13 Kapittel 13 Dissens fra utvalgsmedlem Kvande

13.1 Innledning – hovedpunkter i dissensen

Jeg kan ikke slutte meg til flertallets syn på enkelte grunnleggende punkter. Uenigheten er av gjennomgripende art og har betydning for de fleste av flertallets forslag. Jeg formulerer derfor en generell dissens. I tillegg fremsetter jeg en del merknader til enkelte av flertallets forslag som inntas i tilknytning til disse.

Utvalgets mandat er først og fremst å ”... vurdere om det er behov for å lovfeste rett til å bruke nærmere bestemte metoder i forebyggende øyemed ...”. For å kunne avgjøre om det foreligger et slikt behov, og i tilfelle på hvilke områder, må utvalget ta stilling til hvilken tilgang politiet allerede har til metoder gjennom sin etterforskingsvirksomhet. Under etterforsking, i motsetning til under ”forebygging”, har politiet tilgang til en rekke metoder med hjemmel i straffeprosessloven. Det er derfor avgjørende for tilgangen til metoder hvordan etterforskingsbegrepet avgrenses, hva som omfattes av etterforskingsvirksomheten og når politiet kan sette i gang etterforsking. ”Forebygging” er et meget vidtfavnende begrep. Det er ingen uenighet om at det bare kan være aktuelt å åpne for bruk av metoder som krever lovhjemmel for en meget liten del av politiets forebyggende virksomhet, nemlig den del som går direkte ut på å hindre at alvorlig kriminalitet kommer til utførelse (i løpet av forholdsvis kort tid). Og etter mandatet er det bare de metoder som det kan være behov for å lovfeste som skal vurderes. Det blir derfor av stor betydning å avgrense nærmere hvilket behov det er for å lovfeste metoder til bruk i avvergende øyemed. 1

Det er på disse punkter jeg er uenig med flertallet og det får store konsekvenser for mine standpunkter.

Jeg har en videre forståelse av etterforskingsbegrepet enn flertallet. I tillegg har utvidelsen av området for det straffbare gjennom nye straffebestemmelser utvidet området for etterforsking. Endelig stiller flertallet, etter min oppfatning, opp for strenge vilkår for å sette i verk etterforsking. Samlet medfører min forståelse av etterforskingsbegrepet, de nye straffebestemmelsene og min oppfatning av adgangen til å iverksette etterforsking at jeg mener at tilgangen til metoder allerede er så stor at det er vesentlig mindre behov for nye metoder enn det flertallet foreslår. I tillegg vil min tilnærmingsmåte gi et mer praktikabelt system og hvor ansvaret for virksomheten blir liggende hos påtalemyndigheten som følge av det alminnelige system etter straffeprosessloven.

Jeg er likevel enig med flertallet i at det er et visst behov for utvidelse av adgangen til å bruke metoder som krever lovhjemmel for å forhindre at visse alvorlige lovbrudd kommer til utførelse.

Mine innvendinger kan oppsummeres slik:

1. Etter flertallets forslag vil tilgangen til metoder avhenge av formålet. Under etterforsking må politiet forholde seg til straffeprosessloven (som i dag). Driver politiet (også) forebygging foreslår flertallet at det skal åpnes for et fullstendig sett av nye metoder. I det praktisk viktige tilfelle at politiet driver begge virksomheter parallelt (forsøker å redde barnet og å avklare kidnapperens straffeskyld) mener flertallet at ”hovedformålet” skal være styrende.

Etter min mening er dette en uhensiktsmessig, unødvendig og upraktisk betraktningsmåte. Flertallets forslag innebærer bl.a. at man åpner for langt flere metoder enn nødvendig og sondringen etter ”hovedformål” vil være vanskelig å praktisere. Slik jeg ser det vil den avverging (forebygging i flertallets terminologi) det er tale om, og som krever lovhjemmel, foregå innenfor en etterforskingsvirksomhet. Den samlede virksomhet bør bedømmes som etterforsking og de alminnelige regler i straffeprosessloven bør gjelde for virksomheten så langt mulig.

Jeg omtaler dette nærmere under omtalen av etterforskingsbegrepet under punkt 13.2.3 og under min omtale av den forebyggende virksomhet i punkt 13.2.4 og 13.2.5.

2. Et annet hovedpunkt i min dissens er at området for politiets etterforskingsvirksomhet i dag er vesentlig utvidet på grunn av de mange, og viktige, kriminaliseringer av det som tidligere var straffri forberedelse.Etter min mening har flertallet lagt for liten vekt på dette. Disse endringene har nylig skjedd og for en vesentlig del etter at utvalget ble oppnevnt.

I tillegg til det jeg har pekt på ovenfor under 1 medfører etter min mening denne utvidelsen av området for det straffbare, og dermed for etterforskingsområdet, at de ordinære etterforskingsmetodene i dag i det vesentlige fyller behovet for metoder, også for ”forebygging” i flertallets terminologi. Jeg omtaler dette nærmere under punkt 13.2.3.3.

3. Flertallet trekker etter min mening vesentlig for snevre rammer for adgangen til å sette i verk etterforsking når det krever at det må foreligge en ”mistanke”. Også denne uenigheten slår ut i ulikt syn på behovet for nye metoder. Etter min mening gir vilkåret ”rimelig grunn” i straffeprosessloven § 224 første ledd så vid adgang til å sette i verk etterforsking at det i praktisk talt alle tilfeller hvor det kunne være aktuelt å benytte ”forebyggende” metoder allerede vil være åpnet etterforsking (eller i alle fall hjemmel til å gjøre det), jf. nærmere punkt 13.2.3.4.

Også jeg mener likevel at det er behov for å lovfeste en lavere terskel for å kunne benytte eksisterende metoder (tvangsmidler ) for å avverge alvorlige forbrytelser. Men dette vil i praksis skje under en igangværende etterforsking, og virksomheten bør i sin helhet bedømmes som etterforsking. Hun Jeg foreslår derfor tilføyelser i straffeprosessloven om dette, jf. skisse til ny § 222 d og nærmere begrunnelse for bestemmelsen under punkt 13.3 og 13.4 nedenfor. Jeg er enig med flertallet i at det på nærmere angitte vilkår bør være anledning til å benytte ”romavlytting” i avvergende øyemed. Også dette vil i det alt vesentlige skje under løpende etterforsking og bør derfor reguleres i straffeprosessloven, jf. skisse til ny § 222 e og nærmere under punkt 13.3 og 13.4 nedenfor.

For Politiets sikkerhetstjeneste (PST) gjør særlige hensyn seg gjeldende. Tjenesten har et særskilt behov for å kunne nytte ekstraordinære etterforskingsmetoder for i et lengre perspektiv å forebygge ulovlig etterretningsvirksomhet. Jeg foreslår derfor tilføyelser i straffeprosessloven om dette, jf skisse til ny § 222 f og nærmere under punkt 13.4.4 nedenfor.

Flertallet foreslår for øvrig lovfestet metoder som i dag i det alt vesentlige brukes under etterforsking, men som ikke er lovfestet. Dette gjelder særlig såkalt ”intensiv spaning” og de utradisjonelle, eller ekstraordinære, etterforskingsmetoder som provokasjon og infiltrasjon. Jeg er ikke fremmed for at det bør vurderes å lovfeste disse, men man må da i tilfelle ta utgangspunkt i det sentrale: Metoden brukt under etterforsking. Dernest kan det vurderes å regelfeste metodene brukt avvergende dersom det skulle være behov for det, jf. nærmere under kapittel 10.2.2.

Etter min mening går flertallet utenfor mandatet på flere viktige områder. Særlig gjelder dette at flertallet foreslår en fullstendig omskriving av politiloven og viktige bestemmelser i straffeprosesslovens kapittel om tvangsmidler. Det er ikke behov for slike endringer og omredigeringer av disse bestemmelsene. Noen av forslagene innebærer dessuten realitetsendringer som jeg ikke er enig i. Utvalget er heller ikke sammensatt med en slik oppgave for øye, bl.a. mangler det representasjon fra Politidirektoratet.

Endelig går flertallet inn på områder som etter min mening ligger på siden av vårt oppdrag, se kapittel 10.6.16.3 (fotobokser og trafikkovervåking) og 10.6.17 (personkontroll ved trafikkontroll). I tillegg har jeg avvikende syn i forhold til flertallets standpunkter, men finner det unødvendig å komme inn på dette.

Den videre fremstilling er bygget opp slik at jeg først gir en beskrivelse av politiets virksomhet hvor jeg redegjør for skillet mellom etterforsking og forebygging og konsekvensene av denne sondringen. Det er nødvendig for å klargjøre min dissens og de forutsetninger denne bygger på. Under punkt 13.3 redegjør jeg nærmere for mitt syn på behovet for bruk av metoder i avvergende og restituerende øyemed, og i punkt 13.4 for hvilke vilkår som bør stilles opp for bruk av ”avvergemetoder”. De særlige hensyn som gjør seg gjeldende i forhold til Politiets sikkerhetstjeneste (PST) tar jeg også opp under disse punktene. I punkt 13.5 drøfter jeg hvordan informasjon fremskaffet ved bruk av metoder for å avverge alvorlig kriminalitet bør kunne nyttes under ordinær etterforsking og rettergang. I hvilken grad utvalget bør foreslå lovfestet provokasjon, infiltrasjon og spaning kommenterer jeg under kapittel 10.2.2. I punkt 13.6 tar jeg opp enkelte andre spørsmål. Min skisse til nye lovbestemmelser er å finne i punkt 13.7.

Når jeg på denne måte formulerer dissens og mine standpunkter mer utførlig enn det som er vanlig i utvalgssammenheng, er dette for å understreke spørsmålenes viktige og prinsipielle karakter.

13.2 Politiets virksomhet – etterforsking og forebygging

13.2.1 Innledning

Jeg kan slutte meg til store deler av flertallets generelle fremstilling av politiets oppgaver med utgangspunkt i politiloven § 2.

Det er likevel nødvendig å beskrive mer presist den del av politiarbeidet som omtales i politiloven § 2 nr 2 (”forebygge kriminalitet”) og i nr 3 (”avdekke og stanse kriminell virksomhet og forfølge straffbare forhold”) samt i straffeprosessloven Kapittel 18 (”etterforsking”) siden utvalgets mandat omhandler bruk av metoder i ”forebyggende arbeid”. Hva som ligger i dette begrepet er ikke klart. Derimot er etterforskingsbegrepet i dag godt definert. Det er derfor naturlig å ta utgangspunkt i etterforskingsbegrepet for derved å nærme seg en avgrensning av hva som omfattes av politiets ”forebyggende” virksomhet. Begrepsavgrensningen er viktig fordi den er avgjørende for ansvarsforhold og for hvilke lovregler som styrer virksomheten.

Den viktigste forskjell mellom flertallets og mine standpunkter synes å bunne i ulik oppfatning av hvilke deler av politiets virksomhet som omfattes av henholdsvis ”etterforsking” og ”forebygging”. Dette har viktige konsekvenser blant annet for behovet for nye hjemler for metodebruk, grunnlaget for ansvarsplassering og mulighetene for å forhindre misbruk mv. Derfor er det nødvendig å redegjøre relativt detaljert for min forståelse av disse begrepene. Dessuten er jeg uenig i deler av flertallets fremstilling av terskelen for å sette i verk etterforsking. Etter min mening, og den tradisjonelle forståelse av straffeprosessloven § 224, er det vid adgang til å sette i verk etterforsking. ”Rimelig grunn” er nok. Siden flertallet krever at det skal foreligge ”mistanke”, øker behovet for å innføre metoder utenfor etterforskingstilfellene. Etter min mening er dette både unødvendig og uheldig, se nærmere nedenfor under punkt 13.2.3.

13.2.2 Betydningen av avgrensningen – ansvarsforhold og lovvalg

Fra Riksadvokatens rundskriv nr 3/1999 om etterforsking side 1 hitsettes:

”Etterforsking er et rettslig begrep som særlig har betydning for

• hvem som har ansvaret for virksomheten – Justisdepartementet [nå også Politidirektoratet] eller riksadvokaten (påtalemyndigheten).

