å ta rede på hva personen gjør eller sier, kun hvor gjenstanden den tekniske innretningen er festet til befinner seg. Utvalget antar derfor at EMD vil bedømme slik sporing etter samme kriterier som spaning. Det vil altså bero på en konkret vurdering om teknisk sporing er et inngrep etter EMK art 8 (1). Momenter vil være intensiteten, mistankegrunnlaget, hvor personen blir sporet og hvordan senderen blir plassert. Plasseres senderen i en persons klær eller håndvæske må det antas at metoden krever lovhjemmel. Tilsvarende må det antas at metoden krever lovhjemmel hvor den anvendes over lenger tid eller i det private rom.

7.3.4 Gjeldende rett

7.3.4.1 Teknisk sporing under etterforsking

Straffeprosessloven §§ 202 b og 202 c hjemler bruk av teknisk sporing i etterforskingsøyemed. Det må foreligge skjellig grunn til mistanke om at nærmere bestemt kriminalitet er begått. Sporing kan altså også plasseres på gjenstander som disponeres av en tredjemann, se Bjerke/Keiserud I 2001 side 706. De nærmere vilkår for bruken av peileutstyr er forskjellig alt etter hvor senderen plasseres.

Plasseres senderen på kjøretøy, gods eller gjenstander, er metodebruken regulert i straffeprosessloven § 202 a. Mistanken må gjelde en handling som etter loven kan medføre straff av fengsel i 5 år eller mer. Straffeprosessloven § 202 a stiller ikke opp noe indikasjonskrav, men det følger av straffeprosessloven § 170 a første punktum at metoden forutsetter ”tilstrekkelig grunn til det”. Tilstrekkelig grunn vil det kunne være når formålet ikke kan oppnås ved mindre inngripende metoder, men også dersom hensynet til spanernes sikkerhet tilsier det. Det følger også av straffeprosessloven § 170 a at bruken av senderen ikke må innebære et uforholdmessig inngrep.

Kompetansen til å beslutte sporing av kjøretøy og pakker er ifølge straffeprosessloven § 202 b annet ledd, jf § 216 d annet ledd lagt til stasadvokaten, politimesteren eller visepolitimesteren. Dersom ingen av dem er til stede når beslutningen må tas, har politimesterens faste stedfortreder mulighet til å treffe avgjørelsen. Hvem som er fast stedfortreder, må være bestemt av politimesteren i intern instruks. Ved skriftlig samtykke av førstestatsadvokaten, kan også andre enn politimesterens faste stedfortreder gis hastekompetanse i politimesterens fravær. Det gjelder ingen regler om at den mistenkte som har vært utsatt for teknisk sporing etter straffeprosessloven § 202 b, skal ha underretning. Mistenkte får heller ikke status som siktet etter iverksettelse av teknisk sporing.

Dersom senderen plasseres i klær personen har på seg, eller på gjenstander han bærer med seg, skjerpes inngrepskriteriene. Om den tekniske sporingen faller inn under straffeprosessloven § 202 c, beror på om gjenstanden har en så nær tilknytning til den mistenkte person at hans bevegelser vil kunne følges uavbrutt over en viss periode, se Ot prp nr 64 (1998-99) side 149. Eksempler er plassering av senderen i smykker, sko og belte. Men det er ikke adgang til å plassere senderen på selve kroppen. I tillegg får bestemmelsen anvendelse ved plassering av senderen i veske eller annen håndbagasje som den mistenkte bærer med seg.

Slik bruk av peileutstyret er indirekte en peiling av person, og betraktes som en alvorlig integritetskrenkelse. Kriminalitetskravet er derfor det samme som ved kommunikasjonskontroll. Mistanken må referere seg til en straffbar handling som etter loven kan føre til fengsel i 10 år eller mer. I tillegg kan slik plassering anvendes ved mistanke om brudd på eksportkontrolloven § 5. Ved personnær sporing gjelder også et særskilt indikasjonskrav. Det må antas at bruken av teknisk sporing i det konkrete tilfelle vil være av ”vesentlig betydning for å oppklare saken, og at oppklaringen ellers i vesentlig grad vil bli vanskeliggjort”. Indikasjonskravet er strengere enn etter straffeprosessloven § 170 a. Mindre inngripende metoder behøver ikke være forsøkt uten resultat, men det må fremstå som sannsynlig at slik sporing er nødvendig for å få oppklart saken. Forholdsmessighetsprinsippet i straffeprosessloven § 170 a gjelder også for personnær sporing. Prinsippet har betydning både for spørsmålet om sporing overhodet skal benyttes, og for hvor lang tid.

Personnær sporing krever rettens forhåndssamtykke. Primærkompetansen til å fremsette begjæringen ligger, ifølge straffeprosessloven § 202 c annet ledd, jf § 216 d annet ledd annet og tredje punktum, hos politimesteren. I hans fravær kan politimesterens faste stedfortreder treffe beslutningen. Retten avgjør begjæringen ved kjennelse. Tillatelse kan gis for et bestemt tidsrom som ikke skal være lenger enn strengt nødvendig og ikke for lenger enn 4 uker om gangen. Dersom det ved opphold er stor fare for at etterforskingen vil lide, kan ordre fra påtalemyndigheten tre istedenfor rettens kjennelse. Men slik ordre skal snarest og innen 24 timer legges frem for retten for godkjennelse, se straffeprosessloven § 216 d.

Teknisk sporing er en form for hemmelig etterforsking. Den mistenkte får derfor ikke selv partsrettigheter ved behandlingen av om tillatelse skal gis, men han skal ifølge straffeprosessloven § 100 a ha oppnevnt forsvarer som skal ivareta den mistenktes interesser. Siden retten treffer sin avgjørelse ved kjennelse, må avgjørelsen ha grunner som viser at lovens vilkår er oppfylt, herunder om sporingen i det konkrete tilfelle er et uforholdsmessig inngrep. Den rettsoppnevnte advokat har anledning til å påkjære forhørsrettens avgjørelse til lagmannsretten.

Det følger av straffeprosessloven § 202 c femte ledd andre punktum at mistenke i utgangspunktet skal underrettes om kjennelsen og resultatet av inngrepet når den personnære tekniske sporingen er avsluttet. Underrettes den siktede om at personnær teknisk sporing har vært benyttet, kan det imidlertid få skadelig virkninger for den fortsatte etterforsking. Straffeprosessloven § 216 c sjette ledd har derfor et unntak for saker etter straffeloven kapittel 8 eller 9. I slike saker kan påtalemyndigheten, dersom det er strengt nødvendig for etterforskingen i saken, beslutte at underretningen skal utsettes, og endog helt unnlates. Men når etterforskingen er avsluttet, vil fortsatt hemmeligholdelse sjelden være strengt nødvendig av hensyn til etterforskingen. Bestemmelsen hjemler altså ikke hemmeligholdelse fordi etterforsking generelt vil bli skadelidende. I andre saker enn straffelovens kapittel 8 eller 9, kan retten i den utstrekning det er strengt nødvendig for etterforskingen i saken, ved kjennelse gi utsettelse i inntil 8 uker om gangen, men ikke lenger enn til tiltale er tatt ut.

7.3.4.2 Teknisk sporing i forebyggende øyemed

Straffeprosessloven §§ 202 b og 202 c åpner for bruk av teknisk sporing, men ifølge begge bestemmelser må det foreligge skjellig grunn til mistanke om begått kriminalitet. Bestemmelsene åpner således ikke for bruk av elektronisk peileutstyr i forebyggende øyemed.

Riksadvokatens rundskriv av 30. januar 1990 tok ikke sikte på å regulere bruken av sporing i forebyggende øyemed, og det er heller ikke noe som tyder på at det i forbindelse med lovreguleringen i 1999 var meningen at bestemmelsene i straffeprosessloven skulle tolkes antitetisk. Selv om det internt i politiet har vært en oppfatning av at bestemmelsen skulle forstås antitetisk, legger utvalget til grunn at metoden etter gjeldende rett kan anvendes i forebyggende øyemed innenfor de grenser som følger av legalitetsprinsippet og EMK art 8 (1). Det vil i praksis si at metoden i forebyggende øyemed kan anvendes så lenge det foreligger et mistankegrunnlag, senderen kortvarig plasseres på kjøretøy eller gods, men bare dersom politiet ikke begår lovbrudd når senderen plasseres.

Når ikke metoden er lovregulert, er de nærmere vilkår for bruken vanskelig å angi. Men utvalget antar at de må ligge på linje med de som ifølge straffeprosessloven gjelder for tilsvarende bruk under etterforsking.

7.3.4.3 Plassering av senderen ved innbrudd

Innbrudd er straffbart ifølge straffeloven § 148, og politiet kan ikke benytte innbrudd som politimetode uten hjemmel i lov. Straffeprosessloven § 202 c annet ledd annet punktum åpner for at politiet kan plassere senderen ved å begå innbrudd. I så fall gjelder vilkårene i straffeprosessloven § 202 c selv om senderen plasseres på kjøretøy, gods eller gjenstander. I tillegg kreves at det er strengt nødvendig å foreta innbrudd for å få plassert senderen. Kravet refererer seg altså ikke til betydningen for sakens opplysning, men til om senderen uten vesentlige oppofrelser kan plasseres uten å begå innbrudd, se Ot prp nr 64 (1998-99) side 150.

7.4 Adgangen til å fange opp opplysninger mens de formidles

7.4.1 Post- og telegrafkontroll

7.4.1.1 Metoden

I dette punktet skal utvalget drøfte metoder som har det fellestrekk at politiet fanger opp en persons meddelelser mens den formidles av en tredjemann. Det gjelder politiets adgang til hos post- og teletilsynet å få utlevert brev og telegrammer for gjennomlesning, og adgangen til hos telefonselskaper å ta rede på samtaler og annen kommunikasjon. Metoden er integritetskrenkende ved at politiet i hemmelighet bryter seg inn i en fortrolig sfære.

”Post- og telegrafkontroll” innebærer at politiet får tillatelse til i et bestemt tidsrom å undersøke om brev til og fra en mistenkt person inneholder opplysninger av interesse for etterforskingen.

Metoden må avgrenses mot ”beslag” etter straffeprosessloven § 203. Riktignok forutsetter brevkontroll at politiet får besittelsen av brevet. Men besittelsen er begrenset til selve åpningen og gjennomlesningen. Skal derfor brevet beslaglegges som bevis, må politiet anvende straffeprosesslovens bestemmelser om beslag. Men postkontroll hjemler at politiet kopierer brevet før det sendes til adressaten. Motsatt hjemler ikke beslag løpende kontroll. Beslag forutsetter at det konkrete brev som beslaglegges må antas å inneholde opplysninger av verdi som bevis. Etter sin art er beslag en åpen metode.

Post- og telegramkontroll kan bare gjennomføres overfor sendinger mens de befordres fra avsender til mottaker, eller med andre ord mens de er i formidlerens besittelse. Før brevet er sendt eller etter at det er kommet frem til adressaten, må politiet anvende reglene om ransaking og beslag. Politiet kan også beslaglegge et brev som befinner seg hos postoperatøren, men i så fall må vilkårene i § 203 være oppfylt, og dessuten vil særreglene om fremgangsmåten i straffeprosessloven §§ 211 og 212 få anvendelse.

Post- og telegrafkontroll må også avgrenses mot ”utleveringspålegg” etter straffeprosessloven § 210. Den tradisjonelle brevkontroll har karakter av et pålegg til postoperatøren om å utlevere brev til og fra en bestemt person. Det særegne med utleveringspålegg etter straffeprosessloven § 210 er at det brev som skal utleveres, må antas å ha betydning som bevis. Bestemmelsen hjemler ikke pålegg om å utlevere alle brev til og fra en bestemt person i et bestemt tidsrom.

Mens kommunikasjonskontroll retter seg mot elektronisk kommunikasjon, vil brev- og telegramkontroll rette seg mot fysiske forsendelser.

7.4.1.2 Bakgrunnen for gjeldende rett

Det ble åpnet for kontroll av post- og telegrafsendinger allerede ved lov av 24. juni 1915. Loven ble foreslått av generalstaben på bakgrunn av spionfaren i forbindelse med første verdenskrig. Justisdepartementet var i Ot prp nr 37 (1915) side 2 enig i at:

”... adgangen til en saadan kontrol er paakrævet til betryggelse av statens interesser, idet den maa ansees som en nødvendig betingelse for en effektiv indskriden overfor den virksomhet, som ogsaa her i landet drives av fremmede staters spioner.”

1915-loven var en fullmaktslov som i krigstid åpnet for kontroll ”naar dette antages paakrevet av hensyn til rikets sikkerhet”. Ellers var kontrollen begrenset til forsendelser til og fra personer som kunne mistenkes for bestemte forbrytelse som angikk rikets sikkerhet. I fredstid var postkontrollen en straffeprosessuell metode, men det var ikke noe krav om ”skjellig grunn” slik straffeprosessloven krevde for å bruke tvangsmidler. Dette førte til at Justis- og politidepartementet allerede den 27. juli 1918 i skriv til Riksadvokaten fant å måtte gripe inn når det gjaldt kontroll av norske borgere:

”Departementet har bragt i erfaring at der i den senere tid ogsaa har foregått nogen kontroll av postforsendelser, hvor der foreligger mistanke om forbrydelse mot den borgerlige straffelovs kap. 8 eller 9. Sådan postkontroll bør dog bare foregå rent undtagelsesvis. Kun hvor mistanken om sådan forbrytelse er særlig begrunnet bør kontroll føres med postforsendelse til og fra norske statsborgere.”

Bakgrunnen for departementets brev var at det etter den russiske revolusjon ble gjennomført omfattende kontroll av revolusjonære sosialister, se nærmere Bergh/Eriksen I 1998side 32-33.

Et hovedformål med brevkontrollen da den ble innført i 1915, var å holde domstolene utenfor kontrollen. Det skyldtes at kontrollen måtte gjennomføres raskt, og at domstolene ble ansett lite kompetente til å oppfatte innholdet i kodede beskjeder. Den personelle kompetanse ble derfor lagt til politiembetsmenn, mens selve kontrollen ble utført av tjenestemenn. I 1918 fant departementet grunn til å innføre en registrering hos politiet av hvilke sendinger som ble kontrollert, se brev av 27. juli 1918 til riksadvokaten:

”Departementet anser det ønskelig, at der aapnes adgang til å se i hvilken utstrekning denne kontrollen utøves. Da den kun kan iverksettes efter pålegg av en politiembedsmann, vil man henstille til hr. riksadvokaten å gi politimestrene pålegg om å istandbringe og føre ved politikammeret en fortløpende fortegnelse over de tilfelle, hvor postkontroll har funnet sted, med angivelse av hver enkelt postforsendelse, som blir kontrollert, og grunnen til at kontroll er ført med angivelse av den person eller sak, som er funnet mistenkelig, og den forbrytelse, som mistanken gjelder, samt angivelse av den politiembedsmann, som har git pålegg om kontroll.”

Ved hemmelig kongelig resolusjon av 2. februar 1940 fikk Justisdepartementet i henhold til 1915-loven § 1 første ledd, utvidet fullmakt til å gi regler om postkontroll ”når dette antas påkrevd av hensynet til rikets sikkerhet”. Slik forebyggende kontroll ble innført ved forskrift av 29. mars 1940, se Bergh/Eriksen I 1998side 53-54. Etter krigen drøftet Bahr-utvalget, som ble nedsatt under den spente situasjon etter den kommunistiske maktovertakelsen i Tsjekkoslovakia, om 1915-loven § 1 annet ledd burde oppheves, slik at det også i fredstid ble ubegrenset adgang til å iverksette kontroll. Utvalget kom til at

”... dette ville være å gå for langt og at det vil være tilstrekkelig at oppregningen av straffebud i den nevnte bestemmelse utvides til også å omfatte enkelte andre straffebud, hvis overtredelse lett vil kunne være ledd i en ”femtekolonnevirksomhet” eller lignede.”

Ved lov av 15. desember 1950 nr 5 ble kriminalitetskravet utvidet slik at kontroll kunne iverksettes ved mistanke om overtredelse av blant annet straffelovens kapitler 8,9,12,13 eller 14.

Da forskriften kom i 1960, ble mistankekravet presisert. Det måtte foreligge ”grunn” til mistanke, og beslutningskompetansen ble lagt til retten. Rettens oppgave var å kontrollere mistankegrunnlaget. Selv gjennomlesningen og eventuelt kopieringen av innholdet, lå fortsatt eksklusivt til politiet. Det fulgte således av 1960-forskriften at særreglene i straffeprosessloven §§ 211 og 212 for å åpne og lese beslaglagte brev, ikke gjaldt for brevkontroll.

Sikkerhetsutvalget drøftet 1915-loven i NOU 1993: 3 side 27. I tråd med sitt mandat rettet utvalget fokus på om loven hjemlet kontroll med terrormistenkte. Etter utvidelsen av kriminalitetskravet i 1960-forskriften, lå det godt an til å fange opp terrorhandlinger når alle straffebud i straffelovens kapittel 8, 9, 12, 13 eller 14 var omfattet. Men Sikkerhetsutvalget viste til at loven fortsatt krevde at kontrollen måtte være påkrevd av hensynet til rikets sikkerhet, slik at loven i liten utstrekning kunne gi noe bidrag til terrorbekjempelsen. Sikkerhetsutvalget foreslo at 1915-loven skulle oppheves med den begrunnelse at post- og telegrafkontrollen var dekket i straffeprosessloven §§ 211 og 212:

”For så vidt gjelder post- og telegrafkontroll, dekkes bestemmelsene i 1915-loven av reglene i straffeprosessloven §§ 211 og 212, som gir hjemmel for brevåpning og kontroll i forbindelse mistanke om enhver straffbar handling som kan medføre straff av fengsel i 6 måneder.”

Metodeutvalget fulgte i NOU 1997: 15 side 97 opp Sikkerhetsutvalgets forslag:

”Bestemmelsene om postkontroll i 1915-loven har praktisk betydning. Mistankekravet i 1915-loven er forskjellig fra bestemmelsene i straffeprosessloven §§ 211 og 212. Etter 1915-loven gis mistenkte ikke underretning om postkontroll. Endelig er behandlingsmåten etter 1915-loven enklere.

Selv om det internasjonale trusselbilde er endret, pågår fortsatt ulovlig etterretningsvirksomhet og det er lite som tilsier en innstramming av regelverket innenfor 1915-lovens område. På den annen side er utvalget av den oppfatning at reglene om postkontroll vanskelig kan innarbeides i straffeprosessloven som en generell regel. Man er derfor blitt stående ved at behovet for postkontroll, også i saker som gjelder rikets sikkerhet må søkes dekket gjennom anvendelse av de alminnelige bestemmelser om ransaking, beslag- og postkontroll i straffeprosessloven.”

Departementet sluttet seg til forslaget i Ot prp nr 64 (1998-99) side 89, men reiste spørsmål om det burde innføres visse særregler for postkontroll i saker om rikets sikkerhet:

”Etter departementets mening er det uheldig å ha to parallelle hjemler for postkontroll med ulike vilkår og rettssikkerhetsgarantier. Det skaper et mindre oversiktlig system. Derfor bør det bare innføres særregler hvis sterke grunner taler for det.”

Særreglene for saker om rikets sikkerhet gjaldt for det første hvem som skulle stå for åpningen og gjennomlesningen. Straffeprosessloven § 212 skulle endres slik at retten skulle kunne overlate til politiet å åpne og gjennomse sendingen, og underretning til mottaker og avsender kunne unnlates også av hensyn til etterforskingen av andre saker som gjelder rikets sikkerhet.

Ved lov av 3. desember 1999 ble 1915-loven opphevet, og de foreslåtte endringene i straffeprosessloven § 212 annet ble vedtatt. Men ifølge kongelig resolusjon av samme dato, trådte ikke lovens punkt II om opphevelse av 1915-loven i kraft. Det samme gjaldt de nevnte endringer i straffeprosessloven § 212. Som følge av at 1915-loven ikke er opphevet, gjelder fremdeles den kongelige resolusjon av 19. august 1960, og den ble endret ved forskrift av 22. september 2000. Trolig har departementet i forbindelse med ikrafttredelsen av loven blitt oppmerksom på at brevkontroll etter 1915-loven er noe annet enn postbeslag etter straffeprosessloven §§ 211 og 212, se punkt 7.4.1.1. Som hjemmel for ikke å oppheve 1915-loven, må departementet må ha anvendt fullmakten i loven av 1999 punkt VI om at de enkelte bestemmelser kan tre i kraft til ulik tid. Men hvis formålet var å beholde brevkontroll som en permanent metode i saker om rikets sikkerhet, er denne fremgangsmåte lite tilfredsstillende.

7.4.1.3 Brevbrudd som straffbar handling

Det er vel innarbeidet at det er forbudt å bryte brev, og straffeloven § 145 har siden 1902 satt straff for den som krenker den fortrolige meddelelse av tanker, følelser og opplysninger. Straffebudet retter seg ikke bare mot brev, men også mot annet lukket skrift som for eksempel en forseglet dagbok eller notater. Videre retter bestemmelsen seg mot den som ellers baner seg adgang til avlåste gjemmer som skap og lignende. Men forutsetningen er at en utenforstående trenger seg inn i annens private kunnskapssfære. Beskyttelsen er avhengig av at han selv har markert sin interesse i beskyttelsen ved å lukke eller avlåse.

Ved lovendring i 1987 fikk straffeloven § 145 et nytt annet ledd som setter straff for den som uberettiget skaffer seg adgang til data eller programutrustning som er lagret eller som overføres ved elektroniske eller andre tekniske midler. Dette betyr at det er straffbart å skaffe seg adgang til innholdet i en datamaskin som er fysisk avstengt eller til data som bare er tilgjengelig ved hjelp av kodeord som bare er tilgjengelig for de bruksberettigede, se Rt 1998 side 1971.

7.4.1.4 Forholdet til EMK art 8

Når EMK art 8 (1) krever respekt for korrespondansen, omfattes brevåpning. Det følger av Klass m/fl mot Tyskland (Klagesak nr 5029/71 avsnitt 41). Det samme følger av Malone mot Storbritannia (Klagesak nr 8691/79). EMD har viet brev fra innsatte i fengsler særlig oppmerksomhet. Opprinnelig tok Kommisjonen det standpunkt at kontroll med slike brever ikke behøvde å tilfredsstille kravene i EMK art 8 (2). Synspunktet var at brevåpning fulgte indirekte av frihetsberøvelsen (inherent in detention), se X mot Tyskland (Klagesak nr 2375/64). Men dette synspunkt ble ikke godtatt i Golder mot Storbritannia (Klagesak nr 4451/70 avsnitt 43) og Silver m/fl mot Storbritannia (Klagesak nr 5947/72, 6205/73, 7052/75, 7061/75, 7107/75, 7113/75 og 7136/75 avsnitt 84).

Brevbrudd vil altså falle inn under vernet EMK art 8, og betinger derfor lovhjemmel. Men i tillegg må inngrepet være nødvendig i et demokratisk samfunn. Det må derfor blant annet fremstå som et forholdsmessig inngrep i den konkrete situasjon. I denne vurderingen har den enkelte stat en skjønnsmargin, se Campbell mot Storbritannia (Klagesak nr 135090/88 avsnitt 44). Når det gjelder den nærmere grense for skjønnet, uttalte EMD i samme sak i forhold til spørsmålet om å åpne brev fra en innsatt til sin forsvarer:

”This means that the prison authorities may open a letter from a lawyer to a prisoner when they have reasonable cause to believe that it contains an illict enclosure which the normal means of detection have failed to disclose. The letter should, however, only be opened and should not be read. Suitable guarantees preventing the reading of the letter should be provided, e. g. opening the letter in the presence of the prisoner. The reading of a prisoner’s mail to and from a lawyer, on the other hand, should only be permitted in exceptional circumstances when the authorities have reasonable cause to believe that the privilege is being abused in the contents of the letter endanger prison security or the safety of others or are otherwise of criminal nature.”

Terskelen for å gripe inn i korrespondanse til og fra advokat vil være særlig høy. Men som uttalelsen viser, vil det også være sentralt i vurderingen hvilket grunnlag politiet har til mistanken.

7.4.1.5 Gjeldende rett

7.4.1.5.1 Brevkontroll som etterforskingsmetode

Brevkontroll er altså fortsatt hjemlet i 1960-forskriften. Mistankekravet er derfor ”grunn til mistanke”, slik at det ikke kreves ”skjellig” grunn slik som ved de tvangsmidler. Men også etter 1960-forskriften må mistanken være forankret i ytre konstaterbare holdepunkter. En generell rent subjektivt fundert mistanke er ikke tilstrekkelig. Men noen bestemt grad av sannsynlighet for at personen har begått handlingen, kan ikke oppstilles. Grunnlaget må være av en slik kvalitet at det etter omstendighetene er rimelig å iverksette brevkontroll.

Kriminalitetskravet var identisk med 1915-loven slik den lød etter lovendringen i 1950. Brevkontroll kan settes i verk overfor person som med grunn kan mistenkes for overtredelse av

”... den alminnelige borgerlige straffelovs kapitler 8, 9, 12, 13 og 14, lov om enerett for staten til befordring av meddelelser ved hjelp av telegraflinjer og lignende anlegg av 29. april 1899 § 6 jf. tilleggslov av 24. juli 1914 § 3, lov om forsvarshemmeligheter av 18. august 1914, lov om forsynings- og beredskapstiltak 14. desember 1956 nr 7 § 18 eller lov om kontroll med eksport av strategiske varer, tjenester og teknologi m.v. 18. desember 1987 nr 93 § 5.”

Men her kommer indikasjonskravet begrensende inn. Både Sikkerhetsutvalget i NOU 1993: 3 side 27, Metodeutvalget i NOU 1997: 15 side 69 og Lund-rapporten side 83 og 103 har lagt til grunn at selv om det foreligger grunn til mistanke om overtredelse av en av de oppregnede bestemmelser, kan brevkontroll bare gjennomføres dersom det er påkrevd av hensynet til rikets sikkerhet. Dette er et strengt indikasjonskrav, og det er lagt til grunn at det stilles strengere krav til kontrollens nødvendighet etter som tiden går, se Lund-rapporten side 301.

Hverken 1915-loven eller 1960-forskriften oppstiller et forholdsmessighetskrav. Kravet til forholdholdsmessighet et alminnelig prinsipp som gjelder for all myndighetsutøvelse, og vilkåret må derfor innfortolkes.

Som rettssikkerhetsgaranti gjelder at tillatelsen til kontrollen skal gis av retten. Tillatelsen må tidsbegrenses, og gir politiet i perioden anledning til hos poststedet eller telegrafstasjonen å få utlevert alle postsendinger eller telegrammer til og fra mistenkte. Deretter foretar politiet kontrollen ved å åpne brevet, lese det og eventuelt kopiere innholdet før det videresendes. Kontrollen gjennomføres uten at de berørte underrettes. Dette innebærer at reglene om postbeslag i straffeprosessloven §§ 211 og 212 ikke får anvendelse. Heller ikke beslagforbudet i straffeprosessloven § 204 får anvendelse. Postkontrollen gjelder således uansett reglene om begrenset vitneplikt.

7.4.1.5.2 Brevkontroll i forberedende øyemed

1915-loven med forskrift av 19. august 1960 hjemler i fredstid bare kontroll av brev til og fra en person som kan mistenkes for overtredelse straffeloven kapittel 8 og 9. Loven hjemler altså ikke brevkontroll i forebyggende øyemed.

7.4.2 Kommunikasjonskontroll

7.4.2.1 Metoden

Kommunikasjonskontroll omfatter både kommunikasjons avlytting og annen kommunikasjonskontroll, se straffeprosessloven §§ 216 a og 216 b. Ifølge straffeprosessloven § 216 b annet ledd bokstav a og b omfattes det å innstille eller avbryte overføring av samtaler og å stenge kommunikasjonsanlegg. Avstegning er i praksis lite brukt, men det kan være nyttig for eksempel under spaningsoppdrag der politiet vil hindre kontakt mellom involverte biler. Utvalget går ikke nærmere inn på metoden. Etter straffeprosessloven § 216 b annet ledd bokstav c omfatter annen kommunikasjonskontroll også det å pålegge eier eller tilbyder av nett eller anlegg å gi opplysninger om hvilke apparater som i et bestemt tidsrom skal settes eller har vært satt i forbindelse med hverandre, og andre data knyttet til kommunikasjonen. Innholdsmessig er dette en form for utleveringspålegg, se nærmere nedenfor i punkt 7.12. Tilbake står kommunikasjonsavlytting som skal behandles i det følgende.

Da metoden ble lovregulert i 1950 ble betegnelsen ”kontroll med telefonsamtaler” benyttet. Som følge av den teknologiske utvikling innen telekommunikasjon, ble betegnelsen i 1999 omformulert til ”kommunikasjonsavlytting”. Metoden går ut på å lese av signalstrømmen mellom telefoner, datamaskiner eller andre anlegg for telekommunikasjon mens formidlingen pågår. Avlesingen skjer fortløpende på samme måte som ved brevkontroll. Kommunikasjon kan fanges opp i en bestemt periode uten at det stilles krav til at den enkelte samtale eller sending vil inneholde opplysninger av verdi for politiets arbeide.

Foruten det å lytte på samtaler, omfattes tapping av signaler i form av tekst, bilder og film. Media for forsendelsen kan være telefaks, teleks, videooverføringer med lyd, personsøkere, e-post og SMS-meldinger. Også tapping av kommunikasjon mellom datamaskiner etter den såkalte TEMPEST-metoden, omfattes. Da oppfanges den elektromagnetiske strålingen som omformes til meningsgivende data. Både kommunikasjon over fastnett, mobiltelefonnettet og satellittoverføringer faller inn. Når det er gitt tillatelse til kommunikasjonskontroll, kan politiet programmere egen personsøker og fange opp signaler til den mistenktes personsøker. At slik avlytting omfattes selv om det ikke fanger opp samtaler, er klart forutsatt i Ot prp nr 40 (1991-92) side 38.

Kommunikasjonsavlytting omfatter bare avlytting mens samtalen pågår. Tilsvarende gjelder for overføring av elektronsk post. Dette innebærer at lagrede opplysninger hos avsender, faller utenfor. Det gjør også en inntastet e-post eller en innlest beskjed på en telefonsvarer. Kommunikasjonsavlytting omfatter bare elektroniske forsendelse som går via en teletilbyder. Overføring av data fra en datamaskin til en skriver eller overføringer innen samme datasystem, for eksempel til et eksternt lagringsmedium, faller utenfor, se Bjerke/Keiserud I 2001 side 741. Heller ikke lesing av e-post eller SMS-meldinger som er lagret hos Internettilbyderen eller som er kommet frem til adressatens datamaskin, kan foretas etter reglene for kommunikasjonskontroll. For å få tilgang til slik lagret informasjon, må politiet benytte seg av utleveringspålegg eller ransaking og beslag.

Heller ikke bruk av såkalte ”trojanske hester” eller dataavlesning er omfattet av kommunikasjonskontroll. Kjernen i denne metoden er et dataprogram som registrerer og overfører aktivitet på en datamaskin til politiet. Programmet retter seg ikke mot kommunikasjonen mellom datamaskiner, og regnes derfor som en form for ransaking, se Ot prp nr 64 (1998-99) side 157. Men fordi en ransakingstillatelse bare åpner for én undersøkelse, faller metoden også utenfor ransakingshjemmelen. I dansk rett er det gitt hjemmel til slik dataavlesning, se kapittel 8.2.5.5.

Kommunikasjonsavlytting må også avgrenses mot romavlytting. Som nevnt ovenfor kan straffeprosessloven § 216 a anvendes for å avlytte private nett, men forutsetningen er at det er tale om eksterne anlegg. Avlytting av interne hustelefoner eller callinganlegg, betraktes som romavlytting.

7.4.2.2 Avlytting som straffbar handling

Avlytting av andres telefonsamtaler er et inngrep i den enkeltes rett til å meddele seg i fortrolighet. Som redegjort for i punkt 7.2.4.2, ble det ved lov av 12. desember 1958 gjort straffbart å bryte denne fortrolighet, men bare dersom samtalen fanges opp med hjelp av tekniske hjelpemidler.

7.4.2.3 Forholdet til EMK art 8

Avlytting av andre personers telefonsamtaler er et klart inngrep etter EMK art 8 (1), se Klass m/fl mot Tyskland (Klagesak nr 5029/1971). Slik avlytting ble omfattet både av uttrykkene ”privatliv” og ”korrespondanse”. Likt med avlytting av telefonsamtaler må regnes avlytting av andre typer kommunikasjonsanlegg. Det vil gjelde avlytting av samtaler som overføres på et privat radiosamband eller mellom datamaskiner.

Når saker vedrørende kommunikasjonsavlytting føres for EMD, er temaet om kravene etter EMK art 8 (2) er oppfylt i den nasjonale lovgivning. Det gjelder for det første lovskravet. I Kruslin-saken la EMD til grunn at:

”Tapping and other forms of interception of telephone conversations represent a serious interference with private life and correspondence and must accordingly be based on a law that is particularly precise. It is essential to have clear, detailed rules on the subject, especial as the technology available for use continually became more sophisticated.”

I Malone mot Storbritannia (Klagesak nr 8691/79) ble ikke lovskravet ansett oppfylt fordi engelsk rett ikke med rimelig klarhet indikerte ”the scope an manner of exercise of the relevant discretion conferred of the public authorities”. Kommunikasjonsavlytting må også være nødvendig i et demokratisk samfunn, herunder at det ikke må være et uforholdsmessig inngrep. I den vurdering har EMD særlig lagt vekt på rettssikkerhetsgarantier. I Klass mot Tyskland (Klagesak nr 5029/71) heter det blant annet:

”The Court must be satisfied that, whatever system of surveillance is adopted, there exist adequate and effective guarantees against abuse. This assessment has only a relative character: it depends on all the circumstances of the case, such as the nature, scope and duration of the possible measures, the grounds required for ordering such measures, the authorities competent to permit, carry out and supervise such measures, and the kind of remedy provided by the national law.”

7.4.2.4 Bakgrunnen for gjeldende rett

7.4.2.4.1 Saker om rikets sikkerhet

1915-loven som åpnet for brevkontroll hjemlet ikke telefonavlytting. Men det er på det rene at slik kontroll ble gjennomført før 1940 også i forebyggende øyemed. Og som følge av den spente situasjon før utbruddet av annen verdenskrig, fikk Handelsdepartementet ved kongelig resolusjon av 22. september 1939 fullmakt til å iverksette kontroll med ”telegraf, telefon og radiokorrespondansen og til å fastsette innskrenkninger i denne korrespondansen i den utstrekning det måtte være påkrevd”, se Bergh/Eriksen I 1998side 55.

Bahr-utvalget, som ble nedsatt i den spente situasjonen etter maktovertakelsen i Tsjekkoslovakia, foreslo endringer i 1915-loven slik at telefonkontroll ble likestilt med brevkontroll. Metoden kunne da anvendes overfor personer som med grunn kunne mistenkes for forbrytelse mot rikets sikkerhet, se punkt 7.4.1.2.

Før loven var vedtatt gjorde overvåkingssjefen et fremstøt for å få hjemmel til en alminnelig telefonkontroll også i fredstid, ”når dette måtte antas påkrevd av hensyn til rikets sikkerhet”. Han viste til den tilspissede internasjonale situasjon, og anførte at det ville være en alvorlig hindring for en effektiv sikkerhets- og etterretningstjeneste om hjemmelen ble begrenset til å åpne for kontroll av personer som var mistenkt for visse lovovertredelser. Men overvåkingssjefens ønske ble ikke nedfelt i lovens ordlyd da 1915-loven ble endret ved 5. desember 1950, se nærmere Bergh/Eriksen II 1998side 381.

Under arbeidet med forskriftene på 1950-tallet ble det lagt til grunn at avlytting kunne gjennomføres i forebyggende øyemed når det var påkrevd av hensyn til rikets sikkerhet, se Bergh/Eriksen II 1998 side 368:

”Verken under arbeidet med forskriftene på 1950-tallet eller senere synes noen involverte parter å ha forstått loven og forskriftene på samme måte som Lundkommisjonen i 1996. Det synes å ha vært tatt for gitt, som en selvfølge, at slik kontroll skulle kunne være en del av den forebyggende virksomhet, ikke bare en etterforskingsmetode for å skaffe beviser i en straffesak for allerede begåtte lovovertredelser.”

Det er også på det rene at praksisen med å tillate telefonavlytting uten konkret mistanke fortsatte. Overvåkingstjenesten begjærte og forhørsrettene ga i stor utstrekning tillatelse til telefonkontroll i forebyggende øyemed, se Berg/Eriksen II 1998 side 368 og Lund-rapporten side 437 og side 350 flg.

Mellbyeutvalget, som var den første uavhengige kommisjon som gransket overvåkingstjenesten, la i 1967 til grunn at telefonkontroll måtte kunne settes i verk ”når det er grunn til å tro at noe illegalt er under utvikling”, se Innstilling fra 1967 på side 29:

”Det som særlig setter preg på overvåkningstjenestens virksomhet er imidlertid at den må foreta undersøkelser hvor noe straffbart ikke er forøvet, men hvor det er tegn som viser at noe illegalt er under utvikling, og hvor forholdene er slik at det antas å foreligge en potensiell sikkerhetstrussel.”

Mellbyeutvalgets tolkning fulgte av at den egentlige hovedoppgave for overvåkingstjenesten var å forebygge forbrytelser mot rikets sikkerhet. Men den oppfatning at 1960-forskriften hjemlet telefonkontroll i forebyggende øyemed, var ikke enerådende. I sin artikkel fra 1979 om Rettslige sider ved overvåking og sikkerhetstjenesten, tok Eckhoff til orde for at telefonavlytting bare kunne settes i verk overfor personer som med grunn kunne mistenkes for overtredelse av de straffebud som var regnet opp i loven av 1915. Eckhoff baserte sin tolkning direkte på lovens ordlyd og et strengt legalitetsprinsipp der det ikke var plass til de formålsbetraktninger som Mellbyeutvalget hadde basert sin tolkning på. Med sin tolkning la Eckhoff grunnlaget for det som skulle bli det herskende syn.

Sikkerhetsutvalget fulgte opp Eckhoffs syn om at telefonkontroll etter 1960-forskriften var et straffeprosessuelt tvangsmiddel, se NOU 1993: 3 side 27. Det samme gjorde Lundkommisjonen som også kritiserte overvåkingstjenesten, og indirekte forhørsrettene for å anvende telefonkontroll i forebyggende øyemed. Telefonkontrollen hadde i realiteten vært et ”overvåkingsmiddel”, se Lund-rapporten side 437. Og da Lund-rapporten ble behandlet i Stortinget, sluttet flertallet seg til:

”Flertallet finner det opplagt at en slik lov ikke kan endres gjennom vedtakelse av en instruks for overvåkingspolitiet – som for øvrig overhodet ikke har bestemmelser om telefonavlytting, eller at en slik instruks skulle gi utvidet hjemmel til å iverksette telefonavlytting i strid med forutsetningene og endog ordlyden i den lov som direkte er gitt til regulering av telefonavlytting. Flertallet finner grunn til å minne om at lov bare kan endres ved ny lov.”

7.4.2.4.2 I narkotikasaker

I tillegg til i saker om rikets sikkerhet, ble det ved lov av 17. desember 1976 som en midlertidig ordning åpnet for telefonavlytting i narkotikasaker. Telefonavlytting kunne bestemmes ”når noen med skjellig grunn mistenkes for en handling som rammes av straffelovens §§ 162 eller 162 a”. Ved lov av 5. juni 1992 ble ordningen med telefonavlytting i narkotikasaker overført til straffeprosessloven som § 216 a, og gjort permanent. Det kunne gis tillatelse til telefonavlytting når noen med skjellig grunn kunne mistenkes for en handling eller forsøk på en handling som rammes av straffeloven §§ 162 eller 317, jf § 162.

7.4.2.4.3 I saker om andre alvorlige forbrytelser

Metodeutvalget foreslo at det i tillegg til i saker om rikets sikkerhet og i saker om narkotika, skulle åpnes for telefonavlytting i saker der det forelå skjellig grunn til mistanke om en straffbar handling som etter loven kunne føre til fengsel i 6 år. Forslaget ble fulgt opp ved lovendringen i 1999, men slik at strafferammekravet ble satt til fengsel i 10 år.

7.4.2.5 Kommunikasjonsavlytting etter gjeldende rett

7.4.2.5.1 Kommunikasjonsavlytting som etterforskingsmiddel

Straffeprosessloven § 216 a åpner for kommunikasjonsavlytting som etterforskingsmiddel. Det kreves skjellig grunn til mistanke eller med andre ord sannsynlighetsovervekt for at den mistenkte har begått den straffbare handling. Ifølge 1915-loven var det tilstrekkelig med grunn til mistanke. Skjerpelsen kom som et resultat av Sikkerhetsutvalget og Metodeutvalgets forslag om å inkorporere 1915-loven i straffeprosessloven.

I utgangspunktet krever straffeprosessloven § 216 a første ledd at mistanken gjelder en straffbar handling som etter loven kan medføre fengsel i 10 år eller mer. Forhøyelse av straffen ved gjentakelse eller sammenstøt av forbrytelser kommer ikke i betraktning. Derimot er det tilstrekkelig at det foreligger mistanke om forsøk på overtredelse av et straffebud som åpner for fengsel i 10 år. I tillegg kan kommunikasjonskontroll anvendes ved forbrytelser mot statens selvstendighet i straffeloven kapittel 8, forbrytelser mot statsforfatningen og statsoverhodet i straffeloven kapittel 9, overtredelser av lov om kontroll med eksport av strategiske varer, tjenester og teknologi m v § 5 og straffeloven §§ 162 første ledd og 317, jf § 162.

