5 Hjemmelskravet for utøvelse av politimyndighet

5.1 Kompetansegrunnlagene

Politiets forebyggende virksomhet krever, som all annen forvaltningsvirksomhet, et rettslig grunnlag. I dette kapitlet skal utvalget se nærmere på mulige hjemmelsgrunnlag for politiets handlinger, og på forholdet mellom grunnlagene. De nærmere grenser som de ulike hjemmelsgrunnlagene gir for politiets metoder, skal utdypes i kapittel 7 om gjeldende rett.

De viktigste grunnlag for politiets metodebruk finnes i straffeprosessloven. Med få unntak hjemler bestemmelsene i straffeprosessloven kun etterforsking, slik at metoder som ransaking, beslag, brev- og telefonkontroll og frihetsberøvelse først kan settes inn, når det foreligger skjellig grunn til mistanke om begåtte straffbare handlinger. Det er lagt til grunn at bestemmelsene i straffeprosessloven skal tolkes antitetisk, slik at de setter et forbud mot å bruke metodene i forebyggende øyemed. Dette har ført til at privatautonomien, eller den alminnelige handlefrihet, har hatt stor betydning som kompetansegrunnlag i politiretten. Synspunktet har vært at politiet kan foreta seg det samme som den enkelte borger kan uten å bli straffet. I tillegg til den alminnelige handlefrihet har ”nødrett” spilt en viss rolle som kompetansegrunnlag for politiets forebyggende virksomhet. Det har også ”samtykke”.

Historisk har politiet hatt hjemmel til å gripe inn avvergende for å hindre ordensforstyrrelser, avbryte og stanse kriminelle handlinger i kraft av den såkalte ”generalfullmakten”. Det er et kompetansegrunnlag som er utviklet i praksis med en parlamentarisk forankring i politiets lovpålagte oppgaver. Men et slikt grunnlag for bruk av politimetoder er i dårlig samsvar med legalitetsprinsippet. Generalfullmakten ble derfor lovfestet i 1995 i politiloven §§ 7 og 8, slik at politiet kan gripe inn for å stanse igangværende krenkelser og når det er grunn til å frykte at krenkelse er umiddelbart forestående.

5.2 Nærmere om legalitetsprinsippet

5.2.1 Innledning

Legalitetsprinsippet er i sin generelle form ikke lovfestet i norsk rett. Men både Grunnloven § 99 som verner mot fengsling, og Grunnloven § 102 som verner mot vilkårlige husundersøkelser, oppstiller krav om hjemmel i lov for å gripe inn i de vernede interesser. Bestemmelsene er imidlertid bare kasuistiske utslag av det fundamentale prinsipp om at inngrep i borgernes rettssfære krever hjemmel i lov. I norsk rett har i alle fall deler av prinsippet Grunnlovs rang.

Legalitetsprinsippet har sitt utspring i det felles europeiske rettsstatsprinsipp ”rule of law”. Men som redegjort for i kapittel 4 fikk prinsippet en forskjellig utforming i England og på kontinentet. I engelsk rett krever inngrep grunnlag i en regel, men ikke nødvendigvis i en lov vedtatt av parlamentet. Denne forskjell avspeiler seg i EMK som har tatt opp i seg begge system, se kapittel 4. Norsk rett adopterte det kontinentale systemet med et forbud for offentlig myndigheter mot å gripe inn i den ”private sfære” uten hjemmel i formell lov. Problemet med en slik tilnærming er at legalitetsprinsippet bare vagt angir når lovsformen er nødvendig. Normen må konkretiseres for å få frem rekkevidden.

