3 Kort om politiets forebyggende arbeid og avgrensinger av mandatet

3.1 Forebygging kontra etterforskingsvirksomhet

3.1.1 Forebygge, avverge, stanse og avdekke

Rent språklig betyr forebygging å forsøke å hindre at noe uønsket inntrer. Noe som skulle tilsi at forebyggende arbeidet må iverksettes før det uønskede har inntruffet. Et naturlig utgangspunkt for å trekke grensen mellom forebygging og etterforsking er derfor å operere med gjerningstidspunktet som et skjæringstidspunkt.

Politiloven opererer med fire former for kriminalitetsbekjempelse, som lar seg plassere på en tidsakse i forhold til et tenkt gjerningstidspunkt. Lengst i tid fra gjerningstidspunktet er politiets ”forebyggende” virksomhet. Også når politiet griper inn ”avvergende” kommer tiltakene forut for gjerningstidspunktet, men de kommer umiddelbart før handlingen ellers ville ha blitt begått. Å ”stanse” lovbrudd forutsetter at en straffbar handling er påbegynt, men ikke avsluttet. Dersom politiet griper inn først når den straffbare handling er avsluttet, vil formålet normalt bare å ”avdekke” eller med andre ord å etterforske.

Den nærmere grense mellom forebygging og etterforsking er utvalgets medlemmer uenig i, og vil først bli drøftet i kapittel 10.1.

3.1.2 Betydningen av å sondre mellom forebygging og etterforsking

Om politiets virksomhet skal betraktes som etterforsking eller forbygging har for det første betydning for hvilket regelsett som styrer metodebruken. Så lenge politiet griper inn i kraft av den alminnelige handlefrihet, har det liten betydning om virksomheten betraktes som etterforsking eller forebygging. Etter den alminnelige oppfatning kan politiet, hvis vilkårene for å sette i gang etterforsking er tilstede, uten lovhjemmel foreta seg det som alle og enhver kan i kraft av den alminnelige handlefrihet. Tilsvarende er det antatt at den alminnelige handlefrihet hjemler metodebruk i forebyggende øyemed.

Større betydning for sondringen når tiltaket krever hjemmel i lov. Nesten unntaksfritt krever metodene i straffeprosessloven skjellig grunn til mistanke om at det er begått en straffbar handling. Det er ikke gitt tilsvarende hjemler for å forbygge kriminalitet. Skal politiet ta i bruk disse metodene, må vilkårene for å iverksette etterforsking etter straffeprosessloven være oppfylt. Ettersom vilkårene for å iverksette disse metodene er kvalifisert mistanke, vil imidlertid sjelden grensen for å åpne etterforsking være problematisk.

Sondringen har større betydning for hvem som har det overordende ansvar for politiets virksomhet. Det er politiet som iverksetter tiltakene for å bekjempe kriminaliteten hva enten det gripes inn før eller etter forbrytelsen er begått. Men for etterforskingsvirksomheten er politiet, både det alminnelige politi og Politiets sikkerhetstjeneste, underlagt påtalemyndigheten. For den forebyggende virksomhet er ansvarsforholdene forskjellig for det alminnelige politi og Politiets sikkerhetstjeneste. Det alminnelige politi er i første instans underordnet politidirektoratet og dernest departementet. I saker som hører under Politiets sikkerhetstjeneste er derimot tjenesten underordnet Justisdepartementet og derved Justisministeren.

3.2 Behandlingen av innsamlede opplysninger

Ifølge mandatet skal utvalget ta stilling til ”hvilke saksbehandlingsregler som skal gjelde og hvordan overskuddsinformasjon skal behandles”. Spørsmålet om saksbehandlingsregler har betydelige berøringspunkter mot Politiregisterlovutvalget, som ble oppnevnt 28. august 2000 med tingsrettdommer Per Gammelgård som formann. Utvalget har fremlagt en innstilling NOU 2001: 21 med forslag om en lov om behandling av opplysninger i politiet som skal regulere politiets adgang til ”behandle personopplysninger”, herunder om underretning, innsyn, sletting og sperring. Politimetodeutvalget vil som utgangspunkt ikke gå inn på de spørsmålene som Politiregisterlovutvalget har forslått regulert.

Politiregisterlovutvalget inneholder også forslag til regulering av taushetsplikt og om bruk av overskuddsinformasjon. Slik mandatet er formulert vil dette utvalget likevel ta opp spørsmålet om politiets bruk av opplysninger som er kommet frem under politiets bruk av metoder, og som ikke har relevans for det forhold som ga grunnlag for metodebruken (overskuddsinformasjon). Som følge av at utvalgene langt på vei har arbeidet parallelt, må en eventuell koordinering på dette punkt overlates til departementet.