Straffprosessloven § 216 c angir som indikasjonskrav at avlyttingen i det konkrete tilfelle må antas å være av ”vesentlig betydning for å oppklare saken, og at oppklaringen ellers i vesentlig grad vil bli vanskeliggjort”. I dette ligger for det første at kontrollen på en kvalifisert måte må antas å ville være til hjelp for å avdekke det straffbare forhold eller sikre bevis. Formuleringen ”oppklaringen ellers i vesentlig grad vil bli vanskeliggjort” forutsetter at avlytting bare kan benyttes når det antas at mindre inngripende metoder vil komme til kort, se Ot prp nr 10 (1976-77) side 6. Det kreves ikke at andre mindre inngripende metoder faktisk har vært forsøkt uten resultat, men de må ha vært vurdert og funnet uegnede. Vilkåret ”må antas” krever ikke sannsynlighetsovervekt, men det kreves mer enn en ren formodning, se Bjerke/Keiserud I 2001 side 748. Det må være en realistisk mulighet at kontrollen vil gi et slikt bidrag.

Gjelder avlytting telefoner som er tilgjengelig for et større antall personer, kreves ytterligere at det må foreligge ”særlige grunner” for at tillatelse til kommunikasjonsavlytting kan gis. Det kan være at det fremstår som særlig påtrengende å anvende kommunikasjonsavlytting for å få saken opplyst, eller at mistanken gjelder en særlig alvorlig handling.

Det alminnelige forholdsmessighetskravet i straffeprosessloven § 170 a gjelder også ved kommunikasjonsavlytting. I utgangspunktet vil det på grunn av kriminalitetskravet foreligge mistanke om alvorlig kriminalitet. Men forholdsmessigheten av metoden, må likevel vurderes konkret. Dersom det er gode indikasjoner på at mistenkte er involvert i alvorlig kriminalitet, vil hans krav på rettsvern reduseres. Det er derfor i mange tilfeller hensynet til uskyldige tredjemenn som særlig er sentralt i vurderingen. I den vurdering kommer også inn hvor mange uskyldige tredjemenn som må antas å bli rammet, og om det blant dem er personer som har krav på særlige vern.

Kommunikasjonsavlytting hører til de politimetoder som EMD har stilt strenge krav til garantier mot misbruk. I norsk rett ligger kompetansen til å gi tillatelse ligger hos retten. Bare dersom det ved opphold er stor fare for at etterforskingen vil lide, kan ordre fra påtalemyndigheten tre istedenfor rettens kjennelse. I så fall skal saken snarest mulig og innen 24 timer forelegges retten, se straffeprosessloven § 216 d første ledd.

Retten avgjør i kjennelsen om og i tilfelle for hvor lenge tillatelsen skal gjelde, se straffeprosessloven § 216 f. Det skal fastsettes en bestemt frist som ikke skal være lenger enn 4 uker. Gjelder saken straffelovens kapittel 8 eller 9 kan likevel tillatelsen gjelde for 8 uker. Den mistenkte får ikke partsrettigheter ved behandlingen av om tillatelse til kommunikasjonskontroll skal gis. Men ifølge straffeprosessloven § 100 a skal retten oppnevne forsvarer som får dokumentinnsyn og rett til å uttale seg før avgjørelsen treffes. Den rettsoppnevnte forsvarer får også underretning om kjennelsen, og kan påkjære den til lagmannsretten. I saker om overtredelse av straffelovens kapittel 8 og 9 skal det ikke gis underretning. I andre saker kan den mistenkte ifølge straffeprosessloven § 216 j på begjæring gis opplysning om han har vært underlagt kommunikasjonsavlytting. Underretning kan tidligst gis ett år etter at avlyttingen er avsluttet. Forhørsretten kan også bestemme at underretning skal utsettes eller unnlates dersom det vil være til skade for etterforskingen eller andre forhold taler for det. Svaret på forespørsler om noen har vært underlagt kommunikasjonskontroll er lite opplysende, se telefonforskriften § 24. Det kan gis bekreftende svar, men ikke avkreftende svar. Kan det ikke gis bekreftende svar, vil det ikke fremgå av svaret om det ikke har foregått avlytting eller om det av hensyn til etterforskingen ikke kan gis bekreftende svar, se nærmere Bjerke/Keiserud I 2001 side 761-762. I tillegg til den rettssikkerhetsgaranti som ligger i at tillatelse forutsetter rettslig kjennelse, følger det av telefonforskriften § 3 at politimesteren uten opphold skal sende kopi av enhver begjæring og ordre om kommunikasjonskontroll sammen med rettens kjennelse og sakens underlagsdokumenter, direkte til Riksadvokaten. På grunnlag av innberetningen fører Riksadvokaten kontroll med politiets bruk av kommunikasjonsavlytting. I tillegg skal politimesteren ifølge telefonkontrollforskriften § 10 sende kvartalsvise oppgaver til Riksadvokaten over gjennomførte avlyttinger. Kvartalsinnberetningen skal inneholde en orientering om gjennomføringen og resultatene av kontrollen. Rapporten skal også opplyse om det er kommet frem opplysninger om overtredelse av andre straffebud enn dem som kunne ha gitt selvstendig grunnlag for kontrollen, og om opplysningene i tilfelle er brukt i forebyggingen eller etterforskingen.

Kvartalsrapportene danner grunnlag for innrapportering til Justisdepartementet der det skal gjøres rede for antall saker hvor kommunikasjonskontroll har funnet sted eller er blitt begjært eller beordret, hva slags kontroll som har vært foretatt, hvor mange telefonnummer, IMEI-nummer, nettverkadresser eller andre identifiserte kommunikasjonsanlegg som er kontrollert, hvilke politidistrikter som er ansvarlig for sakene og hvilke resultater som er oppnådd eller ventes oppnådd gjennom kontrollen.

For kommunikasjonsavlytting er det ifølge straffeprosessloven § 216 h opprettet et eget utvalg med oppgave å kontrollere politiets og påtalemyndighetene saksbehandling. Kontrollutvalget mottar hvert kvartal fra Riksadvokaten politimesterens straksinnberetninger og kvartalsinnberetninger, og fører på det grunnlag kontroll med politiets begjæringer. Kontrollutvalget mottar også Riksadvokatens åreberetning. På dette grunnlag utarbeider kontrollutvalget en årsmelding til Justisdepartementet om bruken av kommunikasjonsavlytting. For saker etter straffelovens kapittel 8 og 9 er det et stortingsoppnevnt utvalg som står for kontrollen (EOS-utvalget). Utvalget skal føre kontroll med Politiets sikkerhetstjenestes metodebruk og utarbeider rapporter som legges frem for Stortinget.

I NOU 1997: 15 side 76 er det gjort rede for omfanget av kommunikasjonskontroll som også omfatter opplysninger om trafikkdata. I 1985 ble telefonkontroll anvendt i 224 saker, i 1990 i 226 saker og i 1995 i 195 saker. Tallene for de senere år er:

1996 195 saker og 535 telefoner

1997 162 saker og 464 telefoner

1998 125 saker og 465 telefoner

1999  96 saker og 431 telefoner

2000  53 saker og 141 telefoner

2001 117 saker og 547 telefoner

Tallene inkluderer ikke telefonkontroll i saker om rikets sikkerhet. Økingen i 2001 avspeiler ikrafttredelsen av endringen i 1999 som trådte i kraft 15. oktober 2000.

7.4.2.5.2 Hvilke anlegg som kan avlyttes

Hvilke telefoner som kan avlyttes, er regulert i straffeprosessloven § 216 a tredje ledd. Det kan for det første gis tillatelse til å avlytte telefon, datamaskin eller andre anlegg som den mistenkte besitter eller antas å ville bruke. Med bruke menes direkte bruk av selve det apparat som det er gitt tillatelse til å avlytte. Telefonsentraler, servere eller lignende anlegg som signalene passerer gjennom, faller utenfor. Telefoner på den mistenktes bolig er omfattet selv om det er andre som er innehaver av abonnementet. Vanskelige grensetilfeller kan oppstå dersom den mistenkte bruker telefoner på andre steder enn der han har sin bolig. Slike telefoner omfattes, men en løs formodning om at mistenkte kommer til å bruke telefonen er ikke tilstrekkelig. Det kreves at det ut fra objektive kriterier kan konstateres en viss sannsynlighet for at den mistenkte skal bruke telefonen.

Også telefoner som er tilgjengelig for et stort antall personer omfattes. Det kan for eksempel være en telefonboks i nærheten av den mistenktes bolig, eller på en institusjon eller lignende der den mistenkte oppholder seg. Men i slike tilfeller er vilkårene for å gi tillatelse skjerpet. Det må ifølge straffeprosessloven § 216 c annet ledd første punktum foreligge ”særlige grunner”. Det samme gjelder for telefoner som tilhører advokater, leger, prest og andre som erfaringsmessig fører samtaler av svært fortrolig art over telefon, se straffeprosessloven § 216 c annet ledd annet punktum.

Telefoner som den mistenkte ikke bruker, men som han må antas i ville ringe til, kan derimot ikke avlyttes. Metodeutvalget foreslo i NOU 1997: 15 side 98 at det skulle åpnes for avlytting også av telefoner den mistenkte antas å ville ringe til, men forslaget ble ikke fulgt opp av departementet. Slik avlytting ville ifølge departementet innebære:

”at en person som det ikke er noen grunn til å mistenke, utsettes for kontinuerlig avlytting over lenger perioder. Uskyldige tredjepersoner vil på denne måten rammes ikke bare oftere, men også mer systematisk enn i dag. Dette er mer inngripende enn at utenforstående tredjepersoner kan risikere å bli avlyttet dersom de ringer til eller blir oppringt av en mistenkt.”

7.4.2.5.3 Apparatet må identifiseres

Det kan bare gis tillatelse til å kontrollere ”bestemte” kommunikasjonsanlegg, se straffeprosessloven § 216 a fjerde ledd. I det ligger at avlyttingstillatelsen må identifisere det apparat som kan avlyttes. Det kan gjøres ved å knytte tillatelsen til telefonens nummer. Dette er det praktiske i forhold til fasttelefoner.

Mobiltelefoner er fra fabrikken utstyrt med ett bestemt individuelt nummer, IMEI-nummer. Tillatelsen kan også knyttes opp mot IMEI-nummeret. Skal telefonen kunne benyttes, må den også utstyres med et SIM-kort som inneholder den elektronikk som gjør det mulig for telefonen å komme i kontakt med teleoperatøren. Et slikt SIM-kort kan være knyttet til et løpende abonnement hos operatøren eller et forhåndsbetalt kort, som er begrenset til et bestemt beløp med teletjenester. Ved å skifte SIM-kort vil samme telefon kunne operere med forskjellige nummer. Dette gjør avlytting via mobiltelefoners SIM-kort ofte praktisk vanskelig. Gjennom avlytting av en kjent telefons IMEI-nummer, kan telefonen avlyttes uavhengig av hvilket SIM-kort som benyttes i apparatet.

Datamaskiner i nettverk identifiseres ved hjelp av en nettverksadresse. På Internett benyttes IP-adresser til å identifisere maskinen. Det er imidlertid mulig å få tildelt en ny adresse hver gang maskinen kobles til Internett. I slike tilfeller er det vanskelig å identifisere en bestemt maskin via IP-adresser.

7.4.2.5.4 Kommunikasjonsavlytting i forebyggende øyemed

Avlytting av andre personers kommunikasjon krever lovhjemmel. Ifølge straffeprosessloven § 216 a kan det kun iverksettes kommunikasjonsavlytting overfor den som med skjellig grunn kan mistenkes for overtredelse av en av de oppregnede straffebestemmelser. Gjeldende rett åpner derfor ikke for avlytting i forebyggende øyemed. Den usikkerhet som hersket med hensyn til overvåkingspolitiets avlytting i forebyggende øyemed etter 1915-loven, ble ryddet av veien da hjemmelen i 1999 ble overført til straffeprosessloven § 216 a, se punkt 7.4.2.4.1.

7.5 Politiets adgang til å manipulere sine omgivelser

7.5.1 Infiltrasjon

7.5.1.1 Metoden

Spaning kjennetegnes ved at politiet forholder seg passiv, og som oftest skjult, for det miljø som observeres. Dersom politiet for å få tak i informasjon utøver aktivitet i forhold til dem som holdes under oppsikt, kan spaningen gå over i infiltrasjon. Det sentrale ved infiltrasjon i tillegg til kontakten mellom politi og miljøet undersøkelsene retter seg mot, er at politiet får opplysninger ved å holde sin identitet skjult. Personen tror han samhandler med en for ham fortrolig. Etter norsk rett er det tilstrekkelig at infiltratøren passivt holder sin identitet skjult ved for eksempel å opptre sivilt eller ta på seg bestemt klær som viser tilhørighet med miljøet. Selv om infiltratøren hverken benytter villedende eller uriktige opplysninger eller anvender falske identifikasjonspapirer, vil det kunne være en infiltrasjon.

Infiltrasjon forutsetter at politiet aktivt oppsøker personen eller miljøet det ønskes opplysninger om. Det er derfor ikke infiltrasjon dersom polititjenestemannen tilfeldigvis eller i en privat sammenheng får tak i politimessig interessante opplysninger. Likt med at en polititjenestemann tar kontakten, må regnes at politiet aktivt bruker en utenforstående tredjemann. Men dersom en privatperson på eget initiativ velger å gå inn i et miljø eller forbli i et miljø for å skaffe politiet opplysninger, er dette kildekontakt om politiet i etterkant mottar opplysninger.

Infiltrasjonen kan ha forskjellig karakter. Det kan dreie seg om alt fra situasjonsbestemt infiltrasjon til langvarige operasjoner der politiet etablerer firmaer eller endog banker, for å avdekke organisert kriminalitet.

Et uavklart spørsmål i den forbindelse er om det stilles krav til den kontakt politimannen må ha med miljøet. Andenæs I 2000 side 286 definerer infiltrasjon som:

”at politiet, ved sine egne ansatte eller utenforstående medhjelpere, innarbeider seg i (infiltrerer) en organisasjon eller et kriminelt miljø for å få tak i opplysninger som det ikke ville fått ved vanlig etterforsking.”

Etter utvalgets oppfatning kan det ikke stilles krav om langvarig virksomhet så lenge politiets kontakt med objektet er målrettet og begrunnet i et ønske om å få ut opplysninger. Helt kortvarig kontakt uten å være klart formålsstyrt faller utenfor.

Oppad må infiltrasjon avgrenses mot provokasjon som kjennetegnes ved at politiet mer aktivt påvirker personen til å foreta seg noe eller komme med opplysninger, se nærmere punkt 7.5.2.1.

7.5.1.2 Forholdet til straffeloven

Metoder som teknisk avlytting og ransaking vil henholdsvis være straffbart etter straffeloven §§ 145 a og 147. Det finnes ingen straffebestemmelser som rammer infiltrasjon. Straffeloven § 355 første ledd rammer riktignok det å uberettiget snike seg inn i blant annet ”hus” eller annet ”tillukket sted ”. Bestemmelsen kan likevel bare være aktuell ved infiltrasjon i det private hjem. Da straffeloven § 145 a ble gitt vurderte Straffelovrådet en generell bestemmelse som skulle ramme den som ved ”falske foregivender eller ved innsniken skaffer seg eller andre adgang til et møte for å bli kjent med det som foregår der”, se Ot prp nr 5 (1958) side 39. Straffelovrådet nøyde seg imidlertid med å foreslå straffeloven § 145 a nr 3 som rammer plassering av opptaksutstyr for å få tak det som sies på møtet.

7.5.1.3 Forholdet til EMK art 8 (1)

Ved infiltrasjon søker den aktive part informasjon om en annen persons tanker og holdninger, og om hva han har gjort eller planlegger å gjøre. Infiltratøren blander seg inn i andre personers privatliv. Om infiltrasjon faller inn under EMK art 8, må likevel bero på en konkret vurdering av om innblandingen blir tilstrekkelig kvalifisert.

Det er to EMD-avgjørelser som er sentrale for spørsmålet om infiltrasjon kommer i konflikt med EMK. I Lüdi mot Sveits (Klagesak nr 12433/86) benyttet det sveitsiske politi telefonavlytting og infiltrasjon (undercover agent), begge deler godkjent av en etterforskingsdommer, overfor en person som var i politiets søkelys for å planlegge kjøp av narkotika. Politiet iverksatte telefonavlytting, og lot en politimann oppsøke Lüdi med tilbud om å selge ham to kilo kokain. Lüdi anførte blant annet at politiet ved å benyttet ”undercover agent” hadde krenket hans privatliv. Politiagenten:

”... had made use of the personal contact established by deceit to obtain information and influence the conduct of the applicant (Lüdi).”

Domstolen kom til at virksomheten ikke hadde medført brudd på den respekt Lüdi hadde krav på for sitt privatliv. En viktig premiss var imidlertid at Lüdi var kjent av politiet fra før og nå var innblandet i alvorlig narkotikakriminalitet. Han måtte derfor være klar over risikoen for at politiet fulgte med ham, og også benyttet seg av infiltratører.

I Teixeira de Castro mot Portugal (Klagesak nr 25829/98) hadde politiet tatt kontakt med en kjent smålanger i håp om å få opplysninger om bakmenn. På forespørsel sa han at de Castro trolig kunne skaffe de etterspurte varer. Etter noe påtrykk fikk tjenestemennene kjøpe 20 gram heroin av de Castro. Domstolen kom til at EMK art 6 var krenket fordi de fellende bevis som ble lagt frem for den dømmende rett, var blitt fremprovosert av politimennene slik at de Castro ikke kunne få rettferdig rettergang. De Castro anførte også at politiets opptreden hadde krenket hans rett etter EMK art 8 (1) til privatliv. EMD realitetsbehandlet ikke denne anførsel. Det kan skyldes at politiet ikke hadde samme gode grunn til å mistenke de Castro for å være innblandet i kriminalitet:

”It does not appear either that the competent authorities had good reason to suspect Mr Texeira de Castro was a drug trafficker; on the contrary, he had no criminal record and no preliminary investigation concerning him had not been opened. ”

Generelt viser rettspraksis fra EMD at domstolen foretar meget konkrete vurderinger, og grensene på dette området er ikke godt utpenslet. Men utvalget legger til grunn at en infiltrasjon kan falle inn under EMK art 8. Sentrale momenter vil være varigheten og intensiteten av politiets innblanding. Som det fremgår av de nevnte dommer, vil også mistankegrunnlaget være et sentralt moment. Skjer infiltrasjonen i det offentlige rom, og politiet har gode grunner til å mistenke personen som blir kontaktet for å være innblandet i alvorlig kriminell virksomhet, vil virksomheten trolig gå klar av EMK art 8 (1). Er mistankegrunnlaget svakere, eller infiltrasjonen rettes inn mot tredjeperson som kan ha relevant informasjon, vil spørsmålet bli mer tvilsomt. Skaffer politiet seg adgang til det private hjem ved å holde sin identitet skjult, antar utvalget at det faller inn under vernet i EMK art 8.

7.5.1.4 Infiltrasjon etter gjeldende rett

Den alminnelige oppfatning i norsk rett har vært at infiltrasjon ikke krever hjemmel i lov. Denne oppfatning har utspring i riksadvokat Dorenfelts artikkel i LoR 1978 side 291 der han ga uttrykk for at infiltrasjon ikke krevde hjemmel i lov så langt infiltratøren ikke fremprovoserer en straffbar handling. Metodeutvalget fulgte i NOU 1997: 15 side 81-82 opp det tradisjonelle syn om at infiltrasjon i utgangspunktet er en tradisjonell, lovlig og akseptert etterforskingsmetode.

Metodeutvalget la også til grunn at politiet i forbindelse med infiltrasjon kunne begå visse straffbare handlinger for å opprettholde troverdigheten. Det ble vist til at det i alle straffebud måtte innfortolkes en rettsstridsreservasjon, og etterforsking av straffbare handlinger kunne være en slik reservasjon som gjorde ellers straffbare handlinger lovlige. Å begå straffbare handlinger for å oppnå troverdighet, er særlig aktuelt ved infiltrasjon i narkotikamiljø hvor kjøp av mindre mengder narkotiske stoffer kan være nødvendig for å få tillit i miljøet. Riksadvokaten har utarbeidet en fortrolig instruks som regulerer adgangen til å begå ellers straffbare handlinger for å opprettholde troverdighet ved infiltrasjon.

Utvalget er enig i at det internrettslige legalitetsprinsipp ikke setter skranker for infiltrasjon så lenge politiet begrenser sin virksomhet til det offentlige rom, og virksomheten ikke blir for langvarig eller massiv. En politimann kan således i kraft av den alminnelige handlefrihet ha på seg supporterutstyr og stille seg sammen med fotballtilhengere på tribunen, eller gå inn på en allment tilgjengelig nettside og delta i debatt om for eksempel barneporno, se NOU 1997: 15 side 80. Men hvis infiltrasjonen inngår som ledd i en vedvarende og intens observasjon, vil det kunne oppstå hjemmelsproblem i forhold til EMK art 8 (1). Det blir også problematisk dersom politiet benytter seg av infiltrasjon til å få adgang til private rom. Da vil integritetskrenkelsen være så vidt stor at fremgangsmåten etter utvalgets oppfatning vil kunne komme i strid med EMK art 8 (1).

Infiltrasjon er ikke lovregulert, men de generelle vilkår som gjelder for alle polititjenestehandlinger gjelder like fullt. Selv om det ikke kan stilles opp noe kvalifisert mistankekrav, må foreligge en rimelig eller saklig grunn for å sette i verk undersøkelser. Infiltrasjonen må også være forholdsmessig. Det følger av politiloven § 6 annet ledd. For langvarige infiltrasjoner, vil det etter utvalget oppfatning derfor måtte kreves gode holdepunkter for at personene har begått eller forbereder kriminalitet. Utvalget viser til den betydning mistankegrunnlaget ble tillagt i Lüdi mot Sveits (Klagesak nr 12433/86) og Teixeira de Castro mot Portugal (Klagesak nr 25829). Det har i norsk rett heller ikke vært oppstilt noe kriminalitetskrav for å igangsette en infiltrasjon. Men alvorligheten vil inngå i vurderingen etter det alminnelige forholdsmessighetskrav. Hvor metoden er langvarig eller går langt i å kartlegge objektet, vil dette kunne komme i strid med forholdsmessighetsprinsippet hvis det ikke er tale om alvorlig kriminalitet. Det bemerkes også at EMD i sin vurdering av EMK art 8 har tillagt alvorligheten av den straffbare handling betydning, se Lüdi mot Sveits (Klagesak nr 12433/86).

7.5.1.5 Bruk av uriktig legitimasjon

Infiltrasjon forutsetter at infiltratøren ikke blir gjenkjent som politimann. Det kan derfor være nødvendig å utstyre ham med uriktige identifikasjonspapirer. Spørsmålet om bruk av uriktig legitimasjon kom opp i forbindelse med den såkalte Lillehammersaken der overvåkingspolitiet hadde utstyrt en representant for den israelske etterretningsorganisasjon Mossad med et uriktig norsk pass. Dette ble kritisert både av Justisdepartementet i St meld nr 65 (1991-92), og av Justiskomiteen da den behandlet saken. Men bruken av uriktig legitimasjon ble ikke prinsipielt avvist av flertallet i Justiskomiteen. Alle unntatt medlemmet fra Sosialistisk Venstreparti ga uttrykk for at:

”Det er klart at overvåkingspolitiet i enkelte tilfeller må opptre fordekt, og at det i spesielle situasjoner kan være nødvendig f. eks. å utstede falske identitetspapirer som ledd i etterforsking.”

Senere har Riksadvokaten i brev til statsadvokatene i Eidsivating av 8. juli 1994 gitt nærmere retningslinjer om bruk av uriktig legitimasjon. I brevet oppstilles det et krav til at saken er av alvorlig karakter. Bruk av uriktig dokumentasjon må også være absolutt nødvendig. Avgjørelsen skal treffes av politimester eller hans faste stedfortreder. I brevet er også understreket at politiet skal være tilbakeholden med å utstede uriktig legitimasjon til andre enn polititjenestemenn. Det forutsettes også at uriktig dokumentasjon kun kan anvendes i kortere perioder. Endelig er det presisert at det skal være gode rutiner slik at etterfølgende kontroll kan finne sted.

7.5.1.6 Straffbare handlinger som kamuflasje

Noen uttrykkelig lovhjemmel for en infiltratør til straffritt å begå ellers straffbare handling er ikke gitt. Men Riksadvokaten har i en fortrolig instruks åpnet for dette. Hjemmelen er ifølge Metodeutvalget i NOU 1997: 15 side 83 at det i alle straffebestemmelser må innfortolkes en rettsstridsreservasjon og at etterforsking av straffbare handlinger vil kunne være en rettmessighetsgrunn som gjør at forholdet ikke er straffbar. Det er særlig kjøp og besittelse av narkotika og barnepornografi som er aktuelt.

I NOU 1997: 15 side 83 er det opplyst følgende om Riksadvokatens retningslinjer:

”Politiets infiltratører tillates f. eks. å kjøpe og besitte narkotika. De nærmere detaljer om hva som tillates og ikke tillates kan vanskelig offentliggjøres, idet de vil kunne danne grunnlag for utarbeidelse av kontrollrutiner i kriminelle miljøer som tar sikte på å avsløre politiets infiltratører. Men reglene er naturlig nok restriktive.”

Etter utvalgets oppfatning er det usikkert hvor langt ”den alminnelige rettsstridsreservasjon” kan legalisere en infiltratørs overtredelse av et straffebud. Det er betenkelig å la politiet begå straffbare handlinger i kraft av en ulovfestet og uklar hjemmel. Særlig tatt i betraktning av at det også benyttes andre enn polititjenestemenn som infiltratører. Det klare utgangspunkt må etter utvalgets syn være at hverken forebygging eller etterforsking åpner for at politiet kan begå straffbare handlinger med mindre det finnes klar lovhjemmel. Av denne grunn vil også flertallet foreslå en lovhjemmel for å gi infiltratøren tillatelse til å begå visse ellers straffbare handlinger.

7.5.2 Provokasjon

7.5.2.1 Metoden

Provokasjon kjennetegnes ved at politiet selv eller en som opptrer på politiets vegne, tar kontakt med en person og utnytter en villfarelse hos ham til å blande seg styrende inn i et hendelsesforløp som fører til en straffbar handling eller til en mer straffverdig handling. Formålet er enten å få bedre kunnskap om, eller få kontroll med et hendelsesforløp. Ved å styre gjennomføringen av en straffbar handling, vil politiet effektivt kunne sikre bevis i saker som ellers er vanskelig å oppklare. Det gjelder særlig i narkotikasaker hvor det ikke er noen fornærmet som anmelder den straffbare handling.

Det har i Norge vært en uvilje mot å anvende uttrykket ”provokasjon” om annet enn den ulovlige provokasjon. Det skyldes at selve uttrykket leder tanken inn mot noe ulovlig. Lovlig provokasjon har ofte blitt betegnet som ”etterforsking med provokasjonstilsnitt”, slik Metodeutvalget i NOU 1997: 15 side 83. Riksadvokaten har i sitt rundskriv ikke begrenset provokasjonsuttrykket til den ulovlige provokasjonen. Selv om praksis har variert noe, har også Høyesterett ved flere anledning benyttet provokasjon både om den lovlige og den ulovlige provokasjon. Utvalget velger å bruke provokasjon både om den lovlig og den ulovlig påvirkning av den straffbare handling.

Ved provokasjon kommer politiets innsats før den straffbare handling er begått. Fokuseres det på tidspunktet for metodebruken, er provokasjon en forebyggende metode. Formålet vil normalt være å skaffe bevis for den straffbare handling som påvirkes. Fordi den straffbare handling ikke er begått, er det ikke adgang til å iverksette etterforsking i medhold av straffeprosessloven § 224. Dette gjelder likevel ikke når handlingen som styres enten inngår i en fortsatt forbrytelse eller politiet i medhold av annet grunnlag etterforsker den personen provokasjonen rettes mot. Provokasjon står således i en posisjon mellom det å være en forebyggende metode og en etterforskingsmetode. Flertallet i utvalget, alle unntatt utvalgsmedlem Kvande, betrakter provokasjon som et forebyggende tiltak.

Provokasjon kan deles i ulike typer etter hva informasjonen som fremkommer skal brukes til. Hvis politiet tar ut tiltale med grunnlag i provokasjonen, vil utvalget betegne det som ”tiltaleprovokasjon”. Hvis provokasjonen utelukkende tjener til å stanse, avbryte, forebygge eller gjenopprette, betegner utvalget det som ”avvergende provokasjon”, se nærmere Hopsnes JV 2003 side 86 flg og side 127-128.

Når politiets innblanding i tid kommer før den straffbare handling, er det fare for at politiet skaper kriminalitet. Politiets formål er det motsatte. I en rettsstat må det være et utgangspunkt at borgerne, og i sær de som ellers er lovlydige, ikke skal kriminaliseres av politiet. Det vil være betenkelig dersom provokasjon skulle bli benyttet til å kriminalisere bestemte personer, for eksempel politiske eller personlige fiender. Det er viktig å sikre at statens maktapparat ikke kan misbrukes på denne måten.

Provokasjon må skilles fra infiltrasjon. Også ved infiltrasjon vil politiet utnytte en villfarelse. Men ved infiltrasjon nøyer politimannen seg med være i miljøet, samtale og delta for å fange opp informasjon. Mens infiltratøren forholder seg passiv til kriminell adferd, vil provokatøren psykisk påvirke en person ved utførelse av ulovlige handlinger.

Provokasjon må også holdes atskilt fra det som kan betegnes ”passive metoder”, se nærmere nedenfor i punkt 7.5.6. Mens politiet ved provokasjon aktivt påvirker gjerningsmannen, forholder politiet seg ved passive metoder utelukkende passiv til kriminalitet de er kjent med. Det betenkelige ved provokasjon er at politiet bidrar til å bygge opp gjerningsmannens vilje til å begå den straffbare handling. Selv om det kan hevdes at politiet ved å forholde seg passiv til kriminalitet står i hindringssammenheng med den straffbare handling, gjør ikke de samme betenkelighetene seg gjeldende. Når politiet utelukkende forholder seg passiv, vil gjerningsmannens forsett utelukkende være bygget opp av ham selv. Gjerningsmannen vil i så fall ha opptrådt klart mer klanderverdig enn den som blir tilskyndet. De passive metoder bør derfor holdes utenfor provokasjonsinstituttet. I definisjonen av provokasjon fremgår det at politiets passivitet ikke kan sies å ha vært ”styrende” for gjennomføringen av den straffbare handling.

Også de såkalte ”lokkeduetilfeller” må etter utvalgets oppfatning holdes atskilt fra provokasjon. De kjennetegnes ved at politiet opptrer på en måte som øker fristelsen for å begå en straffbar handling. Men selv om politiet legger til rette for at forbrytelsen blir begått, har politiet ikke tatt kontakt med gjerningsmannen og direkte påvirket hans psykiske motivasjon. Det er nok en viss kriminaliseringsfare og misbruksfare ved lokkeduetilfellene, men risikoen er kvalitativt mindre enn ved provokasjon. Disse såkalte lokkeduetilfellene avgrenses i definisjonen ved at politiet ikke har vært i direkte kontakt med objektet.

Et typetilfelle av lokkeduetilfellene er det som betegnes ”salgsprovokasjon” som kjennetegnes ved at politimannen passivt aksepterer å kjøpe for eksempel narkotika. Det kan være polititjenestemannen som ferdes i et strøk der det selges narkotika, og uten å ta kontakt med narkotikalangere, blir tilbudt å kjøpe narkotisk stoff. Riktignok kan politimannens tilstedeværelse og aksept av tilbudet om å kjøpe narkotika, motivere den antatte gjerningsmann til å gjøre et fremstøt. Men selgeren har vist en slik selvstendig vilje til å begå den straffbare handling at det ikke er noen grunn til å la være å reise tiltale. Polititjenestemannen kan vanskelig sies å skape kriminalitet ved sin blotte tilstedeværelse.

Også såkalt ”bevisprovokasjon” må etter utvalgets oppfatning holdes atskilt fra provokasjon. Bevisprovokasjon kjennetegnes ved at politiet skaffer bevis for en straffbar handling som allerede er begått. I et slikt tilfelle vil ikke politiets atferd kunne kriminalisere. Hensynene bak bevisprovokasjon skiller seg derfor fra hensynene bak den alminnelig provokasjon. Det er likevel en sammenheng mellom de to metoder. Dersom en person mistenkes for å besitte narkotika, kan politiet fremprovoserer et salg for å skaffe bevis for besittelsen. I forhold til beviset som er fremskaffet om den begåtte handling, foreligger det bevisprovokasjon. Men samtidig påvirker politiet gjerningsmannens vilje til å selge stoffet, noe som utgjør en selvstendig straffbar handling. Denne straffbare handling faller utenfor definisjonen for bevisprovokasjon og inn under definisjonen for alminnelig provokasjon. En og samme innblanding fra politiet kan således inneholde en bevisprovokasjon i forhold til den allerede begåtte straffbare handling, og en provokasjon i forhold til den straffbare handling som blir styrt av politiet. Avgjørende for grensen mellom bevisprovokasjon og provokasjon, er om det lar seg bevise at den straffbare handling var begått på tidspunktet provokasjonen iverksettes. Selv om politiet hadde som formål å gjennomføre en bevisprovokasjon i forhold til besittelse av narkotika, vil det måtte bedømmes som provokasjon dersom det i ettertid ikke kan føres bevis for at personen allerede hadde skaffet seg stoffet på tidspunktet for provokasjonen.

Grensen mellom bevisprovokasjon og provokasjon reiser også vanskelige spørsmål i forhold til såkalte ”fortsatt forbrytelse”. Etter utvalgets oppfatning må det regnes som en bevisprovokasjon i forhold til den allerede begåtte del av den straffbare handling. I forhold til den delen av den straffbare handling som ikke er begått og som politiet har påvirket ved sine handlinger, må det etter utvalgets oppfatning bedømmes som en alminnelig politiprovokasjon.

7.5.2.2 Forholdet til strafferetten

Provokasjon som politimetode reiser spørsmål i forhold til straffbar medvirkning. En polititjenestemann som gjennomfører provokasjon vil ha psykisk medvirket til den straffbare handling. I den grad medvirkning er straffebelagt, omfattes provokasjonshandlingen av det objektive gjerningsinnhold. Siden metoden ikke er lovregulert, har forholdet til straffbarheten måttet løses ved å vise til rettsstridslæren. Hva som skal til for å gjøre en ellers straffbar handling lovlig, er imidlertid vagt, og vil bero på skjønn. Etter utvalgets syn er det betenkelig å legalisere at politiet skal kunne begå straffbare handlinger selv om formålet er etterforsking.

7.5.2.3 Forholdet til EMK art 8

Når politiet gjennomfører en provokasjon, vil personens rett til å få være i fred bli påvirket. Metoden griper således inn i integritetsvernet etter EMK art 8 (1). Det finnes ingen avgjørelser fra EMD som slår fast at det strider mot EMK art 8 (1) hvis en politimann fremprovoserer en straffbar handling, for å skaffe bevis.

Som redegjort for under punkt 7.5.1.2, viste Lüdi mot Sveits (Klagesak nr 12433/86) at infiltrasjon ikke nødvendigvis er i strid med EMK art 8 (1). I de Teixeira de Castro mot Portugal (Klagesak nr 25829/94) kom domstolen til at politiets provokasjon var i strid med EMK art 6, men lot være å ta stilling til spørsmålet om politiets fremgangsmåte også var i strid med EMK art 8 (1).

Det er heller ikke avsagt andre EMD-dommer som går direkte inn på grensene for lovlig provokasjon. Om provokasjon faller inn under vernet etter EMK art 8 (1), vil trolig bero på en konkret vurdering der flere momenter kan få betydning. Selve provokasjonen vil normalt ikke gripe inn i borgerens rettsfære i særlig grad. Men dersom politiet i tillegg til provokasjonen infiltrerer, vil det kunne oppstå situasjoner der hans rett til et vernet privatliv må sies å være krenket. Det samme gjelder hvor provokasjon foregår over lenger tid. I vurderingen vil det også være et moment om det foreligger en sterk mistanke mot objektet. Hvis politiet retter slik virksomhet mot person uten sterk mistanke om involvering i kriminalitet, og uten gode rettssikkerhetsgarantier, vil etter utvalgets oppfatning EMK art 8 (1) være krenket.

7.5.2.4 Bakgrunnen for gjeldende rett

Heller ikke provokasjon er lovregulert i norsk rett. Inngrepet har ikke blitt vurdert som så alvorlig at det ifølge legalitetsprinsippet kreves hjemmel i formell lov. Dette synet går tilbake til riksadvokat Dorenfeldts artikkel i LoR 1978, der han la til grunn at så lenge politiet ikke fremprovoserte en straffbar handling, kunne provokasjon anvendes uten lovhjemmel. Tilsvarende syn ble lagt til grunn av departementet og Justiskomiteen under behandlingen av straffeprosessloven av 1981, se Ot prp nr 35 (1978-79) side 179. Det er også aksepter av Høyesterett i Rt 1984 side 1076, som riktignok presiserte at:

”... I mangel av lovregulering må skrankene bero på slike alminnelige rettsprinsipper som ligger til grunn for vår strafferettspleie. Disse rettsprinsipper må påtalemyndigheten legge til grunn for sin etterforskingsvirksomhet, og det tilkommer i siste omgang domstolene å ta standpunkt til om prinsippene er overtrådt.”

I 1980 fastsatte Riksadvokaten visse retningslinjer for politiets bruk av provokasjon. Han stilte opp ett grunnvilkår som ble supplert med spesielle punkter, de såkalte Riksadvokatens 8 punkter, se NOU 1997: 15 side 83. Nå gjeldende regulering følger av rundskriv nr 2/2000, datert 26. april 2000. De opprinnelige retningslinjene har hatt stor betydning for rettsutviklingen på området fordi Høyesterett i atskillig utstrekning har bygget på de vilkår Riksadvokaten satte opp.

7.5.2.5 Gjeldende rett

7.5.2.5.1 Grunnvilkåret for tiltaleprovokasjon

For tiltaleprovokasjon er det sentrale vilkår at politiet ved sin fremferd ikke må ha fremprovosert den straffbar handling tiltalen gjelder. Det er dette såkalte grunnvilkår som skiller tiltaleprovokasjon fra avvergende provokasjon, se punkt 7.5.3.1. Grunnvilkåret ble stilt opp allerede av Dorenfeldt i artikkelen fra 1978, og kom inn som et ufravikelig krav i Riksadvokatens rundskriv fra 1980. I den grunnleggende dom i Rt 1984 side 1076 er grunnsetningen formulert slik:

”Det synes å være alminnelig enighet om – og jeg finner det for min del klart – at det ikke kan aksepteres at politiet fremkaller en straffbar handling som ellers ikke ville ha blitt begått.”

Det samme avgrensingskriterium benyttes i våre naboland. Men noe presist vilkår er dette ikke, og i norsk rett er det blitt utpenslet nærmere til et krav om årsakssammenheng mellom politiets kontakt med personen og det at den straffbare handling blir begått. I Skriksaken i Rt 1998 side 407 ser det ut som flertallet legger den såkalte betingelseslæren til grunn:

”Det er ikke tilstrekkelig å vise til, slik lagmannsretten gjør, at As hensikt hele tiden var å bidra til at maleriet ble utlevert mot løsesummen. Om politiets aksjon tenkes borte, synes det helt uklart når og hvorledes en tilbakelevering mot en løsesum i tilfelle kunne vært gjennomført.”

Etter utvalgets syn kan ikke betingelseslæren alene være utslagsgivende. Som mindretallet i Skriksaken peker på, kan ikke politiets bidrag virke straffriende når det var A som i samarbeid med hovedmannen tok initiativet til tilbakeleveringen av maleriet mot betaling av løsesummen. Selv om politiets bidrag er en nødvendig betingelse, er ikke årsakskravet oppfylt dersom politiets bidrag er for fjernt og indirekte til at personen gjennomførte den straffbare handling som det formulert i Rt 1984 side 1076 og 2000 side 1482.

Når innholdet i årsakskravet nærmere skal fastlegges, må politiets bidrag analyseres med sikte på om det har vært et virkende element i personens subjektive motivasjon for å begå den straffbare handlingen, eller mer presist om politiets kontakt har vært årsak til en endring i personens handlinger på en måte som enten har gjort handlingen straffbar eller ført handlingen inn under et mer alvorlig straffealternativ, se nærmere Hopsnes JV 2003 side 98-107. Har politiets kontakt virket inn på personens beslutning om å begå den straffbare handling, vil spørsmålet om det foreligger en ulovlig provokasjon bero på en samlet vurdering av om politiets handling bryter med de grunnleggende hensyn som begrunner at politiet ikke må fremkalle kriminalitet. Det må med andre ord ikke opereres med en gradsvurdering av politiets innvirkning, men mer en vurdering basert på de grunnleggende hensyn som bærer forbudet. Utvalget vil i denne sammenhengen bare peke på noen av de sentrale momentene.