I nyere forvaltningsrettslitteratur har legalitetsprinsippet fremstillingsmessig blitt snudd til et krav om kompetanse for å foreta bindende rettslige normeringer. Det er bare dersom annet kompetansegrunnlag ikke gir hjemmel, at det er nødvendig med hjemmel i lov, se Eckhoff/Smith 2003 side 309 flg. Med denne innfallsvinkelen vil lovskravet først bli synliggjort ved en analyse av grensene for de andre kompetansegrunnlagene. Det er først når hverken nødrett, samtykke eller sedvane gir kompetanse, at det er nødvendig med lovhjemmel. Kompetanseinnfallsvinkelen fokuserer på forvaltningens adgang til å skape normer eller rettslig bindende beslutninger. Ut i fra definisjonen faller forvaltningens faktiske handlinger utenfor vernet etter legalitetsprinsippet. Grensen mellom faktiske handlinger og normer er på ingen måte klar, men mye av politiets virksomhet må trolig sees på som faktiske handlinger. Av den grunn kan det reises spørsmål om legalitetsprinsippet får anvendelse for politiets faktiske virksomhet.

Alle de sentrale hensyn som begrunner legalitetsprinsippet – folkesuverenitetsprinsippet, maktfordelingsprinsippet og rettsstatsprinsippet – slår til med samme styrke overfor normeringer og faktiske handlinger dersom disse medfører inngrep i borgerens rettsfære. Etter utvalgets oppfatning må legalitetsprinsippet sees på som et generelt prinsipp som ikke begrenser seg til normer. Slik er det også vanligst å fremstille prinsippet i rettspraksis og den juridiske litteratur, se for eksempel Andenæs 1998 side 176, Frihagen I 1991side 107 og 152-153 og Rt 1995 side 20. Selv om innfallsvinkelen neppe er avgjørende, mener utvalget at legalitetsprinsippet er en generell forvaltningsrettslig norm som også setter skranker for forvaltningens faktiske handlinger.

Lovskravet stiller også opp et krav til kvaliteten på hjemmelen. I det ene ytterpunkt er de bastante og direkte inngrep som utvilsomt krever hjemmel i formell lov. Lenger inne på skalaen kommer de mer beskjedne og indirekte påvirkningsformer. Her vil det kunne være tilstrekkelig med implisitt hjemmel som for eksempel forutsetninger i lovforarbeider, og i det at lovgiver har tildelt et organ en oppgave som forutsetter kompetanse. Kravet til kompetansens kvalitet vil således variere med det aktuelle inngreps karakter.

5.2.2 Lovskravet og de ulike interesser

Det er et karakteristisk trekk ved vurderingen av når lov er nødvendig, at konklusjonen preges av hva slags interesse som skal vernes. Er det spørsmål om inngrep i den personlige frihet, skal det lite til før det kreves uttrykkelig hjemmel i formell lov. Det gjelder både positive inngrep ved at en person blir anholdt eller fengslet, og negative inngrep ved at personen nektes å bevege seg i bestemte områder eller i miljøer. Også fysiske inngrep mot person, som visitasjon, ransaking og ikke minst kroppslig undersøkelse, krever klart nok hjemmel i lov.

Det har vært reist spørsmål om mindre inngripende metoder i den fysiske integritet, krever hjemmel i lov. Høyesteretts kjæremålsutvalg har for eksempel fått forelagt seg spørsmålet om personer kunne pålegges å avgi fingeravtrykk uten hjemmel i lov, se Rt 1929 side 221 og 1935 side 1088. Selv om kjæremålsutvalget i avgjørelsene kom til at politiet kunne kreve fingeravtrykk uten hjemmel i lov, var det uenighet under hvilke omstendigheter politiet hadde adgang til å kreve fingeravtrykk, se Eckhoff 1978 side 65. Hjemmel for å kreve fingeravtrykk er nå lovfestet i straffeprosessloven § 160. Om en person kan pålegges å delta i identifikasjonsparade uten hjemmel i lov, har også vært diskutert.

Også inngrep i økonomiske rettigheter nyter et sterkt vern ifølge legalitetsprinsippet. Skal politiet beslaglegge eller fryse formuesgoder, betinger dette således hjemmel i lov.