• hvilke regler som regulerer virksomheten. Under etterforskingen gjelder straffeprosessloven, påtaleinstruksen og instrukser og retningslinjer fra overordnet påtalemyndighet. Eksempelvis vil klassifikasjon av en virksomhet som etterforsking kunne utløse reglene i straffeprosessloven og påtaleinstruksen om habilitet, taushetsplikt, klage, vitneplikt, innsyn (for mistenkte) og underretning om påtaleavgjørelser. For virksomhet politiet driver som ikke er etterforsking, kommer forvaltningsloven, politiloven og lover som gir regler for særlige rettsområder, for eksempel våpenloven og fremmedloven, til anvendelse.”

Politiet står under kontroll og ledelse dels av Politidirektoratet og Justisdepartementet, dels av påtalemyndigheten. Dette er det såkalte ”to-sporede” system som i prinsippet ble etablert med straffeprosessloven av 1887, og senere har vært utviklet, og som Stortinget en rekke ganger har gitt sin tilslutning til, for eksempel ved beslutningen om å opprette et Politidirektorat.

Etter straffeprosessloven setter påtalemyndigheten i verk og leder etterforskingen. Ansvaret for etterforskingen ligger følgelig hos påtalemyndigheten. Dette viser seg blant annet ved at klager over etterforskingen avgjøres av overordnet påtalemyndighet, og ved at overordnet påtalemyndighet kan instruere underliggende påtalemyndighet og politiet om etterforskingen, jf. straffeprosessloven § 58. For nærmere beskrivelse av den norske ordning kan vises til tidligere riksadvokat Georg Fr. Rieber-Mohns artikkel ”Etterforsking og påtalemyndighet” inntatt i Nytt i strafferetten, 1996, hefte 2, side 19 flg., Riksadvokatens rundskriv nr 3/1999 om etterforsking, og til dr. juris Tor-Geir Myhrers artikkel ”Etterforskingsbegrepet”, Tidsskrift for strafferett nr 1/2001.

Hverken justisministeren, politidirektøren eller tilsatte i Justisdepartementet eller Politidirektoratet har påtalemyndighet. De kan derfor ikke gripe inn i påtalemyndighetens virksomhet, jf straffeprosessloven § 55 som uttømmende angir hvilke tjenestemenn som hører til påtalemyndigheten, og § 56 annet ledd som bestemmer at bare Kongen i statsråd kan gi alminnelige regler og bindende pålegg om utføringen av riksadvokatens verv. Den annen side av dette er at justisministeren og politidirektøren i prinsippet ikke kan holdes ansvarlig for eventuelle feil eller forsømmelser begått av tjenestemenn i påtalemyndigheten eller politiet under etterforskingen.

Når det derimot gjelder virksomhet i politiet som ikke er å anse som etterforsking, herunder politiets forebyggende arbeid, går ansvarslinjen fra politimesteren via politidirektøren til justisministeren. (For saker som behandles av Politiets sikkerhetstjeneste går ansvarslinjen direkte til justisministeren for saker i det forebyggende sporet, etterforskingssaker følger den vanlige ansvarslinjen via statsadvokaten i regionen til riksadvokaten.)

Det avtegner seg således to atskilte ansvarslinjer basert på skillet mellom etterforsking og annen virksomhet i politiet. I praksis kan det oppstå tvil om hvor en konkret virksomhet skal plasseres ansvarsmessig. Det har derfor i blant vært behov for avklaring av ansvarsforholdene mellom Riksadvokaten og Politidirektoratet og Justisdepartementet. Slik avklaring har skjedd både skriftlig og mer uformelt i møter eller pr. telefon. I praksis har man enkelt kunne enes om ansvarsforholdene. I dag foreligger således et etablert ansvarsmønster basert på avgrensningen av etterforskingsbegrepet. Jeg er ikke kjent med at de sentrale aktørene har ønske om å endre dette, og prinsippet er som nevnt fastslått av Stortinget.Om virksomheten er etterforsking eller forebygging, har videre betydning for hvilket regelverk som kommer til anvendelse, se Riksadvokatens rundskriv nr 3/1999 sitert ovenfor. I vår sammenheng har dette den særlige betydning at jo mer av politiets virksomhet som må anses som etterforsking, jo mindre er behovet for særskilte ”forebyggingsmetoder”. I etterforskingsvirksomheten har jo politiet allerede tilgang til lovhjemlede etterforskingsmetoder. Metoder som ikke krever lovhjemmel kan politiet benytte for å ”forebygge” i alle fall i samme utstrekning som under etterforsking. Hva som er etterforsking vil henge nært sammen med hva som er straffbart.

På noen områder er det for øvrig en viss grad av overlappende kompetanse, selv om det ofte kan påvises at hovedansvaret ligger i ett av ”sporene”. Eksempler på dette kan være fastsettelse av mål- og prioriteringer for straffesaksbehandlingen i politiet og påtalemyndigheten og oppfølging av resultatene, organisatoriske spørsmål, rutiner for straffesaksbehandling, kompetanseheving, politiets samarbeid med andre etater mv. I praksis skjer det en utstrakt koordinering mellom de to ”spor”.

13.2.3 Etterforskingsbegrepet

13.2.3.1 Etterforsking med sikte på straffeforfølgning – formålsavgrensningen

Etterforsking er ikke mer eller mindre tilfeldig innsamling av fakta, men en formålsstyrt virksomhet, jf straffeprosessloven § 226 første ledd. Faktainnsamlingen skjer med rettslige normer som bakgrunn, ramme og mål. Målet for innsamlingen er å etablere grunnlag for at påtalemyndigheten (og eventuelt senere retten) kan vurdere om en straffebestemmelse er overtrådt, og om gjerningsmannen fyller de tre øvrige hovedvilkår for straff: Kravet til subjektiv skyld, kravet om tilregnelighet, og at det ikke foreligger noen straffrihetsgrunn (for eksempel nødverge eller nødrett).

Avgjørende for om en virksomhet er etterforsking er dens formål. Er siktemålet å avklare om straffbart forhold er begått eller begås er virksomheten å anse som etterforsking.

Etterforsking kan, med utgangspunkt i straffeprosessloven § 226, angis som de undersøkelser politi og påtalemyndighet foretar for å:

• Avdekke om straffbart forhold begås eller er begått.

• Avklare de øvrige omstendigheter som en påtaleavgjørelse forutsetter klarlagt og eventuelt å forberede sakens behandling i retten.

• Innhente nødvendige opplysninger for å fullbyrde straff og andre reaksjoner.

• Forberede barnevernstjenestens behandling av spørsmål om iverksettelse av tiltak etter lov 17. juli 1992 nr 100 om barnevernstjenester.

Dette er den tradisjonelle virksomhet hvor formålet bare er straffeforfølging og reiser ingen særlige problemer. Virksomheten er i sin helhet etterforsking, påtalemyndigheten har ansvaret og straffeprosessloven setter rammer for arbeidet.

13.2.3.2 Avverging eller stansing av straffbare handlinger under etterforskingen

Ikke sjelden er virksomheten mer sammensatt ved at politiets innhenting av informasjon har flere parallelle formål. Nedenfor gis noen illustrasjoner på dette, som kan forfleres.

Det kan for eksempel være at samtidig som politiet arbeider for å avdekke allerede begått kriminalitet har man til hensikt å stanse en pågående virksomhet. Dette vil regelmessig være tilfelle i etterforsking av narkotikasaker hvor man ønsker å stanse en organisasjons virksomhet samtidig som flest mulig av dens medlemmer straffeforfølges. Det er ikke tvilsomt at politiets arbeid her i sin helhet er å anse som etterforsking.

Et annet typetilfelle er at politiet, samtidig som man etterforsker mulige begåtte straffbare handlinger, arbeider for å avverge at en planlagt straffbar virksomhet fullføres. Ikke upraktisk er det at kriminelle begår straffbare handlinger som ledd i forberedelsene til mer alvorlige handlinger, for eksempel tyveri av fluktbil forut for ran, anskaffelse av våpen og sprengstoff forut for terrorvirksomhet osv. Også avvergedelen vil etter min mening i sin helhet være å anse som etterforsking. Går etterforsking og avverging (forebygging) hånd i hånd og det først og fremst kreves rettslig kompetanse knyttet til slike vurderinger som påtalejuristene vanligvis foretar, er det naturlig å anse at ansvaret ligger hos påtalemyndigheten. Virksomheten som sådan er å anse som etterforsking. Dreier det seg om mer atskilte virksomheter, og det er typisk politifaglig kompetanse som står i forgrunnen, vil dette gjerne være styrende for ansvarsdelen slik at påtalemyndigheten bare tar ansvaret for den rene etterforskingsdelen.

Under etterforsking av omfattende kriminalitet, typisk i gjengmiljøer, vil politiet kunne ha interesse av å samle inn en del generell informasjon om miljøet, dets medlemmer, handlingsmønster, eiendeler osv. Dette har gjerne betydning som bakgrunnsopplysninger for en konkret sak og kan danne grunnlag for videre etterforskingsskritt, metodevalg osv. Men slike opplysninger vil også inngå i politiets mer generelle kunnskap og kan danne grunnlag for å sette i verk tiltak for avverge eskalering av en konflikt, fremtidige aksjoner, inngå i politiets generelle informasjonsvirksomhet, erfaringsutveksling med andre etater mv. Man kan for eksempel tenke seg at det i et rivaliserende gjengmiljø begås en alvorlig voldshandling rettet mot et medlem av motstandernes gjeng. Dette vil selvsagt umiddelbart lede til etterforsking av denne hendelsen. Parallelt med dette vil politiet gjerne sette i gang tiltak for å forhindre hevnaksjoner. Begge deler må etter min mening falle inn under en og samme etterforskingsvirksomhet. Dette må også gjelde selv om den ordinære etterforskingen skjer i det politidistrikt hvor voldshandlingen ble begått, mens avvergetiltakene skjer i det distrikt gjengene er bosatt. Eksemplet viser også en, av flere, svakheter ved å legge avgjørende vekt på ”hovedformålet” slik flertallet synes å gjøre, jf kapittel 10.1.1. Dersom virksomheten i eksemplet over er delt på to politidistrikter vil trolig ”hovedformålet” i det ene distriktet anses å være etterforsking med sikte på straffeforfølgning mens det i det annet distrikt er avverging. Foregår hele virksomheten i ett distrikt, vil formålet være delt, uten at det er opplagt hva som er ”hovedformålet”: Er det å etterforske drapsforsøket, eller er det hindre et hevndrap?

I mange straffesaker er et viktig formål, i tillegg til å straffeforfølge lovbryteren, så langt mulig å gjenopprette situasjonen forut for den straffbare handling ved for eksempel å bringe et bortført barn tilbake til foreldrene, tilbakeføre tyvegods til rette eier eller å legge forholdene til rette for rimelig erstatning til fornærmede. Også denne delen av virksomheten er åpenbart etterforsking. Det kan imidlertid tenkes at det er behov for særlige metoder for å oppnå dette, for eksempel at man tillater provokasjon brukt i videre utstrekning for å skaffe tilbake en verdifull gjenstand enn for å straffeforfølge. Dette ble, som kjent, resultatet i Rt. 1998 side 407 (”Skrik-saken”), uten at noen var tvil om at den virksomhet politiet drev for å få maleriet tilbake måtte anses som etterforsking.

Den avvergende og restituerende delen av politiets arbeid i tilfeller som nevnt ovenfor, faller isolert sett utenfor § 226 fordi det ikke uttrykkelig omfattes av ett av de formål bestemmelsen regner opp. Den rette synsmåte må likevel være å se det slik at virksomheten som sådan er etterforsking, selv om enkelte deler av den retter seg inn mot annet enn straffeforfølgning.

Riksadvokaten fremholdt i rundskriv nr 3/1999 om ansvaret for virksomhet med flere formål og ved endret formål (side 4) flg:

”Innhenting av informasjon kan ha flere parallelle formål. En virksomhet med delt formål vil i prinsippet høre både under påtalemyndigheten og departementet [nå også Politidirektoratet]. Har virksomheten som ett av flere mulige utfall at informasjonen kan komme til å bli brukt i straffeforfølgende øyemed, foreligger etterforsking i lovens forstand, og påtalemyndigheten må ta ansvaret for etterforskingsdelen. Delt ansvar bør søkes unngått i størst mulig utstrekning. Er etterforskingselementet det dominerende, bør derfor påtalemyndigheten normalt anses å ha ansvaret for hele virksomheten selv om også andre formål spiller inn. Derimot kan påtalemyndigheten ikke fri seg fra ansvaret for etterforskingstiltak selv om etterforskingselementet er beskjedent. Av hensyn til påtalemyndighetens uavhengighet må det unngås at departementet får ansvar for noen form for straffeprosessuell etterforsking.

