4 Folkerettslige begrensninger. Internasjonale menneskerettigheter
4.1 Innledning
Politimetoder reiser spørsmål i forholdet til folkeretten. Det gjelder blant annet Wien-konvensjonen om diplomatisk samkvem av 18. april 1961. Konvensjonen kodifiserer diplomatisk immunitet og setter skranker for etterretning i form av avlytting av diplomatisk eller annen korrespondanse. Men det er særlig forholdet til de internasjonale menneskerettigheter som reiser spørsmål. Det finnes flere konvensjoner med bestemmelser som kan ha betydning for politimetoder. Det gjelder for eksempel FN konvensjonen for sivile og politiske rettigheter (SP) og FN konvensjonen for økonomiske og sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK).
Utvalget vil likevel konsentrere oppmerksomheten om Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) som ble vedtatt i Roma 4. november 1950. EMK står i en særstilling særlig fordi medlemsstatene har opprettet en domstol, Den europeiske menneskerettighetsdomstol (EMD), som har kompetanse til å avsi bindende dommer for konvensjonslandene. Gjennom domstolens avgjørelser har konvensjonsrettighetene fått et vesentlig mer utpenslet innhold enn de øvrige menneskerettighetskonvensjonene. EMK er også trolig den konvensjonen som går lengst i å beskytte de aktuelle rettigheter. Av særlig betydning for utvalget er EMK art 8 som verner individets private sfære, og EMK art 5 som verner individets bevegelsesfrihet. EMK er også gjennom menneskerettsloven av 21. mai 1999 nr 30 gjort til norsk lov, og skal i følge § 3 ved motstrid gå foran annen norsk lovgivning.
4.2 Wien-konvensjonen om diplomatisk samkvem
I følge Wien-konvensjonen er en diplomatisk stasjons arkiver, dokumenter eller annen eiendom ukrenkelige. Stasjonen er også garantert uhindret kommunikasjon for alle offisielle formål. Ifølge art. 27 nr 1 kan stasjonen benytte alle passende hjelpemidler, herunder diplomatisk kurer, og meldinger i kode eller chiffer. Men Wien-konvensjonen slår også fast at den diplomatiske virksomhet skal utøves i tråd med mottakerstatens lover og bestemmelser. Blant annet følger det av art 41 at virksomheten skal skje uten innblanding i statenes indre anliggende. Som mottiltak mot at visse diplomatiske stasjoner har vært benyttet som utgangspunkt for ulovlig etterretningsvirksomhet, har mottakerstaten hatt et legitimt behov for en viss kontroll med korrespondansen. I tråd med dette har avlytting i praksis blitt godtatt. I folkerettslitteraturen er det lagt til grunn at selv om avlytting er i strid med ånden i Wien-konvensjonen, er den så utbredt at den må sies å være akseptert eller i alle fall tolerert i statenes praksis, se nærmere NOU 2003: 18 side 133.
Også norske myndigheter har rutinemessig drevet slik avlytting. Virksomheten var fremme under Stortingets behandling av Lundkommisjonen, se Innst S nr 240 (1996-1997) side 133.
4.3 Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK)
4.3.1 Domstolens tolkningsstil
Av særlig betydning for nasjonale organs holdning til EMK er at domstolen anvender en autonom tolkningsstil. Det innebærer at domstolen ikke lar seg styre av den enkelte nasjonalstats interne vurderinger. Selv om tolkningen vil foregå med det enkelte lands rettssystem som bakgrunnsteppe, vil domstolen legge til grunn sin egen oppfatning av hva som er konvensjonsstridig. I utpenslingen av konvensjonsrettighetenes innhold legger EMD også vekt på om det kan utledes en felles europeisk rettsoppfatning.
Et annet kjennetegn ved EMD er at domstolen anvender en dynamisk tolkningsstil. EMD ser på EMK som «a living instrument which ... must be interpreted in the light of present day conditions», se for eksempel Tyrer mot Storbritannia (Klagesak nr 5856/72) avsnitt 31. Det innebærer at konvensjonens vilkår gis et innhold som samsvarer med tidens oppfatning. Utviklingen har i hovedsak gått i retning av en styrking av individets vern, ikke minst gjelder dette vernet om privatlivet.