Privatlivets fred har derimot ikke hatt det samme sterke vernet. Fysisk krenkelse av det private hjem har riktignok vært vernet, men for politimetoder som krenket det private hjem var det særlige holdepunkter i Grunnloven § 102 og i straffelovens forbud mot innbrudd. Inngrep i den psykiske integritet nyter ikke samme vern mot innblanding fra politiet. Den alminnelige oppfatning har vært at så lenge politiets fremgangsmåte ikke har vært forbudt i lov, har den alminnelig handlefrihet vært ansett tilstrekklig til å krenke den psykiske integritet. Det er mulig diskusjonen om faktiske handlinger er underlagt legalitetsprinsippet har påvirket spørsmålet. Etter utvalgets oppfatning gjelder legalitetsprinsippets materielle skranke også for politiets handlinger. Men grensene er imidlertid vanskelige. Det er ingen tvil om at for eksempel romavlytting og telefonavlytting krever hjemmel i lov også i medhold av legalitetsprinsippet. Mer tvil er det om observerende og manipulerende metoder krever lovhjemmel. Det kommer utvalget tilbake til nedenfor i kapittel 7.

5.3 Lex superior-prinsippet

Ettersom innblanding i ”privatlivets fred” i liten grad har vært ansett vernet av legalitetsprinsippet, har Lex superior-prinsippet vært den sentrale skranke for de metoder politiet bruker og som griper inn i privatlivets fred. Prinsippet innebærer at forvaltningen må holde seg innenfor regelverket med mindre det finnes hjemmel til noe annet i minst like trinnhøy norm. Politiet kan således ikke handle i strid med lov selv om det skjer for å løse sine lovpålagte oppgaver. I enkelte forbudsbestemmelser er det fastsatt kompetanse til å fravike loven (derogasjonsklausul). Flere bestemmelser i straffeprosessloven gir politiet hjemmel til å utføre handlinger som ellers er straffbare.

Men i tillegg til disse uttrykkelige unntak har det vært hevdet at politiet i kraft av en ”alminnelig rettsstridsreservasjon”, har en viss adgang til å begå handlinger som ellers er belagt med straff, se for eksempel NOU 1997: 12 side 52. Det er blant annet antatt i forhold til visse tilfeller av politiprovokasjon, se Andorsen JV 2001 side 17.

5.4 De alternative grunnlag for politiets forebyggende virksomhet

5.4.1 Innledning

Utgangspunktet er at inngrep i den private sfære krever et rettsgrunnlag ut over den alminnelige handlefrihet. I utgangspunktet skal inngrep ha hjemmel i lov. Men kravet er ikke absolutt. Også andre rettskildefaktorer kan danne rettslige grunnlaget for inngrep. Hvilke krav som må stilles til rettsgrunnlaget, beror på en nyansert vurdering. Sentralt står likevel hvor inngripende forvaltningens tiltak er. I behandlingen tar utvalget utgangspunkt i andre rettsgrunnlag, men slik at legalitetsprinsippets materielle innhold ivaretas ved utpensling av rettsgrunnlagets grense. I de tilfeller legalitetsprinsippet krever hjemmel i lov, stilles spørsmålet om hva som nærmere skal til for å tilfredsstille legalitetsprinsippet.

5.4.2 Generalfullmakten

Politiet har tradisjonelt hatt fullmakt til å iverksette de tiltak som er påkrevd for å opprettholde den offentlige ro og orden. Tilsvarende kompetanse finnes i de andre vesteuropeiske land, se Koch 2001 side 253 flg. Det historiske utgangspunkt er den prussische landrecht fra 1794:

”Die nöthigen Anstalten zur Erhaltung der öffentlichen ruhe, Sicherheit und Ordnung, und zur Abwendung der dem publico zu treffen, ist das amt der Polizei”.