I noen tilfeller kan formålet og dermed ansvaret endres. Det kan for eksempel være innledet etterforsking, men så viser det seg at grensen for straffbar handling ikke er passert, og det arbeides derfor videre med sikte på å advare vedkommende.

I tvilstilfeller hvor formålssynspunktet ikke gir tilstrekkelig veiledning, og hvor det ikke er tatt standpunkt til ansvarsspørsmålet, bør det legges vekt på hvem som i praksis har tatt ansvaret, engasjert seg i saken osv.”

Disse synspunktene har, selvsagt, fortsatt gyldighet. Men det er kommet til et par momenter som gjør det naturlig å utdype rundskrivet noe.

For det første var det da rundskrivet ble til ikke aktuelt å gi egne regler for ekstraordinære metoder i forebyggende øyemed. Blir det gitt egne hjemler for ”forebyggende metoder”, med lempeligere vilkår enn for de tilsvarende etterforskingsmetodene, blir avgrensningen avgjørende for adgangen til å nytte metoden. Dermed blir det langt viktigere enn før å foreta en presis avgrensning. Det bør så langt mulig unngås at tilgangen til metoder gjøres avhengig av den noe uklare grenselinjen mellom ”etterforsking” og ”forebygging”. Den rette betraktningsmåten vil etter min mening være at virksomheten som sådan anses som etterforsking, selv om avverging eller restituering inngår. Dermed kommer ikke spørsmålet på spissen på samme måte.

For det annet har den økte kriminalisering av forberedende handlinger trolig medført at slik overgang fra ”etterforsking” til ”forebygging” som rundskrivet omtaler er blitt mindre aktuell.

At virksomhet med ulike formål som beskrevet ovenfor anses å ligge under påtalemyndigheten, slik også flertallet går inn for, har gode reelle grunner for seg. For ordens skyld tilføyes at det ville være svært uheldig om politiet, under en pågående etterforsking, skulle være ansvarlig overfor – og kunne instrueres av – Politidirektøren og Justisministeren for den del av virksomheten som har avvergende eller restituerende formål, men forholde seg til statsadvokaten og Riksadvokaten for øvrig. For politiet ville det gi uklare ansvarsforhold og i realiteten en umulig oppgaveløsning. For påtalemyndigheten kan det rokke ved dens uavhengighet. For den siktede, eller den som gjøres til gjenstand for metoder i avvergende øyemed, ville det kunne svekke rettssikkerheten at ingen har totalansvar for virksomheten med den fare for omgåelser og utglidninger som ligger i dette. Endelig vil delt ansvar være uheldig for overordnedes mulighet for kontroll med virksomheten.

Det vises videre til at delt virksomhet også kan etablere ytterligere problemer med informasjonsflyten. På politinivå vil trolig de samme personer være involvert både ved ”forebygging” og ”etterforsking”, for eksempel vil antakelig politimesteren eller annen påtaleansvarlig jurist også lede ”forebyggingsdelen” når ekstraordinære metoder benyttes. Tiltalekompetansen vil derimot oftest ligge på statsadvokat- eller riksadvokatnivå. Den som skal endelig påtaleavgjøre saken risikerer formentlig ikke å få del i informasjon som stammer fra ”forebyggingsdelen” som jo pr. definisjon er en virksomhet utenfor påtalemyndighetens kontroll og kompetanse. Selv om det kan tenkes regler for overføring av informasjon mellom de ulike ”virksomhetsdelene”, er dette tungvint og usikkert.

13.2.3.3 Utvidelse av området for det straffbare – konsekvenser for hva som er etterforsking

Et viktig trekk ved utviklingen i de senere år er at området for hva som er straffbart er blitt betydelig utvidet. Forhold som tidligere var straffrie forberedelseshandlinger er nå er belagt med straff. Dette innebærer at en vesentlig større del av politiets arbeid vil være å anse som etterforsking ved at det ofte vil være rimelig grunn til å undersøke om det foreligger straffbart forhold i medhold av straffeprosessloven § 224 på et tidligere tidspunkt enn før. Virksomhet som tidligere kunne anses som ”forebygging” – fordi det gjaldt forberedelseshandlinger som ikke var straffbare – vil etter lovendringene være å anse som etterforsking, fordi arbeidet går ut på å avdekke om det begås en straffbar handling, for eksempel at noen har inngått et ”forbund”.

Det er nær sammenheng mellom behovet for ekstraordinære metoder for å forebygge kriminelle handlinger og i hvilken grad forberedelseshandlinger er gjort straffbare. Når de fleste praktisk viktige forberedelseshandlinger er gjort straffbare, reduseres behovet for bruk av ”forebyggende metoder” som innebærer bruk av tvangsmidler. Dette kan, og bør, tas hånd om som ledd i en etterforsking.

Viktige eksempler på utvidelse av området for det som er straffbart er straffeloven § 147 a siste ledd om planlegging eller forberedelse av terrorhandlinger, og straffeloven § 233 a om forbund om å begå drap eller grov legemsbeskadigelse. Andre bestemmelser som setter straff for forberedelseshandlinger er straffeloven § 94 om forbund med en eller flere med formål å begå forbrytelse mot statens selvstendighet og sikkerhet, og straffeloven § 104 om forbund med en eller flere med formål å begå forbrytelser mot Norges statsforfatning og statsoverhode. Det vises videre til straffeloven § 159 om forbund om å begå forbrytelser etter straffeloven §§ 148, 151 a, 151 b første ledd, 152 annet ledd, 153 første, annet og tredje ledd eller 154, straffeloven § 223 tredje ledd om forbund med noen om å berøve noen friheten mv., straffeloven § 225 tredje ledd om forbund med noen i hensikt å bevirke at en annen bringes i trelldom eller slavehandel og straffeloven § 269 om forbund om ran. Særlig viktig er den nye § 162 c i straffeloven om forbund med noen om å begå en straffbar handling som ledd i virksomheten til en organisert kriminell gruppe. Bestemmelsen ble vedtatt i Odelstinget 10. juni 2003. Forarbeider er Ot prp nr 62 (2002-2003) og Innst O 118 (2002-2003).

Disse bestemmelsene innebærer samlet sett en betydelig utvidelse av det straffbare, særlig ved at grensen mellom straffri forberedelse og straffbar virksomhet vil flyttes til et tidligere stadium i hendelsesforløpet. Dette vil utvilsomt medføre at etterforskingsmetodene kan tas i bruk tidligere enn før. Etter min mening legger flertallet for liten vekt på dette momentet.

13.2.3.4 Vilkårene for å sette i verk etterforsking

Ovenfor er det foretatt en begrepsavgrensning. Det andre sentrale spørsmålet er tradisjonelt hva som skal til for å sette i verk etterforsking, jf straffeprosessloven § 224 første ledd som bestemmer at etterforsking settes i verk når det ”er rimelig grunn til å undersøke om det foreligger straffbart forhold ...”, jf nærmere Riksadvokatens rundskriv nr 3/1999 punkt III.

Det er etter min mening galt å innfortolke et krav om mistanke om at det er begått straffbart forhold i straffeprosessloven § 224 slik flertallet gjør, se kapittel 10.1.1. Bestemmelsen angir selv et hensiktsmessig kriterium; om det er ”rimelig grunn til å undersøke om det foreligger straffbart forhold ...”. Poenget er å finne ut om det er begått, eller begås, straffbare handlinger. Mistankevil ofte først kunne konstateres etter en tids etterforsking; i enkelte tilfeller aldri. Etter min oppfatning kan heller ikke foreliggende teori utlegges slik at etterforsking forutsetter mistanke. Bjerke og Keiserud II 2001 side 811 tar utgangspunkt i lovens ordlyd – ”rimelig grunn” og uttaler, som ledd i tolkingen av bestemmelsen, at det ikke kreves ”... at mistanken er rettet mot noen bestemt person”. Dette kan ikke utlegges til at forfatterne mener at det kreves en eller annen form for mistanke. Tvert om vises det i fortsettelsen til Riksadvokatens rundskriv nr 3/1999 og de momenter som bør inngå i skjønnet. Andenæs I 2000 side 279 referer bare ordlyden i henholdsvis første og fjerde ledd uten å foreta en tolking av bestemmelsen.

Et krav om mistanke kan sette for stramme vilkår. Det angir dessuten et for snevert tema. Det er ikke bare krav om sannsynlighet for (eller ”mistanke” om) at det er begått en straffbar handling. Også andre momenter vil måtte trekkes inn i vurderingen av om det er rimelig grunn til å etterforske, bl.a. hvor alvorlig handling det i tilfelle er tale om. Det er åpenbart at det bør settes i verk etterforsking selv ved en meget lav sannsynlighetsgrad dersom den mulige straffbare handling for eksempel er drap. Er det derimot tale om en mer bagatellmessig forgåelse, og etterforsking vil innebære relativt kraftige inngrep mot en enkeltperson, bør det kreves en betydelig høyere grad av sannsynlighet (proporsjonalitetsvurdering).

Metodeutvalget (NOU 1997: 15 side 49-50) reiste spørsmål om bestemmelsen om ulykkesetterforsking i § 224 ”...kan det foretas etterforsking om årsaken selv om det ikke er grunn til mistanke om straffbart forhold” (nå § 224 fjerde ledd), kan tolkes antitetisk slik at første ledd forutsetter en konkret mistanke om at det foreligger et straffbart forhold. Metodeutvalget konkluderer imidlertid (side 50 første spalte) med at det ikke kreves ”... konkret mistanke, men det må foreligge en rimelig mulighet for at straffbar handling er begått”.

Etter min mening er det forkjært å lese § 224 fjerde ledd som et ”unntak” fra en – ikke uttalt – ”hovedregel” i første ledd om at det kreves mistanke. Poenget med regelen i fjerde ledd er å utvide adgangen til å sette i verk etterforsking ved ulykker i forhold til den ordinære straffeprosessuelle etterforskingen, ikke relatert til et tenkt mistankekrav, men i forhold til kravet til formål i første ledd. Etter første ledd – den ordinære etterforsking – er hensikten å undersøke om det foreligger ”straffbart forhold”. Formålet med ulykkesetterforsking er – som loven selv angir – å foreta etterforsking ”om årsaken”til ulykken. Fjerde ledd er således ikke et unntak fra kravet om ”rimelig grunn” (eller ”mistanke”), men åpner for etterforsking med et annet formål enn mulig straffeforfølging.

Riksadvokatens rundskriv nr 3/1999 bygger på samme syn som Metodeutvalget. Det er således en misforståelse når flertallet synes å forstå rundskrivet slik at det fastsetter at ”... mistankens grad må suppleres med handlingens alvor og etterforskingens inngrep for den som rammes”, se foran i kapittel 10.1.1. Det er ikke graden av mistanke som omtales i rundskrivet, men graden av sannsynlighet for at det foreligger et straffbart forhold, se rundskrivet side 6. I noen tilfeller kan dette være to forskjellige vurderingstemaer. Særlig tydelig blir dette når etterforskingen settes i gang uten at politiet har noen indikasjoner mht. hvem den skyldige kan være, man kommer for eksempel over et parti narkotika flytende i sjøen, eller et lik med kniv i ryggen på fjellet. I slike tilfeller setter politiet i verk etterforsking på saksnivå. Skulle man i slike tilfeller kreve mistanke som vilkår for å åpne etterforsking, kunne denne ikke, slik vanlig er, rette seg mot en eller flere personer, men mot at det var begått en straffbar handling. Dette er unødig kompliserende. Flertallet uttaler foran i kapittel 10.1.1 at ”Kravet til mistanke i straffeprosessloven § 224 trenger ikke å være rettet mot en person eller mot en bestemt straffbar handling”. Jeg har vansker med å følge tankegangen her. Dersom man krever at det foreligger mistanke, men denne behøver hverken å være rettet mot person eller en bestemt straffbar handling, hva blir da tilbake av kravet?