Spørsmål om underretning om metodebruk ble ikke berørt av Politiregisterlovutvalget, og vil derfor bli drøftet.

3.3 Forholdet til den materielle strafferett

3.3.1 Innledning

Slik vilkårene for å bruke etterforskingsmetoder er formulert, vil de materielle straffebud angi tidspunktet for når etterforskingsmetodene kan anvendes. Utvalget har fått som mandat å vurdere om metodene bør kunne tas i bruk før det kan konstateres mistanke om at den straffbare handling er begått. Det faller utenfor mandatet å foreslå endringer i den materielle strafferetten. Men det er likevel så nær sammenheng mellom hva som er kriminalisert og politiets reelle mulighet til å forebygge samfunnsskadelig virksomhet, at det innledningsvis er nødvendig å trekke frem noe om hva som er kriminalisert og kriminaliseringstendensen i norsk strafferett.

3.3.2 Metodebruk ved straffbart forsøk

Det følger av straffeloven § 49 at forsettlige forsøk på å begå en forbrytelse er straffbart. Norsk rett har trukket den konsekvens at mistanke om en straffbar forsøkshandling kan åpne for tvangstiltak. Retten kan i medhold av straffeprosessloven § 216 a gi tillatelse til telefonkontroll overfor den som med skjellig grunn kan mistenkes for ”en handling eller forsøk på handling” som etter loven kan medføre 10 års fengsel. Gjennom kriminaliseringen av forsøk kan politiet iverksette metoder forut for at handlingen, som er beskrevet i straffebudet, er gjennomført. Ettersom den nedre grense for forsøksstraff i norsk rett er så nært opp til gjennomføringen av gjerningsbeskrivelsen, vil forsøksansvar i liten grad bidrar til at politiet kan anvende straffprosesslovens metoder for å forebygge gjennomføringen av handlingen som er beskrevet i straffebudet.

3.3.3 Kriminalisering av foreberedelseshandlinger

I mange tilfeller vil også forberedelse av en straffbar handling i seg selv være kriminalisert. Dersom forberedelseshandlingen kriminaliseres, vil straffeprosessloven åpne for metodebruk allerede når forberedelseshandlingen er begått. På denne måten kan straffeprosesslovens etterforskingsmetoder benyttes for å forebygge utførelsen av ”hoved-”handlingen.

I norsk rett har mange forberedelseshandlinger blitt kriminalisert for å åpne for metodebruk i forebyggende øyemed. Både Sikkerhetsutvalget i NOU 1993: 3 side 45 og Metodeutvalget i NOU 1997: 15 side 121 unnlot å foreslå prosessuelle hjemler som åpnet for tvangstiltak i forebyggende øyemed blant annet fordi mange forberedelseshandlinger var kriminalisert og dermed metodene reelt sett kunne anvendes for å forebygge.

For utvalget utgjør kriminalisering av foreberedelseshandlinger et sentralt punkt i vurderingen av behovet for nye forebyggende metoder. Dette vil bli drøftet grundig i kapittel 10.3.

3.3.4 Metodebruk ved straffbar medvirkning

Ofte er flere sammen om å forberede en straffbar handling. Dersom en av dem bidrar på en måte som ikke dekkes av gjerningsbeskrivelsen i straffebudet, oppstår spørsmålet om vedkommende likevel kan straffes som medvirker. Selv om straffeloven ikke har noen alminnelig regel om medvirkningsansvar, er medvirkning i betydelig grad straffbart. Medvirkerens bidrag vil kunne ligge i tid forut for den straffbare handling. Siden medvirkningsansvaret er et selvstendig ansvar etter norsk rett, vil den straffbare medvirkning kunne være utført før hovedmannen har gjennomført sin straffbare handling. Når medvirkeren har gjennomført sin medvirkningshandling, kan han straffes selv om hovedhandlingen ennå ikke er utført, men da som medvirkning på forsøk.

Gjennom straffesanksjon for medvirkning kan det brukes etterforskingsmetoder overfor medvirkeren fra det tidspunkt vedkommende har overskredet nedre grense for forsøk. Dette gjelder selv om hovedmannen ikke har overskredet nedre grense for straffbart forsøk. Mot hovedmannen kan det imidlertid ikke iverksettes metoder. I praksis har derfor medvirkningsansvaret begrenset betydning for politiets forebyggende arbeid.