I norsk rett ble denne såkalte generalfullmakt praktisert på sedvanerettslig grunnlag. I egenskap av øvrighet var politiet ansett å ha hjemmel til å kunne iverksette nødvendige tiltak for å løse de oppgaver lovgiveren påla etaten. Slik sett kunne også kompetansen indirekte forankres i oppgavebeskrivelsen i politiloven av 1927, se Auglend/Mæland/Røsandhaug 1998 side 347. Men i forholdet til legalitetsprinsippet var det en svakhet at loven ikke eksplisitt åpner for metodebruk, enn mindre presiserte hvilke metoder som kunne brukes. Generalfullmakten ble derfor kodifisert i politiloven av 1995 og nedfelt i §§ 7, 10, 11 og 12. I loven er det nevnt tiltak politiet kan ta i bruk, men uten noen nærmere presisering av hva de enkelte tiltak innebærer. Det er også i dårlig samsvar med legalitetsprinsippet at oppregningene av tiltakene i politiloven § 7 andre ledd tilsynelatende ikke er ment å være uttømmende.

I forhold til Politiets sikkerhetstjeneste har ikke tjenestens lovfestede oppgaver vært ansett som tilstrekkelig hjemmel til å benytte seg av mer inngripende metoder. Riktignok baserte det første utvalg som gransket politiets sikkerhetstjeneste, Mellbyeutvalget i sin innstilling fra 1967 side 29, seg på at sikkerhetstjenestens oppgave var tilstrekkelig kompetansegrunnlag for å gjennomføre telefonkontroll ”når det er grunn til å tro at noe illegalt er under utvikling”. Og da Stortinget behandlet Mellbyeutvalgets innstilling, var det ingen som reserverte seg mot at telefonavlytting kunne iverksettes i forebyggende øyemed. Men denne oppfatning ble ikke den rådende. Eckhoff 1978 side 65 tok til orde for at telefonavlytting bare kunne iverksettes i medhold av utrykkelig lovhjemmel, og slik hjemmel gav ikke 1915-loven som krevde grunn til mistanke om en straffbar handling. Eckhoff baserte sin tolkning på et strengt legalitetsprinsipp, uten at formålsbetraktninger ut fra overvåkingsinstruksen ble tillagt vekt. Sikkerhetsutvalget, som la frem sin innstilling i NOU 1993: 3, fulgte opp Eckhoffs syn, se NOU 1993: 3 side 27. Det samme gjorde Lundkommisjonen, se Lund-rapporten side 125-127, side 300-301 og side 350- 358. Da Lund-rapporten ble behandlet i Stortinget, fastslo flertallet bestående av alle partier unntatt Fremskrittspartiet at telefonkontroll i forebyggende øyemed var ulovlig. Dette fordi loven krevde konkret mistanke mot en person for overtredelse av straffebestemmelser nevnt i kontrolloven av 1915. I Innst S nr 240 (1996-97) side 31 fant flertallet det klart at et så inngripende tiltak som telefonavlytting i medhold av legalitetsprinsippet var avhengig av klar hjemmel i formell lov, og la til:

”... at det ville være uholdbart ut fra en rettssikkerhetsmessig synsvinkel om telefonavlytting skulle kunne skje alene i forlengelsen av overvåkingspolitiets formålsparagraf, og anser en slik ordning for uforenlige med de krav vi ellers stiller til regler på det strafferettslige og det straffeprosessuelle området.”

5.4.3 Motivuttalelser som hjemmelsgrunnlag

I norsk rett er ikke bruken av infiltrasjon og provokasjon lovregulert. Den alminnelige oppfatning har vært at metodene ikke trenger hjemmel i lov. Oppfatningen har utspring i riksadvokat Dorenfelts artikkel i LoR 1978 side 291. Han anbefalte heller ikke at metodene ble lovregulert, og fikk støtte av Justisdepartementet i Ot prp nr 35 (1978-79) side 179, og av Justiskomiteen i Innst O nr 37 (1980-81) side 26. I den grunnleggende avgjørelse i Rt 1984 side 1076 om bruk av ekstraordinære etterforskingsmetoder, anså Høyesterett lovgiverens forutsetning i lovforarbeidene som tilstrekkelig hjemmel:

”Det fremgår av den drøftelse jeg nettopp har vist til i forarbeidene til den nye straffeprosesslov, at når lovgiveren har avstått fra å gi regler om bruk av ekstraordinære etterforskingsmetoder, har det ikke vært ut fra den forutsetning at slike metoder skulle være helt forbudt. Meningen har vært at grensen bør trekkes av domstolene i det enkelte tilfelle. I og for seg er det klart at enkelte etterforskingsskritt representerer et slikt inngrep overfor den det rettes mot, at det ut fra legalitetsprinsippet må kreves lovhjemmel. Men jeg kan ikke se at bruk av slike ekstraordinære etterforskingsmetoder som det er tale om i vår sak, er av en slik art.”

I mangel av lovregulering la Høyesterett til grunn at skrankene for hva politiet kunne foreta seg uten lovhjemmel, måtte utledes av de ”alminnelige rettsprinsipp som ligger til grunn for vår strafferettspleie”. Spørsmålet kan reises om motivuttalelsen var tilstrekkelig til å oppfylle lovskravet. Utvalget går ikke nærmere inn på dette generelle spørsmålet – uten å påpeke at både legalitetsprinsippet og ikke minst lovskravet i EMK har et materielt innhold som kan være vanskelig å innfri ved uttalelser i forarbeidene.

5.4.4 Den alminnelige handlingsfrihet

Lovgiveren har vært sparsom med å gi lover for å forebygge kriminalitet. Metodebruken har ofte funnet sitt rettsgrunnlag i den alminnelige handlingsfrihet, og dermed vil grensene politiets handlefrihet være avgjørende. Alle har i utgangspunktet rett til å oppholde seg i det offentlige rom. De har også rett til å lese aviser og eventuelt klippe ut og lagre den informasjon som står der. I utgangspunktet vil også enhver i medhold av den alminnelige handlingsfrihet kunne observere andre personer ved å spane på dem, og også infiltrere et miljø. Det tradisjonelle syn har vært at politiet uten lovhjemmel kan gjøre det samme.

Etter hvert har politiets kompetanse i kraft av den alminnelige handlefrihet kommet under press fra legalitetsprinsippet. I juridisk teori er det hevdet at selv om den enkelte borger har adgang til å gripe inn i andre borgeres psykiske integritet, er det ikke selvsagt at politiet uten videre kan gjøre det samme. Den første talsmann for dette syn var Eckhoff 1978 side 65:

”Det forekommer meg minst like viktig å være vernet mot at ens handlingsmønster blir registrert, som mot at pappilarmønsteret i fingrene blir det. Det ligger også et element av frihetsinngrep i overvåkningen. For å regne med muligheten av at ”storebror ser deg” kan nok skape frykt hos enkelte, og få dem til å avstå fra lovlige aktivitet som de ellers ville vært med på.”

Utvalget legger til grunn at politiets handlingsfrihet ikke uten videre kan være parallell med den frihet privatpersoner har, se også Graver 2002 side 208-211. Med dagens syn på hjemmelskravet vil også legalitetsprinsippet setter grenser for politiets metodebruk overfor den private sfære. Men hvor langt politiet i medhold av den alminnelige handlingsfrihet kan spane, infiltrere, benytte provokasjon eller foreta registreringer uten å ha hjemmel i lov, er uklart. En ytterligere begrensning i politiets mulighet til å bygge på den alminnelige handlingsfrihet i samfunnet, følger av Norges internasjonale forpliktelser, og særlig EMK art 8. Det er således på det rene at den alminnelige handlingsfrihet ikke tilfredsstiller lovskravet i EMK art 8 (1). Utvalget antar menneskerettighetserklæringene stiller de strengeste krav til hjemmel i lov. Det blir derfor ikke like viktig å trekke grensen for legalitetsprinsippet.