Flertallets henvisning til Metodeutvalget side 51 gjelder ikke iverksettelse av etterforsking, det drøfter utvalget på sidene foran. Utvalgets uttalelse om at man ”ganske raskt kommer inn i en fase hvor videre undersøkelser har sin forankring i et mulig straffbart forhold og/eller at mistanken om straffbart forhold er rettet mot bestemte personer eller en nærmere angitt gruppe av personer” er knyttet til begrepet ”kriminaletterretning”. Poenget for Metodeutvalget var åpenbart å understreke at også virksomheten forut for denne fasen, hvor mistanke kan rettes mot personer eller grupper, er å anse som etterforsking fordi formålet med innhentingen av informasjon er å avdekke om straffbar virksomhet foregår eller har foregått.

Bestemmelsene i straffeprosessloven § 224 annet og tredje ledd om etterforsking av barn og unge viser til bestemmelsen i første ledd. Også i disse tilfellene er det avgjørende om det foreligger ”rimelig grunn”, jf Ot prp nr 106 (2001-2002) side 55 første spalte, jf også side 16 første spalte. I proposisjonen nevnes for øvrig intet krav om mistanke under gjennomgangen av gjeldende rett.

Dersom man insisterer på et mistankekrav – utenfor ordlyden – skapes unødig uklarhet. Det kan selvsagt ikke være tale om mistanke mot noen bestemt person eller gruppe. Begrepet ”abstrakt mistanke” – i motsetning til ”konkret” gir ingen veiledning. Det kan heller ikke være aktuelt å kreve noen kvalifisert grunn til mistanke (for eksempel ”skjellig grunn”). I tillegg kommer at begrepet tradisjonelt har vært oppfattet slik at foreligger en ”mistanke”, vil det være relativt klare holdepunkter for at det er begått en straffbar handling. På denne bakgrunn vil et mistankekrav gi gale assosiasjoner.

Grensen for å sette i verk etterforsking vil naturligvis forskyves med økt kriminalisering av forberedelseshandlinger. Jo tidligere i et hendelsesforløp straffansvar kan gjøres gjeldende, jo tidligere er det ”rimelig grunn” til å sette i verk etterforsking. Det kan tilføyes at dersom det besluttes at en sak som kunne vært etterforsket bare skal behandles som en ”forebyggingssak”, innebærer det samtidig at det treffes en ”negativ” påtalebeslutning, nemlig at saken ikke skal etterforskes. En slik beslutning hører under påtalemyndigheten.

Begrensningene når det gjelder å sette i gang forebyggende arbeid vil trolig først og fremst ligge i at virksomheten må være saklig begrunnet og at den ikke må representere myndighetsmisbruk. Det kan neppe, på ulovfestet grunnlag, kreves at det skal være ”rimelig grunn” eller lignende for å sette i verk forebygging. Jeg tilføyer også at det etter mitt kjennskap ikke er fremsatt kritikk mot den praksis politiet i dag følger med utgangspunkt i Riksadvokatens rundskriv.

13.2.4 Nærmere om forebyggende virksomhet

13.2.4.1 Forebygging utenfor etterforsking

Utvalgets område er metoder for ”forebygging”. Dette begrepet er imidlertid aldri gjort til gjenstand for noen dypere begrepsavgrensning. Hva er egentlig ”forebyggende” politiarbeid?

En måte å beskrive forebygging på har vært å la begrepet omfatte all virksomhet politiet driver som ikke er etterforsking. Forebygging blir slik sett ”ikke-etterforsking”. For avklaring av ansvarsforholdene er dette utgangspunktet tilstrekkelig. Etterforsking hører under påtalemyndigheten, alt annet under Politidirektoratet og Justisdepartementet. Men politiet driver også annen virksomhet enn det som kan karakteriseres som enten etterforsking eller forebygging, for eksempel forvaltningsvirksomhet etter fremmedloven og strafferegisterloven, eller i medhold av bestemmelsene i politiloven om demonstrasjoner osv. Dette faller klart utenfor det utvalget skal se på og reiser ingen spørsmål om nye metoder.

Som flertallet peker på, omfatter forebygging tradisjonelt så ulike aktiviteter som foredragsvirksomhet og holdningsskapende arbeid i skoler, barnehagebesøk, trafikkopplæring, innbruddssikring av boliger osv. Men også forebygging av kriminalitet, bl.a. gjennom patruljering og annen ordenstjeneste, og at politiet er på ”rett sted til rett tid” omfattes. Alt dette er generell forebyggende virksomhet utenfor påtalemyndighetens ansvarsområde, og faller utenfor det utvalget skal se på i forhold til spørsmålet om lovfestede metoder. Dette er det ingen uenighet om.

Avgrensningen når politiet driver innhenting av opplysninger uten at dette er knyttet til en konkret straffesak er omtalt på denne måten i Riksadvokatens etterforskingsrundskriv (rundskriv nr 3/1999 side 2 – 3):

”Hvor formålet med innhentingen av opplysninger er helt generelt – for eksempel å beskrive og vurdere kriminalitetsutviklingen nasjonalt, regionalt eller lokalt – er man utenfor etterforskingsbegrepet. Eksempelvis anses de undersøkelser som leder frem til de årlige trusselvurderinger fra Kriminalpolitisentralen og ØKOKRIM, regulært ikke som etterforsking. (En annen sak er at opplysninger som fremkommer ved etterforsking kan inkluderes i trusselvurderingen.) Dersom en slik strategisk kriminalanalyse avdekker forhold som bør undersøkes nærmere, vil en raskt komme over i en etterforsking.

Tilsvarende vil generell innhenting av informasjon med sikte på å avverge eller oppklare mulige fremtidige straffbare forhold i allminnelighet falle utenfor etterforskingsbegrepet. Slik virksomhet kan for eksempel bestå i undersøkelser for å avklare spesielle organisasjoners oppbygging, modus operandi, samarbeid med andre osv. Det samme gjelder undersøkelser av for eksempel til hvilke tider og på hvilke steder det kan forventes voldsbruk.”

Slik virksomhet ligger utenfor etterforsking. I den grad det er behov for ”metoder”, for eksempel spaning og infiltrasjon for å innhente slik informasjon, bør dette, som i dag, gjøres uten hjemmel i formell lov. Først dersom slike metoder lovfestes som etterforskingsmetoder bør en etter min mening vurdere lovfesting i det rent forebyggende sporet, jf. nærmere under kapittel 10.2.2.

13.2.4.2 ”Forebygging” som kunne vært drevet som etterforsking – sammenhengen med adgangen til utvidet metodebruk

I prinsippet kan det tenkes at politiet beslutter at virksomhet som kunne vært drevet som etterforsking bare skal ha som formål å avverge (forebygge) en straffbar handling. Dette er antakelig særdeles upraktisk. Det vanlige vil være at politiet både driver ordinær etterforsking med sikte på å avklare straffeansvar, og parallelt med dette forsøker å forhindre at alvorlig, fremtidig, straffbar handling kommer til utførelse, eller i alle fall begrense følgene av denne. I en situasjon hvor det kan være aktuelt å søke å hindre slike handlinger vil det i praksis alltid i det minste også være rimelig grunn til å undersøke om det allerede er begått, eller begås, andre straffbare handlinger. Denne problemstilling – hvor politiet uttrykkelig begrenser virksomheten til ”forebygging” – vil trolig bare kunne skje dersom det gis tilgang til metoder som det ellers ikke er lov å bruke. En utvidet adgang til å benytte metoder for å ”forebygge”, og hvor dette anses som noe annet enn etterforsking, kan således medføre et ønske om å anse virksomheten utelukkende som ”forebygging”. Dette er i seg selv uheldig.

Etter min mening er det derfor her ikke nødvendigvis et spørsmål om å sondre mellom ”forebygging” og ”etterforsking”, men å sørge for at ikke metodetilgangen gir uheldige utslag i form av uklare ansvarslinjer, fare for omgåelser og redusert mulighet for kontroll fra overordnede. Det er her en viktig sammenheng mellom i hvilket spor metodene forankres og effektiv kriminalitetsbekjempelse. Dersom det gis adgang til utvidede metoder for å ”forebygge”, og det tvinger politiet til å velge spor ved at virksomheten defineres som ”ikke etterforsking”, kan det føre til at kriminalitet ikke straffeforfølges. Det må unngås at man etablerer et system som er slik, satt på spissen, at ”for å redde barnet, vil kidnapperen gå fri”. Gjenoppretting, tilbakefall, smitteeffekt og prevensjon kan i denne forbindelse angis som stikkord.

Det spørsmål som drøftes her har sammenheng med spørsmålet om bruk av informasjon som fremkommer ved bruk av ”avvergemetoder”. Dersom politiet under etterforskingen har fått anledning til for eksempel telefonkontroll, er det ingen tvil om at den informasjon som måtte fremkomme ved dette kan benyttes også i avvergende øyemed, jf straffeprosessloven § 216 g og § 216 i første ledd bokstav a. Gis det anledning til å benytte andre metoder enn de som kan benyttes under etterforsking, for eksempel ”romavlytting”, eller det settes lavere terskel for bruken dersom formålet er avvergende, reiser det seg et spørsmål om informasjon som fremkommer ved bruk av slike metoder bare kan benyttes i avvergende øyemed, eller om politiet også kan nyttiggjøre seg den for å underbygge straffekravet.

Den mest dramatiske løsningen ville være å bestemme at dersom politiet velger å benytte ”avvergemetoder” må straffesaken samtidig henlegges. Ved en slik løsning er det teoretisk mulig å tenke seg at påtalemyndigheten ikke lenger har ansvaret for saken. Det er i seg selv uheldig at påtalemyndigheten i tilfelle ville få kompetanse til, gjennom henleggelsen, å overføre ansvaret for en pågående virksomhet til andre. Dette forfølges ikke nærmere fordi, som redegjort for nedenfor, en slik løsning ville føre til at personer som har begått alvorlige straffbare handlinger går fri. Etterforskingen vil derfor regulært fortsette parallelt med avvergevirksomheten og fortsette etter at denne er avsluttet. Dette tilsier med styrke at ansvaret er samlet. Med det utgangspunkt som er tatt ovenfor – at virksomheten som sådan er å anse som etterforsking – følger det for øvrig av straffeprosessloven at virksomheten hører under påtalemyndigheten.

Jeg kommer nærmere tilbake til dette nedenfor under punkt 13.5 hvor jeg diskuterer bruk av informasjon som innhentes ved metoder i en avvergesituasjon. Poenget her er å illustrere at ”rene forebyggingssaker”, hvor det er tale om å avverge en konkret straffbar handling under ordinært politiarbeid, trolig bare vil oppstå dersom regelverket inviterer til det. Et hovedpoeng ved de nye reglene må være å unngå konstruksjoner som kan hindre effektiv straffeforfølgning og avverging, samtidig som det gis fornuftige avgrensninger for videre bruk av informasjon som innhentes ved utvidede metoder i avvergeøyemed.

13.2.5 Avgrensning etter ”hovedformål”

Jeg er, som det fremgår ovenfor, enig med flertallet i at en virksomhet kan ha flere formål, eller ”dobbelt formål”. Hensikten med politiets virksomhet kan både være å sørge for at en straffbar handling ikke kommer til utførelse, eller begrenses, og å avklare om det er grunnlag for straffeforfølging. Etter min mening er det, som diskutert ovenfor, upraktisk at politiet bare har ”forebyggende” formål med virksomheten og at det samtidig kan være aktuelt å tillate metodebruk som krever lovhjemmel. Etter flertallets oppfatning bør det styrende for hvilke hjemler som kommer til anvendelse være hva som er politiets ”hovedformål”. Etter flertallets oppfatning (kapittel 10.3.1 og 10.3.2.1) vil det ”være vesentlig ryddigere å gi selvstendige hjemler som ivaretar det formål som egentlig er styrende for politiets adferd”. Det grunnleggende utgangspunkt for flertallet synes å være at hvis politiets innsats styres av et formål om ”... å forebygge hovedhandlingen, bør det avspeile seg i hjemmelsgrunnlaget slik at mistanke om forberedelse blir inngangskriteriet for metodebruk for å forebygge den uønskede hovedhandling.”