Mest betenkelig er provokasjon hvor politiet har mulighet til å styre den straffbare handling mot bestemt person. Politiet bør ikke ha anledning til å bruke provokasjon til å kriminalisere bestemte personer; særlig dersom valget bygger på usaklige motiv. Men selv om politiet har kjennskap til hvem som skal kontaktes, behøver ikke provokasjonen av den grunn bli ulovlig. På den annen side dersom politiet ikke hatt denne mulighet til å forutsi hvem som blir kontaktet, skal det mye til for å konstatere ulovlig provokasjon, se særlig Rt 1984 side 1076 og 2000 side 1482.

Et annet sentralt moment i vurderingen, er om politiet ved provokasjonen kan risikere å kriminalisere ellers lovlydige borgere eller skape flere kriminelle handlinger. Dersom politiet har gode holdepunkter for at personen allerede er involvert i kriminell virksomhet, vil det derfor utvide politiets rammer for påvirkning. Dels går dette på om politiet har god grunn til å tro at personen utgjør en del av en pågående kriminell aktivitet, se Rt 2000 side 1482, dels på om politiet hadde gode holdepunkter for at personen i den konkrete situasjon hadde vilje til å utføre den straffbare handling uavhengig av politiets inngripen, se Rt 1994 side 319.

Dersom det er mistenkte som tar initiativet til den straffbare handling, trekker dette sterkt i retning av at handlingen ville blitt gjennomført uavhengig av politiets påvirkning, se Rt 1984 side 1076 og 1993 side 473. Motsatt vil provokasjonen lett bli ulovlig dersom politiet benytter overtalelser eller press.

7.5.2.5.2 De øvrige materielle vilkår for provokative metoder

Provokative politimetoder kan bare tas i bruk overfor den som er under mistanke for straffbare handlinger. I Riksadvokatens rundskriv fra 1980 var mistankekravet formulert slik at det måtte foreligge en ”sterk mistanke”. Det samme ble formulert i Rt 1984 side 1076.

Også i EMD's praksis er mistankens styrke fremhevet. En av grunnene for det forskjellige utfallet i Lüdi-saken og de Castro-saken, var at de Castro ikke var kjent av politiet forut for provokasjonen. Det vil også være en nær sammenheng mellom mistankekravet og årsakskravet. Hvis det ikke i forkant kan dokumenteres sterk mistanke mot personen, vil politiet i etterkant få problemer med å bevise at den straffbare handling ville bli begått uavhengig av politiets engasjement.

For provokative etterforskingsmetoder gjelder ifølge Rt 1984 side 1076 et kriminalitetskrav. Metoden kan bare ”aksepteres ved alvorligere lovovertredelser”. Dette ble fulgt opp i Rt 1993 side 473 hvor Høyesterett uttalte at vurderingen ikke bare berodde på strafferammen i det aktuelle straffebud, men at også hensynet til den samfunnsmessige betydning av å bekjempe nettopp denne form for kriminalitet, måtte tillegges vekt. I Rt 1993 side 473 var provokasjon benyttet overfor drosjepiratkjøring. Dette fant Høyesterett klart falt utenfor området for etterforskingsmetoder med provokasjonspreg. Det samme må antas å gjelde kontroll med skjenkebestemmelser etter alkoholloven. I Rt 1998 side 407 hadde ikke Høyesterett innvendinger mot at metoden ble brukt i saker om alvorlig vinningskriminalitet. I rundskrivet av 26. april 2000 har Riksadvokaten åpnet for metoden i saker om seksuelle overgrep mot barn og spredning av barnepornografi. Men utover spredning av barnepornografi har ikke Riksadvokaten nevnt annen kriminalitet hvor metoden kan være aktuell, men det er uttalt generelt:

”Etter riksadvokatens oppfatning er det ikke hensiktsmessig å instruksfeste i detalj ved hvilke typer straffbare virksomhet provokasjon kan benyttes. Bedømmes kriminaliteten som et alvorlig samfunnsonde på grunn av omfang eller karakter, bør metoden kunne benyttes, forutsatt at de prosessulle vilkår ... er oppfylt.”

Ifølge rettspraksis og Riksadvokatens rundskriv av 26. april 2000 gjelder også et indikasjonskrav. I Rt 1984 side 1076 ble det krevd at påtalemyndigheten ”hadde et forsvarlig grunnlag til å anta at andre etterforskingsskritt ikke ville lede til et tilfredsstillende resultat.” Riksadvokatens krav er at de tradisjonelle etterforskingsmetoder er ”utilstrekkelige”. Hvis politiet kan nå frem uten å ta i bruk offensive metoder, kan altså ikke provokasjon benyttes, selv om det vil kreve merarbeid for politiet. Det kreves ikke at tradisjonelle metoder er forsøkt uten resultat, men at bruken av andre metoder er vurdert og funnet utilstrekkelig.

Det alminnelige krav om forholdsmessighet mellom tiltak og hva som kan oppnås, vil også gjelde når provokative metoder skal anvendes. Men ved provokative metoder får forholdsmessighetsvurderingen mindre betydning ved siden av kriminalitetskravet og indikasjonskravet.

7.5.2.5.3 Rettssikkerhetsgarantier

Når politiet involverer seg i kriminelle miljø, er det særlig viktig med rettssikkerhetsgarantier. Det bør sikres at politiet bare benytter provokative metoder i situasjoner der vilkårene er oppfylt, og det bør kreves rutiner som sikrer at gjennomføringen lar er etterprøve. I den grunnleggende dom i Rt 1984 side 1076 ble det fremhevet at det ved bruk av ekstraordinære etterforskingsmetoder måtte stilles ”krav til den beslutningsprosess og kontroll som finner sted innenfor påtalemyndigheten”. Betydningen av at politi og påtalemyndighet sikrer notoritet, ble understreket i Rt 1998 side 407 (Skriksaken):

”Vesentlige rettssikkerhetshensyn ble dermed tilsidesatt ved at den del av etterforskningen som aksjonen representerer, ikke har kunnet etterprøves og ved at det ikke fra aksjonen ble sikret bevis i form av prov fra politivitner og rapporter som kunne brukes i en eventuell straffesak.”

Tilsvarende ble det i Rt 2000 side 1223 (Trondheimsheroinsaken) påpekt at ”politiet hadde unnlatt å skrive i rapporten at provokasjon var benyttet”. I Riksadvokatens rundskriv av 26. april 2000 er det bestemt at beslutningen om å anvende provokasjon skal treffes av statsadvokaten i distriktet, og at begjæringen om samtykke i utgangspunktet skal fremmes av politimesteren. Det følger også av rundskrivet av 26. april 2000 at det forut for begjæringen om samtykke skal være utarbeidet en plan som kan danne grunnlag for statsadvokatens avgjørelse. Provokasjonen skal også gjennomføres ”slik at politiet har kontroll med og kan dokumentere hva som skjer”.

Tidligere fastsatte Riksadvokaten i instruks, som riktignok bare regulerte provokasjon i narkotikasaker, et forbud mot å bruke andre enn polititjenestemenn som provokatør. Sivile kunne likevel benyttes ved det som var betegnet som salgsprovokasjon. I gjeldende rundskriv er det ikke oppstilt noe forbud mot å bruke sivile til å gjennomføre en provokasjon, bare et generelt forsvarlighetskrav. Spørsmålet om bruk av sivil provokatør var oppe i Rt 2000 side 1223 (Trondheimsheroinsaken) der Høyesterett kritiserte at politiet hadde benyttet en kvinne som ble ansett å høre til i narkotikamiljøet. Dommen kan neppe tas til inntekt for et totalforbud mot bruk av sivile medhjelpere, selv om provokatøren hører til et kriminelt miljø. Men den viser likevel at det finnes en grense for bruk sivile provokatører, selve operasjonen må være forsvarlig og gjennomført med tilstrekkelig dokumentasjon.

7.5.3 Særlig om avvergende provokasjon

Dersom politiet benytter provokasjon utelukkende for å forhindre at for eksempel et parti narkotika går ut i samfunnet eller for å få hånd om en gjenstand som en person er i ulovlig besittelse av, er det ikke gitt at de samme vilkår gjelder som ved tiltaleprovokasjon. Når politiet ikke tar ut tiltale, gjør ikke kriminaliserings- og misbrukshensynet seg gjeldende med samme styrke. Selv om provokasjonen vil være en krenkelse av retten til å bli latt være i fred, vil inngrepet være begrenset. Den som planlegger å involvere seg i kriminell aktivitet, er også i mindre grad beskyttelsesverdig. At det ikke kan stilles opp samme vilkår for avvergende provokasjon, er også lagt til grunn i Rt 1998 side 407 (Skriksaken). Saken gjaldt en mellommann som tilbød politimenn å kjøpe tilbake et stjålet maleri. Flertallet kom til at tiltalte måtte frifinnes fordi han ikke ville begått den straffbare handling hvis politiet provokasjon ikke hadde funnet sted. I forhold til politiets handling som en forebyggende metode uttalte Høyesterett:

”Før jeg går inn på ankesaken finner jeg grunn til å understreke at den aksjon politiet iverksatte i ”Skrik-saken”, hadde som overordnet mål å bringe maleriet i uskadet stand tilbake i Nasjonalgalleriet. Som redningsaksjon var politiets handlemåte vellykket, og jeg ser ikke noe ulovlig eller urettmessig ved den som redningsaksjon betraktet.”

Høyesterett godtok at politiet som ledd i aksjonen for å få maleriet tilbake fremkalte en straffbar handling, men frifant tiltalte fordi handlingen var fremprovosert. I den grad provokasjonen utelukkende brukes for å avverge eller redde en gjenstand, gjelder med andre ord ikke grunnvilkåret. Det er uklart om de andre vilkår for bruk av provokasjon gjelder. I Riksadvokatens rundskriv fra 2000 er det fokusert på at politiet ikke må ”gi anledning til en ny eller annen straffbar handling”, og at ”virksomheten må være under slik kontroll at den ivaretar de involvertes sikkerhet”. Men spørsmålet om kriminalitets-, indikasjons- og forholdsmessighetskrav er ikke berørt.

7.5.4 Bevisprovokasjon

Det sentrale vilkår for å godta provokasjon som politimetode er at politiet ikke fremprovoserer en straffbar handling som ellers ikke ville ha blitt begått. Dersom politiet fremprovoserer en handling som skaper bevis for en tidligere begått handling, vil dette ikke være problematisk i forhold til de hensyn som ligger bak provokasjonsinstituttet.

Slik bevisprovokasjon kan imidlertid samtidig medføre at en ny straffbar handling bli begått. Gjerningsbeskrivelsen i straffeloven § 162 omfatter innførsel, oppbevaring og salg av narkotika som selvstendige straffbare handlinger. En bevisprovokasjon i forhold til oppbevaring, vil være provokasjon i forhold til et salg. Høyesterett har godtatt at det fremprovoseres en avtale om salg av narkotika med sikte på å reise tiltale mot selger for oppbevaring, se Rt 1992 side 1088. Dersom en alminnelig provokasjon inngår som ledd i en bevisprovokasjon, vil altså provokasjonen være lovlig dersom det ikke reises tiltalte for den fremprovoserte straffbare handling. Utvalget antar likevel at de øvrige vilkår for provokasjon må være oppfylt.

Selv om bevisprovokasjon ikke kan virke kriminaliserende, har metoden betenkeligheter som reiser vanskelige problemer, særlig i forhold til retten til å forholde seg taus. Dette spørsmålet var sentralt i Rt 1999 side 1269 (Fengselsbetjentdommen) hvor en bevisprovokasjon var gjennomført i strid med forbudet mot selvinkriminering, se nærmere Strandbakken 2003 side 195-211. Siden bevisprovokasjon utelukkende er en etterforskingsmetode, drøftes ikke metoden nærmere her.

7.5.5 Fristelse som politimetode (lokkedue)

7.5.5.1 Metoden

At lokkeduetilfellene ikke betraktes som provokasjon, skyldes at politiet ikke aktivt tar kontakt med noen person, men nøyer seg med på forskjellig måte å legge til rette for en situasjon hvor noen blir fristet til å begå en straffbar handling. Det klassiske tilfelle er politikvinnen som agerer lokkedue i en park hvor det er begått mange voldtekter, med spanere klare til å gripe inn. Fra Sverige kan nevnes et tilfelle der politiet kjøpte en motorsykkel som ble plassert i en gate i Stockholm der det var mistanke om organisert kriminalitet (se nærmere JO Dnr 3240:63 side 140). Et eksempel på fristelse som politimetode er det som ofte betegnes som ”salgsprovokasjon”. Metoden er omhandlet i Rt 2000 side 1223 der en politiinformant hadde fått et tilbud om å kjøpe heroin:

”Vilkåret om at politiet ikke må fremkalle en straffbar handling som ellers ikke ville ha blitt begått, kan etter min mening ikke strekkes så langt at det anses som en ulovlig provokasjon om en politimann aksepterer et tilbud om kjøp av narkotika ... . Når politimannens rolle er begrenset på denne måte, kan det ikke sies at han har fremkalt den straffbare handling. Det er et terminologisk spørsmål om man vil betegne et slikt forhold som provokasjon – ordet «salgsprovokasjon» har her vært benyttet – men noen ulovlig provokasjon er det etter min mening iallfall ikke tale om i et slikt tilfelle. Selv om det er politimannens aksept av tilbudet som i en viss forstand har foranlediget den straffbare handling, må det her kunne dømmes for forsøk på salg. Det må også kunne dømmes for erverv og oppbevaring, selv om disse forhold har funnet sted med sikte på oppfyllelse av avtalen. Jeg mener å finne støtte for dette i Høyesteretts bedømmelse av de forhold som ble pådømt i avgjørelsen i Rt 1984 side 1076.”

Når politiet nøyer seg med å legge til rette for den straffbare handling, er forsettet om å begå handlingen, utelukkende skapt av personens egen reaksjon på den ytre faktor som politiet er ansvarlig for. Det bør likevel ikke være fritt frem for politiet til å legge ut agn fordi politiet lett kan virke kriminaliserende. Dessuten kan grensen mot provokasjon være vanskelig å trekke. Dette taler sterkt for at det sikres notoritet over hva politiet foretar seg.

7.5.5.2 Vilkårene etter gjeldende rett

Fristelse som politimetode er på samme måte som provokasjon, ikke lovregulert. Svensk rett har gått langt i å likestille disse fristelsestilfellene med provokasjon. I motorsykkeltilfellet som ble nevnt i punkt 7.5.5.1, kritiserte Justitieombudsmannen politiets fremgangsmåte. Han mente metoden var egnet til å skape ny kriminalitet, og at den var lite egnet til å bevise annet enn det konkrete tyveriet, se JO's beslutning av 31. mars 2000 og Asp 2000 side 199. Etter norsk rett, som legger større vekt på at politiets fremgangsmåte ikke har påvirket gjerningsmannens forsett på en kvalifisert måte, må en slik fremgangsmåte i prinsippet godtas. Men grunnsetningen om at politiet ikke må fremkalle kriminalitet gjelder. Dersom polititjenestemannen som utgjør fristelsen tar kontakt med personen, vil det være et gradsspørsmål om grensen for provokasjon er overskredet.

Utvalget vil imidlertid understreke det betenkelige i at politiet ved sin handlemåte legger forholdene til rette for at kriminalitet begås. Politiets oppgave er hindre kriminalitet, men dette fører ikke lenger enn at det bør stilles opp begrensninger i politiets utfoldelse slik at metoden ikke blir alminneliggjort, men reserveres for den alvorlige kriminalitet som det er vanskelig å nå på tradisjonelt vis.

Når ikke metoden er lovregulert, er det vanskelig å angi under hvilke betingelser politiet kan anvende metoden. Men ut fra mer allmenne rettsprinsipper må det i alle fall kreves at ”agnet” legges ut slik det blir rettet mot personer som kan mistenkes for å være involvert i alvorlig kriminalitet. Det er også all mulig grunn til å stille opp et strengt indikasjonskrav slik at metoden bare settes inn når de tradisjonelle metoder ikke ville ha nådd frem. Likeledes bør det gjelde et strengt forholdsmessighetskrav. Dette ut fra det prinsipielt viktige rettsstatsprinsipp, at det ikke er politiets oppgave å bidra til kriminalitet.

Behovet for forsvarlig gjennomføring og kontroll med selve gjennomføringen og notoritet omkring metodebruken, er stort. Det må etter utvalgets oppfanting også foreligge en plan fra politiets side, og politiet må innrette seg slik at det kan dokumenteres nærmere hva de har foretatt seg.

7.5.6 Passivitet som politimetode

7.5.6.1 Metoden

Passivitet som metode foreligger når politiet sitter inne med opplysninger om at en forbrytelse skal begås, er i ferd med å bli begått eller er begått, uten at de griper inn for å stoppe eller avverge den straffbare handlingen. Det kan skilles mellom tilfeller hvor politiet totalt unnlater å gripe inn mot den ulovlige virksomhet, og de hvor politiet venter med å gripe inn til et senere tidspunkt.

Den mest vanlige form for passiv politimetode er ”kontrollert leveranse”, som kjennetegnes ved at en ulovlig vare som narkotika, smuglervarer eller tyvgods, er lokalisert og kan beslaglegges, men hvor politiet lar varen bli transportert frem til mottakeren. Politiets formål er å avdekke forbindelseslinjer og mottakerledd. Dette er en vel kjent metode, se NOU 1997: 15 side 84.

I passivitetstilfellene er gjerningspersonen i villfarelse om politiets kjennskap til den kriminelle handling. Forskjellen mellom passive metoder og provokasjon er som ved infiltrasjon og lokkeduetilfellene, at politiet ikke styrer den straffbare handling.

Politiets sentrale oppgaver er å bekjempe kriminalitet. Det er derfor i utgangspunktet problematisk at politiet skal kunne forholde seg passiv overfor kjent kriminalitet. Selv om politiets passivt kan begrunnes ut fra effektivitetshensyn, er det klare motforestillinger mot metoden. Det gjelder særlig hvor politiet helt unnlater å gripe inn slik at gjerningspersonen oppnår sitt formål. Her viser utvalget til utviklingen som fant sted i Nederland. På 1980-tallet tok det nederlandske politi i bruk nye metoder i kampen mot narkotika. En sentral metode var kontrollert leveranse. Men i Nederland tok også politiet i bruk total passivitet. Polititjenestemenn infiltrerte narkotikahandlere, og var vitne til at narkotikapartier kom til landet uten å gripe inn. Begrunnelsen var at hvis de grep inn, ville de avsløre seg og spolere sjansen til å ta bakmennene i organisasjonene. Etter hvert kom imidlertid operasjonene ut av kontroll, og i 1994 nedsatte parlamentet en granskningskommisjon. Rapporten viste blant annet at politiet sjelden fikk opplysninger av betydning ved slike passive metoder, og bakmennene ble sjelden tatt. Det er i rapporten undertoner av mistanke om at enkelte politimenn og informanter hadde vært korrupte, se kapittel 8.4.

7.5.6.2 Unnlatelse av å gripe inn overfor kjent kriminalitet

Passivitet som politimetode er ikke lovregulert i norsk rett. Den alminnelige oppfatning er at politiet har adgang til å forholde seg passiv overfor kriminalitet, med mindre dette vil være et brudd på straffeloven § 139. I NOU 1997: 15 side 81 er anført at:

”Det som er åpenbart er at forhold som nevnt i straffeloven § 139 må søkes avverget. Ellers er utgangspunktet at politiet ikke har en ubetinget plikt til å reagere på alle straffbare forhold det kommer over. I utgangspunktet må dette bero på en interesseavveining, hvor man kan la være å reagere på enkelte straffbare forhold hvis man på det vis antar å kunne avdekke mer alvorlige eller flere forhold.”

Etter utvalgets syn må dette presiseres. Politiet kan ikke etter norsk rett helt unnlate å gripe inn overfor alvorlig kriminalitet selv om formålet skulle være å avdekke alvorligere forhold, og selv om forholdet skulle gå klar av straffeloven § 139. Etter utvalgets syn må det legges til grunn at politiet ikke helt kan la være å gripe inn over begått kriminalitet med mindre det vil være forsvarlig å betrakte det som såkalt ”oppgjort på stedet-sak”, se nærmere Auglend/Mæland/Røsandhaug 1998 side 361. Grensen vil her måtte bero på en vurdering av handlingens alvorlighet. Det vil etter utvalgets oppfatning ikke være adgang til å unnlate å gripe inn overfor overtredelser av straffeloven § 162 annet ledd.

7.5.6.3 Kontrollert utsettelse av å gripe inn

Det må legges til grunn at politiet i en viss utstrekning kan velge å utsette inngripen. Men de nærmere vilkår for å forholde seg passiv er i mangel av lovgivning vage. Et naturlig utgangspunkt vil være politiloven § 1 annet ledd som pålegger politiet som oppgave å forebygge kriminalitet. Av dette må kunne utledes at politiet i utgangspunktet der de har mulighet for det, må forebygge kriminalitet i stedet for å vente med inngripen til det foreligger et straffbart forhold. Det må gjelde selv om personer som er sterkt mistenkt for kriminell virksomhet dermed blir stanset før de kommet så langt at de kan straffes for forsøk. Skal politiet la være å gripe inn, må det derfor foreligge særlige omstendigheter som kan begrunne at politiet venter.

Et vilkår for å utsette inngripen må være at dette er saklig begrunnet i politiets lovpålagte oppgaver. Vilkåret kan være oppfylt dersom utsettelsen kan føre til at det blir avdekket annen og mer alvorlig kriminalitet. Men de konkrete omstendigheter må gi grunnlag for å slutte at politiet har kontroll over situasjonen, slik at det ikke blir realisert en skadelig handling.

Kontroll er særlig viktig dersom politiet får kjennskap til at det planlegges eller forberedes handlinger som kan medføre skade eller fare for skade på person eller eiendom. Her kommer også plikten etter straffeloven § 139 inn. Politiet kan ikke la det gå så langt uten å gripe inn, at det oppstår fare for at alvorlig kriminalitet blir begått.

I rettspraksis er de såkalte ”kontrollerte leveranse” av narkotika godtatt. Så lenge politiet forholder seg passiv og overvåker leveransen, reiser ikke metoden spørsmål i forhold til provokasjon. Det samme gjelder om politiet inngår samarbeid med kureren eller selv overtar som kurer. Men forutsetningen er at politiet nøyer seg med å fullføre det opplegg kureren har fått av sine oppdragsgivere, se Rt 1986 side 779. I praksis kan dette medføre bevisproblemer.

Et vilkår for å gjennomføre en kontrollert leveranse, må være at politiet har kontroll på hendelsesforløpet. Det kan ikke aksepteres at for eksempel et narkotikaparti kommer ut i markedet. Videre må sikkerheten til de involverte, og også til andre beskyttelsesverdige interesser, være ivaretatt.

7.6 Politiets hjelpere

7.6.1 Politiets informanter

7.6.1.1 Metoden

Politiet får opplysninger av interesse for kriminalitetsbekjempelsen fra ulikt hold. Det kan være opplysninger som kommer fra privatpersoner, private bedrifter, forvaltningsorgan og registre. Dette betegner utvalget som ”kilder” og skal behandles i punkt 7.10. Her skal behandles særlig problem knyttet til det å bruke personer som selv tilhører et kriminelt miljø som kilde. Slike personer har tradisjonelt vært betegnet ”tystere”, se Dorenfeldt LoR 1978 side 291. Utvalget benytter betegnelsen ”informanter”. En informant nøyer seg med å gi politiet opplysninger. Dersom han på politiets oppdrag infiltrerer et kriminelt miljø, betegnes han som politiagent, se punkt 7.6.2.

Politiet må alltid danne seg en oppfatning om informasjon en kilde kommer med, er troverdig. Når kilden selv tilhører det kriminelle miljø, vil det sjelden være interessen for politiets kriminalitetsbekjempelse som motiverer informanten. Motivasjon kan derimot være et ønske om å skade andre i miljøet, eller selv oppnå fordeler. Politiet må derfor før opplysningene brukes, nøye vurdere informantens troverdighet. Dette gjelder særlig dersom opplysninger fra personer fra kriminelle miljøer benyttes i rettslig sammenheng, for eksempel som grunnlag for å få tillatelse til å anvende tvangsmidler som kommunikasjonskontroll. For nær kontakt mellom politiet og personer som er sterkt involvert i kriminalitet, kan også rokke ved tilliten til at politiets rettshåndhevelse er objektiv.

Dersom informanten må stå frem, oppstår ytterligere problemer. I de kriminelle miljøer vil det kunne være en reell fare for sikkerheten til informanten. Videre vil muligheten for at de kan senere kan opptre i informantrollen, bli ødelagt. På den annen side kan opplysninger om informanten eller agenten være viktige å få frem for forsvareren i en eventuell straffesak eller hvis det skal innhentes tillatelse til å bruke tvangsmidler, for vurderingen av informasjonens styrke og troverdighet i forhold til beviskravet.

7.6.1.2 Adgangen til å benytte informanter

Politiets adgang til å benytte private personer som hjelpere er ikke lovregulert i norsk rett. Men det er sikker rett at politiet kan benytte seg av ulike hjelpere, se Dorenfeldt LoR 1978 side 291, Ot prp nr 35 (1978-79) side 179 og Andenæs I 2000 side 256.

Bruken av informanter er regulert i Riksadvokatens rundskriv av 26. april 2000 om vederlag til informanter. Det heter blant annet:

”Det må sørges for god notoritet om politiets kontakt med kilden, slik at det i ettertid som minimum kan dokumenteres hvem som har hatt kontakten med kilden, hvordan og på hvilket grunnlag politiet har vurdert kildens troverdighet og motiv for å gi opplysninger (generelt og i den konkrete sak), hvilket vederlag kilden er gitt eller lovet og hvilke opplysninger som er mottatt.”

Disse krav gjelder generelt når politiet har kontakt med personer hvis troverdighet det kan stilles spørsmål ved, se Riksadvokatens høringsuttalelse av 31. oktober 2002 referert i Ot prp nr 24 (2002-2003) side 29.

7.6.2 Politiets agenter

7.6.2.1 Metoden

En informant nøyer seg med å gi politiet opplysninger. Dersom han på politiets oppdrag infiltrerer et kriminelt miljø, eller gjennomfører en provokasjon på vegne av politiet, vil han betegnes som politiagent.

På samme måte som for bruken av informanter, er det betenkeligheter knyttet til å la privatpersoner være politiagenter, særlig hvis de selv har tilknytning til kriminelle miljøer. Det er en åpenbar fare for at slike personer vil kunne opptre for resultatsøkende og også overskride de grenser som gjelder for politiets metodebruk. Høyesterett la i Rt 2000 side 1223 til grunn at agenten var uskikket til å medvirke i en politiaksjon når det ikke allerede før aksjonen startet var klarlagt på annen måte om selgeren hadde skaffet heroinet.

Politiet må i noen grad bli identifisert med sine agenter. Dette antok også Dorenfeldts LoR 1978 side 294, og slik er regelen i våre naboland. Dersom agenten har utført sitt oppdrag i strid med grenser som gjelder for politimetoden, må den ulovlige handlingen sees på som begått av en polititjenestemann. Dette ble også lagt til grunn i Rt 1993 side 473 (Piratdrosjedom I) da Høyesterett identifiserte representanter fra drosjenæringen som hjalp politiet med å avdekke såkalt piratkjøring.

Hvis en person helt på eget initiativ gjennomfører en infiltrasjon, provokasjon eller annen politimetode, og deretter gir informasjonen til politiet, vil dette bli regnet som informasjon fra en informant. Selv om politiet med samme handling ville ha overskredet metodens grenser, vil det ikke ha betydning for vurderingen når politiet ikke står bak metodebruken. Det vil stille seg annerledes dersom politiet aktivt medvirker til metodebruken. I så fall må agentens handlinger betraktes som politiets egne. At initiativet kommer fra privatpersonen, kan ikke i seg selv avgjørende for om identifikasjon skal foretas.

I A mot Frankrike (Klagesak nr 14838/89) var det en privatperson som var forespurt om å begå drapet, som kontaktet politiet og tilbød seg å ringe oppdragsgiveren for å diskutere hvorledes drapet skulle gjennomføres. Politiet godtok opplegget og samtalen foregikk fra politimannens kontor der samtalen også ble spilt inn på bånd. Fremgangsmåten ble likestilt med at det var politiet som hadde gjennomført den.

I Rt 1990 side 531 som gjaldt planer om å sprenge et asylmottak, ble politiet tipset av en person som deretter gikk inn i en dobbeltrolle for å gi politiet informasjon. Høyesterett godtok opplegget, og fremhever blant annet at politietikke påvirket det fortsatte hendelsesforløp. Selv om ikke politiet gjennom sin agent påvirket hendelsesforløpet, var det politiet som styrte agentens adferd. I saken burde det derfor ha vært foretatt en identifikasjon. Resultatet i avgjørelsen er riktig. Men begrunnelsen burde etter utvalgets oppfatning vært at agenten ikke hadde overskredet grensen for ulovlig provokasjon, ikke at polititjenestemennene hadde holdt seg innenfor kravene til lovlig provokasjon.

7.6.2.2 Politiets adgang til å benytte agenter

Adgangen til å benytte agenter ved infiltrasjon eller provokasjon er ikke lovregulert. Ifølge de gamle retningslinjer for bruk av provokasjon, kunne bare politimenn settes inn i rollen som kjøper av narkotika. Ved bevisprovokasjon kunne private brukes, se NOU 1997: 15 side 84. Denne begrensning i bruken av agenter er ikke nevnt i rundskrivet av 26. april 2000.

Rettspraksis har berørt spørsmålet, men uten at det er gitt klare retningslinjer. Et eksempel på at bruk av agenter er blitt godtatt, er Rt 1994 side 319 (Piratdrosjedom II) der to representanter for drosjenæringen stilte seg opp i drosjekø og registrerte en privatbil som to ganger tok opp passasjerer. Deretter tok de kontakt med sjåføren og spurte om å bli kjørt til et bestemt sted, og sjåføren aksepterte og sa at det kostet kr 50. Høyesterett viste til følgende uttalelse for byrettens dom:

”Retten bemerker at for de to første turene foreligger ingen provokasjon. Retten kan heller ikke se at det for den siste tur foreligger noen ulovlig provokasjon i det retten legger til grunn at slik tiltalte gikk frem må det være åpenbart at om han ikke hadde tatt turen med de to vitnene, ville han tatt den med andre passasjerer.”

Det var ingen problemer knyttet til at representantene fra drosjenæringen var vitner på at det ikke forelå en ulovlig provokasjon. Heller ikke i Rt 1991 side 531 (Asylmottakdommen) hadde Høyesterett bemerkninger til at private ble benyttet som infiltratører, til tross for at vedkommende var medlem av den organisasjon som skulle forestå sprengningen av et asylmottak.

I Rt 2000 side 1223 hadde Høyesterett en klar skeptisk holdning til bruk av den private agenten, men det kan ikke av dommen utledes noe forbud. Generelt vil vilkårene for lovlig provokasjon vanskeligere la seg oppfylle når provokasjonen er gjennomført av en sivil agent.

7.6.3 Særlig om vederlag til politiets hjelpere

7.6.3.1 Bakgrunnen for gjeldende rett

Dersom politiet går til det skritt å yte sine hjelpere vederlag, blir betenkelighetene større. Vederlag kan påvirke de opplysninger som gis. Tradisjonelt har norsk politi derfor vært tilbakeholden med å yte vederlag til personer som kommer med opplysninger. Å tipse politiet har vært betraktet som en borgerplikt. Fortsatt vil enkelte gi politiet opplysninger uten å tenke på vederlag. Men som følge av at kriminalitetsutviklingen stadig går i retning av mer offerløs kriminalitet, og fordi trusler om represalier er blitt mer vanlig, trenger politiet i økende grad opplysninger fra personer som av ulike årsaker mangler vilje til å gi politiet opplysninger. I kriminelle miljø vil informanter normalt bare gi opplysninger dersom de har noe å vinne på det.

Metodeutvalget foreslo i NOU 1997: 15 side 117 at det skulle åpnes for utbetaling av mindre pengebeløp til kilder, der politiet mente dette var nødvendig eller fortjent. Under henvisning til praksis i Danmark og Finland, foreslo Metodeutvalget at beløpet burde begrenses oppad til 15 000 kroner. Det var ifølge Metodeutvalget ikke nødvendig med en lovregulering for å åpne for å gi beløp på opptil 15 000, forutsatt at det skjedde i samråd med overordnet påtalemyndighet. Departementet tok ikke standpunkt til bruken av vederlag til kilder, men viste til at det først og fremst var et spørsmål om å få retningslinjer fra Riksadvokaten. Dette sluttet Justiskomiteen seg til, se Innst O nr 3 (1999-2000) side 20. Riksadvokaten fulgte opp forslaget ved rundskriv av 26. april 2000.

7.6.3.2 Riksadvokatens retningslinjer

Rundskrivet oppstiller ikke noe eksakt kriminalitetskrav for bruken av vederlag til informanter. I likhet med hva som gjelder for adgangen til å anvende provokative metoder, er betaling til informanter knyttet til kriminalitet som ut fra omfang eller karakter er et alvorlig samfunnsonde.

Riksadvokatens har stilt opp et strengt indikasjonskrav. Vederlag kan bare gis ”når det fremstår som åpenbart at nødvendige opplysninger ikke kan fremskaffes på ordinær måte”. Vurderingen beror både politiets behov for å få opplysningen og på de vanskeligheter som er forbundet med å få opplysningen på annen måte.

Bruken av metoden må også fremstå ”som forholdsmessig vurdert mot det samfunnsonde den aktuelle kriminalitet representerer.”

Utgangspunktet er at politiet kan dekke utgifter som informanten har hatt som følge av bistanden ”uten at det er nødvendig å kreve nøyaktig dokumentasjon for utgiftene”. I det ligger en forutsetning om at det kan gis et beskjedent beløp som vederlag. Men i ekstraordinære tilfeller, både hva sakens karakter og opplysningens viktighet angår, aksepteres også at det betales for informasjonen med beløp som ikke skal overstige 15 000 kroner.

Det er stilt opp visse rettssikkerhetsgarantier i Riksadvokatens rundskriv. Kompetansen ligger i utgangspunktet hos politimesteren, men den kan delegeres, dog ikke slik at den politimann som har kontakten med informanten selv kan ta avgjørelsen. Riksadvokaten har understreket at det må foretas en grundig og kritisk også av kildens motiv for å gi informasjonen og innholdet i opplysningene. Som dokumentasjonskrav gjelder at det i ettertid skal kunne dokumenteres hvem som har hatt kontakten med kilden, hvordan og på hvilket grunnlag politiet har vurdert kildens troverdighet og motivet for å gi opplysninger (generelt og i den konkrete sak), hvilket vederlag kilden er gitt eller lovet og hvilke opplysninger som er mottatt.

Det er i norsk rett ikke anledning til å forhandle med en person som selv er under straffeforfølgning om hva han vil oppnå hvis han kommer med informasjon. Dette betyr at det ikke anledning til å henlegge straffbare forhold som vederlag for informasjon, se Innst O nr 3 (1999-2000) side 20. Tilsvarende kan ikke forhold som ellers ville ha ført til tiltale, avgjøres med påtaleunnlatelse, se Andenæs I 2000 side 286. Men på den annen side er det et anerkjent straffeutmålingsmoment å legge vekt på som et formildende moment om domfelte har bidratt med opplysninger av betydning i saken, se straffeloven § 59 annet ledd. Det kan derfor ikke være noe i veien at påtalemyndigheten generelt orienterer om dette. Men det kan ikke inngås avtaler om hva påtalemyndighetene vil anføre, enn si oppnå.

7.7 Politiets undersøkelser

7.7.1 Innledning

I punkt 7.2 til 7.6 har utvalget sett på politiets adgang til selv å innhente opplysninger ved å iaktta hvor personen ferdes og med hvem han omgås, og ved å fange opp det han formidler til andre. I punkt 7.7 skal drøftes politiets adgang til å foreta nærmere ”undersøkelser”. Slike vil først og fremst være ledd i en etterforsking. Typisk vil politiet anvende ransaking for å lete etter drapsvåpen eller ta en blodprøve. Men det kan også være aktuelt med undersøkelser i forebyggende øyemed. Politiet kan for eksempel ha behov for å foreta hemmelige undersøkelser for å få tak i opplysninger som finnes i dokumenter eller i et datasystem. En annen aktuell form for preventive undersøkelser er visitasjon av personer for å avdekke farlige gjenstander. Politiets undersøkelser inkluderer forskjelligartede aktiviteter som på ulike måter vil være integritetskrenkende. Husundersøkelser krenker husfreden, kroppsundersøkelser vil krenke personens fysiske integritet, og en promillekontroll vil krenke personens psykiske integritet.

Det benyttes forskjellige betegnelser på politiets undersøkelser, som ’besiktigelse’, ’visitasjon’, ’kontroll’, ’ransaking’ og ’granskning’. Dersom det letes i det private rom, betegner straffeprosessloven metoden for ’ransaking’, mens ’undersøkelse’ benyttes hvis det søkes i friluft. Når det gjelder undersøkelser av person brukes både ’kroppskontroll’, ’ransaking’ og ’visitasjon’. Uttrykkene henspeiler på graden av intensiteten i undersøkelsene.

Ransaking må avgrenses mot ’gransking’. Ved ransaking vil politiet søke etter bevis, mens granskningen settes inn når beviset er funnet for nærmere å konstatere hva beviset kan fortelle, se nærmere Bjerke/Keiserud I 2001 side 574. For fast eiendom vil det typisk være granskning når et drapsåsted skal undersøkes, derimot ikke hvis det letes etter drapsvåpenet.

Det sentrale ved undersøkelser er at de retter seg mot lagret innformasjon. Det skiller metoden fra kommunikasjonsavlytting som må gjennomføres mens opplysningene overføres. En annen viktig forskjell er at tillatelse til kommunikasjonsavlytting kan gjelde et bestemt tidsrom, mens en ransakingstillatelse er begrenset til én undersøkelse. Dette kan skape problem i forhold til politiets muligheter til å få tak i innholdet av krypterte datasendinger. Disse problemene har ført til innføring av en ny metode som i Danmark betegnes ”dataavlesning”, se punkt 7.7.5.

7.7.2 Politiets undersøkelser i friluft

7.7.2.1 Undersøkelser på alminnelig tilgjengelig sted

På samme måte som politiet kan observere i det offentlige rom uten annet kompetansegrunnlag enn den alminnelige handlefrihet, kan politiet foreta undersøkelser på sted som er alminnelig tilgjengelig, se punkt 7.2. Bare hvis det må foretas oppgraving eller lignende som må karakteriseres som en krenkelse, vil lovskravet aktualiseres. Dette gjelder både under etterforsking og i forebyggende øyemed.

7.7.2.2 Undersøkelser på privat lukket område i det fri

7.7.2.2.1 Under etterforsking

Skal politiet undersøke privat lukket område i det fri, kan ikke den alminnelig handlefrihet tjene som kompetansegrunnlag, selv for overfladiske undersøkelser. Politiet har hjemmel i straffeprosessloven § 202 for slike undersøkelser i etterforskingsøyemed på steder som faller utenfor anvendelsesområdet for ransaking etter straffeprosessloven § 192, se punkt 7.7.3. Bestemmelsen ble gitt for det tilfelle at eieren eller besitteren skulle nekte å gi samtykke, se Straffeprosesslovkomiteens innstilling side 252. Men også i de tilfeller politiet baserer seg på samtykke, må de materielle bestemmelser være oppfylt.

For å få tillatelse til å undersøke på privat lukket område i det fri, er det tilstrekkelig at vilkårene i straffeprosessloven § 224 for å sette i gang etterforsking er oppfylt. Strafferammekravet er oppfylt når mistanken gjelder et straffbart forhold som forfølges av det offentlig. Mistankekravet er heller ikke strengt. Det må foreligge objektive omstendigheter som gjør det rimelig å sette i gang undersøkelsen. Indikasjonskravet er oppfylt såfremt det er en mulighet for at undersøkelsen kan frembringe spor eller opplysninger av betydning for etterforskingen. Det gjelder også et krav om forholdsmessighet. Men hensett til at metoden er lite inngripende, vil normalt være oppfylt med mindre det er tale om mindre alvorlige forhold og undersøkelsen må antas å få liten betydning for etterforskingen.

Den personelle kompetansen er i utgangspunktet lagt til retten som treffer sin avgjørelse ved beslutning. Men hvis det er fare ved opphold, kan tjenestemannen selv treffe beslutningen. Hastekompetansen kan benyttes dersom en utsettelse vil kunne skade etterforskingen enten fordi sporet kan bli borte eller fordi politiet trenger opplysningen straks for å komme videre i etterforskingen.

7.7.2.2.2 I forebyggende øyemed

Noen tilsvarende uttrykkelig hjemmel som straffeprosessloven § 202 for å foreta undersøkelser i forebyggende øyemed, foreligger ikke. Politiloven § 7 gir politiet adgang til å ta seg inn på privat eiendom, men det er kun i avvergende øyemed for å opprettholde ro, orden og sikkerhet, se punkt 7.14. Ettersom krenkelse av annen manns private eiendom uten samtykke krever hjemmel i lov, kan metoden derfor ikke anvendes i forebyggende øyemed med mindre det er tale om akutte situasjoner.