5.4.5 Nødrett som hjemmel

I medhold av straffeloven § 47 kan den som overtrer et straffebud, likevel ikke straffes når det foreligger en nødrettssituasjon. Handlingen er i slike tilfeller også lovlig. Forutsetningen for å bygge på nødrett er at det foreligger en fare som i interesse klart overstiger verdien av det inngrepet avvergingshandlingen medfører. Nødrett kan utøves mot enhver fare uavhengig av om det skjer til fordel for liv, legeme, helbred eller eiendom. Det er mer uklart hvorvidt allmenne interesser som vern av statens frihet og sikkerhet, direkte kan bygges på nødrettsbestemmelsen. Andenæs 1997 side 169 antar at nødrettsbestemmelsen i alle fall vil kunne anvendes analogisk i slike tilfeller, og henviser til Rt 1947 side 612.

Nødrettshandlingen må ha som formål å avverge den truende fare. Når faren er avverget, foreligger ikke lenger vilkårene for nødrett. Nødrettshandlingen kan utføres av alle og enhver, også andre enn den som blir utsatt for faren. Det er derfor i prinsippet ikke noe i veien for at nødrett kan påberopes som rettsgrunnlag for bruk av politimetoder. Men vilkårene for øvrig er så strenge at de setter betydelige begrensninger for nødrett som rettsgrunnlag. For det første må handlingen være nødvendig for å avverge faren. Dersom andre lovlige midler er tilstrekkelig, vil politimetoden ikke kunne hjemles i nødrett. Handlingen må også være den minst inngripende av de mulige alternativer som kan avverge faren (subsidiaritetsvilkåret). Og dersom politiet står overfor valget mellom ulike metoder, må den metode velges som representerer det minste inngrep eller volder minst skade. Endelig kreves at fareinteressen er mer verneverdig enn den skade eller ulempe inngrepet utgjør for den som utsettes for handlingen (forholdsmessighetskrav). Dette beror på en vurdering av den interesse som er vernet, holdt opp mot intensiteten av inngrepet politiet gjør i tredjemanns sfære. En ren interesseovervekt er imidlertid ikke nok, den interesse som vernes må være ”særdeles betydelig” i forhold til inngrepet.

Det er alminnelig enighet om at nødrett kan hjemle politimetoder for å forebygge kriminalitet. Sikkerhetsutvalget tok i NOU 1993: 3 side 51 som utgangspunkt at det kunne tenkes praktiske situasjoner der romavlytting må aksepteres ut fra nødrettslige betraktninger:

”Særlig kan dette være aktuelt etter at en forbrytelse er begått, og hvor uskyldige liv eller store verdier er satt på spill. For eksempel må det være på det rene at politiet må kunne bruke romavlytting mot et rom hvor det er tatt gisler. I slike tilfeller vil avlytting av samtaler mellom gisseltagerne kunne bidra til å lette politiets arbeid i vesentlig grad, og f eks være til stor nytte ved vurderingen og planleggingen av eventuelle redningsaksjoner. Når slik avlytting lettere kan aksepteres etter at forbrytelsen er begått, har dette sammenheng med at lovbrytere ikke kan ha krav på det samme rettsvern etter at f eks gisler er tatt som i tiden før grensen for det straffbare er overtrådt.

Men det kan også tenkes at romavlytting i enkelte spesielle situasjoner må kunne aksepteres ut fra nødrettsbetraktninger når politiet har konkrete, klare indikasjoner på at alvorlige straffbare handlinger med fare for menneskeliv er under planlegging eller forberedelse. Igjen vil dette måtte bero på en vurdering av straffeloven § 47, og være avhengig av en avveining av hvilke verdier som står på spill og hvilke andre muligheter man har for å forebygge. Som eksempel kan tenkes at politiet har fått konkrete opplysninger om at en gruppe terrorister er kommet til landet og står foran en umiddelbar terroristaksjon her. Avlytting av hotellrom eller annet sted hvor de mistenkte oppholder seg, vil muligens i slike situasjoner kunne anses akseptabelt, selvsagt avhengig av hvor alvorlig og akutt situasjonen vurderes å være.”