Jeg kan vanskelig forstå dette annerledes enn at i en virksomhet med delt formål, mener flertallet at politiet skal ha tilgang til to sett av metoder. For etterforskingsvirksomheten må politiet holde seg til de, relativt stramme, reglene som er fastsatt i straffeprosessloven, for forebyggingen er det flertallets, vesentlig mer liberale, forslag til nye regler i politiloven som skal gjelde. Den logiske begrunnelse for en slik forskjell er ikke enkel å få tak i.

Grunnlaget for min dissens på dette punkt er at jeg mener at virksomheten som sådan i hovedsak både formelt og reelt i sin helhet er å anse som etterforsking. Dette leder til at jeg, i motsetning til flertallet, i det alt vesentlige kan vise til reglene i straffeprosessloven, med dens begrensninger og rettssikkerhetsgarantier. Det er i seg selv en betydelig fordel å kunne bygge på et velkjent og velprøvd regelsett. Med mitt utgangspunkt er det derfor først og fremst nødvendig å gi særregler for de tilfellene det er et særlig behov for å kunne gripe inn i avvergende (forebyggende) øyemed under etterforskingsvirksomheten.

Med mitt utgangspunkt faller også ansvarsforholdet stort sett på plass ”av seg selv”. Hele utvalget er enig i at påtalemyndigheten bør ha ansvaret for virksomheten. Jeg mener dette i det vesentlige følger allerede av straffeprosesslovens system. Flertallet må gi en særregel for dette. Dersom flertallets betraktningsmåte skulle være den rette, legger altså flertallet ansvaret for en virksomhet som i prinsippet skulle høre under Politidirektoratet/Justisdepartementet til påtalemyndigheten. Selv om resultatet blir det samme, er det i seg selv uheldig å måtte gjøre avvik fra en veletablert ansvarsfordeling for å oppnå det ønskede resultat. Jeg understreker imidlertid at jeg subsidiært støtter flertallet i at påtalemyndigheten bør ha ansvaret, se nærmere under i punkt 13.2.6. I noen tilfeller, jf foran under punkt 13.2.3.2, vil avverging og etterforsking drives så atskilt fra hverandre, og med så ulike behov til kompetanse, at det er mest naturlig å se det som to ulike virksomheter med ulike ansvarslinjer. Men bruken av rettslige metoder bør likevel høre under påtalemyndigheten på vanlig måte.

Et hovedproblem med flertallets tilnærming er at metodetilgangen er avhengig av ”hovedformålet”. Det kan være vanskelig å avgjøre hva som er hoved- og hva som er biformål. Antakelig vil avgrensningen være nokså tilfeldig. Ved barnebortføring, er hovedformålet å få barnet tilbake eller få etterforsket saken? Hva man anser som hovedformålet vil trolig bl.a. avhenge av hvordan man vurderer risikoen for at barnet skal utsettes for overlast. Allerede dette eksemplet viser etter min mening at begrepet er vanskelig å praktisere og uegnet for et så viktig spørsmål som å gi tilgang på etterforskingsmetoder. Se for øvrig foran under punkt 13.2.3.2.

Jeg er også engstelig for at ved å operere med to fullstendige ”metodesett” blir det vanskeligere for påtalemyndigheten å føre kontroll med at en virksomhet feilaktig blir definert å ha forebygging som ”hovedformål” for derved å få tilgang til metoder som ikke kunne vært benyttet i etterforskingssporet.

13.2.6 Ansvaret for metodebruk som krever rettslig beslutning bør høre under påtalemyndigheten

Skulle man være uenig med meg i at virksomheten som helhet vil være å anse som etterforsking også for så vidt gjelder den avvergende delen, mener jeg uansett at påtalemyndigheten bør gis ansvaret, jf ovenfor. Jeg har dog vært i noe tvil. Forutsetter man, som flertallet, at virksomheten ikke er etterforsking er det ikke uproblematisk å gi påtalemyndigheten ansvaret. Å gi påtalemyndigheten ansvaret for ”forebygging” innebærer jo at den får ansvaret for en del av en virksomhet som etter det to-sporede system hører under Politidirektoratet og Justisdepartementet, jf over i punkt 13.2.5. Når jeg likevel har kommet til at ansvaret under enhver omstendighet bør ligge hos påtalemyndigheten skyldes dette at delt ansvar er særdeles uheldig, jf det ovenfor anførte, og at metodebruk, herunder å vurdere grunnlaget for denne og bruken av informasjonen som innhentes, hittil har ligget under påtalemyndigheten, som dermed har opparbeidet seg atskillig kompetanse på området.

Jeg legger også atskillig vekt på at det er i tråd med de bestemmelser av denne karakter som allerede er gitt at påtalemyndigheten har ansvaret for virksomheten. Jeg viser her til reglene om besøksforbud i straffeprosessloven i § 222 a, og § 222 b om forhindring av voldsutøvelse i gjengmiljøer. Disse bestemmelsene har i det vesentlige avvergende formål, men går i ”påtalesporet” uten at dette ses problematisert i forarbeidene, jf NOU 1992: 16 og Ot prp nr 33 (1993-94). Offerutvalget, under ledelse av høyesterettsdommer Helge Røstad, var inne på hvor bestemmelsen skulle plasseres i utredningen side 69. Utvalget synes ikke å ha sett politiloven som en mulig plassering; valget synes å ha stått mellom straffeprosessloven og egen lov. Valget falt på straffeprosessloven fordi det er ”flere bindinger til straffeprosessloven” (side 69 annen spalte). Viktig i så måte var nok at avgjørelsesmyndigheten ble lagt til påtalemyndigheten.

Ved tilføyelsen av den nye § 222 c om oppholdsforbud for barn under 15 år ble tiltaket i forarbeidene omtalt som et ”forebyggende og beskyttende tiltak”, se Ot prp nr 106 (2001-2002) side 43. Arbeidsgruppen som forberedte lovendringen utformet lovutkastet slik at den etter departementets oppfatning hørte hjemme i politiloven. Når bestemmelsen fikk sin plassering i straffeprosessloven skyldtes det ”... at kompetansen i første hånd bør ligge hos påtalemyndigheten med mulighet for rettslig overprøvelse” (proposisjonen side 43 annen spalte).

13.3 Nærmere om behovet for ekstraordinære metoder for å avverge eller å gjenopprette

13.3.1 Utenfor etterforsking

Etter min mening er det ikke behov for å lovfeste adgang til særskilt metodebruk utenfor etterforskingsvirksomheten. Dette skyldes at etterforskingsbegrepet, etter min oppfatning, i praksis omfatter alle tilfeller hvor det bør kunne brukes slike metoder som krever hjemmel i lov (tvangsmidler). Andre metoder har politiet tilgang til uten lovhjemmel.

Jeg er enig med flertallet at det for eksempel kan være behov for spaning og infiltrasjon. Dette kan politiet gjøre i dag, og etter min oppfatning bør dette ikke lovfestes uten i sammenheng med eventuell lovfesting av de samme metodene brukt under tradisjonell etterforsking, jf kapittel 10.2.2. Jeg går derfor ikke nærmere inn på dette her.

13.3.2 Metoder for avverging under etterforsking

Etter at Metodeutvalget avga sin innstilling i 1996 er politiets adgang til å bruke ekstraordinære etterforskingsmetoder 2 stadig blitt utvidet. For eksempel har politiet fått utvidet adgang til å bruke kommunikasjonskontroll, til å unnlate underretning om bruk av tvangsmidler og til å holde tilbake etterforskingsdokumenter. Etterforskingsmetodene er også i økende grad blitt lovfestet.

Siden avvergingsvirksomhet hvor det kan bli tale om å nytte metoder som krever lovhjemmel etter min mening gjennomgående er å anse som etterforsking, bedrer den utvidede tilgang til metoder også politiets mulighet til å gripe effektivt inn for å unngå at de mest alvorlige straffbare handlinger gjennomføres.

Selv om virksomheten er etterforsking, må behovet og vilkårene for å kunne bruke ekstraordinære metoder dersom formålet med tiltaket er et annet enn å straffeforfølge, drøftes. Særlig aktuelt er avverging av konsekvensene av en straffbar handling. Et eksempel: Politiet har funnet rimelig grunn til å etterforske om en gruppe har inngått forbund med sikte på å sprenge et fremmed lands ambassade. I løpet av etterforskingen kommer det inn opplysninger som kan tyde på at sprengstoff allerede er utplassert, og at det muligens planlegges detonering i løpet av kort tid. Det er imidlertid ikke skjellig grunn til mistanke mot noen. Den eneste hensiktsmessige måte å avdekke om opplysningene er riktige synes å være å sette i verk avlytting av gruppens medlemmer. Bør dette kunne gjøres, og i tilfelle under hvilke forutsetninger? Bør det i slik tilfelle kunne benyttes metoder som ikke er lovlige i etterforsking, for eksempel ”romavlytting”. Jeg mener det, jf. nedenfor.

Et annet spørsmål er om det bør tillates brukt særlige metoder for å bringe tilbake tyvegods eller liknende restituerende handlinger (slik tilfellet var for eksempel i ”Skrik-saken”). Jeg kommer kort tilbake til dette under punkt 13.3.4, men nevner allerede nå at det etter min mening nok kan være behov for bruk av visse metoder i denne sammenheng, men uten at lovfesting er nødvendig.

Utgangspunktet er at politiet må kunne nytte de samme metoder for å avverge straffbare handlinger som ved etterforsking med sikte på straffeforfølgelse. Begge deler er å anse som etterforsking, og etterforskingsmetodene må derfor kunne brukes i hele virksomheten, selv om et (del)formål er avverging. Kan en metode nyttes for å straffeforfølge en siktet, må den også kunne brukes for å forhindre ham å gjennomføre sitt forsett. Slik oppfattes det også i praksis, selv om bevissthetsnivået på dette punkt neppe har vært særlig høyt. Det har aldri vært tvil om at politiet kan nytte alle etterforskingsmetoder – dersom vilkårene er oppfylt – for eksempel for å redde et barn fra en kidnapper, hindre en bombe å detonere, hindre eskalering av voldsbruk i et gjengmiljø osv.

Både ulovfestede og lovfestede metoder må kunne brukes i avvergende øyemed som ledd i etterforskingen, også tvangsmidler. I noen tilfeller vil allerede den etablerte mistanke kunne gi tilstrekkelig grunnlag for å nytte tvangsmidler, for eksempel at det er skjellig grunn til å mistenke noen for å ha inngått forbund om å begå drap, jf straffeloven § 233 a.

Mange politimetoder er ikke lovfestet. For så vidt gjelder provokasjon er vilkårene for bruk av metoden som ”forebyggende eller reddende middel” antakelig bare at politiet ikke gir foranledning til en ny eller annen straffbar handling, og at virksomheten må være under slik kontroll at de involvertes sikkerhet ivaretas, jf Riksadvokatens rundskriv nr 2/2000 side 6 med videre henvisning til høyesterettspraksis. Dette må være tilstrekkelig for alle praktiske formål.

Andre metoder, for eksempel å foreta avhør, er regulert i straffeprosessloven og påtaleinstruksen, men da i utgangspunktet med sikte på å avklare om noen har begått en straffbar handling. Det er likevel ikke tvilsomt at politiet, som et ledd i etterforskingen, kan foreta for eksempel vitneavhør for å bringe på det rene forhold som har betydning for avverging, restituering mv. Dette skaper ingen problemer, og jeg lar det ligge.

Det er på denne bakgrunn behovet for metoder utover de allerede eksisterende, eller bruk av eksisterende metoder under andre vilkår, som må bli gjenstand for nærmere vurdering. Det må ikke tapes av syne at politiet allerede har tilgang til atskillige metoder, også ekstraordinære, til bruk i annet enn rent straffeforfølgende øyemed.

Det må også understrekes at behovet i praksis, i alle fall i hovedsak, i dag er dekket ved at nødrett brukes som hjemmel for å kunne bruke visse metoder for å avverge alvorlige straffbare handlinger. Jeg er imidlertid enig med flertallet i at dette ikke er tilfredsstillende. Grensene for nødrett er på dette området usikre, manglende uttrykkelig lovhjemmel gir liten veiledning og – viktigst – bruk av nødrett som hjemmel gir ikke rettslig kontroll med virksomheten.