7.7.3 Ransaking av mistenktes bolig, rom eller oppbevaringssted

7.7.3.1 Metoden

Ransaking av ”bolig, rom eller oppbevaringssted” etter straffeprosessloven § 192 er et tradisjonelt tvangsmiddel som også er regulert i Grunnloven § 102. Ransaking innebærer at politimannen leter etter gjenstander for ett av de formål som er nevnt i straffeprosessloven § 192 på slikt sted. Forutsetningen for at undersøkelsen skal være ransaking er altså at den foretas i noens private rom. Det omfatter for det første personens faste bolig, men også rom som han oppholder seg midlertidig i, som kontor, lager, hotellrom og telt. Oppbevaringssted omfatter bil, båt og oppbevaringsboks. Også undersøkelser av kasser, kister og lignende som befinner seg i friluft på privat eiendom følger reglene om ransaking. Inn under bestemmelsen går også gjenstander som er plassert i rommet som kofferter, kister og lignende, men det gjelder bare når de er plassert et sted. Ransaking av en koffert eller ryggsekk som personen bærer med seg, følger reglene for ransaking av person, se Straffeprosesslovkomiteens innstilling side 249.

Også undersøkelse av en mistenkts datamaskin og andre lagringsmedier følger reglene om ransaking. Opplysninger lagret på data anses som «ting». Politiet kan derfor i medhold av straffeprosessloven § 192 få innsyn gjennom ransaking i meldinger som en person har lagret på sin datamaskin uansett om det dreier seg om mottatte meldinger eller meldinger som han selv har sendt til andre. Befinner opplysningene seg hos en teletilbyder, kan politiet i medhold av straffeprosessloven § 210, jf § 211 kreve de der lagrede opplysninger utlevert, se punkt 7.11.

Ransaking går ikke lenger enn til å foreta selve undersøkelsen. Skal politiet sikre seg en gjenstand eller en opplysning, må politiet foreta beslag etter straffeprosessloven §§ 203 eller 211. En tillatelse til telefonkontroll etter straffeprosessloven § 216 a gir politiet innenfor det fastsatte tidsrom adgang til å avlytte alle samtaler som måtte komme til telefonen. Noen tilsvarende adgang til varig eller gjentatt ransaking gjelder ikke etter norsk rett.

7.7.3.2 Forholdet til Grunnloven § 102

Grunnloven § 102 presiserer at husinkvisisjoner er forbudt unntatt i kriminelle tilfeller. Da bestemmelsen ble vedtatt hadde den brodd mot ransakelsespraksis under eneveldet. Men slik bestemmelsen er blitt tolket, fikk den etter hvert liten praktisk betydning. Ifølge Aschehoug III 1892 side 12 gjaldt ransakingsforbudet bare:

”... undersøgelser, som ere forbundne med krænkende mistanke mot nogen. Grundloven lægger altsaa ingen hindring i veien for undersøgelser, som anstilles ikke for at opspore nogen bestemt forbrytelse, men for at eftersee, hvorvidt visse bestemmelser i lovgivningen overholdes. ”

Aschehoug trekker her opp grensen mot forvaltningens kontrollvirksomhet. Slike undersøkelser faller i prinsippet utenfor vernet etter Grunnloven § 102. Den dersom kontrollene er rettet mot mulige straffbare forhold, er de problematiske i forhold til Grunnloven § 102. Hvis opplysningene blir brukt i en senere straffesak, aktualiseres EMK art 6.

Grunnloven § 102 inneholder et kriminalitetskrav når ransakingen var begrenset til i ”kriminelle tilfelle”. Det var uklart hva som nærmere lå i kravet utover at Aschehoug III 1892 side 13 la til grunn at forbudet gjaldt i mindre saker. Den alminnelige oppfatning i teorien var at grensen gikk ved de handlinger som hjemlet varetektsarrest, men i Rt 1871 side 221 la Høyesterett til grunn at husinkvisisjon var lovlig selv om mistanken kun gjaldt overtredelse av et straffebud med bøter som høyeste straff.

Grunnloven § 102 krever heller ikke at mistanken om det straffbare forhold er rettet mot den som må tåle ransakingen, se Straffeprosesslovkomiteens innstilling side 249.

7.7.3.3 Forholdet til EMK art 8

Ransaking etter straffeprosessloven § 192 gjelder situasjoner hvor politiet får adgang til det private rom. Det er en interesse som kan være omfattet av vernet om privatlivet og hjemmet i EMK art 8 (1). Vernet er ikke begrenset til bolig, og undersøkelser av for eksempel arbeidsplass, kan etter omstendighetene også være vernet, se for eksempel Niemietz mot Tyskland (Klagesak nr 13710/88). Vernet etter EMK art 8 (1) kan inntre uten at undersøkelsen skjer ved innbrudd. Også andre metoder for å få adgang kan innebære en krenkelse, se McLeod mot Storbritannia (Klagesak nr 24755/94). I saken hadde to politimenn fulgt med en mann og hans advokat som skulle hente personlige ting i huset til sin tidligere ektefelle. Tingene var mannens i kraft av en domstolskjennelse. Politimennene fulgte med fordi det var ventet konflikt. Da de kom til huset, var ikke den tidligere ektefelle hjemme. Hennes mor åpnet døren, og den tidligere ektefellen, hans advokat og politimennene gikk uinvitert inn i huset. Court of Appeal i England kom til at den tidligere ektefelle og hans advokat hadde tatt seg inn ulovlig. At moren ikke protesterte, ble ikke ansett tilstrekkelig. Politimannen ble ansett å ha hjemmel i PACE 17 (6) og common law for å gå inn. Da saken kom for EMD, var partene enig om at det å gå inn uten invitasjon i et hus utgjorde et inngrep i den vernede interessen i EMK art 8. EMD fant at engelsk rett tilfredsstilte lovskravet, og når formålet var å forhindre bråk, hadde inngrepet et relevant formål. Men fordi det forelå liten eller ingen risiko for bråk da de gikk inn, mente EMD at det var et uforholdsmessig inngrep, og konstaterte krenkelse.

7.7.3.4 Gjeldende rett

7.7.3.4.1 Ransaking under etterforsking

Mistankekravet for å ransake i det private rom er ifølge straffeprosessloven § 192 skjellig grunn til mistanke om begått kriminalitet. Etter vanlig oppfatning innebærer formuleringen et krav om sannsynlighetsovervekt for at den som det ransakes hos har begått den straffbare handling, se NOU 1997: 12 side 57, Andenæs II 2000 side178 og Bjerke/Keiserud I 2001 side 685. Strafferammekravet er oppfylt allerede ved mistanke om en straffbar handling som kan medføre frihetsstraff. Hensett til at ransaking i et privat hjem må anses som et inngripende tvangsmiddel, er strafferammekravet overraskende lavt. Men det ble overveid ved lovrevisjonen i 1981, se Straffeprosesslovkomiteens innstilling side 248.

Straffeprosessloven av 1887 hadde et indikasjonskrav. Det måtte foreligge ”grunn til å anta” at ransakingen ville lede til ”oppdagelse av den straffbare handlings spor”. Straffeprosesslovkomiteen foreslo dette endret slik at det er tilstrekkelig at ransakingen ble iverksatt for å finne bevis, gjenstander som kan beslaglegges eller for å foreta pågripelse.

Ifølge Straffeprosesslovkomiteens innstilling side 249 må vurderingen bero på om handlingens art og omstendighetene for øvrig gjør det ”naturlig og rimelig å gå til et slikt etterforskingskritt”. I motivuttalelsen stilles det svært beskjedne krav for å ransake. Det sies endog at hvis mistanken gjaldt en forbrytelse av noen betydning, kunne det ”ofte være grunn til ransaking hos mistenkte uansett sannsynligheten for et positivt resultat”. Dette går langt i å åpne for rutineransakinger.

Med det lave strafferammekravet som gjelder for ransaking, og med et indikasjonskrav som neppe utgjør noen skranke, vil forholdsmessighetskravet få en særlig betydning. Kravet er ikke uttrykkelig formulert i straffeprosessloven § 192, men følger av straffeprosessloven § 170 a. I tillegg stiller straffeprosessloven § 201 krav til gjennomføringen. Ransakingen skal foretas så skånsomt som forholdene tilsier.

Primærkompetansen til å beslutte ransaking ligger hos retten, se straffeprosessloven § 197 første ledd. Når retten treffer sin avgjørelse i form av en beslutning, er det ikke noe krav om at dette skal skje i rettsmøte, jf straffeprosessloven § 53. Av den grunn vil ikke mistenkte ha rett til å bli underrettet på forhånd. Men retten vil ha adgang til å varsle siktede og eventuelt hans forsvarer om påtalemyndighetens begjæring forutsatt at slikt varsel kan gis uten skade eller fare for etterforskingen. Dessuten må påtalemyndigheten gis adgang til å uttale seg om varslingsspørsmålet, se Bjerke LoR 1982 side 216. Spørsmålet om lovfesting av varsling ble tatt opp i Ot prp nr 53 (1983-84) side 98-99, men departementet kom til at:

”det ikke synes å være tilstrekkelig grunn til å gi regler i den nye straffeprosessloven om varsling av siktede i forbindelse med rettens avgjørelse (i beslutnings form) om bruk av tvangsmidler. Man antar imidlertid – slik som også anført av førsteamanuensis Bjerke – at den nye straffeprosessloven ikke vil være til hinder for at retten kan varsle siktede når den antar at dette ikke vil være til skade for etterforskningen og forutsatt at påtalemyndigheten er gitt adgang til å uttale seg om varslingsspørsmålet. Men man forutsetter at slik varsling bare vil være aktuell i sjeldne unntakstilfelle.”

En ”beslutning” kan i utgangspunktet treffes formløst. Men straffeprosessloven § 197 tredje ledd foreskriver at beslutningen så vidt mulig skal være skriftlig, og opplyse om hva saken gjelder, formålet med ransakingen og hva den skal omfatte. Det er ikke noe krav i loven at hjemmelen skal angis. Men det må være en selvfølge at det i tilknytning til formålet angis hvilken bestemmelse i straffeprosessloven §§ 192 flg formålet finnes, se Bjerke/Keiserud I 2001 side 694.

Bestemmelsen krever heller ikke at det angis hva retten bygger på når kravet om skjellig grunn til mistanke er oppfylt. Dette er i samsvar med det tradisjonelle syn i straffeprosessloven av 1887. I straffeprosessloven av 1983 ble det i § 184 annet ledd krevd en kortfattet begrunnelse ved varetektsfengsling. I Rt 1981 side 1199 la Høyesterett til grunn at loven måtte tas på ordet når gjaldt ved ransaking. For at det skulle være nødvendig å angi det faktiske grunnlaget, måtte det foreligge spesielle forhold. Etter utvalgets syn bør det stilles opp som et alminnelig prinsipp at mistankegrunnlaget må angis når det besluttes bruk av tvangsmidler. Det er særlig i angivelsen av de konkrete forhold at mistenktes vern ligger.

Formålet med ransaking ville ofte forspilles hvis politiet alltid måtte vente på rettens tillatelse. Derfor er påtalemyndigheten i straffeprosessloven § 197 annet ledd gitt hastekompetanse dersom en utsettelse i påvente av rettens beslutning kan medføre at formålet med ransakingen ødelegges. Kompetansen er lagt til påtalemyndigheten, jf straffeprosessloven § 55. Gjelder det beslutning om å ransake redaksjonslokale eller tilsvarende, skal beslutningen tas av statsadvokat. Hastekompetansen kan benyttes når det er sannsynlig at etterforskingen vil bli vesentlig skadelidende. Dette vilkåret er strengt. Innst O nr 72 (1984-85) side 17 forutsetter Justiskomiteen at ”det bare i heilt ekstraordinære tilfeller at dette blir aktuelt”.

Formreglene i straffeprosessloven § 197 tredje ledd gjelder også når beslutningen om ransaking treffes av påtalemyndigheten. Beslutningen kan treffes muntlig, men i så fall skal den snarest mulig nedtegnes. Ved bruk av hastekompetanse under ransaking trenger ikke beslutningen og forelegges retten til ettergodkjennelse slik som ved telefonkontroll. Det er heller ikke anledning til å påkjære en ransaking etter at ransakingen er gjennomført, se Rt 1997 side 1590. Lovligheten av et beslag tatt under ransakning vil likevel kunne bringes inn for forhørsretten etter straffeprosessloven § 208.

Ifølge straffeprosessloven § 198 første ledd nr 3 kan også polititjenestemenn ha kompetanse til å iverksette ransaking. Men i så fall må det foreligge sterk mistanke om et straffbart forhold som kan medføre mer enn 6 måneders fengsel, og det må være en nærliggende fare for at formålet med ransakingen ellers ville forspilles. Sterk mistanke innebærer at det foreligger en betydelig sannsynlighetsovervekt for at den det skal ransakes hos har begått en bestemt straffbar handling, se Rt 1993 side 1025.

Selve ransakingen skal foregå åpent med mindre vilkårene i straffeprosessloven § 200 a for hemmelig undersøkelse er oppfylt. Før ransakingen settes i verk, skal beslutningen leses eller forevises. Hvis det ikke foreligger skriftlig beslutning, skal det opplyses hva saken gjelder og formålet med ransakingen. Så vidt mulig skal et vitne som ikke er inhabilt være tilstede. Er mistenkte ikke tilstede, skal en av hans husstand eller nabo tilkalles. Ved ransaking av redaksjonslokale, skal redaktøren eller hans stedfortreder tilkalles, se straffeprosessloven §§ 199 og 200.

Det skal på stedet eller snarest mulig settes opp en rapport om ransakingen, og den skal medundertegnes av vitnet, se straffeprosessloven § 199 annet ledd.

7.7.3.4.2 Ransaking i forebyggende øyemed

Det er ikke gitt hjemmel for å foreta ransaking i forebyggende øyemed. Ettersom både legalitetsprinsippet og EMK art 8 forutsetter hjemmel i lov med mindre det foreligger samtykke, vil ikke politiet i dag kunne foreta forebyggende ransaking med mindre vilkårene for nødrett skulle foreligge.

7.7.4 Hemmelig ransaking

7.7.4.1 Bakgrunnen for gjeldende rett

Som følge av varslingsreglene i straffeprosessloven § 200, hjemler ikke straffeprosessloven § 192 hemmelig ransaking. I de fleste tilfeller vil hensynet til etterforskingen være tilstrekkelig ivaretatt ved at mistenkte først blir informert ved iverksettelsen av ransakingen. Varsel om ransaking kan i enkelte tilfeller virke ødeleggende på den videre etterforsking med sikte på å få fellende bevis. I Treholt-saken gjennomførte politiet ca 8 uker før pågripelsen to ransakinger av Treholts hjem uten at det ble gitt underretning før etter at tiltale var tatt ut. Politiet fotograferte blant annet Treholts avtalebok og fikk på den måte opplysninger som gjorde det mulig å for politiet å være tilstede på rett sted til rett tidspunkt i den videre etterforsking, se NOU 1993: 3 side 31. I det forebyggende arbeid vil behovet for å innhente opplysninger i hemmelighet, gjøre seg gjeldende med samme styrke. I debatten etter Treholt-saken ble det hevdet at slik hemmelig ransaking var uten hjemmel i straffeprosessloven, og at den heller ikke kunne forsvares ut fra nødrettsbetraktninger, se kapittel 5.4.5. Dette førte til at Sikkerhetsutvalget NOU 1993: 3 side 49 foreslo at det burde åpnes en:

”begrenset adgang til, innenfor snevre grenser og under nærmere angitte vilkår, å foreta hemmelig ransakinger i saker vedrørende terrorisme og rikets sikkerhet. ... Adgangen til hemmelig ransaking bør bare gis når i saker hvor det foreligger mistanke om overtredelse av straffebestemmelser som gir grunnlag for telefonavlytting ... . Det må også være en forutsetning at hemmelighold er av avgjørende betydning for etterforskingen.”

Sikkerhetsutvalgets syn fikk tilslutning av Metodeutvalget i NOU 1997: 15 side 109-110, som foreslo at vilkårene for hemmelig ransaking burde være de samme som ved kommunikasjonsavlytting. Også departementet betraktet hemmelig ransaking som en inngripende etterforskingsmetode, og foreslo som Metodeutvalget å ha samme vilkår som ved kommunikasjonsavlytting, men foreslo et kriminalitetskrav på 10 år uten at det ble gjort unntak for narkotikasaker og saker om rikets sikkerhet. Departementet viste til at krenkelsen av den private sfære ble særlig stor når mistenkte ikke fikk beskjed, og viste til at uskyldige tredjepersoner som tilhører mistenktes husstand ville bli rammet, se Ot prp nr 64 (1998-99) side 108. Justiskomiteen sluttet seg til departementets forslag, men gjorde unntak fra kriminalitetskravet for saker om rikets sikkerhet og narkotika, se Innst O nr 3 (1999-2000) side 16.

7.7.4.2 Forholdet til EMK art 8

Hemmelig ransaking vil på samme måte som alminnelig ransaking falle inn under vernet i EMK art 8 (1). Metoden krever derfor hjemmel i lov og må være nødvendig i et demokratisk samfunn. Ettersom den som utsettes ikke gjøres oppmerksom på inngrepet, vil en hemmelig ransakning utgjøre et større inngrep. Ved slike krenkelser av den private sfære vil prosessuelle garantier utgjør et sentralt moment i EMD's vurdering av forholdsmessigheten, se Ot prp nr 64 (1998-99) side 107.

7.7.4.3 Gjeldende rett

7.7.4.3.1 Hemmelig ransaking under etterforsking

Betingelsene for hemmelig ransaking er de samme som for kommunikasjonsavlytting. Det kreves ifølge straffeprosessloven § 200 a sannsynlighetsovervekt for at det er begått en straffbar handling. Kriminalitetskravet er mistanke om en handling som etter loven kan medføre fengsel i 10 år eller mer, eller at mistanken må gjelde overtredelse av en av bestemmelsene i straffelovens kapittel 8 og 9, eller av straffeloven § 162 første ledd eller straffeloven § 317, jf § 162. Også indikasjonskravet er det samme. Metoden kan bare anvendes når det er overveiende sannsynlig at saken ikke vil bli oppklart ved hjelp av mindre inngripende etterforskingsmetoder. Det alminnelige krav ifølge straffeprosessloven § 170 a om forholdsmessighet under etterforsking, gjelder også ved hemmelig ransaking.

Hemmelig ransaking krever rettens tillatelse etter begrunnet begjæring fremsatt av politimesteren. Retten treffer sin avgjørelse ved kjennelse. Etter straffeprosessloven § 200 a tredje ledd første punktum får straffeprosessloven § 216 e annet ledd om kommunikasjonskontroll tilsvarende anvendelse. Det innebærer at den mistenkte ikke får partsrettigheter ved behandlingen av om tillatelse skal gis. Men mistenkte skal i medhold av straffeprosessloven § 100 a ha oppnevnt forsvarer som skal ha dokumentinnsyn og rett til å uttale seg før avgjørelsen treffes. Forsvareren kan påkjære kjennelsen.

Dersom det ved opphold er stor fare for at etterforskingen vil lide, kan ordre fra påtalemyndigheten tre istedenfor rettens kjennelse, se straffeprosessloven § 200 a sjette ledd som henviser til straffeprosessloven § 216 d annet ledd. Men i så fall skal saken snarest mulig og innen 24 timer forelegges retten som skal vurdere om vilkårene var oppfylt og gi en etterfølgende godkjenning.

Selv om hemmelig ransaking gjennomføres uten varsel, skal den mistenkte i utgangspunktet underrettes om en hemmelig ransaking i ettertid. Straffeprosessloven § 200 a tredje ledd annet punktum åpner for at underretningen kan utsettes eller unnlates. Avgjørelsen treffes av retten ved kjennelse. Utsatt underretning kan bare tillates når det er strengt nødvendig av hensyn til etterforskingen. I så fall kan det besluttes at underretningen kan utsettes i 8 uker etter inngrepet. Hensynet til den fortsatte etterforsking kan tilsi at underretningen utsettes ytterligere. Fristen kan derfor forlenges. I saker om rikets sikkerhet kan det besluttes at underretningen skal utsettes i inntil 6 måneder om gangen, og det kan også besluttes at underretning helt kan unnlates. Blir det tatt ut tiltale, skal underretning gis med mindre det besluttes fortsatt hemmeligholdelse etter straffeprosessloven § 242 a.

7.7.4.3.2 Hemmelig ransaking i forebyggende øyemed

Straffeprosessloven § 200 a krever mistanke om en begått straffbar handling dersom hemmelig ransaking skal iverksettes, og hjemler derfor ikke hemmelig ransaking i forebyggende øyemed. Under gitte omstendigheter vil nødrett kunne være kompetansegrunnlag for slik ransaking. Riktignok er den alminnelige oppfatning at når lovgiveren har åpnet for hemmelig ransaking under etterforsking, følger det antitetisk at metoden er forbudt i forebyggende øyemed, se kapittel 5.4.5. Men etter utvalgets syn fører resonnementet ikke lenger enn at hemmelig ransaking i forebyggende øyemed er forbudt i normaltilfellene. Det er ingen holdepunkter for at lovfestingen skulle utelukke bruk av nødrett.

7.7.5 Dataavlesning

7.7.5.1 Metoden

Skal politiet kunne lese meldinger som er profesjonelt kryptert, må de enten ha krypteringsnøkkelen eller lese av innholdet før kryptering. En måte å lese meldingen før krypering, er å legge inn et dataprogram i maskinen som leser av aktivitet før kryptering, og som deretter sender ukrypterte meldingen som en skjult e-post til politiet. Slike dataprogrammer kan sendes som en e-post med et skjult vedlegg til den datamaskin som skal avleses, eller kan legges inn på maskinen for eksempel i forbindelse med en hemmelig ransaking. Metoden er beskrevet i et danske lovforslag:

”Dette særlige edb-program indebærer endvidere mulighed for, at politiet kan registrere samtlige indtastinger, som brugeren af computeren foretager. Programmet kan således registrere og videresende oplysninger til politiet om, at computeren bliver åpnet, at der foretages opkald til internetadresser – for eksempel hjemmesider – samt indtastinger i øvrigt på computeren, herunder oprettelse, indtasting og redigering af dokumenter, regnskaber mv.”

7.7.5.2 Gjeldende rett

I dansk rett ble det åpnet for metoden i forslaget til lovendringer etter terroranslaget 11. september 2001 etter at Høyesterett i UfR 1999 side 985 hadde kommet til at metoden i realiteten innebar en gjentatt ransaking som ikke var tillatt etter den danske retsplejelov. Tilsvarende må gjelde etter norsk rett.

7.7.6 Ransaking hos andre enn mistenkte

Straffeprosessloven § 192 annet ledd åpner for ransaking hos person som ikke er mistenkt dersom den mistenkte har tilknytning til rommet som ransakes. I utgangspunktet må vilkårene for ransaking hos en mistenkt være oppfylt slik at det må være skjellig grunn til å mistanke om en handling som etter loven kan medføre frihetsstraff. Ordlyden i straffeprosessloven § 192 annet ledd skulle tilsi at mistanken måtte rette seg mot en bestemt person, men ifølge Straffeprosesslovkomiteens innstilling side 249 er ikke det noe vilkår.

Bestemmelsen regner opp tre situasjoner hvor slik ransaking kan iverksettes. Handlingen må enten være foretatt eller mistenkte pågrepet der det ransakes, mistenkte må ha vært der under forfølgning på fersk gjerning eller ferske spor, eller det må for øvrig være ”særlig grunn” til å anta at mistenkte der kan pågripes, eller at det der kan finnes bevis eller ting som kan beslaglegges eller som det kan tas heftelse i. Det følger av motivene at nr 1 og nr 2 i § 192 annet ledd ikke uttrykker mer enn det som ligger i ”særlig grunn” i nr 3. Motivene er tause om hva som ligger i kravet om ”særlig grunn”. I Rt 1999 side 805 har Høyesterett omfortolket dette til et krav om sannsynlighetsovervekt for å oppnå formålet. I tillegg til indikasjonskravet i annet ledd, gjelder forholdsmessighetskravet i straffeprosessloven § 170 a. Så lavt som kriminalitetskravet er, vil den konkrete forholdsmessighet kunne sette begrensninger for å benytte et så inngripende tvangsmiddel som å ransake hos en person som ikke er mistenkt for noe straffbart, selv om indikasjonskravet er oppfylt. Rettssikkerhetsgarantiene er også de samme som gjelder for ransaking hos den mistenkte selv.

7.7.7 Ransaking av allment tilgjengelig hus eller rom

7.7.7.1 Metoden

Straffeprosesslovkomiteens innstilling side 250 betegner ransaking som gjennomføres på et svakt eller vagt mistankegrunnlag, for ”razzia”. De gjelder ransaking etter straffeprosessloven §§ 193 og 194. Begge bestemmelser åpner for ransaking av hus og rom. Straffeprosessloven § 193 åpner for razzia i rom som er allment tilgjengelig, mens straffeprosessloven § 194 hjemler razzia i private hjem. Det er ikke hjemmel for å ransake personer på et slikt mistankegrunnlag. En bestemmelse i 1887-loven som ga en vid hjemmel til ransaking av tidligere dømte personer, ble sløyfet i 1991 som ”prinsipielt betenkelig”, se Straffeprosesslovkomiteens innstilling side 251.

Både straffeprosessloven § 193 og § 194 krever at ransakingen må inngå i etterforsking av et straffbart forhold. Selv om vilkårene ikke er strenge, utelukker det stikkprøvekontroll.

7.7.7.2 Forholdet til EMK art 8

Da straffeprosesslovkomiteen foreslo straffeprosessloven § 194, ble det lagt til grunn at integritetskrenkelsen kunne forsvares fordi ransakingen ikke kaster mistanke mot den hvis rom krenkes, se innstillingen side 250. Et slikt syn legger for liten vekt på at EMK art 8 (1) gir det private hjem et selvstendige vern. At politiet ikke har mistanke mot eieren, er ikke noe argument for at politiet skal kunne ta seg inn i et privat hjem. Det kan derfor ikke være tvilsomt at slik ransaking i det private hjem faller inn under vernet, slik at vilkårene i EMK art 8 (2) må være oppfylt.

Inngrepet er i samsvar med en lov som er tilgjengelig. Gjennom mistankekravet og kriminalitetskravet er det mulig å forutsi i hvilke situasjoner noen kan utsettes for inngrepet. Men for den enkelte som utsettes for å få sitt hjem ransaket, vil inngrepet fremstå som vilkårlig. Det kan imidlertid etter utvalgets mening ikke innfortolkes noe krav etter EMK art 8 om at den enkelte som utsettes for inngrepet skal kunne innrette seg for å unngå det.

Forholdsmessighetskravet er ivaretatt ved at mistanken må referere seg til en forbrytelse som etter loven kan føre til fengsel i 8 år. Ransaking etter straffeprosessloven § 194 krever i utgangspunktet rettens tillatelse. Men politiet har hastekompetanse, en avgjørelser som ikke krever etterfølgende rettslig godkjennelse. I praksis vil behovet for metoden ofte oppstå i hastesituasjoner. Utvalget mener derfor at det burde vært stilt opp et krav om etterfølgende rettslig godkjennelse når hastekompetansen er anvendt.

7.7.7.3 Razzia i alminnelig tilgjengelig rom

Straffeprosessloven § 193 åpner for at politiet kan gjennomføre razzia i hus eller rom som etter sin art er tilgjengelig for alle og enhver. Dette gjelder restauranter, kino-, teaterhaller og lignende lokaler. Det kreves at det enkelte rom som skal undersøkes er allment tilgjengelig. For andre rom i slike etablissementer, må vilkårene i straffeprosessloven § 192 være oppfylt. For eksempel i en restaurant er det antatt at garderobe og toaletter vil være allment tilgjengelig, men ikke kjøkkenet, se Bjerke/Keiserud I 2001 side 688. Utenfor faller også kontorer, oppholdsrom og arbeidsrom for ansatte. Den utvidede adgang til ransaking gjelder også for hus eller rom der det drives virksomhet som krever tillatelse fra politiet. Det praktiske eksempel er brukthandel etter lov av 22. desember 1999. Også for slike virksomheter må kompetansen være begrenset til rom som er allment tilgjengelig. Den utvidede ransakingsadgangen gjelder også for kaserne, brakke, militært fartøy og militære bygninger og rom. Bestemmelsen hjemler ikke ransaking av personer som befinner seg i slike rom, og heller ikke av ting personen bærer med seg. Slik annet ledd er formulert, er det uklart hvilke begrensning som gjelder for ransaking på militært område utendørs.

Ransaking etter straffeprosessloven § 193 kan gjennomføres uten hensyn til om vilkårene i straffeprosessloven § 192 er oppfylt. Men ransakingen må foretas ”i etterforskingsøyemed” slik at vilkårene i straffeprosessloven § 224 må være oppfylt. Det må foreligge rimelig grunn til å sette i gang etterforsking, og undersøkelsen må være saklig begrunnet. Kravet til saklighet refererer seg til at ransakingen kan være til nytte i etterforskingen. Det må være en mulighet for at ransakingen vil bringe etterforskingen av det straffbare forholdet fremover. I dette ligger også den begrensning at ransakingen ikke må gå lenger enn det som er nødvendig for formålet. Ifølge straffeprosessloven § 170 a må ransakingen heller ikke være uforholdsmessig. Kravet gjelder både ved avgjørelsen av om ransakingen skal iverksettes, og ved selve gjennomføringen. For gjennomføringen stiller dessuten straffeprosessloven § 201 opp et krav om at ransakingen må gjennomføres så skånsomt som mulig, og bare i påtrengende tilfeller om natten og på helligdager.

Straffeprosessloven § 193 stiller ikke opp noen rettssikkerhetsgarantier for å iverksette slike undersøkelser. Beslutningen kan ifølge straffeprosessloven § 198 tas av en polititjenestemann med politimyndighet etter politiloven § 20.

7.7.7.4 Razzia i det private rom

I tillegg til rom som er allment tilgjengelige kan politiet ifølge straffeprosessloven § 194 gjennomføre razzia i private hjem. Det gjelder alle hus og rom innenfor et område der det er grunn til å anta at en som har begått alvorlig kriminalitet, befinner seg, eller det der er grunn til å anta at det finnes bevis eller ting som kan beslaglegges. I så fall kan alle hus og rom i området ransakes.

Det kreves mistanke om en straffbar handling som etter loven kan føre til fengsel i 8 år. Mistanken må referere seg til om en slik forbrytelse er begått. Det kreves ikke at mistanken er rettet mot noen bestemt person. Både Andenæs II 2000 side 180 og Bjerke/Keiserud I 2001 side 698 innfortolker et krav om skjellig grunn til mistanke. Men det er ikke klare holdepunkter for en slik tolkning hverken i ordlyden eller i forarbeidene.

I motsetning til i straffeprosessloven § 193 er det i straffeprosessloven § 194 stilt opp et indikasjonskrav. Det må antas at det innenfor området som ønskes undersøkt kan finnes bevis eller ting som kan beslaglegges. Metoden krever ikke noen kvalifisert sannsynlighet slik som ved ransaking etter straffeprosessloven § 192 annet ledd. En rimelig mulighet er tilstrekkelig. Men det er et vilkår at det letes etter bevis for den straffbare handling ”mistanken” refererer seg til.

Forholdsmessighetskravet i straffeprosessloven § 170 a gjelder, og vil få særlig betydning fordi det er tale om et alvorlig inngrep som kan fortas mot personer som overhodet ikke kan mistenkes for å begått straffbare handlinger. På den annen side gjelder et strengt kriminalitetskrav.

På samme måte som ransaking av allment tilgjengelig sted, kan beslutningen ifølge straffeprosessloven § 198 tas av en polititjenestemann med politimyndighet etter politiloven § 20. Å legge kompetansen så lavt for å iverksette ransaking i det private rom, er prinsipielt betenkelig. Når ransakingen foregår på steder som nyter vern etter EMK art 8 (1), er hjemmelen problematisk.

7.7.8 Ransaking av person

7.7.8.1 Metoden

Straffeprosessloven § 195 åpner for ransaking av person, men gir ingen definisjon av hva det innebærer. Ifølge Straffeprosesslovkomiteens innstilling side 251 omfatter ransaking først og fremst undersøkelse av personens klær, væske eller ting. Dernest omfattes også det å lete etter gjenstander som er festet til de ytre deler av kroppen. Det kan for eksempel være å lete etter en ring festet i håret, eller narkotika festet med tape i armhulen, altså gjenstander som fysisk kan beslaglegges. Men ransaking er ikke begrenset til å søke etter ”gjenstander”. Etter norsk rett faller også ”legemsbesiktigelse” inn under ransaking, se Straffeprosesslovkomiteens innstilling side 251. Det gjelder utvortes besiktigelse av selve kroppen for å lete etter spor som kloremerker, blodflekker, bitemerker eller kruttslam. Inn under ransaking faller kun en ytre besiktigelse uten noen form for inngrep. Er det aktuelt å gå inn i kroppen for å foreta medisinsk undersøkelse eller lete etter gjenstander, må hjemmel søkes i straffeprosessloven § 157 som hjemler kroppsundersøkelse.

Det finnes eksempler på at politiet etter anmodning fra skoleledelsen, har deltatt i ransaking på skoler der elevene må finne seg i at narkotikahunder snuser på skolesekken. Riksadvokaten har lagt til grunn at slik utvendig undersøkelse av skolesekkene med hund er ransaking, se TfS 2000 side 128.

7.7.8.2 Ransaking av mistenkt person

For å ransake person i etterforskingsøyemed kreves skjellig grunn til mistanke – altså sannsynlighetsovervekt. Kriminalitetskravet er at det foreligger mistanke om en handling som kan medføre frihetsstraff. Det er altså det samme kravet som for ransaking av bolig, rom eller oppbevaringssted. Hensett til at Straffeprosesslovkomiteen anså ransaking av en person som et meget inngripende tvangsmiddel, er kriminalitetskravet overraskende lavt. Det må likevel være ”grunn til å anta” at ransakingen kan føre til oppdagelse av bevis eller av gjenstander som kan beslaglegges. Dette indikasjonskravet er ment å markere at ransaking av person er alvorligere inngrep enn ransaking av hans hjem, se Straffeprosesslovkomiteens innstilling side 250. Men noen særlig tilstramning medfører ikke vilkåret. Vilkåret medfører bare at det må være holdepunkter for å oppnå formålet. Graden av sannsynlighet er ikke angitt. Andenæs II 2000 side 181 antar at en rimelig mulighet er nok. Forholdsmessighetskravet er det samme som ved husransaking, jf straffeprosessloven §§ 170 a og 201. Også rettssikkerhetsgarantiene er de samme ved ransaking av mistenkt person som ved husransaking.

7.7.8.3 Ransaking av ikke mistenkt person

Straffeprosessloven § 195 annet ledd hjemler også ransaking av person som ikke er mistenkt for noe straffbart forhold. Men ransakingen må foregå i forbindelse med etterforsking av en konkret straffbar handling. Mistankekravet er det samme som ved ransaking av en mistenkt. Kriminalitetskravet er at handlingen mistanken gjelder kan føre til straff av fengsel i mer enn 6 måneder. Dette åpner for ransaking i forbindelse med relativt ubetydelig kriminalitet. Vilkåret harmonerer dårlig med kravet om en strafferamme på 8 år for å ransake i uskyldig tredjeparts hjem.

Indikasjonskravet er også strengere enn ved ransaking av en mistenkt. For å kunne ransake en tredjemann kreves at ”særlige omstendigheter taler for å foreta en slik ransaking”. Hva som nærmere ligger i dette, er uklart. Det kan se ut som om meningen har vært å signalisere at kroppsransaking av en ikke mistenkt person bare skal benyttes som unntak, se Straffeprosesslovkomiteens innstilling side 250. Uansett vil formålkravet medføre begrensninger i anvendelsesområdet. Ransakingen kan bare gjennomføres når det er grunn til å anta at det vil føre til oppdagelse av bevis eller ting som kan beslaglegges. I tillegg vil forholdsmessighetskravet begrense bruken av metoden. Ransaking av en som ikke er mistenkt, vil fort være et uforholdsmessig inngrep.

Også rettssikkerhetsgarantiene er de samme som ved ransaking av en mistenkt. Det er straffeprosessloven § 197 som får anvendelse i begge tilfeller. Dersom vedkommende ikke samtykker, må politiet innhente rettens samtykke. Påtalemyndigheten – og i visse tilfeller politiet – har likevel hastekompetanse, se straffeprosessloven §§ 197 annet ledd og 198.

7.7.8.4 Ransaking av person i forebyggende øyemed

Gjeldende rett åpner derfor ikke for ransaking av person i forebyggende øyemed.

7.7.9 Visitasjon av person i forebyggende øyemed

7.7.9.1 Metoden

I 1999 fikk politiloven en ny midlertidig § 10 a som åpnet for visitasjon av personer på offentlig sted for å søke etter våpen. Departementet definerte i Ot prp nr 79 (1998-99) side 5 visitasjon som:

”En ytre besiktigelse av personens kropp, samt undersøkelse av vedkommendes klær, veske og øvrige håndbagasje.”

Denne definisjon er identisk med definisjonen av ransaking etter straffeprosessloven som også innbefatter kroppsbesiktigelse, se punkt 7.7.8.1. Men det er ikke tilstrekkelig grunn til å la visitasjon etter politiloven innbefatte kroppsbesiktigelse. Ut fra formålet, som er å lete etter gjenstander, kan ikke visitasjon gå lenger enn til en ytre underskkelse av personens klær og håndbagasje. En mer treffende definisjon finnes i Ot prp nr 22 (1994-95) side 62 der visitasjon etter politiloven § 10 er definert:

”Med visitasjon menes besiktigelse og undersøkelse av en persons klær uten på kroppen, av vedkommendes klær, væske og lignende i den hensikt å finne bestemte gjenstander.”

Når formålet er å finne gjenstander, kan det ikke være adgang til å besiktige selve kroppen, se Auglend/Mæland/Røsandhaug 1998 side 439.

7.7.9.2 Bakgrunnen for gjeldende rett

Bakgrunnen for politiloven § 10 a var konkrete voldsepisoder som fikk noen stortingsrepresentanter til reise spørsmål om politiet burde få utvidet adgang til å undersøke personer etter våpen. Dette førte til at Riksadvokaten foreslo en bestemmelse som ga politiet hjemmel til å visitere person etter våpen på offentlig sted. Visitasjonen kunne gjennomføres i et nærmere bestemt område og tidsrom etter særskilt forhåndstillatelse av politimesteren.

Selv om hjemmelen var forholdsvis vid, inneholdt den klare begrensninger. Formålet var angitt til å avdekke ulovlig innehav av våpen for å forebygge kriminalitet. Det lå en begrensning i kravet til utvelgelse av tid og sted for visitasjonen, og i kravet til beslutning fra politimesteren. En ytterligere begrensning lå i at ikke enhver person som befant seg på stedet, kunne visiteres. Det måtte være grunn til å undersøke om vedkommende person var i besittelse av våpen. Riksadvokatens forslag hjemlet med andre ord ikke stikkprøvekontroller. Departementet fulgte i Ot prp nr 79 (1998-99) opp Riksadvokatens forslag med visse presiseringer. I proposisjonen ble det foreslått at politimesteren bare kunne gi samtykke til visitasjon på steder eller i situasjoner hvor vold erfaringsmessig lett utøves. Bestemmelsen ble vedtatt ved lov av 16. juli 1999 nr 65.

Bestemmelsen i politiloven § 10 a var midlertidig, og skulle evalueres etter tre år. Oppdraget ble gitt til en arbeidsgruppe bestående av representanter utelukkende fra påtalemyndighet og politi. Arbeidsgruppens rapport førte til politiloven § 7 a.

7.7.9.3 Forholdet til EMK art 8

Når noen blir stanset på gaten og må finne seg i å bli visitert, utgjør dette et inngrep i personens rett til bevegelsesfrihet. Selve visitasjonen vil også være en krenkelse av personens psykiske og kroppslige integritet. Visitasjon er således klart et inngrep etter EMK art 8 (1), og kan bare gjennomføres dersom vilkårene i EMK art 8 (2) er oppfylt.

Utvalget kjenner ikke til EMD-avgjørelser som drøfter når visitasjon kan forsvares som nødvendig i et demokratisk samfunn. Trolig vil den enkelte stat kunne utøve et betydelig skjønn. Enkelte land som for eksempel England har gått meget langt i å åpne for forebyggende visitasjon.

Praksis fra lignende saker viser at EMD særlig vurderer om hjemmelen klart angir når og hvor visitasjon kan iverksettes. I den utstrekning politiet har fått en skjønnsmessig kompetanse, vil oppmerksomheten rette seg mot om rammeverket rundt skjønnsutøvelsen er tilstrekkelig. Etter utvalgets syn er ”steds- og situasjonsbegrensningen” i § 7 så vagt formulert at det kan oppstå problem i forhold til EMK art 8 (2).

7.7.9.4 Visitasjon etter gjeldende rett

Politiloven § 7 a gir politiet adgang til å visitere personer eller kjøretøy som befinner seg på ”offentlig sted”. Det omfatter ”område som enten er bestemt for alminnelig ferdsel eller steder som er alminnelig beferdet”, se Ot prp nr 79 (1998-99) side 18. Et sted er bestemt for alminnelig ferdsel når det er tilrettelagt for alminnelig bevegelse, typisk veier, parker, torg, brygge og lignende. Alternativet ”steder som er alminnelig beferdet” omfatter områder hvor ferdsel rent faktisk foregår i et visst omfang. Det er ikke noe krav om at stedet er i offentlig eie, se Rt 1959 side 578. Også innomhusarealer kan falle inn under uttrykket ’offentlig sted’ dersom det er allment tilgjengelig.