Selv om EMD i de senere år har avsagt mange og prinsipielt viktige avgjørelser av betydning for norsk rett, er det ingen enkel oppgave ut fra domstolens praksis å fastslå det nærmere innhold i det vern EMK gir den enkelte. EMD har på langt nær avklart alle de rettsspørsmål konvensjonen reiser. Det gjelder også for spørsmål innenfor utvalgets arbeidsområde. Og selv når EMD har avsagt enkelte dommer innenfor utvalgets mandat, er likevel rekkevidden av vernet etter EMK langt fra avklart. Det skyldes at EMD’s avgjørelser vanligvis bygger på konkrete og sammensatte vurderinger, der flere momenter trekkes frem, uten at det fremgår hvilke momenter som er nødvendig for resultatet. Det er derfor vanskelig å finne avgjørelsenes bærende elementer eller utlede mer generelle prinsipper.
4.3.2 Norske myndigheters holdning til EMK
Den tolkningsstil EMD har lagt seg på, reiser spørsmål om hvorledes norske myndigheter nærmere skal forholde seg til EMK. Etter utvalgets syn kan ikke svaret gis under ett for de ulike myndigheter.
Hvor langt norske domstoler skal gå på selvstendig grunnlag i å tolke innholdet i EMK, var lenge uklart. Etter Rt 1994 side 610 (Bølgepapp) så det ut som Høyesterett mente at domstolene burde overlate til EMD å utpensle EMK. Spørsmålet er imidlertid avklart gjennom Rt 2000 side 996, 2001 side 1016 og 2002 side 557. Ifølge Rt 2000 side 996 (Bøhler) skal norske domstoler ”benytte de samme tolkningsprinsipper som EMD”, men ikke legge an en ”for dynamisk tolkning av konvensjonen”, og ikke gå ”lenger enn det som er nødvendig i forhold til EMK”. Dette ble presisert i Rt 2002 side 557:
”Dersom den tolking av en inkorporert konvensjonsbestemmelse som ut fra en slik bedømmelse har de beste grunner for seg, kommer i strid med annen norsk lovgivning, skal konvensjonsbestemmelsen gå foran, jf. menneskerettsloven § 3.”
Høyesterett anvender ikke fullt ut EMD’s dynamiske tolkningsstil, og har heller ikke lagt inn en sikkerhetsmargin for å hindre at Norge dømmes for konvensjonsbrudd, se Rt 2000 side 996 (Bøhler):
”Dersom norske domstoler skulle være like dynamiske i sin fortolkning av EMK som det EMD er, ville man kunne risikere at norske domstoler i enkelte tilfeller går lenger enn det som er nødvendig i forhold til EMK. Dette vil kunne legge et unødvendig bånd på norsk lovgivningsmyndighet. Av hensyn til den balanse mellom lovgivningsmyndighet og domsmyndighet som vår statsskikk bygger på, vil dette kunne være uheldig.”
Det er således ifølge Høyesterett en lovgiveroppgave å ta standpunkt til om Norge bør velge en mer aktiv holdning til EMD’s utvikling av vernet etter EMK, og således også følge opp tendensen i andre europeiske land å sikre etterlevelsen gjennom lovgivning. Etter utvalgets syn bør lovgiveren anlegge en mer dynamisk holdning. I forhold til vurdering av om det skal gis ny lovgivning, gjør ikke dette maktfordelingshensynet seg gjeldende. Utvalget vil derfor ha for øyet at Norge bør få lovregler som klart forhindrer praktisering av politimetoder i strid med konvensjonen. Særlig er det et mål å forhindre at manglende lovfesting fører politimetodene i strid med EMK art 8.
4.3.3 EMK art 3
Det følger av EMK art 3 at ”[n]o one shall be subjected to torture or to inhuman or degrading treatment or punishment”. Bestemmelsen vil særlig kunne sette skranker for politiets gjennomføring av visitasjon og kroppslig undersøkelse. Men det er ikke aktuelt å foreslå lovregulering som reiser spørsmål i forhold til bestemmelsen. Utvalget går derfor ikke nærmere inn på EMK art 3.
4.3.4 EMK art 5
Den personlige frihet hører med til kjernen av de interesser som har beskyttelse, både etter EMK og det internrettslige legalitetsprinsipp. EMK art 5 slår således fast at enhver ”has the right to liberty and security of person”. Frihetsberøvelse i materiell-, personell-, og prosessuell henseende må være i samsvar med nasjonal rett. For pågripelse og varetektsfengsling er kravene oppfylt gjennom straffeprosessloven, og utvalget går derfor ikke nærmere inn på dette.