Etter min mening er det ikke tvilsomt at vi i dag står overfor en kriminalitetstrussel som berettiger bruk av ekstraordinære metoder, også i avvergende øyemed. Jeg finner det her tilstrekkelig å vise til flertallets utredning i kapittel 10.3.2 supplert med den beskrivelse som er gitt av kriminalitetstrusselen i Politidirektoratets trusselvurdering for 2002 og i Særrorganutvalget, jf foran under kapittel 9. Jeg er på denne bakgrunn enig med flertallet i at det er behov for å utvide adgangen til å bruke metoder for å avverge (forebygge) straffbare handlinger. Det som skiller mitt standpunkt fra flertallets er først og fremst at jeg mener dette er ledd i en etterforskingsvirksomhet slik jeg har redegjort for foran. Dette har, som der nevnt, konsekvenser for ansvarsforhold og lovplassering. Jeg er imidlertid skeptisk til enkelte detaljer i flertallets forslag. Jeg kommer noe tilbake til dette under omtalen av mitt – vesentlig enklere – forslag til lovregulering.

Etter min mening må det settes stramme vilkår for når disse metodene kan brukes, jf nedenfor. Det er likevel så viktig å kunne gripe inn for å hindre at de mest alvorlige handlinger kommer til utførelse, at det må aksepteres at terskelen for anvendelsen av metodene settes lavere i slike tilfeller enn for bruk av de samme metoder for å straffeforfølge. Det skyldes at i de formentlig mest praktiske tilfellene vil vilkårene etter gjeldende metodebestemmelser ikke være oppfylt.

Barnebortføring kan igjen tjene som eksempel. De aktuelle straffebestemmelsene (i utgangspunktet straffeloven §§ 216, 222, 223) vil i en del tilfeller ikke ha høy nok strafferamme til for eksempel å ”bære” en kommunikasjonskontroll. Situasjonen kan likevel være høyst dramatisk, for eksempel fordi det er grunn til å frykte for barnets liv. Det er for meg åpenbart at rettsmyndighetene må kunne iverksette kommunikasjonskontroll for å bringe på det rene hvor et bortført barn befinner seg, slik at kan politiet ta hånd om barnet så raskt som mulig. Etter gjeldende rett vil dette måtte forankres i nødrettslige betraktninger.

Allerede dette eksempel viser at det er behov for å utvide adgangen til å bruke ekstraordinære metoder i noen situasjoner.

13.3.3 Hvilke metoder er det behov for?

Utgangspunktet er her hvilke metoder det er bruk for i avvergende øyemed, og som politiet ikke allerede har tilgang til i sin ordinære etterforskingsvirksomhet. Så vidt jeg kan se er det på denne bakgrunn særlig to spørsmål som må drøftes:

• Bør alle metoder som innebærer bruk av tvangsmidler kunne brukes?

• Bør det tillates andre metoder enn dem som i dag kan benyttes hvor formålet er å avklare om straffbart forhold er begått eller begås, for eksempel «romavlytting»?

Andre metoder har politiet allerede tilgang til i dag.

Politimetoder som innebærer bruk av tvangsmidler, bør etter min mening som et utgangspunkt kunne brukes i avvergende øyemed under en pågående etterforsking. Dette er klart dersom vilkårene for å bruke dem er oppfylt etter gjeldende lov, jf. overfor. Det må legges begrensninger for bruken også om formålet er avvergende. Begrensningene bør etter min mening knyttes til i hvilke situasjoner, og under hvilke vilkår for øvrig, de skal kunne anvendes, for eksempel at de må være egnet til å avverge anslag mot andres liv, helse eller frihet mv.

Etter min mening bør alle tvangsmidlene i straffeprosessloven fjerde del, unntatt varetektsfengsling, under nærmere angitte betingelser kunne benyttes i avvergende øyemed. Jeg kan vanskelig se at politiet ikke skal kunne nytte for eksempel ransaking og beslag, herunder ha muligheten til å utsette underretning om dette, skjult fjernsynsovervåkning og kommunikasjonskontroll dersom dette kan føre til at alvorlige forbrytelser avverges. Jeg slutter meg for så vidt til flertallets begrunnelse for dette. Jeg kommer tilbake til vilkårene for bruk av tvangsmidler i avvergende øyemed straks nedenfor.

Etter min mening kommer varetekt i en annen stilling. Jeg kan, som flertallet, ikke gå inn for å tillate varetekt brukt i rent avvergende øyemed med mindre siktede allerede har begått en straffbar handling som kan danne grunnlag for fengsling, jf straffeprosessloven § 171. Internering av personer utelukkende fordi de kan mistenkes for å kunne komme til å begå en straffbar handling strider mot fundamentale rettsprinsipper.

”Romavlytting” bør etter min mening kunne benyttes for å avverge eller stanse alvorlige krenkelser av andres liv, helse eller frihet. Jeg viser her til flertallets bemerkninger om behovet. Etter min mening er det imidlertid, også her, tale om en metode brukt under etterforsking, og som derfor må tas inn i straffeprosessloven. Videre er jeg uenig i at det bør gis ulike bestemmelser for ”teknisk avlytting i det offentlige rom” og ”romkontroll”, jf flertallets utkast til §§ 8-8 og 8-9.

Jeg viser ellers til mindretallets drøftelse i Lund-utvalget, NOU 2003: 18 side 135.

Min skisse til bestemmelse om ”romavlytting” er tatt inn nedenfor under punkt 13.7.

13.3.4 Er det behov for særskilte metoder for restitusjon?

Etter min mening er det ikke behov for lovfestede metoder for å kunne gjenopprette tilstanden slik den var før en straffbar handling ble begått (restitusjon), ved å tilbakeføre særlige verdifulle gjenstander som er fravendt rette eier ved en forbrytelse. Skrik-saken er her det typiske eksempel.

Selv om slik restitusjon kan være svært viktig, både for å unngå at ”forbrytelser skal lønne seg”, og for den som har vært utsatt for kriminaliteten, kan dette etter min mening ikke veie opp betenkelighetene ved å tillate metoder som er svært inngripende for den som utsettes for dem. Slik jeg ser det bør metoder som har karakter av tvangsmidler, når formålet er et annet enn straffeforfølgelse, bare kunne nyttes for å avverge alvorlige handlinger som ville krenke noens liv, helse eller frihet.

I tillegg kommer at jeg antar at det ikke er særlig behov for slike metoder i restituerende øyemed. En praktisk viktig metode vil her være provokasjon, noe det etter gjeldende rett er vid adgang til i forbindelse med en ”redningsaksjon”.

Fra Riksadvokatens rundskriv nr 2/2000 ”Vederlag til politiets kilder og provokasjon som etterforskingsmetode” punkt III 3 hitsettes:

”Provokasjon med ... forebyggende eller reddende formål må tilfredsstille to vilkår: Den må ikke innebære at politiet gir foranledning til en ny eller annen straffbar handling, og virksomheten må være under slik kontroll at den ivaretar de involvertes sikkerhet.”

I den såkalte ”Skrik”-saken (Rt. 1998 side 407) heter det bla.: ”Som redningsaksjon var politiets handlemåte vellykket, og jeg ser ikke noe ulovlig eller urettmessig ved den som redningsaksjon betraktet”.

13.4 Vilkår mv. for bruk av tvangsmidler for å avverge straffbare handlinger

13.4.1 Nærmere om vilkårene

Etter min mening bør vilkårene for bruk av avvergemetoder så langt mulig være de samme som for de tilsvarende metoder brukt under ordinær etterforsking. Bare for så vidt gjelder vilkåret ”skjellig grunn til mistanke” om en straffbar handling er det nødvendig å fravike dette. Dessuten bør det, når formålet er å avverge, oppstilles et skjerpet nødvendighets- og forholdsmessighetskrav.

Det er sikker rett at ”skjellig grunn til mistanke” innebærer et krav til sannsynlighetsovervekt. Også for bruk av metoder i avvergende øyemed bør, som flertallet foreslår, kreves en viss sannsynlighet for at en straffbar handling vil bli begått. Jeg er også enig med flertallet i at det ville sette altfor snevre grenser for metodebruken om det måtte påvises at det var sannsynlighetsovervekt for at handlingen ville finne sted. Det ville innebære at politiet for eksempel ikke kunne bruke kommunikasjonskontroll for å avverge sprenging av en ambassade med mindre påtalemyndigheten kan overbevise en dommer om at det er mest sannsynlig at sprengningen vil finne sted.

Jeg er derimot uenig med flertallet i at det er grunn til å innføre differensierte sannsynlighetskrav for de ulike metoder. Ytterligere begrensninger for de mest inngripende metodene bør ligge i strengere krav til nødvendighet og proporsjonalitet, her som ellers. På samme måte som for ordinær etterforsking bør det være tilstrekkelig med ett enkelt kriterium. Dette bør ligge vesentlig under ”skjellig grunn til mistanke”, men samtidig innebære en reell skranke. Jeg minner om at vilkåret ”rimelig grunn til å sette i verk etterforsking” forutsetningsvis alltid vil være til stede, jf ovenfor under punkt 13.2.3.4.

Jeg har blitt stående ved uttrykket ”grunn til å tro” som er hentet fra straffeprosessloven § 222 a og viser til forståelsen av uttrykket i den bestemmelsen. Det kan innvendes at uttrykket ikke gir tilstrekkelig avgrensing i tid. Faren må fremstå som konkret og nærliggende i tid. Dette ivaretas av annet ledd i min skisse til bestemmelser.

Videre bør avvergemetoder bare kunne brukes for å avverge alvorlig kriminalitet. Utvalgets flertall har avgrenset de lovbrudd som kan danne grunnlag for ”forebyggende” tvangsmidler dels ved krav til strafferamme, dels ved krav til strafferamme og angivelse av konkrete straffebud, se kapittel 10.6.3. Det er jeg uenig i. Jeg mener at metoder i form av tvangsmidler i avvergende øyemed bare bør kunne anvendes ved alvorlige straffbare handlinger som ville krenke andres liv, helse eller frihet. Det innebærer et krav både til lovbruddets alvorlighet og karakter. Men ikke enhver forbrytelse som medfører krenkelse av liv, helse eller frihet bør kunne danne grunnlag for tvangsmidler i avvergende øyemed. Jeg antar at forståelsen av det tilsvarende uttrykk i straffeloven § 39 her kan tjene til veiledning. Det må dreie seg om mulige alvorlige overtredelser av bestemmelsene i straffeloven kapittel 14 om ”Almenfarlige forbrytelser” for eksempel terrorhandlinger § 147 a, mordbrann § 148, flykapring § 151 a, livstruende forurensing § 152 etc, alvorlige voldsforbrytelser som normalt vil være drap og grov legemsbeskadigelse, §§ 233 og 231 og alvorlig frihetsberøvelse som fortrinnsvis vil være overtredelse av straffeloven §§ 223 – 225.

I likhet med utvalgets flertall mener også jeg at avvergemetoder bare kan brukes dersom et skjerpet krav til nødvendighet (indikasjon) er oppfylt. Det bør kreves at metoden vil være av vesentlig betydning for å avverge handlingen, og at dette ellers i vesentlig grad vil bli vanskeliggjort slik som etter straffeprosessloven § 216 c første ledd. Det vises til forståelsen av uttrykket i denne bestemmelsen. For øvrig vises det til flertallets vurderinger i kapittel 10.6.5. For de mest inngripende metoder som ”hemmelig” ransaking (straffeprosessloven § 200 a), teknisk sporing etter straffeprosessloven § 202 c, kommunikasjonsavlytting (straffeprosessloven § 216 a) og ”romavlytting”, se min skisse til ny straffeprosesslov § 222 e, bør det i tillegg kreves at det foreligger særlige grunner. Vilkåret er det samme som i straffeprosessloven § 216 c annet ledd. Jeg viser til forståelsen av uttrykket i denne bestemmelsen.