Visitasjon etter politiloven § 7 a er et forebyggende tiltak. Det kreves derfor ikke at den som visiteres kan mistenkes for å ha begått en straffbar handling. Normalt er det straffbart å besitte våpen slik at en visitasjon lett går over i en etterforsking.

Bestemmelsen åpner for å visitere personer i to prinsipielt forskjellige situasjoner. Ifølge § 7 a første ledd bokstav b kan politiet visitere i situasjoner eller på steder hvor det er grunn til å anta at noen planlegger eller forbereder straffbare handlinger som krenker noens liv, helse eller frihet. Her stilles det opp et forberedelseskrav, et mistankekrav og et kriminalitetskrav. Mens det for å gripe inn avvergende etter politiloven § 7 må foreligge en nærliggende trussel, kan det etter § 7 a gripes inn på et tidligere stadium i utviklingen frem til fullbyrdelsen. Det er tilstrekkelig med ”planlegging eller forberedelse”. Mistankekravet går ut på at det må foreligge grunn til å anta at handlingen forberedes. Det må foreligge objektive holdepunkter for å konstatere en viss sannsynlighet utover den rene mulighet. Det kreves ikke sannsynlighetsovervekt. Kriminalitetskravet følger av at visitasjonen bare kan foretas for å hindre straffbare handlinger som krenker noens liv, helse eller frihet.

Politiloven § 7 første ledd bokstav a åpner for visitasjon ut fra en historisk betraktning. Politiet kan gjennomføre visitasjon i situasjoner eller på steder hvor det erfaringsmessig begås straffbare handlinger som krenker liv, helse eller frihet. Det er ikke noe krav at det faktisk er begått slike handlinger på det sted der visitasjonen skal gjennomføres, men slike handlinger må erfaringsmessig begås på slike steder eller i slike situasjoner. Erfaringsgrunnlaget må imidlertid tilsi en mulighet for at slike handlinger vil bli begått der også når visitasjonen foretas.

Hvilken geografisk begrensning som ligger i at visitasjonen kan foretas på ”steder” hvor det erfaringsmessig brukes våpen, er uklart. Selv om handlinger erfaringsmessig begås i for eksempel Oslo, kan ikke visitasjonen foretas overalt i Oslo. Om det ofte brukes kniv utenfor restaurantene eller i drosjekøer i Oslo sentrum, kan heller ikke visitasjon foretas utenfor alle restauranter og i alle drosjekøer i byen. Men nærmere hvilke geografiske begrensninger som gjelder, er hverken presisert i ordlyden eller i forarbeidene. Både Arbeidsgruppen og departementet gjentar kun bestemmelsens ordlyd. Utvalget er kjent med tillatelser som åpner for visitasjon i ”sentrum krets”. Lovteksten stiller heller ikke noen begrensning for når på døgnet visitasjonen kan foretas. I praksis har vilkåret blitt tolket meget vidt.

Etter begge alternativene kreves at det er ”grunn til å undersøke om noen er i besittelse av våpen”. Slik politiloven § 10 a var formulert, kunne politiet bare visiteres de personer som det var grunn til tro var i besittelse av våpen. Ifølge Ot prp nr 79 (1998-99) side 18 krevde vilkåret:

”objektive (dvs. ytre konstaterbare og etterprøvbare) opplysninger som kan tyde på at vedkommende bærer våpen. Sannsynlighetsovervekt kreves ikke. Slik ”grunn til å undersøke” må påvises for hver person som skal visiteres.”

Når dette ifølge § 7 a er endret til et krav om grunn til ”noen” av personene er besittelse av våpen, er det åpnet for stikkprøvekontroll. I Arbeidsgruppensrapport om erfaringene med praktiseringen av § 10 a, heter det på side 19:

”Flere politidistrikt mener at det er en svakhet at bestemmelsen ikke kan brukes for tilfeldig visitasjon i forebyggende hensikt i en drosjekø, restaurantkø og ved idrettsarrangement, jf kravet om at ”grunn til å undersøke” må påvises for hver person.”

Arbeidsgruppen var enig, og i innstillingen side 28 heter det om vilkåret i bokstav a at det hovedsakelig var en videreføring av politiloven § 10 a. Men det heter også at slik bestemmelsen nå er foreslått, ”vil den i første rekke ta sikte på gjennomføring av stikkprøvevisitasjoner”. Stikkprøvekontroll er likevel vanskelige å forene med det arbeidsgruppen skriver i fortsettelsen:

”Det forutsettes at det foreligger troverdige opplysninger som gir grunn til å undersøke om vedkommende kan være i besittelse av eller oppbevarer våpen. Etter arbeidsgruppens oppfatning må det være tilstrekkelig at vedkommende person eller kjøretøy må antas å ha tilknytning til den straffbare handlingen som søkes avverget. Særskilte opplysninger om hver enkelt person eller hvert enkelt kjøretøy behøver således ikke foreligge. Her vil politiet bygge på sin vurdering på generelle opplysninger om miljøet og spesielle opplysninger i den enkelte sak. Det vil følgelig være politiets samlede informasjon om situasjonen som er under oppseiling og opplysninger om personer og kjøretøy som tilhører vedkommende miljø, som må være avgjørende for beslutningen om å foreta visitasjon.”

I proposisjonen er denne motivuttalelsen utelatt uten at det er nærmere forklart, se Ot prp nr 58 (2001-2002) side 27. Det må antakelig tolkes slik at departementet har forutsatt at også personer som det ikke er konkret grunn til å undersøke, kan visiteres.

Politiloven § 7 a må suppleres med de alminnelige prinsipper for utøvelse av politimyndighet i politiloven § 6. Ifølge den tidligere bestemmelse i politiloven § 10 a annet ledd måtte politiet fortrinnsvis anvende teknisk apparat, og bare gjennomføre ordinær visitasjon hvis undersøkelsen med metalldetektor ga skjellig grunn til mistanke. Blant de uttalelser som lå til grunn for politidirektoratets konklusjoner ble det fremholdt at selv om metalldetektoren var effektiv og lite legemskrenkende, oppdaget den ikke stikk- og slagvåpen som er produsert av plast og ben. Arbeidsgruppen foreslo derfor at bestemmelsen skulle utgå og viste til at politiloven har alminnelige regler om hvilke midler politiet kan benytte i tjenesten. Departementet sluttet seg i Ot prp nr 58 (2001-2002) side 18 til arbeidsgruppens forslag, men understreket at for visitasjon av personer bør det fortsatt brukes metalldetektor eller andre tekniske hjelpemidler i den grad det er mulig. Dette må innebære en skjerping av subsidiaritetsprinsippet i politiloven § 6 annet ledd.

Politiloven slår fast politiets plikt til å opptre saklig og objektivt. Dette er et særlig viktig prinsipp når politiet har myndighet til å foreta stikkprøvekontroller av personer. Visitasjonen må ikke brukes på en måte som diskriminerer enkelte befolkningsgrupper. Bestemmelsen må heller ikke anvendes for å lete etter andre gjenstander, som for eksempel tyvgods eller narkotika.

Den konkrete visitasjon må heller ikke fremstå som et uforholdsmessig inngrep. Særlig stikkprøvekontroller vil lett kunne fremstå som uforholdmessige dersom politiet visiterer personer som det ikke er holdepunkter for at er i besittelse av våpen. I så fall er det tvilsom proporsjonalitet mellom inngrepet og målet med tjenestehandlingen.

Ifølge politiloven § 7 a skal det treffes en forhåndsbeslutning om å gjennomføre visitasjon. Beslutningen skal tas av politimesteren eller den han bemyndiger. I Ot prp nr 58 (2001-2002) side 27 er det forutsatt at kompetansen ikke legges på for lavt nivå i kommandolinjen, og normalt ikke lavere enn til driftsenhetsleder eller tilsvarende. Beslutningen skal nedtegnes og begrunnes skriftlig, så vidt mulig før visitasjonen skjer. Det er bare beslutningen om å aktivere visitasjon etter § 7 a, hvor den skal holdes og i hvilket tidsrom, som skal tas på ledernivået. Den konkrete visitasjon i henhold til beslutningen kan tas av tjenestemannen.

7.7.9.5 Visitasjon og beslag

Bestemmelsen i § 7 a hjemler ikke beslag av våpen som oppdages. Ifølge politiloven § 7 annet ledd kan politiet ta farlige gjenstander ”i forvaring”. Men den bestemmelsen forutsetter at det foreligger en nærliggende risiko for at våpenet skal benyttes der og da. Ulovlig våpeninnehav er straffbart, og så snart politiet er på sporet av et våpen, vil den fortsatte undersøkelse være etterforsking slik at våpenet kan beslaglegges i medhold av straffeprosessloven § 203 med sikte på inndragning.

7.7.10 Kroppsundersøkelse

7.7.10.1 Metoden

Ransaking av person etter straffeprosessloven § 195 gir adgang til utvortes besiktelse av legemet. Undersøkelse av eller i kroppen vil være kroppsundersøkelse. Dette omfatter alle former for undersøkelser, bare med den begrensning at undersøkelsen må kunne foretas uten fare og smerte, se straffeprosessloven § 157 første ledd og påtaleinstruksen § 10-4. Bestemmelsen åpner for at politiet søke etter gjenstander i kroppens hulrom. Blodprøve er uttrykkelig nevnt som eksempel på kroppsundersøkelse i straffeprosessloven § 157. Det samme gjelder innhenting av annet biologisk materiale med sikte på å gjennomføre DNA-analyse, se nærmere Bjerke/Keiserud I 2001 side 586. Både EMK art 8 og legalitetsprinsippet krever at kroppsundersøkelse må ha hjemmel i lov. Medfører undersøkelsen smerte kan også EMK art 3 (1) kunne oppstille skranker.

7.7.10.2 Fysiske undersøkelser etter gjeldende rett

Det var først ved lovendringen i 1979 at straffeprosessloven fikk en bestemmelse som hjemlet slike undersøkelser. Ifølge Straffeprosesslovkomiteens innstilling side 223 var det

”lite rimelig at den som er siktet for en straffbar handling – kanskje av alvorligere art – skal kunne hindre sakens oppklaring ved å motsette seg en legemsundersøkelse som ofte kan finne sted uten ulempe eller ubehag. Å ta en blodprøve, et røntgenfotografi eller foreta en vanlig legemsundersøkelse av siktede er et lite inngrep i forhold til andre forholdsregler som han må finne seg i til beste for sakens oppklaring, f. eks. varetektsfengsel eller anbringelse i psykiatrisk sykehus.”

Mistankekravet er skjellig grunn til mistanke om en kriminell handling. Bestemmelsen åpner ikke for kroppsundersøkelse i forebyggende øyemed. Kriminalitetskravet er at den som skal undersøkes må kunne mistenkes for en straffbar handling som kan medføre frihetsstraff. I Innst O nr 37 (1980-81) side 23 er forutsatt at kroppsundersøkelse i utgangspunktet bare bør benyttes i narkotikasaker, og at metoden ellers må brukes med stor varsomhet. Men det er antatt at motivuttalelsen ikke innebærer noen bindende begrensning i bestemmelsens anvendelsesområde, se Andenæs I 2000 side 260. Heller ikke indikasjonskravet er særlig strengt. Undersøkelsen må antas å være av betydning for opplysningen av saken. Det må foreligge konkrete objektive holdepunkter for at undersøkelsen vil frembringe bevis av betydning. Forholdsmessighetsprinsippet gjelder også for kroppsundersøkelser. Hensynet til siktedes interesser må avveies mot undersøkelsens betydning for sakens opplysning. Det må tas hensyn til hvor alvorlig den straffbare handling er, og hvilket bidrag undersøkelsen kan gi for oppklaringen.

7.7.11 Blåseprøve (alkotest)

7.7.11.1 Metoden

I medhold av vegtrafikkloven § 22 a er det gitt hjemmel til å pålegge fører av bil å avlegge blåseprøve (alkotest) som viser om han er påvirket av alkohol. Ifølge § 22 nr 1 kan politiet ta blåseprøve ”når det er grunn til å tro har brutt forbudet mot å føre bil i påvirket tilstand”. Men dessuten kan politiet ifølge § 22 a nr 4 ta blåseprøve av fører når han ”er blitt stanset i trafikkontroll”. Da adgangen ble innført i 1981, var det et vilkår at politimesteren på forhånd hadde bestemt at det skulle tas blåseprøver. Men denne begrensning ble opphevet ved en lovendring i 1988, se Ot prp nr 65 (1987-88) side 24:

”Departementet finner at det nå bør åpnes adgang til rutinemessig utåndingsprøve uten slikt forhåndssamtykke. Mørketallet for promillekjøring er store. Rutinemessig utåndingsprøve er et viktig virkemiddel for å øke oppdagelsesrisikoen og dermed trafikksikkerheten.”

Etter gjeldende rett er således eneste vilkår for å gjennomføre rutinekontroller, at det på forhånd er bestemt at det skal gjennomføres en trafikkontroll. Den enkelte polititjenestemann kan ikke vilkårlig stanse en bil og kreve at føreren underkaster seg blåseprøve. Det kreves ikke, som for visitasjon etter politiloven § 7 a, at kontrollen må legges til tider og steder der det erfaringsmessig kjøres med promille. Dersom føreren nekter å la seg underkaste seg blåseprøve, følger det av vegtrafikkloven § 22 a annet ledd at han ”i alminnelighet” skal fremstilles for blodprøve eller utåndingsprøve. Dette er en bestemmelse som, hvis den anvendes etter sin ordlyd, gir politiet anledning til å fremstille en fører for blodprøve selv om politiet overhodet ikke har mistanke om påvirkning. At en person nekter å la seg underkaste blåseprøve, kan ikke i seg selv være saklig grunn til å sette i verk et enda mer inngripende tiltak. Hvis politiet ikke har andre grunner enn nektelsen, vil fremstillingen måtte karakteriseres som myndighetsmisbruk, og stå i sterk kontrast til de krav som ellers gjelder for utøvelse av politimyndighet. Bestemmelsen må derfor tolkes i samsvar med politiloven § 6 og EMK art 8 (2) slik at det som må begrunnes, er at vedkommende skal fremstilles.

7.7.11.2 Forholdet til EMK art 8

Pålegg om å underkastes blåseprøve er et inngrep i personens integritet, og dermed i privatsfæren som er vernet etter EMK art 8. Etter EMK art 8 (2) må inngrepet ha hjemmel i lov, være relevant og ikke minst nødvendig i et demokratisk samfunn.

Lovskravet i EMK art 8 krever ikke at en person ved å innrette seg lovlydig, skal kunne unngå innblanding i privatlivet. Stikkprøvekontroller er således ikke i seg selv i strid med EMK art 8. Men slik kontrollene gjennomføres er de i tvilsom overensstemmelse med forholdmessighetsprinsippet i EMK art 8 (2). Slike kontroller er ikke vanlig i andre konvensjonsland. Utvalget viser også til departementets vurdering av et forslag fra en stortingsrepresentant om å innføre visitasjonsadgang etter våpen uten at det skulle stilles krav om sted eller situasjon hvor vold lett utøves og uten forhåndstillatelse fra politimesteren, vil krenke EMK art 8 (2), se Ot prp nr 79 (1998-99) side 16. Hjemmelen til å kreve blåseprøve er videre enn politiets visitasjonsadgang ville ha vært etter forslaget.

7.7.12 Identifiseringsøvelser (tegn og symptomer)

Politiet må ofte i forbindelse med trafikkontroller ta standpunkt til om en person er påvirket av andre rusmidler enn alkohol. Slik påvirkning kan påvises ved å se etter tegn og symptomer på påvirkning. Det kan være passiv observasjoner av hvorledes personen oppfører seg. Men det kan også gås mer aktivt til verks og la personen underkaste seg bestemte øvelser som er egnet for å identifisere påvirkning. Politihøyskolen har latt utarbeide et temahefte om ”Tegn og symptomer på narkotikamisbruk og andre rusmidler”, se TfS 2001 side 117 der Riksadvokaten i skriv av 7. september 1999 til Politihøyskolen har vurdert metoden. De relevante karakteristika ved metoden er beskrevet slik:

”Øvelsene fordrer i stor grad at de som utsettes for dem må tåle forstyrrelser av, eller direkte inngrep i den personlige integritet, dels i form av kortvarige begrensninger i bevegelsesfriheten, innesperring i mørkt rom, undersøkelser og bevegelser i ansiktets umiddelbare nærhet, ubehag i form av å bli lyst i øynene, og dels ved kroppskontakt (kontroll av puls).

Øvelsene krever dessuten i en viss grad vedkommendes aktive medvirkning i form av å holde for øynene, innta en bestemt posisjon (stå rett med armene langs siden og hodet lent bakover), eller følge en gjenstand med øynene.”

Politiet kan i en viss utstrekning når de kommer i kontakt med en person, gjennom passive observasjoner danne seg en oppfatning av om vedkommende er påvirket. Vurderingen kan baseres på hvordan øynene til personen se ut, ømfintlighet for lys eller personens evne til å til å koordinere bevegelser og holde balanse. Slike passive undersøkelser kan politiet gjennomføre i kraft av den alminnelige handlefrihet, for eksempel når politiet har stanset en fører i trafikkontroll, se Riksadvokatens brev av 7. september 1999.

Skal politiet gå videre og gjennomføre øvelser som enten krever personens aktive medvirkning eller at han må tåle undersøkelser som beskrevet ovenfor, krever metoden ifølge legalitetsprinsippet hjemmel i lov. Utvalget legger til grunn at straffeprosessloven §§ 157 og 195 hjemler aktiv bruk av metoden. De øvelser som personen skal medvirke til eller tåle, har et slikt slektskap med disse tvangsmidler at det må antas at slike øvelser bare kan gjennomføres når det foreligger skjellig grunn til mistanke om en straffbar handling som kan medføre frihetsstraff, se Riksadvokatens brev av 7. september 1999. Metoden kan derfor ikke anvendes i forebyggende øyemed for eksempel i forbindelse med trafikkontroll.

7.8 Beslag

7.8.1 Metoden

Beslag er en midlertidig forføyning som innebærer at politiet setter seg i besittelse av ting. Utgangspunktet er at tingen skal leveres tilbake når politiet ikke lenger har behov for gjenstanden. Men politiet kan ha grunnlag for å utlevere den til en annen, eller til å inndra den til fordel for statskassen, se straffeprosessloven § 203.

Beslag forutsetter at politiet er i posisjon til å kunne overta besittelsen. Det er derfor en nær sammenheng mellom ransaking og beslag. En tillatelse til å ransake åpner for selve undersøkelsen, mens beslaghjemmel må anvendes om politiet under ransakingen oppdager ting som kan brukes som bevis, inndras eller kan kreves utlevert av fornærmede. Det er med andre ord to forskjellige tvangstiltak som krever to beslutninger. Det er etter omstendighetene adgang til å treffe avgjørelse om beslag samtidig med avgjørelsen om ransaking, se Rt 1981 side 1199.

Beslag må avgrenses mot utleveringspålegg. Ved utleveringspålegg får personen en aktivitetsplikt, mens han ved beslag må finne seg i at politiet selv tar tingen. Beslag må også avgrenses mot brevkontroll. Som redegjort for i punkt 7.4.2.2, henførte lovgiveren i 1998 brevkontroll under beslagshjemmelen i straffeprosessloven. Det sentrale ved brevkontroll er ikke beslaget, men at politiet løpende kan kreve sendinger til og fra en mistenkt utlevert med sikte på å tilegne seg og eventuelt kopiere meningsinnholdet i brev og telegrammer før de sendes videre til adressaten. Det er imidlertid ikke noe i veien for at et brev- eller telegram beslaglegges dersom vilkårene i straffeprosessloven § 203 er oppfylt. Er sendingen i posttilbyderens besittelse, gjelder særregler i straffeprosessloven §§ 211 og 212.

7.8.2 Gjenstand for beslag

Gjenstand for beslag er ifølge straffeprosessloven § 203 ”ting”. Det tolkes svært vidt, og inkluderer både løsøre, penger og fast eiendom. Også dokumenter er ting i bestemmelsens forstand. Straffeprosessloven § 211 forutsetter at også brev og telegrammer kan beslaglegges. Det samme gjelder opplysninger som er lagret elektronisk og som således må gjøres tilgjengelig ved utskrift, se Rt 1992 side 904.

7.8.3 Beslagsforbud

Fra utgangspunktet om at alt som kan tjene som bevis kan beslaglegges, gjør straffeprosessloven § 204 unntak for dokumenter eller annet hvis innhold et vitne kan nekte å forklare seg om etter reglene i straffeprosessloven §§ 117-121 og 124-125, se den detaljerte gjennomgang av bestemmelsen hos Andenæs II 2000 side 191.

En hovedgruppe er dokumenter som inneholder opplysninger som er undergitt ubetinget taushetsplikt etter straffeprosessloven § 119, som betroelser til advokat, lege eller prest. Dokumenter som inneholder slike opplysninger kan hverken beslaglegges hos den som ikke har forklaringsplikt, eller hos siktede selv. Finnes dokumentet hos tredjemann uten noen prosessuell særstilling, forbyr ikke straffeprosessloven § 204 beslag. Men i Rt 1999 side 1006 har Høyesterett i forhold til tvistemålsloven § 205, jf § 250 lagt til grunn at vernet også gjelder for opplysninger som befinner seg hos tredjemann, se Bjerke/Keiserud I side 714. I alle fall kommer straffeprosessloven § 211 supplerende inn og forbyr beslag hos postoperatør dersom det gjelder brev som ikke hadde kunnet vært beslag hos mottakeren.

En annen hovedgruppe som omfattes av beslagforbudet, er dokumenter hvis innhold omfattes av lovbestemt taushetsplikt etter straffeprosessloven § 118. Men i disse tilfeller kan departementet gjøre unntak fra taushetsplikten, og dermed åpne for beslag. Dersom departementet skulle nekte å gi samtykke, kan retten ifølge straffeprosessloven § 118 annet ledd gi samtykke etter en konkret avveining av de motstridende interesser. Retten må vurdere hensynet til sakens oppklaring mot de hensyn som begrunner taushetsplikten. Utvider retten forklaringsplikten, vil beslagadgangen utvides tilsvarende, se Rt 1992 side 407. Tilsvarende kan beslagsadgangen utvides i forhold til straffeprosessloven §§ 122 om forretningshemmeligheter og i forhold til straffeprosessloven § 123 om opplysninger om hvem som er kilden til en journalist.

Straffeprosessloven § 204 henviser ikke til straffeprosessloven §§ 122 og 123. Det innebærer at begrensningen i beslagretten ikke gjelder i forhold til den adgang et vitne har til å nekte å forklare seg om forhold som kan utsette vedkommende selv eller dets nærmeste for straff eller tap av borgelig aktelse. Politiet kan ta beslag i et brev fra en mistenkt til sin mor eller bror, men de kan ikke pålegges aktivt å utlevere brevet.

7.8.4 Vilkårene for beslag etter gjeldende rett

7.8.4.1 Beslag som etterforskingsmetode

Ordlyden i straffeprosessloven § 203 inneholder ikke noe mistankekrav, men kun et indikasjonskrav om at det må antas at tingen har betydning som bevis. I eldre teori og praksis ble det antatt at de generelle vilkår for å åpne etterforsking var tilstrekkelig for å ta beslag, se Salomonsen 1925 side:

”Beslag kan finne sted under den rent foreløpige etterforsking paa en tid, da mistanken endnu ikke rettet mot nogen bestemt person, og endog under omstendigheter, hvor det er uvisst om det forligger en straffbar handling, jfr. Rt 1918 II s 303 og 1921 s 238:”

Men Høyesteretts kjæremålsutvalg har i Rt 1998 side 1839 og 2000 side 577 innfortolket et krav om skjellig grunn til mistanke og det må antas kjæremålsutvalget i ”skjellig grunn” la et krav om sannsynlighetsovervekt også i relasjon til straffeprosessloven § 203. Det samme er lagt til grunn i rettsteorien, se Andenæs II 2000 side 188 og Bjerke/Keiserud I 2001 side 730. Det må imidlertid understrekes at mistankekravet referer seg til om det er begått en straffbar handling, ikke om en bestemt person med skjellig grunn kan mistenkes, se Rt 2000 side 577.

Straffeprosessloven § 203 stiller ikke opp noe kriminalitetskrav ut over at det må gjelde et straffbart forhold. Som indikasjonskrav krever bestemmelsen at tingen må antas å ha betydning som bevis. I ”antas” ligger et krav om rimelig mulighet. I vilkåret ”betydning som bevis” ligger at tingen må kunne kaste lys over spørsmålet om det er utvist et straffbart forhold eller hvem som er skyldig, se Rt 1998 side 1939. Forholdsmessighetskravet i straffeprosessloven § 170 a gjelder ved beslag. Selv om betingelsene i straffeprosessloven § 203 foreligger, må det konkret vurderes om det vil være grunnlag for å foreta beslag ut fra forbrytelsens alvor og karakter, mistankens styrke og beslagets antatte betydning som bevis, sammenholdt med graden av ulempe som beslaget volder hos den det rettes mot, se NOU 1997: 15 side 61.

Det følger av straffeprosessloven § 213 at beslaget bare kan opprettholdes så lenge det er behov for det. Uansett skal det oppheves når saken er endelig avgjort. Enhver som rammes av beslaget kan straks eller senere kreve spørsmålet om beslaget skal opprettholdes brakt inn for retten.

Primærkompetansen til å beslutte beslag ligger hos påtalemyndigheten, se straffeprosessloven § 205. På samme måte som ved beslutning om ransaking etter straffeprosessloven § 197, skal beslutning om beslag så vidt mulig være skriftlig og opplyse om hva saken gjelder, formålet med beslaget og hva det skal omfatte. Ifølge straffeprosessloven § 206 kan ”politimann” foreta beslag uten forutgående beslutning fra påtalemyndigheten når han iverksetter ransaking eller pågripelse, og ellers når det er fare ved opphold. Likeledes kan beslag foretas av enhver som treffer eller forfølger mistenkte på fersk gjerning eller ferske spor. Gjennomføres et beslag uten påtalemyndighetens beslutning, skal dette straks meddeles påtalemyndigheten som må ta stilling til om beslaget skal opprettholdes. Det skal også treffes skriftlig beslutning som nevnt i straffeprosessloven § 205 første ledd annet punktum.

7.8.4.2 Beslag i forebyggende øyemed

Når straffeprosessloven § 203 hjemler beslag av tingen som må antas å ha betydning som bevis, er dette en etterforskingsmetode. Det er ikke gitt noen tilsvarende generell bestemmelse om beslag i forebyggende øyemed. Men politiet kan i medhold av politiloven § 9 femte ledd beslaglegge og tilintetgjøre rusmidler som en person har på seg ved anholdelse for beruselse etter politiloven § 9. Det er også adgang til å ta i forvaring gjenstander som finnes ved visitasjon i forbindelse med fjerning, anholdelse, innbringelse eller arrest dersom gjenstanden er egnet til å skade vedkommende eller andre, se politiloven § 10 fjerde ledd.

7.8.4.3 Særlig om postbeslag

Straffeprosessloven §§ 211 og 212 har særregler for beslag av brev, telegram eller annen sending som besittes av postoperatør eller tilbyder av tilgang til telenett eller teletjeneste. Det er en forutsetning for postkontroll at brevet eller telegrammet er i post- eller teleoperatørens besittelse. Sendingen må være på vei fra avsenderen til mottakeren. I tillegg til brev og telegrammer omfattes også kontroll av elektronisk formidlet post. Men også for slik post må opplysningen befinne seg hos tilbyderen av teletjenester, se RG 1998 side 1155. Postbeslag må også avgrenses mot postkontroll. Postkontroll hjemler kontroll av alle brev til og fra en mistenkt i et bestemt tidsrom. Postbeslag rette seg mot et enkelt brev som kan antas å ha bevisverdi, se punkt 7.4.1.

Beslagforbudet i straffeprosessloven § 204 gjelder også ved postbeslag. Det kan derfor ikke tas beslag hos postformidleren dersom tingen ikke tas i beslag hos mottakeren. Dette medfører for eksempel at mistenktes brev til eller fra sin lege ikke kan beslaglegges, se Bjerke/Keiserud I 2001 side 730.

Straffeprossloven § 211 henviser til de alminnelige vilkår for beslag i straffeprosessloven §§ 203-204, se punkt 7.8.4.1. Det er ikke noe krav om at mistanken må rette seg mot mottakeren eller mot avsenderen av brevet. Kriminalitetskravet for å gjennomføre postkontroll er at mistanken gjelder en handling som etter loven kan medføre strengere straff enn fengsel 6 måneder. Dette er overraskende sett på bakgrunn av at postkontroll er et inngripende tvangsmiddel som i Ot prp nr 64 (1998-99) side 89 er likestilt med telefonkontroll. For utleveringspålegg etter straffeprosessloven § 210 a og etter straffeprosessloven § 216 b bokstav c er kriminalitetskravet mistanke om en handling som kan medføre fengsel i 5 år eller mer.

Straffeprosessloven § 211 stiller ikke opp noe indikasjonskrav. Ifølge straffeprosessloven § 211, jf § 203 er det et vilkår for å beslaglegge brevet at det må antas å inneholde opplysninger som kan ha betydning som bevis. Det er den konkrete sendingen som må antas å inneholde slike opplysninger.

Forholdsmessighetskravet i straffeprosessloven § 170 a gjelder ved postkontroll. Og med et kriminalitetskrav på fengsel i 6 måneder vil forholdsmessighetskravet kunne få særlig betydning. Selv om de øvrige betingelser foreligger, må det konkret vurderes om det vil være grunnlag for å foreta beslag ut fra forbrytelsens alvor og karakter, mistankens styrke og beslagets antatte betydning som bevis, sammenholdt med graden av ulempe som beslaget volder hos den det rettes mot, se NOU 1997: 15 side 61.

Avgjørelsen om postbeslag skal treffes av retten ved kjennelse i rettsmøte. Det innebærer at mistenkte skal ha varsel, se nærmere Bjerke/Keiserud I 2001 side 731 som antar at varsel kan unnlates i de tilfeller det vil kunne skade etterforskingen. Dersom det er fare ved opphold, kan påtalemyndigheten pålegge styrer av post- eller telegrafstasjon å holde sendingen tilbake inntil rettens avgjørelse foreligger, men ikke ut over en uke.

En viktig særregel for postbeslag er at brevet ikke kan åpnes av andre enn dommeren med mindre avsenderen skriftlig samtykker. På dette punkt skiller reglene om postbeslag seg fra postkontroll etter 1915-loven. Ifølge straffeprosessloven § 212 annet ledd skal sending som viser seg å være uten betydning i saken, straks sendes videre til adressaten, mens brev som inneholder opplysninger av bevisverdi skal overlates til politiet for videre forføyning.

7.8.5 Hemmelig beslag

Ifølge straffeprosessloven § 207 annet ledd skal det så vidt mulig gis kvittering til den som hadde tingen i sin besittelse, og ifølge straffeprosessloven § 208 skal enhver som rammes av beslaget få underretning om sin rett til å bringe spørsmålet om det skal opprettholdes inn for retten. For at denne retten ikke skal bli illusorisk, må underretning gis så snart som mulig, se NOU 1997: 15 side 62. Alle som har en «aktuell interesse» i det beslaglagte, skal underrettes. Det vil først og fremst gjelde mistenkte. Men også andre kan være berørt på en slik måte at de har krav på varsel. Det vil gjelde besitteren og andre med rettigheter i den beslaglagte ting, for eksempel eieren eller en bruksrettshaver.

Ved lovendringen i 1999 ble det i en ny straffeprosessloven § 208 a åpnet for hemmelig beslag. Vilkåret ifølge første ledd er at noen med skjellig grunn kan mistenkes for en handling eller forsøk på en handling som kan straffes med fengsel i mer enn 6 måneder. I så fall kan en ting som antas å ha betydning som bevis i saken beslaglegges uten varsel til mistenkte. Vilkår er at det er strengt nødvendig for etterforskingen at underretning ikke gis. Det siktes til etterforskingen i den saken som mistanken gjelder, ikke andre saker. Ved postbeslag foreslo departementet at det i saker om rikets sikkerhet kunne unnlates varsel av hensyn til etterforskingen i andre saker. Bestemmelsen ble vedtatt som § 212 annet ledd sjette punktum, men er ikke trådt i kraft.

Hemmelig beslag vil særlig være aktuelt i forbindelse med gjennomføring av hemmelig ransaking. I så fall vil retten først ha gitt tillatelse til ransakingen. Hvis det under ransakingen tas beslag, må spørsmålet om unnlatt varsel av det beslaglagte besluttes av retten etter straffeprosessloven § 208 a. Men også i situasjoner der det ikke er nødvendig å foreta hemmelig ransaking, kan det besluttes at det ikke skal varsles om beslaget. Beslutningen skal treffes av retten ved kjennelse i rettsmøte. Mistenkte skal ikke varsles om rettsmøtet, se straffeprosessloven § 208 a annet ledd første punktum som henviser til straffeprosessloven § 216 e annet ledd. Mistenkte skal ha oppnevnt forsvarer slik som også ved avgjørelsen om hemmelig ransaking, se nærmere under punkt 7.7.4.3.1. Påtalemyndigheten har hastekompetanse dersom det ved opphold er fare for at etterforskingen vil lide, se straffeprosessloven § 208 a femte ledd.

Utgangspunktet er at retten kan bestemme at underretningen skal utsettes i inntil 8 uker. Det er adgang til å gi forlengelse, se straffeprosessloven § 208 a annet ledd. I saker om straffelovens kapittel 8 og 9 er det påtalemyndigheten som treffer avgjørelsen, og da kan det bestemmes at underretning helt skal unnlates. Forutsetningen for påtalemyndighetens kompetanse, er at retten har besluttet at beslaget kan tas uten varsel.

7.9 Båndlegging (frysing) av verdier

7.9.1 Metoden

”Båndlegging” eller ”frysing” er en metode som minner mye om beslag. Metoden innebærer at den beslutningen retter seg mot, midlertidig mister den rettslige eller faktiske rådigheten over et formuesgode. Det som skiller denne metoden fra beslag, er formålet. Mens beslag bare kan rette seg enten mot ting som antas å ha betydning som bevis, som kan inndras eller som kan kreves utlevert av fornærmede, kan båndlegging også gjelde formuesgoder uten bevisverdi, som er lovlig ervervet, og som hverken har vært brukt eller er bestemt til en straffbar handling. Formålet med bestemmelsene er å hindre at straffbare handlinger begås. Det er altså et forebyggende tiltak.

Båndlegging er et relativt nytt tvangsmiddel. Det ble første gang innført ved provisorisk anordning av 5. oktober 2001 som en oppfølgning av resolusjon 1373 fra FNs sikkerhetsråd i kjølvannet av terrorangrepet mot USA den 11. september 2001. I dag er båndlegging regulert i straffeprosessloven §§ 202 d – 202 g.

Selv om båndleggingen innebærer at den beslutningen retter seg mot midlertidig mister den rettslige eller faktiske rådigheten over et formuesgode, hindrer det ikke at sameiere eller andre rettighetshavere disponerer rettslig over formuesgodet. Den faktiske rådigheten vil imidlertid være avskåret dersom den mistenkte fysisk er fratatt rådigheten over formuesgodet, se Ot prp nr 61 (2001-2002) side 97.

7.9.2 Gjenstand for båndlegging

Båndlegging kan skje i forhold til alle typer midler. Det er ikke noe krav til sammenheng eller tilknytning til den straffbare handling. Etter departementets oppfatning ville et slikt krav i stor grad kunne uthule reglen. Dessuten var det departementets oppfatning at en så snever adgang ikke oppfylte våre internasjonale forpliktelser, se Ot prp nr 61 (2001-2002) side 59. Det er likevel ikke adgang til å båndlegge formuesgoder som er nødvendige til underhold av den beslutningen retter seg mot, hans husstand eller noen han forsørger. I følge Ot prp nr 61 (2001-2002) side 98 omfatter uttrykket «nødvendige» det samme som i dekningsloven § 2-5 første ledd, og omfatter for eksempel penger til mat, klær, strøm og husleie.

7.9.3 Vilkårene for båndlegging

En beslutning om båndlegging kan rette seg mot den mistenke, et foretak som den mistenkte eier eller har kontroll over, eller en person eller et foretak som handler på vegne av eller på instruks fra den mistenkte eller et foretak den mistenkte eier eller har kontroll over.

Vilkåret for å båndlegge er at den som beslutningen retter seg mot med «skjellig grunn» mistenkes for overtredelse av straffeloven §§ 147 a eller 147 b. Det er i Ot prp nr 61 (2001-2002) side 97 under henvisning til Rt 1992 side 1302 uttrykkelig sagt at skjellig grunn innebærer sannsynlighetsovervekt. Selv om loven også nevner forsøk på overtredelser, følger det klart av forarbeidene at forsøk på forsøk på overtredelse av § 147 a ikke gir grunnlag for båndlegging.

Kompetansen til å treffe beslutning om båndlegging er lagt til sjef og den stedfortredende sjef for Politiets sikkerhetstjeneste. I tillegg vil beslutning om båndlegging kunne treffes av overordnet påtalemyndighet, jf straffeprosessloven §§ 56 og 57.

Av hensyn til etterforskingen har ikke siktede krav på underretning om påtalemyndighetens beslutning om å foreta båndlegging. Men beslutningen skal snarest mulig og senest innen syv dager bringes inn for forhørsretten som avgjør om beslutningen skal opprettholdes. Rettens beslutning treffes ved kjennelse, slik at avgjørelsen må begrunnes. Kjennelsen skal avsies i rettsmøte, og til det rettsmøtet skal den personen tvangsmiddelet anvendes mot i utgangspunktet varsles. Rettens kjennelse kan treffes uten varsel dersom det er «strengt nødvendig» av hensyn til etterforskingen. Når avgjørelsen treffes uten at den båndleggingen retter seg mot er til stede, skal det straks oppneves offentlig forsvarer for den mistenkte, se straffeprosessloven § 100 a. Dessuten skal retten i kjennelsen sette en frist for når underretning senest skal skje. Fristen kan ikke være lenger enn 4 uker, men kan forlenges med inntil 4 uker om gangen. Underretning gis når fristen for utsatt underretning er utløpt, og ikke forlenget.

Siden båndleggingen skal regnes som et tvangsmiddel, vil den beslutningen retter seg mot få status som siktet. Dette til tross for at båndlegging er en forebyggende metode.

I rettens beslutning skal det fastsettes en bestemt tidsfrist for båndleggingen. Fristen skal være så kort som mulig, og må ikke overstige 4 uker. Den kan forlenges ved kjennelse med inntil 4 uker om gangen. Retten må samtidig prøve om båndleggingen kan opprettholdes i samme omfang som før. Finner retten grunn til det, kan den også før utløpet av fristen omgjøre kjennelsen etter straffeprosessloven § 52 tredje ledd.

Båndlegging er en midlertidig forholdsregel som enten ender med beslag eller heftelse, eller med frigivelse av verdiene. Båndleggingen er imidlertid ikke betinget av at vilkårene for bruk av andre tvangsmidler er oppfylt. Under en straffesak kan båndleggingen opprettholdes så lenge vilkårene er oppfylt. Båndleggingen faller imidlertid senest bort når saken er endelig avgjort. Saken er endelig avgjort når rettskraftig dom foreligger, eller når forfølgningen innstilles etter straffeprosessloven § 73 annet ledd og fristen for omgjøring etter § 75 annet ledd har løpt ut.

Påtalemyndigheten kan pålegge andre enn dem som er nevnt i straffeprosessloven § 122 første og annet ledd å yte nødvendig bistand for å båndlegge et formuesgode. Skal underretning om frysingen utsettes, kan påtalemyndigheten pålegge enhver annen enn dem som er i § 122 første og annet ledd å bevare taushet om beslutningen inntil utsatt underretning blir gitt.

7.10 Politiets kilder

7.10.1 Metoden

For å kunne løse sine oppgaver er politiet i betydelig utstrekning avhengig av å få opplysninger fra kilder. Under punkt 7.6.1 behandlet utvalget opplysninger som kom fra personer med tilknytning til kriminelle miljø. Her skal behandles andre kilder, som privatpersoner, private bedrifter, forvaltningsorganer og registre.

Det sentrale med metoden er at en person (kilden) selv gir opplysninger til politiet. Mistenkte skal ifølge påtaleinstruksen gi opplysninger i formalisert avhør, se § 8-1. Likevel får politiet ofte opplysninger fra mistenkte utenfor den formelle avhørssituasjon, særlig i forbindelse med pågripelser. Fra personer som ikke er mistenkt i saken kan opplysningene mottas uformelt. Men dersom et vitne antas å sitte inne med viktige opplysninger for sakens oppklaring, bør vitnet ifølge påtaleinstruksen § 8-6 innkalles eller oppsøkes for personlig avhør, se Rt 2003 side 556.

Metoden må avgrenses mot utleveringspålegg. Politiets kilder gir opplysninger de har i sin hukommelse, mens et utleveringspålegg etter straffeprosessloven § 210 retter seg mot en ”ting”. Siden ”ting” også omfatter dokumenter og lagringsmedier for opplysninger, kan forskjellen i noen grad bli utvisket. Et viktig fellestrekk er at begge metoder forutsetter en medvirkning fra personen.