3.3.5 Ett fortsatt straffbart forhold

Dersom en person begår likeartede straffbare handlinger innenfor samme forsett og noenlunde sammenhengende, vil det ofte bli regnet som ett straffbart forhold (fortsatt forbrytelse/realkonkurrens). I mange tilfeller vil nettopp organisert kriminalitet bli gjennomført som fortsatte forbrytelser. Hvis det foreligger et fortsatt straffbart forhold, kan vilkårene for sette inn etterforskingsmidler være oppfylt for å skaffe bevis for virksomheten som sådan. Mistanke mot en begått handling brukes som ”inngangsport” til å bruke metoder for å forebygge og avdekke neste handling. Telefonavlyttingen i narkotikasaker har i mange tilfeller blitt brukt på denne måten. Også fortsatte forbrytelser åpner i betydelig utstrekning for metoder som reelt sett virker forebyggende. Fortsatte forbrytelsers betydning for behovet for forebyggende metoder, vil bli drøftet inngående i kapittel 10.3.

3.4 Virkning av brudd på reglene

3.4.1 Innledning

Et spørsmål som vil oppstå omkring de metoder utvalget velger å foreslå, er hvilke konsekvenser det skal få hvis politiet går frem på rettsstridig måte.

3.4.2 For polititjenestemennene

Kompetanseoverskridelse reiser blant annet spørsmål om konsekvenser for den enkelte tjenestemann. Overskridelse kan i prinsippet medføre straffeansvar. Mer praktisk er i dag likevel disiplinærreaksjoner. Spørsmål om straffe- eller disiplinærreaksjon ved kompetanseoverskridelse, vil utvalget ikke berøre nærmere.

3.4.3 Betydning for straffesaken mot den som urettmessig har blitt utsatt for urettmessig metodebruk

I en annen retning kommer spørsmålet om hvilke virkninger overskridelsen skal få for en eventuell etterfølgende straffesak mot personen det urettmessige forebyggende tiltaket er iverksatt mot. En mulig konsekvens av kompetanseoverskridelse er at vedkommende frifinnes. Gjennom høyesterettspraksis er det lagt til at den som utsettes for, i alle fall visse typer for ulovlig provokasjon, skal frifinnes. Mer praktisk virkning av politiets kompetanseoverskridelse er likevel bevisavskjæring. Tradisjonelt har bevisavskjæring vært lite benyttet i Norge. Men Høyesterett har de siste årene i større grad avskåret bevis som er ulovlig ervervet.

Det faller i utgangspunktet utenfor utvalgets mandat å ta stilling til hvilken virkning brudd på bestemmelsene skal ha for mulighetene til å føre bevis i en etterfølgende straffesak. Imidlertid vil det ha stor betydning for utvalgets standpunkt at rettsstridig innsamling får konsekvenser som virker preventivt. Av den grunn vil utvalget ta opp spørsmålet om når bevis skal avskjæres.

3.4.4 Virkninger for den som urettmessig har blitt utsatt for metoder – krav på erstatning

Straffeprosesslovens kapittel 31 har bestemmelser om objektivt ansvar for staten i anledning straffeforfølgning. Reglene er foreslått endret i Ot prp nr 77 (2001-2002). Men disse regler vil bare få anvendelse når inngrepet har funnet sted som ledd i etterforsking etter straffeprosessloven kapittel 18, se Rt 1993 side 648 og 1998 side 1083. Erstatning kan tilkjennes selv om det ikke har vært noen siktet i saken, men det må være satt i gang etterforsking. Det tradisjonelle skillet mellom etterforsking og forebyggende virksomhet blir således avgjørende for om bestemmelsene i straffeprosessloven kapittel 31 skal kunne anvendes.

Spørsmålet om erstatning for uberettiget inngrep i forebyggende øyemed, oppstår sjelden i praksis. Det skyldes antakelig at den person som eventuelt er krenket, ikke vet om krenkelsen. Som et resultat av Lund-rapporten, ble det etablert en ekstraordinær innsynsrett i Politiets sikkerhetstjenestes arkiver, og det ble også etablert en særskilt erstatningsordning, se Innst S (1996-97) side 109 og Ot prp nr 6 (1998-99) side 60. Ifølge innsynsloven § 3 har den som har fått innsyn krav på erstatning hvis han har lidd alvorlig skade av ulovlig registrering. Utenfor denne ordning må spørsmålet om erstatning løses etter de alminnelige erstatningsrettslige regler. Det vil si at staten kan bli ansvarlig som arbeidsgiver etter skadeerstatningsloven § 2-1 og det ulovfestede organansvar, se nærmere Ot prp nr 6 (1998-99) side 58.

EMK art 13 krever at Norge har effektive rettsmidler ved krenkelser av konvensjonen. Det skal finnes rettsmidler som gir kompetent myndighet adgang til å håndheve konvensjonen. Hvor langt denne bestemmelsen også forutsetter et krav på erstatning ved krenkelser, skal berøres. Utvalget vil også generelt vurdere spørsmålet om det bør innføres tilsvarende regler om erstatning for den som blir utsatt for rettsstridig atferd fra politiets side under det forebyggende arbeid.