Forholdsmessighetsprinsippet, jf straffeprosessloven § 170 a, bør gjelde også for avvergende virksomhet. Ved vurderingen her bør det blant annet legges vekt på sakens art, hvor sannsynlig det er at den straffbare handling ellers vil skje, hvor inngripende tvangsmiddelet er, hvor lenge det skal pågå, i hvilken utstrekning utenforstående rammes, hvor nødvendig inngrepet synes å være, utsiktene for å lykkes gjennom metodebruken, eventuelle personlige forhold hos den som utsettes for inngrepet mv. Dersom en mindre inngripende metode kan ivareta formålet, vil det ikke være forholdsmessig for eksempel å iverksette avlytting. Det må også stilles strengere krav til forholdsmessigheten for de mest inngripende metodene som ransaking, beslag og utleveringspålegg med utsatt underretning, teknisk sporing hvor peileutstyr plasseres i klær, håndbagasje mv samt kommunikasjonskontroll, enn for mindre inngripende metoder, for eksempel skjult fjernsynsovervåkning av offentlig sted. Se ellers flertallets vurderinger i kapittel 10.6.6.

13.4.2 Noen prosessuelle spørsmål

Jeg antar at saksbehandlingsreglene mv. for avvergemetodene kan være de samme som for de tilsvarende metoder i straffeforfølgende øyemed. Jeg foreslår derfor at reglene i straffeprosessloven kapittel 15, 15 a, 16, 16 a og 16 b gis anvendelse så langt de passer. Enkelte spørsmål krever likevel en noe nærmere drøftelse.

Beslutning om metodebruk bør i disse tilfellene treffes av en domstol. Dette gir god kontroll med metodebruken, noe som er særlig viktig på et nytt felt som dette. I tillegg bør Kontrollutvalget, jf. straffeprosessloven § 216 h, også her føre kontroll med kommunikasjonskontrollsaker og med ”romavlytting”, jf NOU 2003: 18 side 135 flg. Kanskje bør utvalgets kontroll også omfatte metodebruken for øvrig, slik flertallet foreslår, jf kapittel 10.6.2.4. Dessuten bør EOS-utvalget, som flertallet foreslår, føre kontroll med Politiets sikkerhetstjenestes metodebruk, her som ellers, jf lov av 3. februar 1995 nr 7.

Kompetansen til å fremme en begjæring om bruk av tvangsmidler i avvergende øyemed bør legges til påtalemyndigheten, jf ovenfor. I ordinær etterforsking er kompetansen til å be om rettens samtykke til kommunikasjonskontroll eksklusivt lagt til politimesteren og visepolitimesteren, jf straffeprosessloven § 216 d annet ledd. Det samme gjelder for ransaking med utsatt underretning, teknisk sporing (plassering av peileutstyr i klær eller håndbagasje eller plassering som forutsetter at det gjøres innbrudd), beslag med utsatt underretning og utleveringspålegg med utsatt underretning (straffeprosessloven §§ 200 a, 202 c, 208 a og 210 a). Riksadvokaten har lagt til grunn at i saker som etterforskes ved PST, har sjefen for enheten kompetanse som politimester i forhold til disse bestemmelsene. Tilsvarende bør gjelde når en metode skal brukes for å avverge en alvorlig straffbar handling.

Påtalemyndigheten har i dag hastekompetanse til å beslutte bruk av slike metoder dersom rettens kjennelse ikke kan avventes uten at det er stor fare for at etterforskingen vil lide. Det vises til straffeprosessloven § 216 d første ledd og § 200 a sjette ledd, 202 c tredje ledd, 208 a siste ledd og 210 a annet ledd. Det kan også vises til Ot prp nr 64 (1998-1999) punkt 8.6, 12.2, 13.5 og 14.4. I likhet med utvalgets flertall mener jeg det samme bør gjelde når metodene brukes for å avverge (forebygge i flertallets terminologi) en alvorlig straffbar handling. Det kan lett tenkes situasjoner hvor politiet får opplysninger for eksempel om at nærmere beskjed om møtetid og -sted om kort tid vil bli formidlet over telefon, slik at det ikke er mulig å innhente rettens kjennelse om kommunikasjonskontroll på forhånd. Vilkåret må være at rettens kjennelse ikke kan avventes uten at det er stor fare for at man ikke vil lykkes i å avverge den straffbare handling. Straffeprosessloven § 216 d første ledd bør således gis tilsvarende anvendelse.

Ved tvangsmidler med utsatt underretning skal det oppnevnes advokat for mistenkte. Det samme bør gjelde når slike tvangsmidler brukes i avvergende øyemed. Således må skissen til straffeprosessloven §§ 222 d, 222 e og 222 f føyes inn i oppregningen i straffeprosessloven § 100 a.

Saker om ”romavlytting” bør behandles som foreslått av mindretallet i Lund-kommisjonen, jf. NOU 2003: 18 side 135 flg.

13.4.3 Kontrollutvalget

I likhet med flertallet mener jeg Kontrollutvalgets funksjonsområde også bør omfatte bruk av avvergende metoder, se skisse til ny § 222 i. EOS-utvalget vil, her som ellers, føre kontroll med PST. Se foran under punkt 13.4.2 og flertallets vurderinger i kapittel 10.6.2.4.

13.4.4 Særlig om Politiets sikkerhetstjeneste (PST)

Virksomheten i Politiets sikkerhetstjeneste atskiller seg i betydelig grad fra det ordinære politiets arbeid, ikke minst når det gjelder å etterforske og forebygge ulovlig etterretningsvirksomhet, jf politiloven § 17 b nr 2. Jeg er enig med flertallet i at PST har et særskilt behov for å kunne nytte ekstraordinære etterforskingsmetoder i den delen av sin forebyggende virksomhet, og viser til begrunnelsen for dette under kapittel 10.3.

Etter min oppfatning bør PST, når tjenesten arbeider for å forebygge ulovlig etterretningsvirksomhet, kunne benytte tvangsmidler som nevnt i §§ 200 a, 202 a-c, 208 a, 210 a og c, 211, 212, 216 a, 216 b og 216 l. På samme måte som for tilsvarende tvangsmidler brukt under etterforsking bør avgjørelsen treffes av retten. Dog med unntak for teknisk sporing etter straffeprosessloven § 202 b, hvor kompetansen er lagt til politimesteren eller sjefen for PST og 216 l hvor kompetansen er lagt til påtalemyndigheten. Underretning om ”hemmelig” ransaking, teknisk sporing, beslag og utleveringspålegg, postkontroll samt kommunikasjonskontroll bør kunne utsettes, og i samsvar med §§ 200 a tredje ledd, 202 c siste ledd, 208 a annet ledd, 210 a siste ledd, 210 c annet ledd, 212 annet ledd femte punktum (slik bestemmelsen lyder etter lovendringen 3. desember 1999 som foreløpig ikke er trådt i kraft) og § 216 j første ledd, helt kunne unnlates etter beslutning av retten eller Sjefen for Politiets sikkerhetstjeneste. Skjult fjernsynsovervåkning, teknisk sporing i medhold av sraffeprosessloven § 216 l skal det ikke underrettes om.

Mitt forslag til lovtekst er tatt inn i skisse til ny § 222 f i straffeprosessloven. Jeg har vært i tvil om bestemmelsen burde vært plassert i politiloven. Når jeg foreslår at den plasseres i straffeprosessloven, har det sammenheng med at bestemmelsen knytter seg til andre bestemmelser i denne loven. Dessuten er mine forslag til bestemmelser om tvangsmidler i avvergende øyemed, jf min skisse til ny § 222 d og 222 e, plassert i straffeprosessloven. Det vises for øvrig til punkt 13.2.6 foran.

Det bør etter min mening være de samme muligheter, og begrensninger, mht. å bruke informasjonen innhentet ved bruk av tvangsmidler for å forebygge ulovlig etterretningsvirksomhet som for opplysninger fremkommet under bruk av tilsvarende metoder for å avverge, se skisse til § 222 g. Se for øvrig nærmere nedenfor under punkt 5.

13.5 Behandling av informasjon fremskaffet ved bruk av metoder i avvergende øyemed

13.5.1 Innledning

På samme måte som under ordinær etterforsking oppstår det vanskelige spørsmål knyttet til underretning om bruk av tvangsmidler i forebyggende øyemed, i hvilken grad andre enn politiet selv bør kunne kreve innsyn i de opplysninger som fremkommer og om, og i tilfelle i hvilken grad, informasjon fra ”avvergevirksomheten” kan nyttes under den ordinære etterforskingen og under en eventuell rettergang. Disse spørsmålene henger sammen. Det gir for eksempel liten mening å oppstille regler om underretning uten samtidig å gi adgang til i alle fall et visst innsyn.

Etter min mening bør utgangspunkt tas i reglene som gjelder under ordinær etterforsking. Med mindre særlige hensyn gjør seg gjeldende bør det underrettes i samme utstrekning, og med samme unntaksmuligheter. Innsyn bør gis, og kunne nektes, etter regler som tilsvarer bestemmelsene i straffeprosessloven slik disse lyder etter lovendring av 9. mai 2003 nr 30, se bl.a. straffeprosessloven §§ 242, 242 a, 264 og 28. Opplysningene bør i utgangspunktet bare kunne nyttes slik som tidligere var bestemt for kommunikasjonskontroll.

13.5.2 Bruk av informasjon

Dersom vilkårene for å bruke avvergemetoder er lempeligere enn vilkårene for å benytte tilsvarende metoder under ordinær straffeforfølging, oppstår spørsmålet om opplysningene kan brukes til annet enn å avverge den straffbare handling. Eksempelvis kan det oppstå spørsmål om informasjon som fremkommer under bruk av kommunikasjonskontroll, kan brukes ikke bare til å avverge en sprengning av en ambassade, men også til å få forbryteren domfelt.

Ytterpunktene her er:

• Informasjonen kan brukes fritt både under den ordinære etterforsking og som bevis ved irretteføring.

• Informasjon innhentet ved bruk av avvergemetoder kan bare brukes til dette formål.

Begge løsninger har betydelige betenkeligheter knyttet til seg.

Dersom informasjon innhentet for å avverge en alvorlig straffbar handling, under lempeligere vilkår enn når det gjelder straffeforfølging, fritt kan brukes som bevis for straffbarhet,

blir misbruksfaren åpenbar. Det vil selvsagt kunne bli fristende forsøksvis å konstruere en avvergesituasjon for slik å kunne få tilgang til metoder som ellers ikke kan brukes. Dessuten vil det etableres en rettstilstand som er slik at dersom man er så ”heldig” å ha noe å avverge, får man tilgang til metoder – og bevismateriale – man ellers ikke ville hatt. Er for eksempel barnet i live, kan informasjon innhentes og brukes i straffeforfølgingen mot kidnapperen fordi det har vært gjort et avvergeforsøk. Er det derimot klart at barnet allerede er drept når politiet varsles, bortfaller denne muligheten; det er intet å avverge. Dette er en rettstilstand som det er vanskelig å akseptere.

Hvis informasjonen bare kan brukes for avverge, vil resultatet lett kunne bli at politiet gjennom avvergevirksomheten har bevis for en meget alvorlig forbrytelse, men denne kan ikke brukes i straffeforfølgende øyemed. At en kjent forbryter skal måtte lates straffri på grunn av prosessuelle begrensninger, er selvsagt svært uheldig.

Der finnes etter min mening ingen enkel løsning på dette spørsmålet. Etter mitt syn går flertallet vesentlig for langt når det nærmest går inn for ”fri flyt”, se flertallets utkast til ny § 8-25. Jeg har kommet til at det riktigste antakelig må være å se hen til den ordning som gjaldt for kommunikasjonskontroll før lovendringen av 3. desember 1999 nr 82. Det innebærer at opplysninger som fremkommer i forbindelse med bruk av tvangsmidler i avvergende øyemed, kan brukes som ledd i etterforskingen av straffbare forhold, men ikke som bevis under hovedforhandlingen. Det vises nærmere til Ot prp nr 40 (1991-92) punkt 4.5. I tillegg bør opplysningene kunne brukes til å forebygge at noen uskyldig blir straffet, for å avverge en annen straffbar handling som kan medføre frihetsstraff, eller for å gi opplysninger til Kontrollutvalget slik som for opplysninger fra kommunikasjonskontroll under ordinær etterforsking, jf straffeprosessloven § 216 i første ledd bokstav c-e. Det vises ellers til Ot prp nr 64 (1998-1999) punkt 8.9. Mitt forslag til lovregulering i tråd med dette er inntatt i skisse til § 222 g. Bestemmelsen bør også kunne gis anvendelse for bruk av opplysninger fremkommet ved PSTs bruk av tvangsmidler for å forebygge ulovlig etterretningsvirksomhet.