Tilsvarende åpnet Lund-rapporten side 304 og 336 for nødrett i helt spesielle situasjoner når dette er ”eneste utvei for å forhindre alvorlige – eller fortsatt alvorlige – anslag mot rikets sikkerhet”. Også Metodeutvalget sluttet seg i NOU 1997: 15 side 79 til Sikkerhetsutvalgets syn om at romavlytting kunne være lovlig med hjemmel i nødrett eller nødverge dersom formålet er å avverge alvorlig kriminalitet særlig dersom kriminaliteten truer ”liv, helse eller vesentlige samfunnsverdier.” Disse synspunktene slutter også dette utvalget seg til.

Utvalget legger til grunn at nødrett vanskelig kan være rettsgrunnlag for bruk av politimetoder når formålet utelukkende er å etterforske en straffbar handling. Spørsmålet om nødrett kan være rettsgrunnlag under etterforsking kom opp i etterkant av Treholtsaken der politiet både hadde gjennomført hemmelig ransaking og romavlytting, se Bergh/Eriksen 1998 side 351. Andenæs 1990a side 157-162 drøfter nødrett som grunnlag for hemmelig ransakingen og skriver på side 160:

”Jeg synes det er vanskelig å akseptere at de detaljerte bestemmelser som loven stiller opp etterforskingen i straffesaker kan settes til side på en omvei, etter en skjønnsmessig vurdering i det konkrete tilfelle. Det ville føre til at reglene ble forskjellige etter som etterforskingen angår et avsluttet forhold eller et forhold som man antar fortsetter.”

Utvalget er enige i at når formålet ved bruk av nødrett er å avverge et angrep, er det lite rom for å anvende nødrett som kompetansegrunnlag for politimetoder i etterforskingen. Men når politiet grep inn overfor Treholt, var det ikke utelukkende for å skaffe bevis for å få en fellende dom. Det forelå også mistanke om at han ville fortsette sin virksomhet til skade for rikets sikkerhet. Dette synspunkt tillegger Andenæs liten vekt. Ut fra premissen om at det foregikk etterforsking, trekker han den konklusjon at straffeprosesslovens bestemmelser får anvendelse, og konkluderer med at det ville være en omgåelse å tillate en metode som var forbudt etter straffeprosessloven. Det er vanskelig å se hvordan forbudet mot en metode i straffprosessloven, er et argument for å kunne anvende en annen lovbestemmelse som regulerer ekstraordinære situasjoner. Den riktige betraktningsmåte må etter utvalgets oppfatning være at hvis det å forebygge alvorlige straffbare handlinger i den konkrete sak er et sentralt formål for politiets tiltak, kan det ikke være noe prinsipielt i veien for å anvende nødrett som kompetansegrunnlag selv om det også pågår etterforsking av allerede begåtte handlinger, se Fleischer LoR 1992 side 23. De alminnelige vilkår i straffeloven § 47 må imidlertid være oppfylt.

5.4.6 Samtykke som hjemmel

Samtykke kan være aktuelt som rettsgrunnlag for flere metoder. Tradisjonelt har nok samtykke til kroppsvisitasjon vært meget vanlig, men også undersøkelse av bil eller hus har fra tid til annen vært bygget på et samtykke. Politiet har også i noen grad foretatt avlytting av samtaler i lukkede rom eller over telenettet med samtykke fra en av samtalepartene.