7.10.2 Taushetsretten

7.10.2.1 Mistenktes taushetsrett

Ingen har i utgangspunktet plikt til å forklare seg til politiet. For en mistenkt står taushetsretten særlig sterkt. Det følger av ”selvinkrimineringsprinsippet” at ingen har plikt til å medvirke til egen domfellelse. Retten for mistenkte til å forholde seg taus er et grunnprinsipp i moderne strafferettspleie. Det er formulert i SP art 14 (3) bokstav g. En anklaget person har rett ”not to be compelled to testyfy against himself, or to confess guuilt”. EMK har ikke uttrykkelig noe forbud mot selvinkriminering. EMD har likevel innfortolket i EMK art 6 at en anklaget person har rett til ”to remain silent and not contribute to incriminating himself”, se Funke mot Frankrike (Klagesak nr 10828/84). I norsk rett følger det av straffeprosessloven § 230 første ledd at en mistenkt ikke har plikt til å forklare seg for politiet. Han kan imidlertid ha møteplikt for politiet, se punkt 7.13.5.

Et særlig spørsmål er om mistenkte før han uttaler seg til politiet skal bli gjort kjent med sin rett til å nekte å forklare seg. I engelsk rett er det grunnfestet at en siktet person allerede ved pågripelsen skal opplyses om sin rett til å forholde seg taus, og om at eventuelle uttalelser kan bli skrevet ned og brukt som bevis mot ham. I norsk rett skal mistenkte gjøres oppmerksom på sin rettighet når han avhøres formelt, se straffeprosessloven § 91 for rettslig avhør og straffeprosessloven § 232 for politiavhør. Om hvorledes politiet skal forholde utenfor avhørssituasjonen; for eksempel umiddelbart etter en pågripelse, se Rt 2003 side 512.

7.10.2.2 Vitners taushetsrett

For andre enn mistenkte gjør ikke hensynet bak ”selvinkrimineringsprinsippet” seg gjeldende. Vitner har derfor i utgangspunktet forklaringsplikt for retten, se straffeprosessloven § 108. Men vitneplikt medfører ikke forklaringsplikt for politiet. Spørsmålet om forklaringsplikt overfor politiet ble drøftet i Ot prp nr 66 (2001-2002) side 87. Departementet konkluderte med at det ikke var nødvendig fordi de fleste måtte antas å ville forklare seg frivillig.

7.10.3 Opplysningsplikt etter anmodning

7.10.3.1 For personer som handler på vegne av det offentlige

Ifølge straffeprosessloven § 230 første ledd annet punktum kan politiet kreve visse opplysninger av offentlige tjenestemenn, og av andre som handler på vegne av det offentlige. Det er en forutsetning for opplysningsplikt at vedkommende er offentlige tjenestemenn på tidspunktet for forklaringen. Men det er ikke noe vilkår at han da har samme stilling som da han fikk opplysningene. Plikten gjelder bare forhold som personen er blitt kjent med i sin stilling eller sitt verv.

Bestemmelsen i straffeprosessloven § 230 er plassert i kapitlet om etterforsking. Det er derfor en forutsetning for opplysningsplikten at det foreligger grunnlag for etterforsking etter straffeprosessloven § 224. Opplysningsplikten inntrer først når politiet stiller spørsmål i forbindelse med etterforsking av et bestemt straffbart forhold. Men det kreves ikke at mistanken retter seg mot en bestemt person. Forklaringsplikten gjelder ikke generelle opplysninger om forbrytelser i sin alminnelighet, se Andenæs I 2000 side 213.

For politiets forebyggende arbeid finnes ingen tilsvarende bestemmelse om opplysningsplikt. Spørsmålet kan ikke sees å ha vært vurdert da politiloven ble revidert i 1995. Når taushetspliktbestemmelsene ikke er til hinder for at opplysningene blir gitt, vil tjenestemannen derfor selv måtte vurdere om opplysningene skal gis.

7.10.3.2 Særlig om taushetsbelagte opplysninger

Tjenestemenn har i utgangspunktet bare forklaringsplikt om informasjon som ikke er underlagt taushetsplikt. Taushetsplikt er ofte begrunnet i personvernhensyn. I dagens samfunn lagres store mengder informasjon om borgerne. Utgangspunktet er derfor at den enkelte skal kunne kontrollere bruk av opplysninger vedkommende gir til en forvaltningstjenestemann. Men også hensynet til avgiverorganet kan begrunne at mottatte opplysninger ikke formidles. I visse tilfeller vil det riktignok kunne være i avgiverorganets interesse at politiet får opplysningen. Men hvis et organ som har med klienter å gjøre jevnlig gir politiet opplysninger, vil det være skadelig for organets mulighet til å løse egne oppgaver. Når grensen mellom taushetsplikt og opplysningsplikt skal trekkes, må det derfor foretas en avveining hvor hensynet bak den enkelte etats behov for å kunne tie, må holdes opp mot behovet for den samfunnsbeskyttelse som ligger i effektiv kriminalitetsbekjempelse.

Forvaltningstjenestemenn har ikke forklaringsplikt etter straffeprosessloven § 230 første ledd annet punktum om opplysninger hvor taushetsplikten gjelder. Unntak følger av straffeprosessloven § 118 annet ledd som åpner for at departementet eller retten kan gi samtykke etter en avveining av hensynet til taushetsplikten og hensynet til sakens opplysning. I så fall vil tjenestemannen få forklaringsplikt. Straffeprosessloven § 118 gjelder bare taushetsplikt tjenestemannen har som følge av tjeneste eller arbeid for stat eller kommune. Taushetsplikt begrunnet i profesjon, for eksempel legenes taushetsplikt, kan altså ikke oppheves i medhold av straffeprosessloven § 118.

7.10.4 Plikt til av eget tiltak å gi politiet opplysninger

7.10.4.1 Opplysningsplikt i avvergende øyemed

Straffeloven § 139 fastsetter en straffebelagt plikt for enhver til å forsøke å forhindre visse alvorlige straffbare handlingen. Forutsetningen for plikten er at vedkommende på den ”tid da forbrytelsen eller dens følger ennå kunne forebygges, har fått pålitelig kunnskap om at den er i gjære eller er forøvd”. Han må sitte med opplysninger av en viss kvalitet som viser at en straffbare handling er i ferd med å bli begått.

Avvergningshandlingen går primært ut på å foreta en ”betimelig anmeldelse for vedkommende myndighet”. Når vilkårene i bestemmelsen er oppfylt, vil det kunne oppstå en form for anmeldelsesplikt. Men bestemmelsen fastsetter ikke en absolutt anmeldelsesplikt. Som alternativt vilkår kan vedkommende ”på annen måte å søke avverge” den straffbare handling. Dersom vedkommende ved overtalelser eller fysisk makt forhindrer den kriminelle handling, vil anmeldelse ikke være nødvendig. Dette gjelder også hvor planlegging er gjort straffbart.

7.10.4.2 Opplysningsplikt om straffbare handlinger

Straffeloven § 139 har et forebyggende formål. Noen tilsvarende alminnelig plikt til å anmelde straffbare handlinger som er utført, foreligger ikke. Det har vært drøftet om offentlige tjenestemenn har en utvidet anmeldelsesplikt. Den vanlige oppfatning er at den som i kraft av sin stilling har en særskilt oppgave å overvåke lovlydighet, også har en plikt til å anmelde straffbare handlinger innenfor sitt ansvarsområde. Plikten omfatter imidlertid ikke enhver overtredelse. Forvaltningsorganet og den enkelte tjenestemann må ha betydelig spillerom for hvor strengt loven skal håndheves, se Andenæs I 2000 side 278.

Straffeprosessloven § 227 pålegger den som har en plikt til å melde om et dødsfall, straks skal underrette politiet dersom det foreligger grunn til mistanke om at døden er voldt ved en straffbar handling. Plikten til å melde dødsfall faller på de nærmeste pårørende, se skifteloven § 12 a. Tilsvarende plikt til melde mistenkelige dødsfall har den lege som skriver dødserklæring etter helsepersonelloven § 36 tredje ledd.

7.10.4.3 Hvitvaskingsmelding

7.10.4.3.1 Bakgrunn for gjeldende rett

Ved lov av 4. desember 1992 nr 123 fikk lov om finansieringsvirksomhetslov § 2-17 en ny bestemmelse som påla finansinstitusjoner å undersøke og eventuelt rapportere dersom det forelå mistanke om at en transaksjon med ”tilknytning til” utbytte av en straffbar handling. Dette omfatter blant annet å gjøre utbytte av en straffbar handling til lovlige inntekt eller formuesøking (”hvitvasking”).

For å bekjempe internasjonal terrorisme etter terrorangrepet mot USA 11. september 2001, ble ved lov av 28. juni 2002 nr 54 finansieringsvirksomhetsloven § 2-17 endret slik at varslingsplikten også omfatter mistanke om transaksjoner som har tilknytning til overtredelser av straffeloven §§ 147 a eller 147 b. Ved lov av 20. juni 2003 nr 41 vedtok Stortinget ny hvitvaskingslov. Loven viderefører og utvider den nevnte undersøkelses- og varslingsplikter. Loven trådte i kraft 1. januar 2004.

7.10.4.3.2 Hvem har meldeplikt

Hvitvaskingsloven § 4 fastsetter hvem som har meldeplikt. For det første omfattes finansinstitusjoner, Norges Bank, e-pengeforetak, foretak og personer som driver virksomhet som består i overføring av penger eller pengefordringer, verdipapirforetak, forvaltningsselskaper for verdipapirfond, forsikringsselskap, pensjonskasser, postoperatører ved formidling av postsendinger, verdipapirregistre, andre foretak hvis hovedvirksomhet er omfattet av punktene 2 til 12 og 14 i vedlegg I til direktiv 2000/12/EF om adgang til å starte og utøve virksomhet som kredittinstitusjon, herunder utlånsvirksomhet, fondsmegling, betalingsformidling, finansiell leasing, rådgivnings- eller andre tjenester knyttet til finansielle transaksjoner samt utleie av bankbokser. I tillegg gjelder loven for statsautoriserte og registrerte revisorer, autoriserte regnskapsførere, eiendomsmeglere og boligbyggelag når det drives eiendomsmegling, forsikringsmeglere, prosjektmeglere, valutameglere, advokaterog andre som ervervsmessig eller stadig yter selvstendig juridisk bistand, når de bistår eller opptrer på vegne av klienter ved planlegging eller utførelse av finansielle transaksjoner eller visse transaksjoner som gjelder fast eiendom eller løsøregjenstander, forhandlere av gjenstander, herunder auksjonsforretninger, kommisjonærer og lignende, ved transaksjoner i kontanter på 40 000 norske kroner eller mer eller et tilsvarende beløp i utenlandsk valuta. Loven gjelder også for foretak og personer som utfører tjenester på vegne av eller for rapporteringspliktige.

7.10.4.3.3 Når inntrer meldeplikten

Plikten til å sende melding utløses av at finansinstitusjonen får mistanke om at en transaksjon har ”tilknytning til” utbytte av en straffbar handling. Dette omfatter blant annet å gjøre utbytte av en straffbar handling til lovlige inntekt eller formuesøking (”hvitvasking”). Hvitvasking kan begås av den som selv har utført den straffbare handling og av personer som begår heleri etter straffeloven § 317 ved å skjule, transportere, overføre, investere utbytte som andre har hatt av den straffbare handling. I tillegg inntrer varslingsplikten når det foreligger mistanke om transaksjoner som har tilknytning til overtredelser av straffeloven §§ 147 a eller 147 b

Det kreves ingen kvalifisert mistanke. Men det må foreligge særlige forhold knyttet til transaksjonen som objektivt sett gjør det rimelig å anta at transaksjonen er ledd i hvitvasking. Antagelig er det et betydelig skjønn med hensyn til hva som er mistenkelig transaksjon. Grensen må også antas å endre seg i tråd med kriminalitetsbildet.

Kriminalitetskravet var tidligere at den straffbare handling som pengene antas å være utbytte av, er høyere straff enn fengsel i 6 måneder. I den nye hvitvaskingsloven er kriminalitetskravet fjernet.

I første omgang utløser mistanke undersøkelsesplikt for å avkrefte eller bekrefte mistanken. Undersøkelsesplikten inntrer når institusjonene eller deres ansatte har mistanke om at pengene skriver seg fra en straffbar handling. Men det kreves ikke at mistanken kan henføres til en konkret straffbar handling eller typer av slik handling, se Ot prp nr 22 (1995-1996) side 23. Rapporteringsplikten inntrer dersom undersøkelsene ikke avkrefter mistanken om overtredelser.

Varsling skal skje til ØKOKRIM. Dersom ØKOKRIMs undersøkelser viser at det ikke foreligger en straffbar handling, skal opplysningene slettes snarest mulig, se § 10 annet ledd. Avkreftes ikke mistanken skal opplysningene likevel slettes senest fem år etter at opplysningene ble registrert, med mindre det i dette tidsrommet er registrert nye opplysninger, eller det er foretatt etterforskings- eller rettergangsskritt mot den registrerte, se § 10 første ledd.

Tidligere kunne ØKOKRIM bare anvende meldingen i forhold til etterforsking mot den typen straffbare handlinger som plikten retter seg mot. Denne begrensningen er fjernet i den nye hvitvaskingsloven, se Ot prp nr 72 (2002-2003) side 95.

7.10.5 Forvaltningens rett til å formidle taushetsbelagte opplysninger til politiet

7.10.5.1 Taushetsplikt

Taushetsplikt er til hinder for at nærmere bestemte opplysninger blir kjent for uvedkommende. Utgangspunktet i norsk rett er at taushetsbelagte opplysninger som et forvaltningsorgan har innhentet, bare skal anvendes for å oppnå det formål de er gitt eller innhentet for, se forvaltningsloven § 13 b nr 2. Skal derfor en taushetsbelagt opplysning formidles fra et forvaltningsorgan til politiet, krever det særskilt hjemmel. Det finnes lovbestemmelser som åpner for slik formidling av opplysninger. Forvaltningsloven § 13 b nr 5 gir en generell regel, og det finnes særlover for enkelte forvaltningsgrener. Men disse lovbestemmelsene gir bare en formidlingsrett. Det er opp til organet selv eller overordnet myndighet å vurdere om opplysningen skal gis. Plikt til å formidle taushetsbelagte opplysninger følger kun av straffeprosessloven § 118, men det gjelder i så fall plikt til å gi opplysningen til retten.

7.10.5.2 Formidlingsrett etter forvaltningsloven

Forvaltningsloven § 13 b nr 5 åpner for det første for å opplyse til andre forvaltningsorganer om klientforhold og om vedtak som er truffet. Videre kan et forvaltningsorgan formidle opplysninger som det er nødvendig å gi for å fremme avgiverorganets oppgaver etter lov, instruks eller oppnevningsgrunnlag. Slike opplysninger kan også gis til politiet, se Innst O nr 50 (1976-77) side 3.

Ifølge forvaltningsloven § 13 b nr 6 kan et forvaltningsorgan uavhengig av taushetsplikt anmelde eller gi opplysninger om lovbrudd til politi og påtalemyndigheten. Mens det er den enkelte tjenestemann som har taushetsplikt, er det organet som sådant som har rett til å anmelde uten hensyn til taushetsplikten. Forvaltningsorganet kan inngi anmeldelse, og i den forbindelse gi opplysninger som kan ha betydning for etterforskingen. Organet kan således ikke uten videre oversende alle sakens dokumenter til politiet. Anmeldelsesretten gjelder for det første lovbrudd som har naturlig sammenheng med avgiverorganets oppgaver. Det vil først og fremst gjelde anmeldelser fra kontrollorganer om overtredelser av den lov de er satt til å håndheve. Videre kan anmeldelse foretas uten hensyn til taushetsplikt, når det finnes ønskelig av allmenne hensyn. Her er det ikke noe krav om at lovbruddet har noen sammenheng med forvaltningsorganets oppgaver, men ifølge Ot prp nr 3 (1976-77) side 35 er det forutsatt at det må dreie seg om ”grove lovbrudd”. Men hva som nærmere ligger i det er uklart. Den alminnelige interesse i at straffbare handlinger blir forfulgt, er ikke tilstrekkelig. I en uttalelse av 27. februar 1978 fra Justisdepartementets lovavdeling som gjaldt en lensmann som i egenskap av bidragsfogd hadde fått informasjon om overtredelse av straffeloven §§ 195 og 196, ble det lagt til grunn at lensmannen hadde adgang til å anmelde ”i hvert fall de grovere overtredelser av de straffebestemmelser det her gjelder”.

7.10.5.3 Formidlingsrett etter særlovgivningen

Forvaltningslovens bestemmelser om taushetsplikt viker for spesialbestemmelser. For sosialtjenesten, barneverntjenesten og trygdeetaten finnes spesialbestemmelser i sosialtjenesteloven § 8-8 tredje ledd, barnevernloven § 6-7 tredje ledd og folketrygdloven § 29-9 tredje ledd. Etter disse bestemmelsene kan informasjon bare gis når det er nødvendig for å fremme avgiverorganets oppgaver, eller for å forebygge vesentlig fare for liv eller alvorlig skade for noens helse. Den allmenne interesse i at alvorlig kriminalitet forebygges eller straffeforfølges, er ikke tilstrekkelig. Begrunnelsen for denne snevre adgang til å kommunisere opplysninger, er at organene har en sterkt klientorientert taushetsplikt.

For helsetjenesten gjelder helsepersonelloven § 23 nr 4. Den åpner for en videre adgang til å gi politiet opplysninger enn den som gjelder for sosialtjenesten, barnevernet og trygdevesenet. Ifølge lovens § 21 er ikke taushetsplikten i helsevesenet til hinder for at opplysninger gis videre ”når tungtveiende private eller offentlige interesser gjør det rettmessig”. Bestemmelsen gir anvisning på en konkret vurdering. Ot prp nr 13 (1998-1999) side 228 viser at også etter helsepersonelloven er det hensynet til klienten som skal veie tyngst:

”Hensynene som taler for å bryte taushetsplikten, må veie vesentlig tyngre enn hensynet som taler for å bevare taushet, i alminnelighet vil det være nødrettsbetraktninger. Det vil være tilfeller hvor videreformidling av informasjon er egnet til å motvirke skader av et visst omfang, for eksempel hvis et helsepersonell får kunnskap om at pasienten er en kriminell som er til fare for sine omgivelser. Derimot vil ikke ethvert brudd på straffelovgivningen tilsi at taushetsplikten må vike. Ved spørsmål om mishandling, har det i praksis blitt vektlagt hvorvidt fornærmede selv «ønsker» saken anmeldt, samt overtredelsens omfang. Det er antatt at taushetsplikten først kan vike hvis det dreide seg om grov legemsbeskadigelse etter straffeloven.

Hvis pasienten er påvirket av alkohol, narkotika eller legemidler med bedøvende virkning, men likevel har tenkt å kjøre bil eller andre motorfartøyer, vil helsepersonell ha et ansvar for å forsøke å stanse vedkommende. Dersom en person som besitter våpen er i psykisk ubalanse og helsepersonellet blir kjent med dette, vil tilsvarende gjelde. Det kan skje ved konkrete råd, men hvor pasienten ikke er lydhør om dette, bør politi varsles. I disse situasjoner settes taushetsplikten til side av hensyn til å motvirke risiko for alvorlig skade på andre mennesker. Denne risiko må anses som en mer tungtveiende interesse enn taushetsplikten. Det er et moment i denne sammenhengen at pasienten står overfor en reell valgmulighet med hensyn til innrettelse. Hvis det er mulig, bør helsepersonell varsle pasienten om at politi kontaktes hvis f eks vedkommende setter seg bak rattet for å kjøre.”

7.11 Utleveringspålegg

7.11.1 Metoden

”Utleveringspålegg” innebærer at en person får plikt til aktivt å utlevere en ting som har bevisverdi til politiet. Metoden er et supplement til beslag i situasjoner der politiet ikke er i posisjon til selv å ta tingen. I praksis har grensetrekkingen mot beslag voldt problemer.

Rt 1992 side 904 gjelder sak hvor politiet fikk tillatelse til å foreta ransaking vedrørende et bestemt telefonnummer, og ta beslag i utskrift av telefonbruken en bestemt uke. Dette er i realiteten et pålegg til Televerket om å utlevere opplysningene.

I Rt 1997 side 470 omhandles sak hvor NetCom AS i medhold av straffeprosessloven § 210, jf § 205 og § 118 annet ledd ble pålagt å utlevere trafikkdata. Her anvendes beslag i tillegg til utleveringspålegg. Men det er unødvendig når politiet vil få besittelsen i kraft av utleveringspålegget.

Utleveringsplikt har sterke likhetspunkter med vitneplikten. En person kan bare gis utleveringspålegg i den utstrekning personen har vitneplikt.

7.11.2 Gjenstand for utleveringspålegg

7.11.2.1 Vilkåret ”ting”

Gjenstand for utleveringsplikt er i følge straffeprosessloven §§ 210 og 210 b ”ting” som antas å ha betydning som bevis. Formuleringen skal på samme måte som i straffeprosessloven § 203 tolkes vidt, og inkluderer både løsøre, penger og fast eiendom. Også dokumenter omfattes, og kan kreves utlevert selv om det er opplysningene i dokumentet som har interesse for politiet. Er opplysningene lagret elektronisk, plikter adressaten å gjøre de tilgjengelig ved utskrift. Det gjelder for eksempel opplysninger om mobiltelefonbruk, se Rt 1993 side 86, 1997 side 470 og 1998 side 309. Også opplysninger som blir lagret hos teleselskapene i forbindelse med mobiltelefonbruk, faller inn under vilkåret ”ting” i straffeprosessloven § 210. Videre omfattes opplysning om hvem som har rykket inn en bestemt annonse, se Rt 2002 side 1688.

7.11.2.2 Ting som adressaten vil få

Ordlyden i straffeprosessloven § 210 forutsetter at adressaten for pålegget har tingen i sin besittelse. I Rt 1997 side 470 la Høyesterett til grunn at bestemmelsen også hjemlet utlevering av ting som adressaten ikke besitter når pålegget gis, men som han vil motta. Ved lovendringen i 1999 ble det gitt en ny straffeprosessloven § 210 b som regulerer adgangen til å gi pålegg om utlevering av slike fremtidige ting. Det gjelder både utlevering av en enkelt gjenstand, og løpende utlevering av opplysninger som mottas i et bestemt tidsrom. Vilkårene etter straffeprosessloven § 210 b er strengere enn etter straffeprosessloven § 210. Av tredje ledd i straffeprosessloven § 210 b fremkommer at bestemmelsen ikke hjemler utlevering av trafikkdata. Slike data kan kun kreves utlevert etter straffeprosessloven § 216 b.

7.11.2.3 Forholdet til vitneplikten

Det følger uttrykkelig av straffeprosessloven § 210 at utleveringsplikt forutsetter at adressaten for pålegget har vitneplikt om de opplysninger som utleveres. Forbudet mot å gi pålegg til vitner blir i prinsippet det samme som for beslag, se punkt 7.8.3. En person som har forvaltningsmessig taushetsplikt får således utleveringsplikt bare dersom taushetsplikten er opphevet, enten av forvaltningen selv eller av retten i medhold av straffeprosessloven § 118. Den taushetsplikt som postoperatør eller teletilbyder har ifølge ekomloven § 2-9, er omfattet av unntakshjemmelen i straffeprosessloven § 118. De kan derfor bare gis pålegg dersom retten har gjort unntak for taushetsplikten etter straffeprosessloven § 118 annet ledd. Derimot faller ikke en bankansatts taushetsplikt etter forretningsbankloven § 18 og sparebankloven § 21 inn under vitneforbudet i straffeprosessloven § 118. Taushetsplikten gjelder like fullt overfor politiet, men ikke overfor retten. Retten kan derfor i medhold av straffeprosessloven § 210 pålegge en bank å gi ut opplysninger uten at det er nødvendig med særskilt vurdering etter straffeprosessloven § 118 annet ledd, se Ot prp nr 64 (1998-99) side 104.

Ved lovendringen i 1999 ble straffeprosessloven § 210 gitt et nytt annet ledd som gir påtalemyndigheten hastekompetanse. Også et pålegg gitt etter annet ledd slår igjennom overfor taushetsplikten, på samme måte som om pålegget var gitt av retten.

7.11.2.4 Forholdet til ”selvinkrimineringsprinsippet”

En mistenkt person må finne seg i at politiet tar beslag i gjenstander som kan brukes som bevis mot ham; endog hans dagbok som han har betrodd seg til. Men et utleveringspålegg gir adressaten plikt til aktivt å medvirke. Denne plikten kan ikke pålegges den som ved utleveringen gir opplysninger som utsetter ham selv for fare for straffereaksjon. En slik aktivitetsplikt ville være i strid med prinsippet om at ingen behøver å bidra til egen domfellelse.

7.11.3 Utlevering av ting som adressaten har i sin besittelse

7.11.3.1 Under etterforsking

Vilkårene for utleveringsplikt etter straffeprosessloven § 210 er at den som får pålegget, har vitneplikt. Grunnvilkåret er at etterforsking er igangsatt. Det må være rimelig grunn til å undersøke om det foreligger straffbart forhold. Mistanken behøver ikke være rettet mot noen bestemt person, men det må være satt i gang undersøkelser av bestemt straffbart forhold. Om det gjelder et mistankekrav ut over det som følger av straffeprosessloven § 224, er noe uklart. Straffeprosessloven § 210 har samme ordlyd som straffeprosessloven § 203 som hjemler beslag. I denne bestemmelsen har Høyesteretts kjæremålsutvalg innfortolket et krav om ”skjellig grunn til mistanke”, se Rt 1998 side 1839 og 2000 side 577. Om det tilsvarende krav skal innfortolkes i § 210, er usikkert. Kriminalitetskravet er oppfylt allerede når det foreligger mistanke om et straffbart forhold som forfølges av det offentlig.

Indikasjonskravet er oppfylt såfremt det er en rimelig mulighet for at tingen eller opplysningen kan ha betydning for etterforskingen. En rimelig mulighet for at tingen har bevisverdi, er tilstrekkelig.

”Bevis” skal forstås slik at det både omfatter ting som direkte kan brukes som bevis, og ting som kan lede til opplysninger om andre bevis i saken, se Ot prp nr 64 (1998-99) side 153. Navnlister som kan lede frem til vitner i saken nevnes som eksempel på indirekte bevis. Straffeprosessloven § 210 inneholder ingen forholdsmessighetsbegrensning, men straffeprosessloven § 170 a vil få anvendelse. Ved det tradisjonelle beslag av en bestemt ting med bevisverdi, var det ikke stor plass for forholdsmessighetsbetraktninger. Men dette stiller seg annerledes når bestemmelsen i praksis er blitt tolket som en alminnelig hjemmel til å kreve utlevert elektronisk lagrede opplysninger.

Som rettssikkerhetsgaranti gjelder at det er retten som treffer beslutningen. Avgjørelsen kan treffes i beslutnings form. Riktignok forutsetter straffeprosessloven § 210 annet ledd at avgjørelsen treffes ved kjennelses, men det må anses å være lapsus, se Bjerke/Keiserud I 2001 side 726. Dersom det ved opphold er fare for at etterforskingen vil lide, kan ordre fra påtalemyndigheten tre istedenfor beslutning av retten. En muntlig beslutning skal snarest mulig nedtegnes. Påtalemyndighetens beslutning skal i disse tilfellene også snarest mulig forelegges retten for godkjennelse. Når retten skal treffe sin avgjørelse i beslutnings form, gjelder ikke noe krav om forutgående kontradiksjon. Berørte personer har derfor ikke krav på å bli varslet eller uttale seg.

Plikten til å utlevere oppstår først når den som skal utlevere tingen eller opplysningen er underrettes om beslutningen. Ved lovendringen i 1999 ble det i straffeprosessloven § 210 a åpnet for å utsette varselet. For å kunne unnlate varsel må personen med skjellig grunn kunne mistenkes for en straffbar handling som kan medføre høyere straff enn fengsel i 6 måneder, og det må være strengt nødvendig av hensyn til etterforskingen. Avgjørelsen treffes av retten med kjennelse, og den som rammes av utsettelsen har krav på forsvarer etter straffeprosessloven § 100 a.

7.11.3.2 Utleveringspålegg i forebyggende øyemed

Straffeprosessloven § 210 hjemler kun pålegg om utlevering under etterforsking. Det foreligger ikke noen tilsvarende bestemmelse om utleveringspålegg i forebyggende øyemed.

7.11.4 Særlig om opplysninger fra overvåkingskameraer

Utlevering av opplysninger fra overvåkingskameraer er regulert i personopplysningsloven § 39. I mange sammenhenger betegnes det som overskuddsinformasjon når slike opplysninger leveres til politiet, se for eksempel Johansen/Kaspersen/Skullesrud 2001 side 270. Utvalget definerer imidlertid overskuddsinformasjon kun som opplysninger som kommer frem under politiets egen metodebruk.

Det følger av personopplysningsloven § 39 første punktum at informasjon i utgangspunktet bare kan utleveres til andre enn behandlingsansvarlig når det foreligger samtykke fra den som berøres eller hvor det foreligger lov som hjemler utlevering. I tillegg følger det av bestemmelsens andre punktum at informasjon kan utleveres til politiet ved etterforsking av straffbare handlinger eller ulykker, se Ot prp nr 92 (1998-99) side 131, jf Ot prp nr 56 (1992-93) side 30. Det foreligger ingen tilsvarende hjemmel i lov som kan gi politiet grunnlag for innsyn i slike opptak for å forebygge kriminalitet.

7.11.5 Utlevering av ting adressaten vil få

Som nevnt i punkt 7.11.2.1, reguleres utlevering av fremtidige ting av straffeprosessloven § 210 b. For utlevering av trafikkdata gjelder likevel bare straffeprosessloven § 216 b. Vilkårene for å gi pålegg om utlevering av fremtidige ting, er i utgangspunktet de samme som for utlevering av ting som adressaten har i sin besittelse. Mistankekravet og kriminalitetskravet er likevel strengere. Det kreves skjellig grunn til å mistenke overtredelse av en straffebestemmelse som etter loven kan medføre strengere straff enn fengsel i 5 år. Både indikasjonskravet og forholdsmessighetskravet er det samme som ved pålegg etter straffeprosessloven § 210, se ovenfor i punkt 7.11.3.1. Fremtidig utleveringspålegg må treffer av retten ved kjennelse. Det er ikke gitt noen hastkompetanse slik at avgjørelsen alltid må treffes av retten. Utsatt underretning av mistenkte ved utleveringspålegg om fremtidige opplysninger er hjemlet i § 210 c. Bestemmelsen svarer til andre bestemmelser om utsatt underretning, se ovenfor i punkt 7.8.5.

7.11.6 Abonnementsopplysninger

Etter teleloven § 9-3 slik den opprinnelig lød, var opplysninger om en persons telefonnummer eller hvem som innehar et bestemt telefonnummer undergitt taushetsplikt i de tilfeller hvor abonnenten hadde en avtale om at disse opplysningene skulle holdes hemmelig. Taushetsplikten innebar at politiet måtte ha rettens kjennelse før slike opplysninger kunne gis. Før retten traff sin beslutning måtte spørsmålet om samtykke til fritak forelegges for Statens teleforvaltning. Metodeutvalget var kritisk til en så streng regel. Det ble pekt på at avklaring i slike saker ofte hastet og at ordningen var tidkrevende, se NOU 1997: 15 side 104-105. Med dette og en vurdering av opplysningens beskyttelsesverdighet som bakgrunn, ble teleloven § 9-3 gitt et nytt tredje ledd ved lovendring i 1995 som opphevet taushetsplikten om til en abonnents navn, adresse, herunder adresse for datakommunikasjon og abonnementsnummer, i forhold til påtalemyndighet og politiet dersom disse anmodet om slike opplysninger.

I Rt 1999 side 1944 er det fastslått at opplysningsplikten også omfatter opplysninger om brukeren av en dynamisk IP-adresse på et gitt tidspunkt. Og ifølge Rt 2000 side 169 plikter teleselskapet også å opplyse hvilket telefonnummer et bestemt Internettabonnement er opprettet fra. I dag fremgår denne regelen av ekomloven § 2-9 tredje ledd. Ordlyden i den nye bestemmelsen er noe endret, uten at materielle endringer er tilsiktet, se Ot prp nr 58 (2002-2003) side 93.

Opplysninger etter ekomloven § 2-9 tredje ledd skal gis til politiet både i etterforsking og i annet arbeid ”med mindre særlige forhold gjør det utilrådelig”, se § 2-9 fjerde ledd. Utilrådelig vil kunne være ”aktuelt i tilknytning til opplysninger som politiet anmoder om i saker som ikke gjelder etterforskning, f.eks. i tilknytning til forvaltningssaker og namssaker”, se Ot prp nr 31 (1997-98) side 16. Utgangspunktet vil altså politiet ha krav på slike opplysninger både i etterforsking og forebyggende arbeid.

For å få ut opplysningene må politiets anmodning overfor teleselskapet på en presis måte angi hvilket abonnement henvendelsen gjelder, se Rt 1999 side 1944 hvor flertallet (4-1) i Høyesterett uttalte at det av hensyn til personvernet måtte stilles krav til innholdet i politiets anmodning.

7.12 Utlevering av trafikkdata

7.12.1 Metoden

Utlevering av ”data knyttet til kommunikasjon” betraktes ifølge straffeprosessloven § 216 b som en form for kommunikasjonskontroll. Utvalget betrakter dette som to forskjellige metoder. Mens avlytting utgjør et inngrep i meddelelseshemmeligheten, er innhenting av data et utleveringspålegg. Trafikkdata omfatter for det første de såkalte ”samtaledata”, som er teleselskapenes registreringer av samtaler til og fra en bestemt telefon eller loggen over kommunikasjon til og fra en datamaskin. I tillegg omfattes andre opplysninger knyttet til kommunikasjonen, blant annet opplysninger om samtalens varighet og hvem som var logget inn på en datamaskin på det tidspunkt datamaskinen ble brukt. Opplysninger som ikke er knyttet til bruken av telefonen, men som kun identifiserer en persons telefonnummer, eventuelt hvilke navn som har registrert et bestemt nummer, er opplysninger som politiet har særskilt hjemmel til å kreve utlevert etter ekomloven § 2-9 tredje ledd.

Den moderne teknikk gjør det også mulig å registrere hvor mobiltelefonen befant seg da samtalen fant sted. Det gjøres ved hjelp av plasseringen til den senderen som telefonen blir knyttet opp til. Ifølge Ot prp nr 64 (1998-99) side 159 omfattes slike opplysninger av ”andre data knyttet til kommunikasjon”. Utvalget betegner denne formen for trafikkdata som ”posisjonsdata”. Det særegne med slike opplysninger er at de kan si hvor en mobiltelefon er eller var på et bestemt tidspunkt, slik at det i realiteten er spaning. Mobiltelefonene legger også igjen slike elektroniske spor selv om de ikke er i aktiv bruk.

Det er også mulig å få opplysning om hvilke telefoner som i et bestemt tidsrom har benyttet en bestemt sender. Slike, såkalte masteopplysninger, er særlig interessante for å spore opp personer som har vært i nærheten av et sted hvor det ble begått en straffbar handling.

7.12.2 Lagring av trafikkdata

Etter gjeldende rett foreligger det ingen plikt for teletilbyderne å lagre trafikkdata av hensyn til politiets oppgaver. Likevel lagres en rekke opplysninger av hensyn til teletilbyders fakturering. Opplysninger må slettes når fakturaen er gjort opp, eventuelt når klagefristen er gått ut og senest tre måneder etter at opplysningene ble registrert. I praksis har derfor politiet i betydelig utstrekning mulighet til å få opplysninger om trafikkdata.

Det foregår både på nasjonalt og internasjonalt arbeid om lovfesting av registrering av slike opplysninger. Den danske retsplejeloven § 786 ble nylig endret slik at tilbydere av telenett eller teletjenester er pålagt å lagre trafikkdata i 1 år. I norsk rett er plikten til å slette trafikkdata fastslått i ekomloven § 2-7. Etter bestemmelsens annet ledd skal trafikkdata slettes eller anonymiseres så snart de ikke lenger er nødvendig for kommunikasjons- eller faktureringsformål, med mindre annet er bestemt i eller i medhold av lov. I medhold av § 2-8 tredje ledd har myndigheten likevel kompetanse til å gi forskrifter om lagringsplikt og så av hensyn til for eksempel politiets behov.

7.12.3 Forholdet til EMK art 8

Utlevering av trafikkdata til politiet faller innenfor EMK art 8 (1). Det ble fastslått allerede i 1984 i Malone mot Storbritannia (Klagesak nr 8691/79). Malone var antikvitetshandler og var tiltalt for heleri. Han påstod at politiet hadde innhentet opplysninger fra telefonselskapet om hvilke telefoner han hadde ringt til. Regjeringen anførte at fordi teleselskapet fikk opplysningene uten å avlytte telefonsamtalene, falt innhetingen av opplysningene utenfor EMK art 8 (1), men fikk ikke medhold. EMD viste til at det gjaldt opplysninger som teleselskapet var berettiget til registrere og kunne derfor ikke betraktes på linje med telefonavlytting, men likevel ville ikke EMD akseptere:

”... that the use of data obtained from metering, whatever the circumstances and purposes, cannot give rise to an issue under Article 8. The records of metering contain information, in particular the numbers dialled, which is an integral element in the communications made by telephone. Consequently, release of that information to the police without the consent of the subscriber also amounts to the opinion of the Court to an interference with guaranteed by article 8.”

7.12.4 Vilkårene for å innhente trafikkdata

7.12.4.1 Historiske data under etterforsking

Historiske trafikkdata kan politiet innhente etter både straffeprosessloven § 210 og § 216 b. Inngrepsvilkårene etter straffeprosessloven § 210 er, som det fremgår av punkt 7.11.3.1 foran, svært lave. Som følge av den teknisk utvikling, har politiet gjennom trafikkdata fått tilgang til enorme mengde nye opplysninger. I forhold til en mistenkt gir trafikkdata meget omfattende informasjon om hvilke kommunikasjonsenheter hans telefon har vært knyttet opp mot, og hvor telefonen har befunnet seg.

Bestemmelsen åpner også for at politiet kan kreve posisjonsdata knyttet til en bestemt sender for eksempel i nærheten av der en forbrytelse er begått. Med hjemmel i ekomloven § 2-9 tredje ledd kan politiet deretter få navnet på eieren. Tradisjonelt har lovgivningen gradert metodene ut fra hvor inngripende selve fremgangsmåten ved innhenting er, og tillagt det mindre betydning hva slag opplysninger politiet får tak i, og hvor mange som rammes av metoden. Slik straffeprosessloven § 210 er formulert, ligger det ingen begrensninger i kriminalitetskravet. I praksis er det forholdsmessighetsprinsippet som vil være den reelle skranke for masseinnsamling av trafikkdata, og særlig betenkelig posisjonsdata. Utvalget har ikke holdepunkter for å konstantere misbruk, men det er betenkelig i seg selv å ha bestemmelser med en slik rekkevidde.

Alternativt til utleveringsbestemmelsen i straffeprosessloven § 210 kan politiet innhente historiske trafikkdata i medhold av straffeprosessloven § 216 b. Bestemmelsen åpner bare for å innhente trafikkdata om en bestemt telefon som den mistenkte person besitter eller antas å bruke. Innhenting av trafikkdata krever skjellig grunn til mistanke om et straffbart forhold som etter loven kan medføre fengsel i 5 år eller mer. Bestemmelsen er gitt etter en vurdering av hvor inngripende innhenting av trafikkdata er. Det er da overraskende at utleveringspålegg kan hjemle innhenting av samme informasjon med vesentlig lavere terskel.

7.12.4.2 Fremtidige data under etterforsking

Det sentrale med en tillatelse til innhenting av trafikkdata etter straffeprosessloven § 216 b, er at informasjonen også referer seg til fremtidige samtaler. Politiet kan således følge med i hvilke telefoner en mistenkts telefon kobles opp mot. I tillegg til slike samtaledata kan politiet kreve opplyst mobiltelefonens posisjon, og på denne måten løpende følge med i hvor den mistenkte persons mobiltelefon befinner seg. Brukt på denne måten åpner straffeprosessloven § 216 b for observasjon som må sammenlignes med personnær teknisk spaning, se ovenfor i punkt 7.3.4.1.

7.12.4.3 Trafikkdata i forebyggende øyemed

Straffeprosessloven § 216 b åpner bare for innhenting av trafikkdata under etterforsking. Metoden krever hjemmel i lov og noen konkret lovhjemmel som åpner for innhenting av trafikkdata i forebyggende øyemed er ikke gitt. Imidlertid vil politiet etter omstendighetene kunne kreve trafikkdata med hjemmel i nødrett. Dette har blant annet skjedd i enkelte forsvinningssaker hvor politiet for å finne den bortkomne har søkt etter vedkommendes telefon via posisjonsdata.

7.13 Frihetsinnskrenkninger

7.13.1 Innledning

Et fellestrekk for de metoder som hittil har vært behandlet, er at de kan iverksettes og gjennomføres skjult. De metoder som skal drøftes her i punkt 7.13 gjennomføres åpent. Det gjelder forskjellige former for inngrep i en persons alminnelige handlefrihet. Slike inngrep kan være et effektivt middel til å forebygge kriminalitet ved å sørge for at personen ikke får være tilstede der det fryktes at kriminelle handlinger skal bli begått. Men selv om slike tiltak er effektive, kan de være så inngripende at de reiser spørsmål i forhold til både det internrettslige legalitetsprinsipp og ulike menneskerettighetskonvensjoner.