13.5.3 Underretning

På samme måte som for kommunikasjonskontroll under ordinær etterforsking må utgangspunktet være at det gjelder taushetsplikt både om at det er begjært tvangsmidler i avvergende øyemed, og om hva som fremkommer av opplysninger gjennom bruk av tvangsmidlet. Det vil gjennomgående forspille muligheten til å avverge handlingen om det ble kjent at politiet hadde satt i verk mottiltak. Taushetsplikt foreligger allerede etter de alminnelige bestemmelser i straffeprosessloven § 61a flg. og overvåkingsinstruksen §§ 6 og 7, men jeg antar dette bør understrekes og innskjerpes gjennom en bestemmelse etter mønster av straffeprosessloven § 216 i, jf skisse til ny § 222 g.

Bestemmelsen i § 216 j om krav på underretning om kommunikasjonskontroll etter begjæring fremstår som et unntak fra taushetsplikten etter § 216 i. Jeg antar at det ryddigste er at ”avvergereglene” bygges opp på samme måte. Dette er i mitt forslag gjort ved at § 216 j er gitt tilsvarende anvendelse gjennom henvisningen i utkastet til § 222 d siste ledd. Kommunikasjonskontroll brukt for å etterforske ulovlig etterretningsvirksomhet (straffeloven kapittel 8 og 9) skal det ikke underrettes om, jf § 216 j første ledd annet punktum. Bestemmelsen bør gjelde tilsvarende ved bruk av tvangsmidler for å forebygge ulovlig etterretningsvirksomhet, jf. min skisse til ny § 222 f annet ledd som bl.a. gir § 216 j tilsvarende anvendelse så langt den passer.

Siden mitt forslag til taushetsplikt (skisse til ny § 222 g) også omfatter andre tvangsmidler enn kommunikasjonskontroll, oppstår det et spenningsforhold mellom denne regelen og reglene om underretning om bruk av tvangsmidler, eventuelt utsatt underretning. Jeg antar det bør gis underretning om bruk av tvangsmidler i avvergende øyemed, men utsatt underretning vil antakelig være aktuelt i mange tilfeller. Lovteknisk antar jeg dette kan gjøres ved en henvisning til reglene for tvangsmidler brukt under etterforsking, se skisse til § 222 d siste ledd. Sjefen for PST bør kunne bestemme at underretning om bruk av tvangsmidler for å forebygge ulovlig etterretning helt skal unnlates, se skisse til § 222 f siste ledd.

13.5.4 Innsynsspørsmål

I motsetning til under ordinær etterforskingsvirksomhet vil det sjelden være noen som har foranledning til å begjære innsyn i avvergevirksomheten, fordi denne vanligvis må foregå helt skjult. Underretning om bruk av tvangsmidler vil oftest måtte utsettes, eventuelt unnlates helt, se ovenfor, og den som utsettes for virksomheten vil vanligvis ikke ha noen kunnskap om den før den er avsluttet.

Informasjon som kommer frem under ”avvergedelen” av etterforskingen uten bruk av tvangsmidler følger de ordinære regler, uten at det kan være nødvendig å lovfeste dette særskilt. Men når det gjelder informasjon som fremkommer gjennom bruk av tvangsmidler i avvergende øyemed bør det trolig, for å unngå uklarhet, gis en egen innsynsregel. Innsynsspørsmål kan oppstå både i etterforskingsfasen, etter at det er tatt ut tiltale og dersom (hoved)saken henlegges. Jeg antar dette, på samme måte som når det gjelder utsatt underretning, bør reguleres ved henvisning til reglene om dokumentinnsyn for øvrig, se særlig straffeprosessloven §§ 242, 242 a, 264 og 28, jf. påtaleinstruksen kapittel 16 og kapittel 4, se min skisse til ny § 222 h. I PSTs kontraetterretningsvirksomhet bør det, som i dag, ikke gis krav på innsyn.

Jeg nevner for ordens skyld at dersom saken ender med henleggelse, kan underretning unnlates dersom etterforskingen har vært skjult, og underretning kan skade mulighetene for senere oppklaring eller røpe politiets metoder, jf. Riksadvokatens rundskriv nr 3/1999. (En regel av tilsvarende innhold vil bli inntatt i påtaleinstruksen § 17-2.)

13.6 Enkelte andre spørsmål

13.6.1 ”Dataavlesning”

Flertallet har foreslått å lovregulere en spesiell datateknisk metode i forebyggende øyemed, såkalt ”dataavlesning”, jf kapittel 10.7.12. Metoden går ut på at politiet kan få rettens tillatelse til hemmelig å installere dataprogrammer som kan ha forskjellige funksjoner. For eksempel kan dataprogrammene legge ”vertsmaskinen” åpen for ”innbrudd” utenfra, eller de kan lagre eller sende informasjon som ligger på maskinen. Programmene kan også overvåke de enkelte inntastinger underveis, og sende denne informasjonen til politiet før den krypteres. Som påpekt av Lund-utvalget vil bl.a. bruk av slike dataprogrammer reise en rekke tekniske og rettslige spørsmål, dels av generell karakter. Lund-utvalget viste derfor til Datakrimutvalget, som er sammensatt for å kunne ta stilling til de kompliserte tekniske spørsmål som reiser seg, se NOU 2003: 18 side 126 og 127. Heller ikke vårt utvalg er sammensatt for å kunne ta stilling til slike spørsmål. Jeg mener derfor at vurderingen av om såkalt ”dataavlesning” skal innføres som ordinær etterforskingsmetode bør overlates til Datakrimutvalget. Deretter kan man ta stilling til om metoden også skal kunne brukes i avvergende eller forebyggende virksomhet.

13.6.2 ”Forsendelseskontroll”

Flertallet foreslår også en ny bestemmelse om såkalt ”forsendelseskontroll”, jf utkast til ny § 216 c i straffeprosessloven og § 8-15 i politiloven. Jeg er uenig i forslaget, og viser til at dagens regler om postbeslag mv. i §§ 211 og 212 med de endringer som er vedtatt ved lov av 3. desember 1999 nr 82, som foreløpig ikke er trådt i kraft, etter mitt syn er tilfredsstillende, og må kunne benyttes i avvergende øyemed, se foran under punkt 13.3.3.

13.6.3 Andre endringer i straffeprosessloven som ikke bør foretas nå

Flertallet har foreslått flere endringer i straffeprosessloven kapittel 12 om gransking og i lovens fjerde del om tvangsmidler. Blant annet foreslås en rekke endringer i de alminnelige bestemmelser om tvangsmidler. For eksempel foreslås at den alminnelige regel om pågripelse i straffeprosessloven § 171 første ledd endres slik at det vel innarbeidede krav om ”skjellig grunn til mistanke” endres til at ”Når det er mest sannsynlig at en person har begått en straffbar handling...”. Videre foreslår flertallet ulike terskler for mistanke som for eksempel ”god grunn til å tro” (§§ 192, 195, 200 a, 202 a, 202 b, 202 c, 202 d, 209 a, 216 a, 216 b og 216 l), ”god grunn til å anta” (ny § 195 a) og ”mest sannsynlig har foretatt en handling” (§ 220).

Det er mulig at det kan være grunn til å vurdere om ”skjellig grunn til mistanke” skal være felles ”inngangskriterium” for alle tvangsmidler under ordinær etterforsking. Dette er imidlertid et omfattende arbeid på siden av det vårt utvalg bør konsentrere seg om. Jeg går derfor ikke inn på realiteten i forslagene.

13.6.4 Personkontroll ved trafikkontroll

Flertallet foreslår i kapittel 10.7.15 at vegtrafikkloven § 22 a om alkotest mv. oppheves og erstattes av straffeprosessloven § 195 a, jf utkast til ny § 195 a. For at politiet skal kunne ta alkotest av en motorvognfører kreves etter forslaget at det foreligger mistanke om overtredelse av vegtrafikkloven § 22. Det medfører at den adgang politiet i dag har til å foreta alkotest ved trafikkontroll etter vegtrafikkloven § 22 a første ledd nr 4, bortfaller. Etter mitt syn er det ingen grunn til en slik endring av dagens ordning. Jeg er klart uenig i flertallets argumentasjon, men finner det ikke nødvendig å grunngi dette nærmere da endringsforslaget etter min oppfatning ligger utenfor det som er utvalgets mandat.

13.6.5 Fjernsynsovervåkning

Flertallet foreslår innført et strengt nødvendighetskrav i tillegg til de vilkår som i dag gjelder for varslet fjernsynsovervåkning, se flertallets vurderinger i kapittel 10.7.14 og utkast til politiloven § 9-1. I dag kreves at overvåkingen er saklig begrunnet i politiets virksomhet og varslet, jf personopplysningsloven § 36. Dette må være tilstrekkelig, og jeg går i mot flertallets forslag.

Jeg deler heller ikke flertallets bekymring for den varsling som er gjort i forbindelse med fjernsynsovervåkning på Oslo sentralbanestasjon.

Utvalgets flertall omtaler også trafikkovervåking, herunder bruk av fotobokser under dette kapittelet. Det er et område som ligger på siden av vårt mandat. Jeg er for øvrig uenig i de beskrivelser og vurderinger som flertallet her gir.

13.6.6 Overføring av straffeprosessloven §§ 222 a, 222 b og 222 c til politiloven

Flertallet foreslår at straffeprosessloven §§ 222 a, 222 b og 222 c overføres til politiloven. Etter mitt syn er det ikke grunn til å endre bestemmelsenes plassering. Det vises for øvrig til punkt 13.2.6 foran.

13.6.7 Visitasjon etter våpen

Utvalgets flertall foreslår presiseringer og innskrenkinger av bestemmelsen om visitasjon etter våpen i politiloven § 7 a, se kapittel 10.7.16 og utkastet til § 9-2. Flertallet foreslår å skjerpe vilkårene for å beslutte slik visitasjon, og for konkret å kunne gjennomføre visitasjon av den enkelte person.

Jeg er uenig i de endringer som foreslås. Flertallets forslag innebærer en innskrenking i muligheten for å visitere etter våpen i forhold til dagens ordning. For det første innskrenkes politiets adgang kun til å gjelde på bestemte steder eller i bestemte situasjoner hvor vold erfaringsmessig utøves. For det andre innføres et krav om at den som konkret skal visiteres kan mistenkesfor å bære våpen eller oppbevare våpen i kjøretøyet som skal visiteres.

Etter gjeldende rett kan visitasjon etter våpen foretas på steder eller i situasjoner hvor handlinger som krenker noens liv, helse eller frihet erfaringsmessig finner sted. Dette bør etter mitt syn gjelde fortsatt. Det samme gjelder beslutningskompetansen som i dag tilligger politimesteren eller den han bemyndiger. Den nye strukturen med 27 politidistrikter gjør det uhensiktsmessig å legge slike avgjørelser til politimesteren, jf Ot prp nr 58 (2001-2002) punkt 3.7.2. Delegasjonsadgangen flertallet legger opp til som forutsetter samtykke fra riksadvokaten er tungvint, og etter mitt syn helt unødvendig, jf utkast til politiloven § 5-5 (1). Politiet har videre behov for å kunne planlegge sine aksjoner. Det vil innebære en lite fleksibel ordning hvis en beslutning om visitasjon etter våpen kun kan gjelde i inntil 12 timer slik flertallet foreslår. Politiet foretar ofte preventive ”knivaksjoner” på kvelds- og nattestid i helgene. Det vil være tungvint, og etter mitt syn unødvendig, å måtte innhente ny beslutning for hver dag aksjonen pågår.

Jeg kan uansett ikke se at det er grunn til å endre § 7 a nå. Bestemmelsen er ny, og man bør vente til man har vunnet mer erfaring i praktiseringen av den, før bestemmelsen eventuelt endres. Jeg er ikke kjent med at praktiseringen så langt har vært vilkårlig, eller at det har vært tilfeller av vilkårlig eller usaklig diskriminering, se nærmere Ot prp nr 58 punkt 3.7.

13.7 Skisse til nye lovbestemmelser

Nytt kapittel 17 b i straffeprosessloven