I utgangspunktet vil den som samtykker til å bli utsatt for en politimetode, vanskelig kunne sies å bli utsatt for et inngrep. I romerretten gjaldt læresetningen ”volenti non fit injuria”, altså den som samtykker lider ingen urett. Men så enkelt er det ikke. Som Andenæs II 2000 side 185-186 skriver om samtykke til ransaking:

”Det er i slike tilfeller så som så med frivilligheten. Personen står ansikt til ansikt med en representant for statsmakten. Han vil gjerne tro at om han sier nei, vil inngrepet likevel bli foretatt, og han vil naturlig tenke at det vil skape et inntrykk av at han har noe å skjule om han nekter. Det rettsvern for den enkelte som loven etablerer gjennom presisering av vilkårene for straffeprosessuelle tvangsinngrepet, vil derfor bli lite effektivt om et samtykke kunne gjøre lovhjemmel overflødig.”

Blant annet med henvisning til Andenæs la derfor Metodeutvalget i NOU 1997: 12 side 54 til grunn at samtykke som hovedregel ikke kan erstatte de alminnelige vilkår for å anvende tvangsmidler som er lovregulert i straffeprosessloven. Metodeutvalget tok forbehold dersom en mistenkt etter eget ønske ville underlegge seg kontroll for å få avkreftet mistanken. Forutsetningen må være at initiativet til undersøkelsene kommer fra mistenkte selv, ikke politiet.

Etter utvalgets oppfatning må samtykke i noen grad kunne tjene som hjemmelsgrunnlag for forebyggende tiltak. Forebyggende metoder er i liten utstrekning lovregulert, og det er også andre hensyn som gjør seg gjeldende når politiets formål er å forebygge kriminalitet. For å hindre alvorlige anstøt mot samfunnet, kan det ha vesentlig betydning å gjennomføre kontroller eller få tilgang til lukkede sfærer. Praktiske tilfeller kan være hvor politiet har en særlig plikt til å beskytte noen, for eksempel under statsbesøk. For å forbygge angrep kan det ha stor betydning å kunne anmode om å anvende balkonger eventuelt be om å undersøke leieligheter for farlige gjenstander.

Skal samtykke kunne danne grunnlag for forebyggende metoder, må det likevel stilles strenge krav til samtykket. Samtykke må gis av den som utsettes for inngrepet. En rektor kan for eksempel ikke gi tillatelse til at politiet ransaker elevenes sekker med hjelp av narkotikahunder, se Myhrer TfS 2001 side 130.

Det må videre være et grunnvilkår for samtykke at det er avgitt under inntrykk av et reelt valg. Politiet kan ikke presse eller forespeile mistenkte at inngrepet uansett vil bli foretatt. Da kan samtykke ikke betegnes som frivillig. Det er imidlertid ikke noe generelt krav til formen på samtykke. Også muntlige eller faktiske handlinger kan tjene som samtykke til forebyggende politimetoder. Den konkludente adferden må imidlertid være tilstrekkelig klar. Selv om personen som politiet anmoder om å visitere ikke gir noe svar, kan dette ikke uten videre regnes som et samtykke til inngrepet.

En annen forutsetning for at politiet kan bygge på et samtykke, er at den som utsettes for metoden er forespeilet omfanget av inngrepet. Politiet kan ikke gi inntrykk av et ønske om å undersøke lommer, for deretter kle av vedkommende klærne. Generelt kan ikke et samtykke rekke lenger enn de forutsetningene det bygget på.

I utgangspunktet vil et samtykke til enhver tid kunne trekkes tilbake. Tilbaketrekningen av samtykket behøver heller ikke å være begrunnet. Dersom en person har samtykket til visitasjon, kan ikke politiet uten annen hjemmel tvangsgjennomføre undersøkelsen hvis samtykke er trukket tilbake. Undertiden kan imidlertid et samtykke tolkes som et stående samtykke. Er det satt som forutsetning for politiets anmodning at det ikke kan trekkes tilbake, vil det undertiden måtte tolkes som et varig samtykke. Utvalget antar at det generelt skal mye til for å anse samtykke som varig.