Det finnes forskjellige former for begrensninger i en persons bevegelsesfrihet. Minst inngripende er forbud mot å oppsøke eller oppholde seg på et sted som personen ellers fritt hadde kunnet beferde. Mer inngripende blir det om politiet pålegger personen å oppholde seg på et bestemt sted. Ved pågripelse må personen for eksempel bli med til og oppholde seg i arrest.

Dersom en person blir holdt innesperret i forbyggende øyemed betegnes dette som ’internering’. Historisk har internering vært brukt i krigstid for å holde kontroll på borgere av fiendestaten. Det er uaktuelt å foreslå bestemmelser som hjemler internering, og utvalget går ikke nærmere inn på metoden. Denne vil også kunne være i strid med EMK art 5 (1) bokstav c.

7.13.2 Besøks- og oppholdsforbud

7.13.2.1 Metoden

Det sentrale med besøk- og oppholdsforbud er at personen får forbud mot å oppsøke eller oppholde seg på et sted som vedkommende ellers fritt hadde kunnet være. Særlig i familievold- og kvinnemishandlingsaker gjentar ofte gjerningsmannen sine overtredelser overfor samme person. For å beskytte slike personer ble det i 1994 innført hjemmel til såkalte «besøksforbud» i straffeprosessloven § 222 a, se Ot prp nr 33 (1993-94) side 41.

Rivalisering og meget alvorlige konflikter i MC-miljø ble fra midten av 1990-tallet et stort problem også i Norge. For å kunne presse klubbene vekk fra strøk hvor de kan være til fare for befolkningen, ble det i 1998 innført en hjemmel til å pålegge personer eller grupper av personer oppholdsforbud når det var fare for voldsutøvelse.

I tillegg ble det ved lov av 22. mars 2003 innført hjemmel i straffeprosessloven § 222 c for å nedlegge oppholdsforbud overfor personer under 15 år. Formålet er å forhindre barn å bli trukket inn i kriminelle miljøer

7.13.2.2 Forholdet til overordnede normer

Hvor inngripende et besøks- og oppholdsforbud er, vil variere. Det er stor forskjell på å få forbud mot oppsøke en person i det offentlige rom og å få forbud mot å oppholde seg i eget hjem. Men uansett vil et slikt forbud være et inngrep i den alminnelige handlefrihet som krever lovhjemmel i følge det internrettslige legalitetsprinsipp. Den personlige frihet (right to liberty) hører også med til kjernen av de interesser som har beskyttelse i menneskerettskonvensjonene.

EMK 5 slår fast enhvers ”rett til personlig frihet”. Men inn under dette går kun ”frihetsberøvelse”, slik at ”innskrenkninger i bevegelsesfriheten” faller utenfor.

7.13.2.3 Overfor potensielt voldelig person

Straffeprosessloven § 222 a annet ledd gir hjemmel for å forby en person ”å oppholde seg på et bestemt sted”, eller ”forfølge, besøke eller på annet vis eller kontakte en annen person”. Ved lovendringen i 2002 ble det i tredje ledd åpnet for at forbudet også kan gå ut på å nekte personen ”å oppholde seg i sitt eget hjem”. Det typiske vil være forbud mot å oppholde seg i og rundt tidligere ektefelles eller samboers bolig. Men bestemmelsen er ikke begrenset til slike situasjoner. Den er anvendelig i alle tilfeller hvor en person kan mistenkes for å komme til å krenke en annen person. Personen som kan bli krenket trenger ikke å være identifisert. Den vernede krets kan også utgjøre være en gruppe for eksempel butikkpersonale, se Ot prp nr 109 (2001-2002) side 23. Det er ikke oppstilt noe vanlig kriminalitetskrav i bestemmelsen. Det må foreligge grunn til å anta at personen enten vil begå en straffbar handling overfor en annen person, forfølge vedkommende, eller på annet vis krenke en annens fred. Bestemmelsen er altså ikke begrenset til situasjoner hvor det er fare for at personen skal begå straffbar handling, se Ot prp nr 109 (2001-2002) side 20.

Med alternativet ”forfølge en annen person” menes blant annet at personen følger etter eller stadig dukker opp på samme sted som en annen person, på en måte som oppfattes som truende. Selv om dette ikke nødvendigvis er straffbart, kan det likevel være en stor belastning for den det rammer.

Før lovendringen i 2002 måtte det foreligger ”særlige forhold” som gjorde at det måtte ”antas å foreligge risiko” for at personen skulle forgå seg. Avgjørelsen skulle treffes ut fra en sammensatt vurdering av om tidligere straffbare handlinger, tidligere anmeldelser og fremsatte trusler til sammen tilsa et oppholdsforbud, se NOU 1992: 16 side 69 og 77. I vilkåret lå ikke noe krav om sannsynlighetsovervekt, se Rt 1998 side 1638 og 2001 side 672. Ved lovendringen ble mistankekravet omformulert slik at forbud kan nedlegges når det er ”grunn til å tro” at personen opptrer på den måten bestemmelsen beskriver. Lovendringen i 2002 tok ikke sikte på noen realitetsendring, men ble begrunnet med at ordlyden var blitt forstått noe forskjellig og gav inntrykk av en for høy terskel, se Ot prp nr 109 (2001-2002) side 21. Det sentrale er at noe i saksforholdet må gi grunn til å tro at den forbudet skal rette seg mot ellers vil utøve vold eller på annen måte krenke en annens fred; en teoretisk risiko kan ikke være nok. Grunnen må bygge på konkrete omstendigheter i saken, ikke bare på en generell risiko. Den formulering som best fanget opp dette var etter departementets oppfatning ”grunn til å tro”, se Ot prp nr 109 (2001-2002) side 21.

Dersom forbudet skal gå ut på å forby personen å oppholde seg i sitt eget hjem, skjerpes kravet til graden av sannsynlighet for krenkelse. Slikt forbud krever ”nærliggende fare”. I dette skal ligge et krav til sannsynlighetsovervekt, se Ot prp nr 109 (2001-2002) side 45.

I tillegg følger det av straffeprosessloven § 170 a at forbudet ikke må være uforholdsmessig. Inngrepet må konkret ikke overstige nytten med forbudet, se Ot prp nr 109 (2001-2002) side 22. Et besøkforbud kan bare ilegges for et år om gangen. For besøksforbud i eget hjem er lengste ileggelse tre måneder. Men den kan likevel forlenges. Forbudet må også oppheves når vilkårene ikke lenger er til stede, se fjerde ledd.

Beslutningen skal treffes av påtalemyndigheten. Beslutningen skal være skriftlig, og angi hvem forbudet er rettet mot, den forbudet skal beskytte og grunnlaget for forbudet. Både den som forbudet retter seg mot og den som skal beskyttes skal gjørs kjent med beslutningen. Underretningen skal gis både når forbud blir gitt, og når påtalemyndigheten avslår begjæringen. Partene skal ha kopi av beslutningen. Hvor det er fare ved opphold, kan beslutningen treffes muntlig. Men i så fall skal beslutningen nedtegnes snarest mulig.

Påtalemyndighetens beslutning om å nedlegge besøkforbud skal alltid prøves av retten innen fem dager. Fristen er en ordensforskrift. Oversittes den skal grunnen opplyses i rettsboken. Utover dette får overskridelsen ingen virkning. Den obligatoriske domstolsprøvingen gjelder ikke påtalemyndighetens beslutninger om ikke å nedlegge besøkforbud, men negativ beslutning kan bringes inn for retten av den forbudet er ment å beskytte. Retten treffer sin avgjørelse i kjennelsesform, med premisser og med adgang til kjæremål.

7.13.2.4 Oppholdsforbud for voldelige grupper

Bestemmelsen i straffeprosessloven § 222 b gir hjemmel for å nedlegge oppholdsforbud overfor én eller flere bestemte personer som tilhører eller har tilknytning til en gruppe av personer som bruker voldelige midler i oppgjør med andre grupper. Bestemmelsen retter seg særlig mot medlemmer av motorsykkelklubber som utøver vold i oppgjør med andre klubber. Men bestemmelsen er ikke begrenset til slike grupper.

Oppholdsforbud kan ikke uten videre gjelde for hele gruppen, men må innskrenkes til de personer som forårsaker faren for voldsutøvelse. Det kan være personer som vil utøve vold eller som oppfordrer andre til å utøve vold mot en annen gruppe, eller som selv er mål for den andre gruppens voldsutøvelse. Dersom gruppen som sådan innebærer en slik risiko, vil oppholdsforbud likevel kunne ilegges alle medlemmene av gruppen etter annet ledd. I så fall kan oppholdsforbud ilegges enhver som tilhører eller har tilknytning til gruppen. Et slikt forbud kan det være nødvendig når gruppen som sådan forårsaker fare for voldsutøvelse, og særlig når politi og påtalemyndighet ikke har full oversikt over alle som tilhører eller har tilknytning til gruppen. Nedlegges det forbud mot en gruppe må det foreligge særlige grunner som taler for at forbudet må gjelde for hele gruppen. Forbudet kunngjøres ved oppslag. Oppslaget må være lett synlig for den som oppsøker den aktuelle eiendommen.

Når loven retter seg mot «gruppe av personer», kreves ikke at gruppen er formelt organisert med vedtekter, eller at den har et definert formål. Det sentrale er om gruppen opptrer samlet utad, og om den utøver vold overfor en annen gruppe. Gruppene konflikten står mellom behøver ikke å være av samme art. Alle former for voldsutøvelse faller inn under «voldelige midler». Med oppholdsforbud forutsetter at begge de aktuelle gruppene bruker voldelige midler. Den som er medlem vil klart nok «tilhøre» en gruppe. Alternativet «har tilknytning til» omfatter andre former for tilknytning til gruppen. For eksempel kan det nedlegges oppholdsforbud overfor såkalte supportere av de aktuelle motorsykkelklubbene. Etter omstendighetene kan forbud også ilegges personer som kler seg på en måte som viser tilhørighet til gruppen, blant annet ved bruk av ryggmerker.

Det er som nevnt et vilkår for å nedlegge forbud at voldsutøvelsen må skje «som ledd i et gjensidig oppgjør mellom grupper». I hovedsak omfatter dette voldsutøvelse som skjer i en maktkamp mellom rivaliserende grupper eller som hevn. Kravet til gjensidighet forutsetter at begge grupper demonstrerer eller har demonstrert makt overfor hverandre eller hevner seg ved bruk av voldelige midler. Det er altså tilstrekkelig at bare én av gruppene nå vil bruke vold.

Forbudet kan i utgangspunktet bare rettes mot et av gruppens tilholdssteder. Dette omfatter sted som en av gruppene disponerer og jevnlig møtes på eller i. Straffeprosessloven § 222 b første ledd annet punktum åpner likevel for å nedlegge forbud mot opphold på andre eiendommer enn tilholdsstedet til de aktuelle gruppene. Det kan være steder utendørs hvor det arrangeres festival, opptog eller lignende, eller et forsamlingslokale. Forbud etter dette alternativet kan omfatte flere eiendommer, men den enkelte eiendom må individualiseres. Oppholdsforbud etter annet punktum forutsetter også at særlige grunner tale for å nedlegge forbud.

Oppholdsforbud kan bare nedlegges når det er ”fare for voldsutøvelse” i fremtiden. Selv om det ikke oppstilles noe mistankekrav, følger det av formuleringen at det må være en viss grad av risiko. Det er ikke nok at gruppen tidligere har brukt vold. Hvor sannsynlig det må være, er imidlertid uklart. I følge forarbeidene vil oppholdsforbudet ha størst betydning ved en mer permanent risiko for angrep. Det kreves ikke noen akutt situasjon. I så fall vil politiloven § 7 hjemle oppholdsforbud.

Bestemmelsen oppstiller heller ikke noe klart kriminalitetskravet. Men det er som nevnt et krav om at voldsutøvelsen «kan føre til skade på personer som bor eller oppholder seg i nærheten av tilholdsstedet» til en av gruppene. Selv om det ikke knyttes til en bestemt straffbar handling, beskytter bestemmelsen skade på utenforstående personer.

Kravet til forholdsmessighet gjelder også for oppholdsforbud etter straffeprosessloven § 222 b. Det var tidligere noe uklart, men dette fremgår nå direkte av lovteksten etter lovendringen i august 2002. Faren for voldsutøvelse og risikoen for skade på tredjeperson vil stå sentralt i denne vurdering. Hvor personer bor eller oppholder seg i samme hus som tilholdsstedet eller hvor det er naboer og andre som oppholder seg i nærheten, vil forholdsmessighetsvilkåret lett være oppfylt.

Forbudet skal gjelde for en bestemt tid og kan ikke gjelde for mer enn 1 år om gangen. Loven har ingen begrensninger for hvor mange ganger forbudet kan forlenges eller for hvor lang tid det totalt sett kan gjelde for. Men forbudet skal ikke gjelde lenger enn nødvendig.

Den personelle kompetansen er lagt til påtalemyndigheten, jf straffeprosessloven 222 b første ledd første punktum. Det følger av henvisningen i fjerde ledd andre punktum til straffeprosessloven § 175 første ledd at påtalemyndighetens beslutning som hovedregel skal være skriftlig og inneholde betegnelse av den forbudet gjelder og det forhold som er bakgrunnen for forbudet. Forbud etter annet ledd skal angi den gruppen som forbudet retter seg imot. Er det fare for opphold, kan beslutningen likevel gis muntlig, men den skal da snarest mulig nedtegnes. Den et forbud etter første ledd retter seg mot, må være nevnt ved navn. Påtalemyndigheten må snarest mulig og innen fem dager etter at beslutningen er truffet, bringe saken inn for retten, se fjerde ledd første punktum. Men brudd på bestemmelsen kan på samme måte som for straffeprosessloven § 222 a, ikke antas å ha betydning for forbudets gyldighet. Forhørsretten avgjør spørsmålet ved kjennelse. Kjennelsen skal angi lovhjemmelen og kortfattet nevne hvorfor vilkårene for oppholdsforbudet anses for å være oppfylt, og også at kjennelsen til enhver tid kan omgjøres, se henvisningen til straffeprosessloven § 184 annet ledd.

Den forbudet gjelder skal opplyses om det forholdet som begrunner forbudet, og skal når det foreligger skriftlig beslutning ha avskrift av beslutningen, jf henvisningen til straffeprosessloven § 177. Vedkommende kan straks eller senere kreve innbrakt for retten spørsmålet om vilkårene for oppholdsforbudet er oppfylt og om det er grunn til å opprettholde forbudet. Denne adgangen kan det særlig være behov for hvis situasjonen har endret seg siden forbudet ble nedlagt. Når forbudet retter seg mot en hel gruppe, vil alle som hører til gruppen i utgangspunktet ha de rettigheter som er nevnt foran. Hver av dem må for eksempel kunne påkjære en kjennelse om oppholdsforbud. Men når gruppen er stor, og særlig når påtalemyndigheten ikke har full oversikt over hvem som hører til gruppen, kan det blant annet være vanskelig å gi opplysninger etter straffeprosessloven § 177 til alle.

7.13.2.5 Oppholdsforbud for personer under 15 år

Ved lov av 21. mars 2003 ble det i straffeprosessloven § 222 c innført hjemmel for å gi personer under 15 år oppholdsforbud. Forbudet må gjelde et bestemt sted som må angis presist. Dersom det er mulig, skal oppholdsforbudet begrenses til bestemte tidspunkter og dermed ikke bli unødvendig vidtrekkende, se Ot prp nr 106 (2001-2002) side 41.

Vilkåret for å gi forbud etter straffeprosessloven § 222 c er at personen er under 15 år, og at det er grunn til å tro at opphold på et bestemt sted øker faren for at personen vil begå en ellers straffbar handling. Mistankekravet er ”grunn til å tro ”. Det kreves ikke sannsynlighetsovervekt. Men risikoen for slik handling må være konkret i forhold til personen forbudet retter seg mot og risikoen må være nærliggende og reell, se Ot prp nr 106 (2001-2002) side 53. Mistanken behøver ikke være knyttet til en eller flere bestemte kriminelle handlinger som begås på stedet. Er stedet svært belastet, slik at det vil være få «legitime» grunner til å oppholde seg der, kan det være tilstrekkelig at de tilbringer tid på stedet.

Barn under 15 år kan ikke straffes. Den handling som det fryktes vil bli begått, er derfor betegnet en ”ellers” straffbar handling. Det stilles således ikke krav til alvorlighet. Men det vil komme inn i vurderingen av om forbudet vil være et uforholdsmessig inngrep, jf straffeprosessloven § 170 a. Forbudet kan gjelde i inntil 6 måneder om gangen, men ikke lenger enn til barnet fyller 15 år.

Den personell kompetanse ligger hos påtalemyndigheten. I tillegg må vergen gi skriftlig samtykke. Dersom vergen ikke samtykker i oppholdsforbudet, må påtalemyndigheten snarest råd og så vidt mulig innen fem dager, bringe beslutningen inn for retten for å opprettholde forbudet. Retten treffer sin avgjørelse ved kjennelse. Av hensyn til barnet, skal barnets oppfatning av saken høres før en beslutning om oppholdsforbud tas.

Påtalemyndighetens beslutning om å ilegge et oppholdsforbud skal være skriftlig og angi den personen forbudet er rettet mot og grunnlaget for forbudet. Er det fare ved opphold, kan beslutningen gis muntlig, men skal snarest mulig nedtegnes. Barnet og vergen skal underrettes om påtalemyndighetens beslutning ved en kopi av beslutningen.

7.13.3 Pågripelse

7.13.3.1 Metoden

Straffeprosessloven § 171 gir politiet hjemmel til ”pågripelse” av person. Metoden innebærer at personen blir brakt til en politistasjon, og der eventuelt satt i politiarrest. Pågripelse er kortvarige tiltak. Vil politiet beholde personen, bestemmer straffeprosessloven § 183 første ledd at han må fremstilles for varetektsfengsling. Det skal skje snarest mulig og senest dagen etter pågripelsen fant sted.

Pågripelse er et straffeprosessuelt tvangsmiddel som kan anvendes for å lette etterforskingen av straffbare handlinger. Pågripelse må avgrenses mot ”innbringelse” etter politiloven § 8. Også innbringelse innebærer at personen blir brakt til en politistasjon. Forskjellen referer seg til formålet. Innbringelse er i utgangspunktet et avvergende tiltak. Men noen klar grense mellom pågripelse og innbringelse er det ikke. Politiloven § 8 første ledd nr 4 hjemler innbringelse av en person når han treffes på eller ved et sted der det må antas å være begått en forbrytelse. Innbringelse etter dette alternativet er i realiteten et etterforskingstiltak. Også når politiet griper inn overfor pågående krenkelser av ro og orden, vil det ofte samtidig kunne pågå etterforsking for å samle bevis for straffbare handlinger.

7.13.3.2 Forholdet til EMK art 5

Selve pågripelsen og det å bringe en person til en politistasjon, kan i seg selv være en frihetsberøvelse etter EMK art 5. Dersom personen settes i politiarrest, vil dette i utgangspunktet være en frihetsberøvelse etter art 5. I Litwa mot Polen (Klagesak nr 26629/95) EMD slo fast at anbringelse av en beruset person i 6 timer og 30 minutter ble ansett som frihetsberøvelse. En kortvarig innbringelse for å avgi en forklaring, vil trolig falle utenfor EMK art 5.

EMK art 5 (1) annet punktum åpner for frihetsberøvelse under bestemte forutsetninger. Bestemmelsen reiser betydelige tolkningsproblem, se van Dijk/van Hoof 1998side 354 og Aall TfR 1994 side 602. Det er imidlertid klart at det åpnes for pågripelse av en person som med rimelig grunn kan mistenkes for å ha begått en straffbar handling, dersom politiets formål er å stille ham for retten eller utferdige et forelegg. Pågripelsen må således være straffeprosessuelt motivert. Det avgjørende er formålet med pågripelsen på tidspunktet for pågripelsen. At den videre etterforsking fører til at bevisene ikke holder for å ta ut tiltale, fører ikke i seg selv til at pågripelsen blir konvensjonsstridig, se Brogan m/fl mot Storbritannia (Klagesak nr 11209/84; 11234/84;11266/84; 11386/85).

Det kreves ”rimelig mistanke” (reasonable suspicion) om at personen har begått en straffbar handling. For at mistanken skal være ”reasonable” kreves at det foreligger faktiske omstendigheter eller informasjon som vil tilfredsstille en objektiv betrakter om at personen kan ha begått den straffbare handling, se Fox, Capell og Hartley mot Storbritannia (Klagesak nr 12244/86; 12245/86; 12383/86). Det sentrale er at det er ”a plausible and objective basis” for at personen kan begått handlingen. Det er således ikke noe krav etter EMK at det foreligger sannsynlighetsovervekt for at personen er skyldig.

Videre kan en person som har begått en straffbar handling pågripes dersom det er nødvendig for å hindre ham i unndra seg straffeforfølgningen. Dette alternativ er overflødig når allerede mistanken om å ha begått den straffbare handling, er en pågripelsesgrunn. Vilkåret må antas å ta sikte på varetektsfengsling, se van Dijk/van Hoof 1998 side 354.

EMK art 5 nr 2 stiller også opp rettssikkerhetsgarantier. For det første skal den pågrepne bli informert om grunnen for pågripelse og om en eventuell siktelse mot ham. Videre krever EMK art 5 at en pågrepet person skal få prøvd grunnlaget for pågripelsen av en avhengig instans, i praksis en dommer.

Han skal fremstilles ”promtly”. Domstolen har understreket at det ikke kan settes opp en absolutt grense for hvor lang tid som kan godtas før fremstilling må skje. I hver enkelt sak må det vurderes om kravet er oppfylt i lys av de konkrete omstendigheter, se de Jong, Baljet og van den Brink mot Nederland (Klagesak nr 8805/78; 8806/79; 9242/8). En formålrelatert skranke ble likevel formulert i Brogan m/fl mot Storbritannia (Klagesak nr 11209/84; 11234/84;11266/84;11386/85). Sakens omstendigheter vil ikke kunne forsvare en fremstillingsfrist som er så lang at kjernen i rettigheten etter artikkel 5 nr 3 svekkes (side 33), se Ot prp nr 66 (2001-2002) side 14.

EMK art 5 (1) bokstav c åpner etter ordlyden også for å pågripe en person selv om han ikke kan mistenkes for å ha begått en straffbar handling, dersom det foreligger rimelig grunn til å anse pågripelse nødvendig for å hindre ham i å begå en straffbar handling. Men det er klarlagt at bestemmelsen ikke åpner for å pågripe en person i forebyggende øyemed i form av internering uten intensjon om å reise straffesak mot ham. Men EMK forbyr ikke at en person kan pågripes for å avverge en straffbar handling som han er i ferd med å begå eller begår, se van Dijk/van Hoof1998 side 354.

7.13.3.3 Straffeprosessuell pågripelse

Hovedhjemmelen i norsk rett for pågripelse er straffeprosessloven § 171. Som for andre tvangsmidler må det foreligge skjellig grunn til mistanke om en straffbar handling. Kriminalitetskravet er at mistanken må rette seg mot en handling som etter loven kan medføre høyere straff enn 6 måneders fengsel. Det er ikke tilstrekkelig at bestemmelsen hjemler fengsel i 6 måneder eller bøter. Dersom det kan ilegges både fengsel i inntil 6 måneder og bøter, er likevel vilkåret oppfylt, se Innst O nr 72 (1984-85) side 4. Med tanke på at frihetsberøvelse er en inngripende metode, særlig hvis personen blir varetektsfengslet, fremstår kriminalitetskravet som lavt. Av den grunn vil forholdsmessighetskravet være særlig viktig hvis mistanken gjelder et mindre alvorlig forhold, se nærmere Rt 1998 side 1082, 1999 side 475 og 2000 side 1549.

Straffeprosessloven § 171 bygger på et kumulativt system, slik at i tillegg til mistanke- og kriminalitetskravet, må 1 av 4 indikasjonskrav være oppfylt. I tillegg til de spesielle indikasjonskrav oppstiller straffeprosessloven § 170 a første setning et generelt krav om at et tvangsmiddel bare kan anvendes når det er tilstrekkelig grunn til det.

Ifølge straffeprosessloven § 171 første ledd nr 1 er ”unndragelsesfare” en pågripelsesgrunn. Bestemmelsen omfatter unndragelse fra alle sider av straffeforfølningen, se Rt 1999 side 2106. Pågripelsen forutsetter at det er ”grunn til å frykte” unndragelse. Det er ikke tilstrekkelig med subjektiv antagelse. Det må foreligger objektive momenter som gjør unndragelse sannsynlig. Det er likevel ikke noe krav om sannsynlighetsovervekt, se Rt 1997 side 2032 og 1998 side 1212.

Videre kan ifølge straffeprosessloven § 171 første ledd nr 2 en person pågripes når det foreligger ”bevisforspillelsesfare”. Det kreves at bevisforspillelse er ”nærliggende”. I det ligger at faren må være reell og konkret, se Rt 1997 side 1997 og 2001 side 280. Dette forutsetter både mulighet og vilje til å forspille bevis. Men dessuten må det også foreligge sannsynlighetsovervekt for at mistenkte vil benytte anledningen, se Rt 1999 side 1027. Dersom politiet ikke har mulighet til å sikre beviset, er det antatt at alternativet ikke er anvendelig, se Bjerke/Keiserud I 2001 side 641. Pågripelse kan skje også på grunn av bevisforspillelsesfare overfor medsiktede i saken. Det er ikke noe vilkår om at siktelsen gjelder samme forhold, forutsatt at det dreier seg om samme sakskompleks, se blant annet Rt 1999 side 2020 og 2001 side 500. Men pågripelse på et slikt grunnlag krever tungtveiende grunner. Pågripelse for å hindre unndragelse av vitneplikten, er det ikke hjemmel for, se Rt 2001 side 280 og Bjerke/Keiserud I 2001 side 642.

Straffeprosessloven § 171 nr 3 hjemler pågripelse for å forhindre ny kriminalitet. Mens de andre spesielle grunnene i bestemmelsen utgjør et ledd i etterforsking av en straffbar handling, er denne fengslingsgrunn begrunnet i behovet for å forebygge kriminalitet. Dersom personen med skjellig grunn kan mistenkes for en straffbar handling som kan medføre straff av fengsel i mer enn 6 måneder, kan han pågripes for å hindre at han begår ny kriminalitet. Det må etter en helhetsvurdering foreligge sannsynlighetsovervekt for at personen kommer til å forgå seg på nytt om vedkommende ikke frihetsberøves, se Rt 2000 side 1277 og 2000 side 1559. Faren må begrunnes og det må stilles krav til konkretisering. En alminnelig mulighet er således ikke nok, se Rt 1996 side 93. Bestemmelsen forutsetter ikke at den fremtidige straffbare handling er av samme karakter som den begåtte, men det kan i tilfelle være vanskelig å føre bevis for sannsynligheten, se Bjerke/Keiserud I 2001 side 643.

Etter straffeprosessloven § 171 nr 4 kan pågripelse også iverksettes hvor siktede selv begjærer det av grunner som finnes fyllestgjørende.

Det følger av straffeprosessloven § 172 at mistenkes for en forbrytelse som kan medføre straff av fengsel i 10 år eller mer, eller forsøk på en slik forbrytelse, eller en forbrytelse mot straffeloven § 228 annet ledd annet straffalternativ, jf § 232, § 229 annet straffalternativ, jf § 232, eller § 229 tredje straffalternativ kan han pågripes såfremt det foreligger tilståelse eller andre forhold som i særlig grad styrker mistanken. En person kan pågripes etter § 172 selv om de spesielle grunner i § 171 ikke er oppfylt. Slik rettshåndhevelsesarrest forutsetter sterkere grad av mistanke.

Som nevnt stiller straffeprosessloven 170 a første annet punktum opp et generelt. indikasjonskrav. En personen bare pågripes ”når det er tilstrekkelig grunn til det”.

Straffeprosessloven § 181 stiller opp et subsidiaritetskrav. Hvis formålet med pågripelsen kan oppnås ved mindre inngripende tiltak, og mistenkte er villig til å underkaste seg restriksjonen, kan han ikke pågripes. Det kan for eksempel være meldeplikt for politiet på bestemte tider eller ikke å forlate et bestemt oppholdssted. Slike restriksjoner kan bare pålegges personen dersom vilkårene for fengsling foreligger og han samtykker.

Straffeprosessloven § 170 a annet punktum stiller opp et forholdsmessighetskrav. Dette får stor betydning ved frihetsberøvelse som er en særlig inngripende politimetode. Kriminalitetskravet er så beskjedent at det åpner for pågripelse og varetektsfengsling for skjellig grunn til mistanke om mindre alvorlige forbrytelser.

Primærkompetansen til å beslutte pågripelse er ifølge straffeprosessloven § 175 lagt til påtalemyndigheten. Beslutningen skal være skriftlig og inneholde betegnelse av den mistenke og en beskrivelse av det straffbare forhold han mistenkes for og grunnene til pågripelsen. Også retten kan fatte beslutning om pågripelse dersom mistenke oppholder seg i utlandet og påtalemyndigheten vil søke vedkommende utlevert, eller om forholdene ellers tilsier det.

Dersom det er fare ved opphold eller mistenkte treffes eller forfølges på fersk gjerning eller ferske spor, kan også en polititjenestemann foreta pågripelse uten beslutning fra retten eller påtalemyndigheten. Det gjelder også enhver annen som treffer eller forfølger mistenkte på fersk gjerning eller ferske spor. I tilfelle skal saken snarest mulig forelegges for en av påtalemyndighetens tjenestemenn. Påtalemyndigheten skal vurdere pågripelsen på selvstendig grunnlag. Dersom vilkårene er oppfylt, skal det utferdiges skriftlig beslutning etter hovedregelen i straffeprosessloven § 175 første ledd.

Pågripelse er et kortvarig tiltak. Vil politiet holde personen, bestemmer straffeprosessloven § 183 første ledd at han må fremstilles for varetektsfengsling. Det skal skje snarest mulig og senest dagen etter pågripelsen fant sted. Ved lovendring av 28. juni 2002 ble fremstillingsfristen endret slik at den pågrepne snarest mulig og senest den tredje dagen etter pågripelsen fremstille ham for tingretten. Lovendringen er ikke trådt i kraft.

7.13.3.4 Avvergende arrest

Også straffeprosessloven § 173 gir adgang til pågripelse uten at vilkårene i straffeprosessloven § 171 er oppfylt. Politiet kan pågripe en person som treffes på ”fersk gjerning og ikke avstår fra den straffbare handling”, se første ledd. Selv om loven ikke selv fastsetter noe mistankekrav, er også denne pågripelsesgrunnen antatt å være betinget av skjellig grunn til mistanke, se Bjerke/Keiserud I 2001 side 648. Men i motsetning til pågripelse etter straffeprosessloven §§ 171 og 172, oppstilles det ikke noe kriminalitetskrav for pågripelse etter § 173.

I tillegg åpner straffeprosessloven § 173 for pågripelse av mistenkt som ikke vites å ha fast bopel i riket, og det er grunn til å frykte for at han ved flukt til utlandet vil unndra seg forfølgning eller fullbyrding av straff eller andre forholdsregler. Bestemmelsen krever grunn til å tro at mistenkte ikke har fast bopel i riket. Utlendinger på besøk vil oppfylle vilkåret, men den som har bolig i Norge på et annet sted av landet faller altså utenfor. Heller ikke personer som ikke har ordnede boforhold, som uteliggere eller omstreifere, kan pågripes etter annet ledd. Det er også bare fare flukt til utlandet som kan begrunne fengsling etter dette alternativet.

7.13.4 Innbringelse etter politiloven § 8 første ledd nr 4

7.13.4.1 Metoden

Politiloven § 8 første ledd nr 4 hjemler ”innbringelse” av person. Det sentrale med bestemmelsen er at ikke-mistenkte personer kan tas med til politistasjon, lensmannskontor eller annet lokale som benyttes under polititjenesten fordi de befant seg på et sted der det antas at å være begått en forbrytelse. Bestemmelsen er begrunnet i etterforskingshensyn. Ifølge Straffeprosesslovkomiteens innstilling side 248 bør politiet i en slik situasjon uten å sikte noen, kunne innbringe samtlige for å identifisere dem og oppta en foreløpig forklaring. Skal skillet mellom politimessige og etterforskingsmessige inngrepshjemler holdes stringent, skulle derfor bestemmelsen vært plassert i straffeprosessloven. Årsaken til at den ble flyttet til politiloven, synes å være at straffeprosesslovkomiteen mente bestemmelsen best passet i en politilov fordi den innbrakte, ikke fikk stilling som siktet, se Ot prp nr 22 (1994-95) side 20. Innbringelse er et kortvarig tiltak. Ifølge politiloven § 8 annet ledd må ingen holdes tilbake lenger enn nødvendig og ikke ut over 4 timer.

7.13.4.2 Forholdet til EMK art 5

Innbringelse etter politiloven § 8 reiser spørsmål i forhold til EMK art 5. EMK art 5 vernet frihetsberøvelse, men må avgrenses mot frihetsinnskrenkninger. Det innebærer at hvis innbringelse må betraktes som frihetsberøvelse, vil politiloven § 8 nr 4 være konvensjonsstridig fordi EMK art 5 nr 3 krever at vedkommende enten kan mistenkes for å begått den straffbare handling eller arrest anses nødvendig enten for å avverge en nær forestående eller stanse en igangværende straffbare handling.

Det avgjørende for bedømmelsen av om et tiltak er en frihetsberøvelse, er en helhetsvurdering ut fra grad og intensitet i det bånd som legges på vedkommende. Innbringelse til politistasjonen inntil 4 timer for avhør, fremstår som et grensetilfelle. I en Kommisjonsavgjørelse ble det antatt at en ung pike som ble avhørt i to timer, uten å være plassert i celle eller formelt holdt tilbake, ikke var blitt frihetsberøvet. I Litwa mot Polen (Klagesak nr 26629/95) ble en synshandikappet mann innbrakt fordi han ble ansett beruset på offentlig sted. Han ble brakt til Krakows avrusningssenter der han ble holdt tilbake i 6 timer og 30 minutter. EMD kom til at dette innebar en frihetsberøvelse og prøvde innbringelsen mot EMK art 5 (3) bokstav e om innbringelse av ”alkoholikere.”

7.13.4.3 Vilkårene

Innbringelse etter politiloven § 8 nr 4 krever mistanke om en ”forbrytelse”. Bestemmelsen kan således ikke anvendes overfor personer som mistenkes for forseelser, se straffeloven § 2. Mistankekravet følger av formuleringen ”antas å være begått”. I dette skal ligge et krav om sannsynlighetsgrad på over 50 %, se Auglend/Mæland/Røsandhaug 1997 side 427. Det må foreligge objektivt holdepunkter som gjør det mest sannsynlig at det er begått en forbrytelse.

Det er bare den som treffes ”på eller ved” et slikt sted som kan innbringes. Ordlyden forutsetter et visst krav til nærhet i tid og sted. Kravet til sted må vurderes konkret ut fra forbrytelsens art, hvor raskt politiet er på stedet, bebyggelsen og antall personer i omgivelsene, se Auglend/Mæland/Røsandhaug 1998side 427. Tidskravet er imidlertid antatt å måtte tolkes strengt. Forbrytelsen må være begått umiddelbart før personen påtreffes. Vilkårene i politiloven § 8 nr 4 må suppleres med politiloven § 6 som krever at de midler som anvendes, må være nødvendige og stå i forhold til situasjonens alvor, tjenestehandlingens formål og omstendighetene for øvrig. Innbringelse kan bare være aktuelt hvor forbrytelsen er alvorlig, se Auglend/Mæland/Røsandhaug 1998 side 427. Videre må det være et vilkår at formålet kan oppnås. Politiet må normalt bringe på det rene om personen vil forklare seg før han innbringes.

En innbrakt person kan holdes tilbake i maksimalt 4 timer. Fristen løper fra vedkommende blir anholdt. Men han må slippes før den tid hvis vilkårene for å holde ham ikke lenger er tilstede. Han kan ikke holdes i påvente av at andre skal forklare seg. Det samme må gjelde dersom personen nekter å forklare seg. Likevel anfører Auglend/Mæland/Røsandhaug 1998 side 427 at det ikke uten videre er gitt at en innbrakt person som erklærer at han ikke er villig til å forklare seg, må løslates:

”Dersom den innbraktes rolle fortsatt er uklar, kan avhør av andre involverte eller videre undersøkelser på åstedet bidra til å avklare situasjonen. I så fall er det nødvendig å holde personen tilbake inntil disse undersøkelsene er avsluttet, dog ikke ut over maksimalfristen.”

Det er vanskelig å se hva formålet skulle være for å holde personen tilbake. Politiloven § 8 nr 4 hjemler ikke å holde personen for å bringe på det rene om han kan mistenkes slik at han kan pågripes.

7.13.5 Møteplikt hos politiet

Ved lov av 28. juni 2002 ble det i straffeprosessloven § 230 annet ledd åpnet for å pålegge en person å møte hos politiet etter innkalling. Arbeidsgruppe som vurderte møteplikten gikk bare inn for å pålegge vitner møteplikt. Men noen av høringsinstansene mente at også en mistenkt burde kunne pålegges å møte for at politiet skulle få avklart om han ønsket å forklare seg for politiet.

Hverken vitner eller mistenkte har plikt til å forklare seg til politiet. Det er derfor ikke uproblematisk å pålegge en person møteplikt hos politiet. Dette er til en viss grad ivaretatt da det fremkommer i Ot prp nr 66 (2002-2001) side 136:

”Møteplikt kan bare pålegges for å få avklart om den mistenkte eller vitnet ønsker å forklare seg. Er det allerede klart at vedkommende ikke er villig til å forklare seg, er det ikke grunnlag for å innkalle vedkommende.”

Politiet må etter dette sørge for at innkallingen og fremstillingen skjer på en slik måte at det ikke oppstår misforståelser om dette. Personen som innkalles til avhør skal i innkallingen gjøres oppmerksom på at han ikke har plikt til forklare seg. Det er videre på det rene at politiet ikke kan pålegge ham plikt til møte hvis det er klart at han ikke vil forklare seg.

Straffeprosessloven § 230 annet ledd gir politiet kompetanse til å tvangsavhente en person som har ikke møtt til tross for lovlig innkalling. Et slikt tiltak vil ha mye til felles med innbringelse etter politiloven § 8 nr 4. Politiet må sannsynliggjøre at personen er lovlig stevnet og at han ikke har lovlig forfall. Det må normalt gjøres ved en henvendelse til personen for å få hans forklaring. I den situasjon må politiet bringe på det rene om han ikke har møtt fordi han ikke vil forklare seg. Å tvangsavhente en person for å bringe på det rene om han vil forklare seg, vil lett fremstå som et uforholdsmessig inngrep. Hvis politiet tvangsavhenter en person de vet ikke vil forklare seg, vil det etter utvalgets oppfatning foreligge myndighetsmisbruk. Det er ikke legitimt å bringe ham til politistasjonen for å legge press på ham.

7.13.6 Varetektsfengsling

7.13.6.1 Metoden

Pågripelse er et kortvarig tiltak. Vil politiet beholde personen, bestemmer straffeprosessloven § 183 første ledd at han må fremstilles for retten for varetektsfengsling. Fremstillingen skal skje snarest mulig, og senest dagen etter pågripelsen fant sted. Som nevnt er fristen for å fremstille ved lovendring fastsatt til tre dager, uten at lovendringen er trådt i kraft. Beslutter retten fengsling, innebærer det at personen blir holdt fengslet i et bestemt tidsrom, normalt 4 uker. Men på samme måte som ved pågripelse kan personen bare holdes så lenge vilkårene for fengsling er oppfylt. Det er i første rekke domstolen som skal føre denne kontrollen. Kontrollen skjer ved at personen må fremstilles på nytt hvis politiet ønsker at fengslingen skal forlenges. Men politiet har også plikt til å slippe vedkommende hvis ikke vilkårene lenger er tilstede.

7.13.6.2 Forholdet til EMK art 5

Som redegjort for i punkt 7.13.3.2, åpner EMK art 5 for å pågripe en person dersom det er rimelig grunn til å anta at han har begått en straffbar handling hvis formålet er å straffeforfølge ham. Men at mistanken består er ikke i seg selv tilstrekkelig til å holde personen. Ifølge EMD må den fortsatte frihetsberøvelse fremstå som rimelig. Den nasjonale domstol må angi de grunner som har ført til at personen holdes i varetekt, og EMD anser seg kompetent til å overprøve de anførte grunner.

EMD vil først prøve om den anførte grunn er ”relevant and sufficient” til å begrunne at personen skal være fengslet. De grunner som har vært godtatt er de samme som er regnet opp straffeprosessloven § 171; unndragelsesfare, gjentakelsesfare, bevisforspillelse og også ”sosial disturbance” slik som etter straffeprosessloven § 172, se nærmere Møse 2002 side 269.

Dersom gjentakelsesfare er eneste fengslingsgrunn, vil fengslingen i realiteten være et forebyggende tiltak. EMD har ikke godtatt at ren preventiv frihetsberøvelse kan hjemles i EMK art 5 (1) bokstav c. I Lawless mot Irland (Klagesak nr 332/57) ble en person som var mistenkt for å være medlem av IRA holdt i forvaring i fem måneder i medhold av lovgivning som tillot dette for å opprettholde fred og offentlig orden. Begrunnelsen var at formålet med frihetsberøvelsen ikke var å stille personen for kompetent rettslig myndighet. EMD mente frihetsberøvelsen var en krenkelse av art 5.

I tillegg må den fortsatte fengsling være forholdsmessig. Politiets interesse i holde personen fengslet, må veies mot personens interesse i bli løslatt. I den vurdering vil EMD undersøke om varigheten kan forsvares ut fra sakens kompleksitet, og oppførselen til den fengslede og politiet.

7.13.6.3 Vilkårene for fengsling

Vilkårene for å fengsle en person etter gjeldende rett, er de samme som pågripelsesgrunnene.

Men indikasjonskravet og forholdsmessighetskravet vil på grunn av varigheten, kunne slå forskjellig ut. Det kan også vises til den brede interesseavveining som ifølge EMD skal inngå i forholdsmessighetsvurderingen der også politiets forhold inngår. Manglende fremdrift er således et moment som må trekkes inn ved vurderingen.

Særlig ved fengsling på grunnlag av mindre alvorlige straffbare forhold, har Høyesterett understreket nødvendigheten av å vurdere om det er tilstrekkelig grunn til å fengsle, se for eksempel Rt 1986 side 760.

7.14 Politiets metoder i avvergende øyemed

7.14.1 Metoden

Mens hjemlene for å ”forebygge” kriminalitet har vært få, har politiet tradisjonelt hatt vide fullmakter til å gripe inn med tiltak for å ”avverge” krenkelser av den offentlige ro og orden og for å ivareta enkeltpersoners eller allmennhetens sikkerhet. Denne myndighet hadde et sedvanerettslig grunnlag i den såkalte generalfullmakt som ble kodifisert i politiloven av 1995 §§ 7, 10, 11 og 12. Ifølge disse bestemmelser kan politiet i avvergende øyemed på forskjellig måte gripe inn i personens bevegelsesfrihet, herunder innbringe ham til politistasjonen, visitere ham på offentlig sted for å se om han har våpen, og ta seg inn på privat eiendom.

I tillegg til å gripe inn avvergende umiddelbart før en krenkelsen er påbegynt, kan også politiet gripe inn for å stanse igangværende krenkelser. Når politiet griper inn for å stanse en igangværende straffbar handling, kan formålet også være å etterforske. Den avvergende myndighet kan bare påberopes inntil den straffbare handling er stanset og faren for nye krenkelser er opphørt. Hvis politiet deretter setter inn tiltak, må hjemmelsgrunnlaget søkes i straffeprosessloven.

7.14.2 Forholdet til EMK art 5

Etter EMK art 5 (1) bokstav c kan en person frihetsberøves når det er ”reasonable considered necessary to prevent his committing an offence”. Som redegjort for under punkt 7.13.3.2, åpner bestemmelsen for å arrestere en person for å avverge en krenkelse, se Steel m/fl mot Storbritannia (Klagesak nr 24838/94) som gjaldt personer som var blitt arrestert for å opptrådt på en måte ”which allegedly caused or was likely to cause a breach of the peace.” EMD fant at arrestasjonene var i samsvar med EMK art 5 (1) bokstav c.

7.14.3 De vernede interesser

7.14.3.1 Den offentlige ro og orden

Ifølge politiloven § 7 første ledd kan politiet for det første gripe inn av hensyn til ”den offentlige ro og orden”. Inn under det går all adferd som virker truende på det alminnelige publikum. Det kan være kriminelle handlinger, men også forstyrrelser i form av bråk, larm og uroligheter er innbefattet, se nærmere Auglend/Mæland/Røsandhaug 1998 side 247 og side 400. I praksis vil det si uakseptabel personatferd i form av salgsmål, bråk, tilsmussing, forulempning og annen sjenerende opptreden i ord eller handling. Forstyrrelsen må ha innvirkning på allmennheten. Målestokken er gjennomsnittsborgerens toleranseterskel slik at det avgjørende ikke er den enkelte politimanns oppfatning. Atferden må med en viss margin avvike fra hva som er alminnelig akseptert. I Ot prp nr 22 (1994-95) side 61 sies det at fordi politiet griper inn preventivt, må det kreves en vesentlig forstyrrelse.

Selv om det er den offentlig offentlige ro og orden som må være krenket, kan politiet gripe inn i det private rom. Men forutsetningen er at det i det private rom foregår noe som krenker den offentlige ro eller orden. Politiet kan for eksempel gå inn i en privat leilighet og fjerne et musikkanlegg som forstyrer nabolaget. I saken i Rt 1996 side 230 fjernet politiet en person fra en restaurant.

7.14.3.2 Enkeltpersoners og allmennhetens sikkerhet

Videre kan politiet ifølge politiloven § 7 første ledd nr 2 gripe inn for å ivareta ”enkeltpersoners og allmennhetens sikkerhet”. Dette omfatter trussel mot enkelte bestemte personer som for eksempel et slagsmål der det er fare for deltakerne kan bli skadet. Trusselen kan også være rettet mot allmennheten, for eksempel alle som befinner seg innenfor et område, se Auglend/Mæland/Røsandhaug 1998 side 402.

7.14.3.3 Avverge og stanse lovbrudd

Endelig kan politiet ifølge politiloven § 7 første ledd nr 3 gripe inn for å avverge og stanse lovbrudd. Med lovbrudd menes enhver straffbar handling, se nærmere Auglend/Mæland/Røsandhaug 1998 side 404.

7.14.4 Vilkårene for å gripe inn avvergende

7.14.4.1 Nærliggende og umiddelbar risiko

For at politiet skal kunne gripe inn avvergende etter politiloven, må det foreligge en risiko for at en av de vernede interesser skal bli krenket. Men nærmere hvor kvalifisert risikoen må være, er uklart formulert. For å forebygge ordensforstyrrelser kreves ifølge § 7 nr 1 at omstendighetene ”gir grunn til frykt” for forstyrrelse. Heri ligger ifølge Ot prp nr 22 (1994-95) side 61:

”et krav om at det må være en konkret og nærliggende risiko for forstyrrelse av ro og orden. Forstyrrelsene skal ikke ligge langt frem i tid, og politiet bør bare gripe inn preventivt overfor vesentlige forstyrrelser av ro og orden.”

Begrunnelsen for kvalifikasjonskravet er at når det ikke foreligger noen faktisk ordensforstyrrelse, må hensynet til borgernes alminnelige handlefrihet veie tungt. I slike tilfeller er også faren for misbruk vesentlig større.

Når det gjelder inngrep av hensyn til sikkerheten, har lovgiveren valgt en noe annen formulering som ikke peker hen mot noen kvalifisert trussel. Politiet kan gripe inn for å ”ivareta”. Men ifølge Ot prp nr 22 (1994-95) side 61 kreves også her at det foreligger en kvalifisert risiko:

”Også når det gjelder situasjoner hvor det kan være aktuelt med inngrep fra politiets side for å ivareta folks sikkerhet, må det stilles nærmere kvalifikasjonskrav for at inngrep kan være berettiget. Det må foreligge en kvalifisert risiko for at noen skal kunne bli skadet. Den mulige skade må normalt også være av et visst omfang hvis inngrep skal kunne settes i verk.”

I bestemmelsens punkt 3 kommer en tredje formulering når det sies at tiltak kan settes inn for å ”avverge eller stanse” lovbrudd. Her er det formuleringen ”avverge” som skal vise at det må foreligge en kvalifisert trussel, se Ot prp nr 22 (1994-95) side 61. I forarbeidene er forutsatt at vurderingen av skal være relativ, slik at hensyn skal tas til det lovbruddets grovhet og arten av den interesse som er truet.

Frykten for at en av de vernede interesser skal bli krenket, må være forankret i de konkrete omstendigheter. Dette fremgår uttrykkelig når det gjelder ordenskrenkelser gjennom formuleringen ”grunn” til frykt. Men også når det gripes inn for å verne om sikkerheten og for å avverge lovbrudd, må det kreves at ”den nærliggende risiko” for krenkelse kan konstateres ut fra objektive holdepunkter. Det avgjørende er ikke den enkelte politimanns subjektive oppfatning, men hva en objektiv iakttaker ville ha komme til. Politimannens subjektive oppfatning er således ikke i seg selv tilstrekkelig hvis den ikke støttes for eksempel av situasjonen på stedet, etterretningsopplysninger eller opplysninger innhentet annet steds fra.

En persons tilstedeværelse på stedet vil normalt ikke i seg selv være tilstrekkelig til gripe inn, selv om vedkommende tidligere har handlet på en måte som oppfyller et av vilkårene. Det må være noe konkret med personens tilstedeværelse der og da som tilsier at vilkåret vil bli oppfylt. Men politiets tidligere erfaringer med personen vil være et moment som kan tillegges vekt. Det samme vil gjelde ved tilstedeværelse av personer som ifølge etterretningsopplysninger tilhører grupper som i situasjonen nærliggende vil oppfylle et av vilkårene. En engelsk avgjørelse er illustrerende. I Samuels v. Commissioner of Police for the Metropolis fra 1999 ble en person som tidligere var blitt frikjent for å ha antastet en polititjenestemann, stoppet av en politimann mens han var på vei hjem. Politimannen spurte hvor han skulle. I stedet for å svare sa Samuels at han hadde lov til å gå hvor han ville, og fortsatte. Rett før han nådde sitt hus krevde politimannen å ransake ham fordi han mistenkte Samuels å være i besittelse av forbudte ting. I første instans kom retten til at ”det forelå reasonable grounds for suspicion”, men Samuels nådde frem i Court of Appeal. Dersom det ikke forelå ”reasonable grounds for suspicion” før politimannen traff på Samuels, kunne ikke Samuels oppførsel senere gjøre at det forelå slik mistanke. Tilsvarende måtte etter utvalgets mening tilfellet ha vær bedømt etter norsk rett, se også Rt 1993 side 1025.

Tiltakene må settes inn mot den eller de personer som trusselen kommer fra. Politiloven § 7 hjemler ikke tiltak mot personer bare av den grunn at de måtte befinne seg på et sted hvor det er risiko for bråk. Tilhørighet til grupper eller gjenger som notorisk bruker vold, er derfor i utgangspunktet ikke tilstrekkelig hvis ikke vedkommende personlig kan fryktes for eksempel å ha våpen på seg.

7.14.4.2 Indikasjon og forholdsmessighet

Bestemmelsen i politiloven § 7 må suppleres med de alminnelige krav til utførelse av polititjenesten i § 6. Ifølge politiloven § 6 annet ledd annet punktum gjelder et strengt indikasjonskrav. For at politiet skal kunne gripe inn preventivt må det være ”nødvendig” for å avverge trusselen. I tillegg gjelder ifølge politiloven § 6 annet ledd et subsidiaritetsprinsipp. Lempeligere tiltak skal ha prioritet fremfor mer inngripende tiltak. Dette vil ha særlig betydning ved anvendelsen av politiloven § 7 som i annet ledd ramser opp en rekke tiltak som kan settes inn for å verne interessene i første ledd. Et skarpere virkemiddel kan bare tas i bruk hvis enten et mildere har vært forgjeves forsøkt, eller hvis det allerede før inngripen fremstår som utilstrekkelig eller uhensiktsmessig. Det gjelder også et proporsjonalitetsprinsipp. De tiltak som settes inn må stå i forhold til situasjonens alvor, tjenestehandlingens formål og omstendighetene for øvrig.

7.14.5 Politiets metoder

7.14.5.1 Ferdselsregulering

Hvilke metoder politiet har for å avverge krenkelser, fremgår av politiloven § 7 annet ledd. Bestemmelsen åpner for at politiet kan sette i verk ”ferdselsregulering”, som hjemler inngrep overfor enhver som tar seg frem til fots, i kjøretøy eller i båt. Politiet kan gripe inn overfor personer som skal inn i området. Regulering av ferdselen omfatter både total og delvis avsperring av området, slik at politiet har kontroll på hvem som slipper inn. Videre kan politiet tillate adgang, men separere trafikkantgrupper innenfor området. Politiet kan også omdirigere trafikken til et nærmere angitt område, se Auglend/Mæland/Røsandhaug 1998 side 406.

7.14.5.2 Oppholdsforbud

Bestemmelsen i politiloven § 7 annet ledd hjemler også ”oppholdsforbud”. Det innebærer at politiet treffer et vedtak som forbyr ferdsel og opphold i et bestemt område, se Auglend/Mæland/Røsandhaug 1998 side 406. Det er beslutningen som gir forbudet som kan håndheves når det er bekjentgjort. Håndheving kan skje ved at politiet muntlig gir tilkjenne at området er sperret, eller det kan fremgå barrierer eller ved at tjenestemenn stiller seg opp. Forbudet omfatter alle og enhver. Et eksempel på hvorledes oppholdsforbud er benyttet, finnes referert i Rt 1981 side 679 (Altasaken).

7.14.5.3 Avvisning

Politiet kan videre foreta ”avvisning”, som er et ferdselsforbud rettet mot en bestemt person eller bestemte personer, se Auglend/Mæland/Røsandhaug 1998 side 408. Personen får et forbud mot å vise seg på et bestemt område. En avvisning skal ha forankring i en konkret risiko knyttet til en bestemt person eller persongruppe. Avvisning kan dermed ikke hjemle oppholdsforbud over en lenger periode. I slike tilfeller må politiet anvende reglene i straffeprosessloven §§ 222 a, 222 b eller § 222 c. Avvisning er et avvergende tiltak, mens besøk- eller oppholdsforbud er et forebyggende tiltak.

7.14.5.4 Fjerning og evakuering

Politiet kan også foreta ”fjerning” av en person fra et bestemt område, se Auglend/Mæland/Røsandhaug 1998 side 410. I samsvar med prinsippene i politiloven § 6 må politiet normalt først pålegge personen å fjerne seg, slik at han først kan fjernes fysisk hvis han ikke etterkommer pålegget. I så fall vil tiltaket grense opp mot anholdelse. Det sentrale med fjerning er at personen skal vekk fra et sted på grunn av hans adferd på stedet, mens det sentrale med anholdelse er at personen skal være på et bestemt sted under politiets kontroll.

Politiloven § 7 annet ledd gir også politiet hjemmel til evakuere et område. Evakuering innebærer at alle som befinner seg i et bestemt område enten fjerner seg eller blir fjernet. I mange tilfeller vil politiet i disse situasjonene også kunne gripe inn i kraft av nødrett for å bringe personer i sikkerhet.

7.14.5.5 Anholdelse

Når politiet fjerner en person fra et sted, vil det være et element av inngrep i den fysiske frihet i den forstand at personen blir frarøvet sin bevegelsesfrihet slik at han må oppholde seg der politiet bestemmer. Hvis personen er berøvet sin bevegelsesfrihet i noen tid, vil det være ”anholdelse”, se Auglend/Mæland/Røsandhaug 1998 side 411. Personen blir tatt hånd om på stedet og for eksempel plassert i en politibil. Blir han brakt til et annet sted, vil det fort måtte karakteriseres som innbringelse, se Rt 1995 side 1195 hvor Høyesterett trakk opp grensen. Det ble ansett som fjerning å transportere en person 3 km ut av Oslo sentrum der han lagde bråk. Men å transportere ham ytterligere 6-7 km ble etter omstendighetene ansett utillatelig. Anholdelse er så inngripende at tiltaket normalt først kan settes inn etter at personen har nektet å fjerne seg eller ikke vil avstå fra det han holder på med. Men hvis han ikke vil fjerne seg eller det er god grunn til å tro at han vil komme tilbake og fortsette, kan anholdelse være nødvendig.

7.14.5.6 Innbringelse

7.14.5.6.1 Metoden

I medhold av politiloven § 8 første ledd kan politiet innbringe personer. Det innebærer at personen blir brakt til politistasjonen. I sine virkninger innebærer ”innbringelse” det samme som ”pågripelse”. Forskjellen refererer seg til formålet og varighet. Innbringelse kan vare i inntil 4 timer, mens politiet han holde en pågrepet person i inntil dagen etter uten å fremstille ham for retten. Pågripelse er også et straffeprosessuelt tiltak som utgjør et ledd i en etterforsking.

7.14.5.6.2 Innbringelse for å stanse forstyrrelser

Politiloven § 8 første ledd nr 1 hjemler innbringelse av person som på offentlig sted ”forstyrrer ro og orden” eller ”den lovlige ferdsel”. Ro og orden alternativet omfatter både fysiske forstyrrelser som roping, skråling, høyøydt krangel, slåsskamper og lignende. Men det vil også ramme fredskrenkelser eller den psykiske roen, følelsen av å kunne ferdes i fred. Ferdselsalternativet omfatter vern om alle lovlig gående og kjørende.

Det er ikke i politiloven § 8 fastsatt noen ytterligere terskel for å gripe inn. Konstatert krenkelse kunne derfor tilsynelatende være tilstrekkelig. Bestemmelsens formål og prinsippene i politiloven § 6 må komme inn. Innbringelsen må være saklig, nødvendig og forholdsmessig. Ettersom formålet er å ivareta ro og orden, vil bestemmelsen utelukkende kunne anvendes når formålet er å avverge eller stanse igangværende krenkelser. Innbringelse kan hverken begrunnes i pønale hensyn, som et pressmiddel eller med straffeprosessuelt formål, se Auglend/Mæland/Røsandhaug 1998 side 419. Kravet til nødvendighet forutsetter at formålet ikke kan oppnås med noen av de mindre inngripende tiltak. Og så sant situasjonen tillater det, må mindre inngripende metoder være forsøkt. Innbringelse er en inngripende metode, hvor den konkrete forholdsmessighet må vurderes grundig.

7.14.5.6.3 Innbringelse i avvergende øyemed

Politiloven § 8 første ledd nr 2 hjemler innbringelse av en person i avvergende øyemed. Politiet kan innbringe person som ikke etterkommer pålegg om å fjerne seg fra offentlig sted når omstendighetene gir skjellig grunn til frykt for forstyrrelse av den alminnelige ro og orden eller den lovlige ferdsel. Her oppstilles et relativt strengt mistankekrav. Det må foreligge skjellig grunn til å tro at det vil utvikle seg til en ordensforstyrrelse. Videre gjelder et særskilt indikasjonskrav. Bare såfremt personen ikke frivillig velger å fjerne seg ved pålegg, kan vedkommende innbringes. Det er grunn til å presisere at krenkelsen må være reell både når pålegget gis og når innbringelsen iverksettes, se Auglend/Mæland/Røsandhaug 1998 side 422. Ettersom personen ikke har forstyrret, vil forholdsmessighetskravet skjerpes.

7.14.5.6.4 Innbringelse for identifisering

Politiloven § 8 første ledd nr 3 hjemler innbringelse av den som nekter å oppgi personalia eller som gir personopplysninger det er grunn til å betvile riktigheten av. Personalia omfatter navn, fødselsdato, fødselsår, stilling og bopel. Oppregningen er kumulativ og uttømmende. Forutsetningen for innbringelse er at pålegget om å gi slike opplysninger oppfyller vilkårene i politiloven § 6 og dermed er saklig, nødvendig og forholdsmessig begrunnet. Kravet til saklighet krever at pålegget har tjenestelig relevans. Men det er antatt å være tilstrekkelig at ”politimannen etter en fornuftig og rimelig vurdering på stedet har kommet til at han bør be om opplysninger for å ivareta tjenesten”, se Rt 1979 side 118. Men pålegget må knytte seg til objektive omstendigheter i situasjonen, se Auglend/Mæland/Røsandhaug 1998 side 424.

7.14.5.6.5 Innbringelse av berusede personer

I tillegg til innbringelse etter politiloven § 8 kan politiet innbringe og arrestere enhver som i beruset tilstand forstyrrer den alminnelig ro og orden eller den lovlige ferdsel, forulemper andre eller volder fare for seg selv, se politiloven § 9 første ledd. Slik innbringelse vil normalt være en frihetsberøvelse etter EMK art 5 (1), se punkt 7.13.3.2. For å innbringe personen etter bestemmelsen, må rusgraden være høy. Vedkommende må være ”åpenbart” beruset. I det ligger at beruselsen er klart synlig, se Rt 1950 side 1135 og 1963 side 1087. Typen rusmidler er ikke relevant. Den berusede kan holdes å så lenge det er nødvendig, men ikke lenger enn til vedkommende er blitt edru.

7.14.5.7 Visitasjon i avvergende øyemed

Ved lov av 28. juni 2002 ble visitasjon tilføyd som alternativ inngrep i politiloven § 7 annet ledd. Selv om virkningssiden i politiloven § 7 annet ledd ikke er uttømmende oppregnet (jf. ”bl.a.”), var det usikkert om visitasjon var omfattet. Da ”visitasjon” i 2002 ble tilføyd i § 7 annet ledd, mente arbeidsgruppen som fremla rapporten at dette ikke var noe annet enn en presisering av gjeldende rett, se utredningen side 27. Datatilsynet og Riksadvokaten stilte seg kritisk til en slik tolkning. Utvalget er enig i at det et tvilsomt om politiloven § 7 slik den lød før lovendringen i 2002, hjemlet visitasjon. Særlig sett i lys av lovskravet i EMK art 8 (2). I dag er imidlertid hjemmelsspørsmål avklart.

Visitasjon innebærer at politiet kan besiktige og undersøke en persons klær, væske og lignende i den hensikt å finne bestemte gjenstander.

For å kunne iverksette visitasjon må det foreligge en nærliggende risiko for at en av de vernede interesser etter politiloven § 7 skal krenkes. Ifølge forarbeidene skal lovbruddets grovhet og arten av den krenkede interesse tillegges vekt ved vurderingen av om politiet kan gripe inn, se Ot prp nr 22 (1994-95) side 61. Dette må ytterligere relativiseres slik at jo mer krenkende inngrepet er, jo mer alvorlig må trusselen være. Visitasjon er sammen med innbringelse det klart mest inngripende av tiltakene etter politiloven § 7.

Arbeidsgruppen som foreslo visitasjon tilføyd i § 7 annet ledd skriver i sin rapport på side 25 at det var unødvendig å nærmere regulere i hvilke situasjoner politiet kunne bruke visitasjon. Som et meget inngripende tiltak, vil de generelle vilkår i politiloven § 6 utgjøre meget viktige og reelle skranker for bruken av visitasjon. Det må for det første kreves at visitasjonen må være saklig. Formål med tiltaket må være å lete etter våpen eller farlige gjenstander som kan ha sammenheng med den aktuelle trussel. Av nødvendighetskravet følger det at visitasjonen med en grad av sannsynlighet vil frembringe en slik gjenstand. Visitasjonen må også være et forholdsmessig inngrep når hensyn tas til situasjonens alvor.

7.14.5.8 Adgang til privat eiendom

Politiloven § 7 annet ledd gir politiet hjemmel til å ”ta seg inn på privat eiendom eller område.” Det inkludere private steder utendørs, som gårdsplasser og hager. Videre skal det ifølge Auglend/Mæland/Røsandhaug 1998 side 414 også inkludere boliger, fritidshus, telt, kjøretøy og båter. Tolkningen har dårlig støtte i ordlyden når det heter å ta seg ”inn på” privat eiendom. En slik tolkning er problematisk i forhold til lovskravet i EMK art 8.

Skal politiet anvende politiloven § 7 annet ledd for å gå inn i et privat hjem, må dette være nødvendig av hensyn til den offentlig ro, orden eller sikkerhet, eller for å stanse eller avverge lovbrudd. Når politiet går inn i et privat hjem, må det understrekes at formålet begrenser hva politiet kan foreta seg. Å ransake ligge klart utenfor formålet. I så fall må vilkårene i straffeprosessloven § 192 foreligge.

7.14.5.9 Forvaring og uskadeliggjøring av gjenstander

Politiloven § 7 annet ledd gir politiet hjemmel til ”uskadeliggjøre eller ta hånd om gjenstander”. Det vil særlig være aktuelt å ta våpen og andre farlige gjenstander. I Auglend/Mæland/Røsandhaug 1998 side 408 er antatt at politiet også må kunne ta hånd om andre gjenstander, som for eksempel et høyttaleranlegg dersom brukerne ikke etterkommer pålegg om å dempe støyende musikk.

Forvaring etter politiloven er i utgangspunktet at politiet midlertidig tar gjenstanden i sin besittelse. Etter at risikoen er avverget, må gjenstanden tilbakeleveres. Vil politiet beholde gjenstandene eller tilintetgjøre dem, må gjenstanden beslaglegges og inndras.

7.14.5.10 Stansing eller endring av virksomhet

Politiloven § 7 annet ledd gir også politiet hjemmel til sørge for at virksomhet eller aktiviteter endres eller stanses. Adferden må i tilfelle gå ut over vanlig personlig adferd. Riving av en bygning som truer folks sikkerhet, og gatesalg og opptreden på offentlig sted, er eksempler på hva det kan gripes inn overfor, se Auglend/Mæland/Røsandhaug 1998side 412.

7.15 Adgangen til å bruke overskuddsinformasjon

7.15.1 Om uttrykket overskuddsinformasjon

Med overskuddsinformasjon mener utvalget opplysninger som kommer frem under politiets bruk av de ulike metoder, og som ikke har relevans for det forhold som ga grunnlag for metodebruken. Politiet har for eksempel under spaning fått informasjon om planlegging av et ran, mens spaningens formål var å avdekke om spaningsobjektet hadde begått en narkotikaforbrytelse. Spørsmålet er altså om og i hvilken grad slik overskuddsinformasjon skal kunne anvendes som etterretningsinformasjon i etterforsking, bevis i straffeforfølning, etterretningsinformasjon for å forebygge kriminalitet og i politiets øvrige arbeid.

Rent faktisk er spørsmålet om overskuddsinformasjon dels et spørsmål om lagring og dels om eventuelt innsyn i lagrede opplysninger. Dersom overskuddsinformasjon ikke kan lagres, vil muligheten for å anvende denne informasjonen begrenses betydelig. Lagring av informasjon og innsyn i registrene er et spørsmål politiregisterutvalget skal drøfte, og utvalget går derfor ikke nærmere inn på dette spørsmålet.

Bruk av overskuddsinformasjon har også nær sammenheng med taushetspliktsreglene. I den grad en tjenestemann har taushetsplikt om overskuddsinformasjonen, vil denne informasjonen ikke kunne utleveres og dermed ikke kunne brukes av andre tjenestemenn. Prinsipielt er muligheten til å bruke overskuddsinformasjon likevel et selvstendig spørsmål. For tjenestemannen som selv sitter med opplysninger vil hverken lagringsregler eller taushetspliktsregler medføre noen begrensninger. Spørsmålet om overskuddsinformasjon kan oppstå også om det ikke foreligger en taushetsplikt.

I hovedsak har politiets adgang til å bruke overskuddsinformasjon vært ulovfestet. Bare i forhold til kommunikasjonskontroll har loven selv begrenset bruken av overskuddsinformasjon. Riktignok er bestemmelsen i straffeprosessloven § 216 i formulert som en taushetspliktsregel, men i realiteten regulerer bestemmelsen bruk av overskuddsinformasjon, noe som også var bakgrunnen for bestemmelsen, se Ot prp nr 64 (1998-99) side 77.

Overskuddsinformasjon reiser spørsmål om bruken både når opplysningene er ervervet ved lovlig metodebruk, og hvor metodebruken har vært ulovlig. Det siste spørsmålet er et utslag av reglene om ulovlig ervervede bevis. Det vil ikke bli gjennomgått i denne sammenheng, og forutsetningen for drøftelsen her således at overskuddsbeviset er fremkommet ved lovlig metodebruk.

I diskusjonen om bruk av overskuddsinformasjon har det vært hevdet at når politiet først på lovlig måte har fått opplysninger av betydning for sitt arbeide, er det urimelig om opplysningen ikke skal kunne brukes. Det gjelder særlig hvor informasjonen kan forhindre eller oppklare alvorlige straffbare handlinger, se blant annet Ot prp nr 40 (1991-1992) side 22 og Ot prp nr 64 (1998-99) side 74. For polititjenestemannen som sitter med informasjonen vil det ikke bare være urimelig, men også nærmest umulig å glemme det han kjenner til. Det er derfor neppe praktisk å forby bruk av overskuddsinformasjon som etterretningsinformasjon, se Myhrer 2001 side 324. Et forbud mot å bruke overskuddsinformasjon for å forhindre straffbare handlinger, ville også stille polititjenestemannen i et stort etisk dilemma. Når han har mulighet til å avverge en alvorlige straffbare handlinger, ville det fremstår som meget uheldig om han ikke skal kunne benytte tilgjengelig informasjon.

Det har også vært hevdet at den som har begått eller planlegger å begå en straffbar handling, ikke har noen beskyttelsesverdig interesse i at opplysningene ikke anvendes i politiets arbeid. Riktignok har også personer som begår straffbare handlinger krav på personvern, men forutsatt at det forelå tilstrekkelig grunnlag for det inngrep som fremskaffet opplysningen, er integritetskrenkelsen allerede skjedd. Riktignok vil også bruken av informasjonen være en krenkelse, men den mindre verneverdig, se Ot prp nr 64 (1998-99) side 74.

I visse tilfeller vil politimetoden kunne skaffe overskuddsinformasjon også om tredjemann som det ikke var grunnlag for å rette metoder mot. Familiemedlemmer kan for eksempel i forbindelse med en telefonavlytting gi informasjon av betydning for oppklaring av straffbare forhold. Eller en spaning med hemmelig kamera begrunnet i behov for å avdekke narkotikaomsetning, kan avsløre en trafikkforseelse. Hensynet til disse personene må vektlegges ved spørsmålet om informasjonen kan brukes, selv om videoovervåkning er blitt så vanlig at store deler av allmennhetens bevegelser blir kartlagt.

7.15.2 Overskuddsinformasjon under etterforsking og rettergang

Den vanlige oppfatning er at overskuddsinformasjon i utgangspunktet kan benyttes som etterretningsinformasjon under etterforskingen og som bevis i andre straffesaker, se Ot prp nr 64 (1998-99) side 73 og Rt 1990 side 1008.

Det følger av straffeprosessloven § 61 c første ledd nr 3 og politiloven § 24 fjerde ledd at taushetsplikt ikke er til hinder for at informasjon, herunder overskuddsinformasjon, gis til andre polititjenestemenn og tjenestemenn i påtalemyndigheten i den grad det har betydning for deres arbeid. Når det først er adgang til å gi informasjonen, må det også være adgang til å bruke den i etterforskingen. Adgangen til å bruke informasjonen som bevis kan også hjemles i prinsippet om fri bevisføring som antas å gjelde i norsk straffeprosess, se Andenæs I 2000 side 186 og Rt 1990 side 1008 og 1994 side 610.

For overskuddsinformasjon som fremkommer av kommunikasjonskontroll, er situasjonen lovregulert. Da telefonkontroll i narkotikasaker ble innført ved lov av 17. desember 1976, var det ikke tatt stilling til om informasjonen fra avlyttingen kunne brukes som bevis. Høyesterett har lagt til grunn at det var adgang til å fremlegge dette som bevis, jf Rt 1991 side 1018 og 1991 side 1142. Men som det ble uttalt i den siste avgjørelsen, er det betenkelig om påtalemyndigheten skal bestemme om slike bevis skulle fremlegges. Da telefonkontroll ble evaluert og flyttet til straffeprosessloven i 1992, uttrykte påtalemyndigheten at det var betenkelig å la siktet person få kjennskap til bruken av telefonkontroll. For å avbøte disse problemer uttalte departementet i Ot prp nr 40 (1991-1992) side 31:

«For departementet har valget stått mellom å foreslå et absolutt forbud mot bruk av opplysninger fremkommet ved telefonkontroll som bevis under hovedforhandling, og en løsning hvor opplysninger brukt som bevis følger de vanlige regler for bevisførsel. Sistnevnte løsning innebærer at tiltalte og forsvareren må få vite om telefonkontroll er foretatt og få fullt innsyn i de opplysninger som er fremkommet ved telefonkontrollen.»

Departementet falt ned på et forbud mot å bruke bevis fra telefonkontroll i hovedforhandlingen.

Senere ble bevisforbudet fjernet, jf Metodeutvalget NOU 1997: 15 og departementet i Ot prp nr 64 (1998-98). Det førte til at bruken av overskuddsinformasjon fra kommunikasjonskontroll ble lovregulert i straffeprosessloven § 216 i som riktignok er formulert som en taushetspliktregel.

Etter straffeprosessloven § 216 i bokstav b kan overskuddsinformasjon utelukkende benyttes som bevis i forhold til en annen straffbar handling såfremt denne er av en slik art at den kunne gitt grunnlag for den formen for kommunikasjonskontroll som opplysninger strammer fra. Formuleringen sikter til kriminalitetskravet i henholdsvis straffeprosessloven §§ 216 a og 216 b. Skal informasjon fra kommunikasjonsavlytting benyttes i en annen straffesak, må altså strafferammen på aktuelle straffbare handling være 10 år eller være en overtredelse av straffeloven kapittel 8 og 9 eller være en narkotikaforbrytelse. Overskuddsinformasjon fra kommunikasjonskontroll kan benyttes som etterretningsinformasjon ved etterforsking, se straffeprosessloven § 216 i bokstav a.

7.15.3 Overskuddsinformasjon i forebyggende øyemed

Det alminnelige utgangspunkt er at politiet kan bruke all overskuddsinformasjon til å forebygge kriminelle handlinger, se Ot prp nr 64 (1998-99) side 73. Også her kan hjemmelen for å gi slik informasjon søkes i unntaket fra taushetsplikten i straffeprosessloven § 61 c første ledd nr 3 og politiloven § 24 fjerde ledd, se Myhrer 2001 side 302.

I forhold til overskuddsinformasjon ved kommunikasjonskontroll var det antatt før 1992 at slike opplysninger bare kunne benyttes for å forebygge kriminalitet i den grad det ville være straffbart å ikke avverge handlingen, se Myhrer 2001 side 324. Det vil si overtredelser av straffeloven §§ 139, 172 og 387. Etter lovendringen i 1992 var adgangen til å bruke overskuddsinformasjon fra kommunikasjonskontroll for å forebygge kriminalitet mer uklart. Trolig medførte lovendringen ikke noen endret situasjon, se Myhrer 2001 side 324-325. Departementet mente i Ot prp nr 64 (1998-99) at overskuddsinformasjon burde kunne brukes i større grad. Det ble pekt på at politiet har en helt generell plikt til å avverge straffbare handlinger etter politiloven § 2 nr 2. Bruk av overskuddsinformasjon for å forebygge kriminalitet var etter departementets mening også et mindre inngripende tiltak enn å bruke det for å få en person straffet. Departementet foreslo derfor en mer generell adgang for politiet til å bruke overskuddsinformasjon for å forebygge en forbrytelse som kan medføre frihetsstraff. I tillegg kan informasjonen brukes for å avverge at noen uskyldig blir straffet, se Ot prp nr 64 (1998-99) side 76. Departementets forslag ble også lovfestet i straffeprosessloven § 216 i.

Departementet mente at taushetsplikten i straffeprosessloven § 216 i bokstav d bare begrenset bruken av overskuddsinformasjon hvor informasjonen skulle gis til organ utenfor politiet, se Ot prp nr 64 (1998-99) side 76. Dette strider direkte med lovens ordlyd som nettopp fastsetter en taushetsplikt også gjelder innen etaten, se Myhrer 2001 side 305. Departementet har heller ikke gitt noen nærmere begrunnelse for sitt synspunkt. Spørsmålet har neppe særlig praktisk betydning ettersom det neppe vil være ressurser til å iverksette avvergende tiltak for straffbare handlinger som ikke har frihetsstraff som strafferamme. Utvalget er likevel av den oppfatning at overskuddsinformasjon fra kommunikasjonskontroll utelukkende kan anvendes for å forebygge straffbare handlinger som kan medføre frihetsstraff.

7.15.4 Overskuddsinformasjon for politiets øvrige oppgaver

Det er også antatt at politiet i utgangspunktet fritt kan bruke overskuddsinformasjon til andre forvaltningsmessige gjøremål, se straffeprosessloven § 61 c første ledd, politiloven § 24, Ot prp nr 64 (1998-99) side 73, Ot prp nr 22 (1994) side 51 og 69 og Myhrer 2001 side 302-304. En liten reservasjon må gjøres i forhold til politiets gjøremål av sivilrettslig art. I forhold til lensmenn som tvangsfullbyrder eller gjennomfører av en skiftebehandling, vil det trolig ikke være adgang til å gi overskuddsinformasjon, se Myhrer 2001 side 303-304. Når det gjelder overskuddsinformasjon som kommer frem ved kommunikasjonskontroll, kan slik informasjon ikke benyttes i politiets forvaltningsoppgaver, se straffeprosessloven § 216 i.

7.16 Erstatning som følge av rettsstridig bruk av politimetoder

7.16.1 Under etterforsking

Det følger av straffeprosessloven § 444 første ledd første punktum at en siktet har krav på erstatning dersom han blir frifunnet, forfølgningen mot ham blir innstilt eller for så vidt han har vært pågrepet eller fengslet i strid med Den europeiske menneskerettskonvensjon artikkel 5 eller FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter artikkel 9. En domfelt har også rett til erstatning for økonomisk tap som skyldes fullbyrdet straff som overstiger den straff som idømmes etter gjenopptakelse.

Frem til 1. januar 2004 måtte siktede sannsynliggjøre at han ikke hadde foretatt den handlingen som var grunnlag for siktelsen. Ved lov av 10. januar 2003 nr 3 ble dette endret blant annet fordi det trolig var i strid med EMK. Lovendringen trådte først i kraft fra 1. januar 2004. I mellomtiden fikk Høyesterett forlagt seg spørsmålet om siktede ved spørsmålet om erstatning hadde plikt til å bevise sin uskyld. Både i Rt 2003 side 467 og 2003 side 251 tolket Høyesterett staffeprosesslovens §§ 444, 445 og 446 i lys av lovendring som er vedtatt, men ikke trådt i kraft.

Dersom vedkommende har benyttet sin rett til å nekte å forklare seg eller har motvirket opplysning av saken, har gitt foranledning til etterforskingstiltak eller den fellende dommen, eller har latt være etter evne å begrense skaden av forfølgningen eller dommen, skal erstatning nedsettes eller faller bort, jf § 446.

Etter § 445 kan siktede tilkjennes erstatning for særlig eller uforholdsmessig skade ved strafforfølging når dette etter forholdene fremstår som rimelig. Bestemmelsen gir en generell hjemmel til å tilkjenne siktede erstatning for skade ved forfølgningen. Erstatning forutsetter ikke noen feil eller uaktsom fremferd fra påtalemyndighetens side. På den annen side vil naturlige og vanlige følger av straffeforfølgning ikke gi grunnlag for erstatning, se Rt 1999 side 1075.

Etter straffeprosessloven § 447 har en siktet rett til oppreisning etter satser fastsatt av Kongen for krenkelse eller annen skade av ikke-økonomisk art som følge av pågripelse eller varetektsfengsling, dersom han blir frifunnet eller forfølgningen mot ham blir innstilt. Det har også den som blir frifunnet etter fullbyrdet frihetsstraff. Selv om siktede ikke har vært pågrepet eller varetektsfengsler, kan det tilkjennes erstatning for ikke økonomisk tap når det fremstår som rimelig. Også ved erstatning for ikke-økonomisk tap gjelder reglene om nedsettelse og bortfall som nevnt i § 446 tilsvarende.

I medhold av straffeprosessloven § 448 kan også andre enn siktede tilkjennes erstatning for skade eller annen ulempe som vedkommende er påført ved granskning, ransaking, beslag kommunikasjonskontroll etter kapittel 16 a eller annen forføyning under saken. Om det skal tilkjennes erstatning, er lagt til domstolens diskresjonære skjønn. Bestemmelsen forutsetter at det har vært iverksatt etterforsking etter straffeprosessloven kapittel 18. Forvaltningsmessig kontroll eller undersøkelser, eller politiets forebyggende arbeid, kan ikke gi grunnlag for erstatning, se Rt 1993 side 648 og 1998 side 1083.

7.16.2 I det forebyggende arbeid

Straffeprosesslovens bestemmelser om erstatning får bare anvendelse ved metodebruk under etterforsking. Det innebærer at den som mener seg krenket ved metodebruk i forebyggende øyemed, er henvist til å påberope seg de alminnelige erstatningsregler.

Spørsmålet om erstatning for uberettiget inngrep i forebyggende øyemed, oppstår sjelden i praksis. Det skyldes antakelig at den person som eventuelt er krenket, ikke vet om inngrepet. Som et resultat av Lund-rapporten, ble det etablert en ekstraordinær innsynsrett i Sikkerhetstjenestens arkiver, og det ble også etablert en særskilt erstatningsordning, se Innst S (1996-97) side 109 og Ot prp nr 6 (1998-99) side 60.

Ifølge innsynsloven § 3 har den som har fått innsyn krav på erstatning hvis han har lidd alvorlig skade som følge av ulovlig registrering. Utenfor denne ordning må spørsmålet om erstatning løses etter de alminnelige erstatningsrettslige regler. Det vil si at staten kan bli ansvarlig som arbeidsgiver etter skadeerstatningsloven § 2-1 og det ulovfestede organansvar, se nærmere Ot prp nr 6 (1998-99) side 58.

7.16.3 Forhold til EMK

EMK art 13 krever at Norge har effektive rettsmidler ved krenkelser av konvensjonen. Dersom saken først bringes inn for EMD og domstolen finner konvensjonskrenkelse, kan den i medhold av art 41 tilkjenne erstatning. For krenkelser under etterforsking er den norske ordning tilfredsstillende, men det kan stilles spørsmål ved om det samme gjelder for krenkelser som måtte forekomme på det forbyggende stadium. Utvalget kommet tilbake til spørsmålet i kapittel 10.