I tillegg til lovskravet stiller EMK art 5 (1) bokstav c opp tre forskjellige situasjoner der pågripelse kan være konvensjonsmessig. Første alternativ åpner for at en person kan pågripes når det foreligger ”rimelig mistanke” (reasonable suspicion) om at personen har begått en straffbar handling. For at mistanken skal være ”reasonable” kreves at det foreligger faktiske omstendigheter eller informasjon som gir en objektiv betrakter grunn til å tro at personen kan ha begått den straffbare handling, se Fox, Campbell and Hartley mot Storbritannia (Klagesak nr 122244/86; 12245/86; 12383/86). Det sentrale er at det er ”a plausible and objective basis” for at personen kan ha begått handlingen, se Murray mot Storbritannia (Klagesak nr 14310/88). Videre forutsetter pågripelse etter første alternativ at formålet er å stille vedkommende for retten. Avgjørende er formålet på tidspunktet for pågripelsen. Om den videre etterforsking fører til at bevisene ikke holder for å ta ut tiltale, fører ikke i seg selv til at pågripelsen blir konvensjonsstridig, se Brogan m/fl mot Storbritannia (Klagesak nr 11209/84; 11234/84; 11266/84; 11386/85) avsnitt 53. Pågripelse etter første alternativ i EMK art 5 (1) bokstav c må således være straffeprosessuelt motivert. Det må foreligge rimelig grunn til å mistenke personen for å ha overskredet forsøkets nedre grense.
Annet alternativ åpner for å frihetsberøve en person når det er rimelig grunn til å anse det nødvendig for å hindre vedkommende i å begå en straffbar handling. Personen kan således frihetsberøves selv om han ennå ikke kan mistenkes for å ha begått noen straffbar handling. Men art 5 åpner ikke for ”internering” i forebyggende øyemed, se van Dijk og van Hoof 1998side 355:
”arrest is permitted in case of a reasonable suspicion that the accused has committed a criminal offence or if the arrest may reasonable be considered necessary to prevent his completing a criminal offence that he is about to commit or is committing.”
I ”prevent” ligger et krav om at realiseringen av den straffbare handling, hvis den ikke er påbegynt, er nært forestående. Alternativet hjemler således avvergende, men ikke forebyggende tiltak, se Steel m/fl mot Storbritannia (Klagesak nr 24838/94).
Pågripelse og varetektsfengsling av en person kan også foretas når det er rimelig grunn til å anta at det er nødvendig for å hindre ham i å flykte etter å ha begått en straffbar handling, fare for bevisforspillelse og ved behov for såkalt rettshåndhevelsesarrest, se nærmere Aall TfR 1994 side 606.
4.3.5 EMK art 8
4.3.5.1 Innledning
Den av bestemmelsene i EMK som har størst interesse for utvalgets arbeid er EMK art 8 (1), som gir den enkelte krav på respekt for sitt privatliv, sitt hjem og sin korrespondanse. Nesten alle politimetoder vil på en eller annen måte berøre disse frihetene.
Men vernet etter EMK art 8 (1) er ikke absolutt. Det sentrale er at hvis det er tale om et inngrep etter EMK art 8 (1), må vilkårene i EMK art 8 (2) være oppfylt. Inngrepet må ha hjemmel i lov, det må ha et relevant formål, og det må være nødvendig i et demokratisk samfunn. I det siste vilkåret ligger det også et krav til forholdsmessighet.
SP art 17 verner om; ”privacy, family, home or correspondence”. Innholdet i konvensjonsvernet er ikke utpenslet på samme måte som EMK, og det antas at vernet i SP art 17 ikke går lengre enn EMK art 8.
4.3.5.2 Vernet etter EMK art 8 (1)
Den europeiske menneskerettighetskonvensjon art 8 (1) verner om fire rettigheter: privatlivet, familielivet, hjemmet og korrespondansen. EMD har i liten grad skilt de ulike rettighetene fra hverandre, se Harris/O‘Boyle/Warbrick 1995 side 305. Langt på vei vil også retten til privatliv og retten til korrespondanse gli over i hverandre. Tilsvarende vil vernet om privatlivet og om det private hjem i mange tilfeller være vanskelig å holde helt atskilt. Utvalget vil derfor ikke skille klart mellom de ulike rettighetene. Samlet sett er det som nevnt et vern om en privat sfære.
Politimetoder vil på forskjellig måte kunne gripe inn i de vernede interesser i EMK art 8. Metoder som spaning, infiltrasjon, kommunikasjonskontroll og romkontroll vil kunne utgjøre inngrep i den psykiske integritet. Det vil særlig være tilfelle når slike metoder benyttes skjult. Andre metoder som for eksempel ransaking og visitasjon, vil gripe inn i den fysiske integritet.
Sterkest vern har privatlivet når politimetoden retter seg mot det private hjem. At romavlytting og telefonavlytting normalt faller inn under EMK art 8 (1) følger av Klass m/fl mot Tyskland (Klagesak nr 5029/1971) og Khan mot Storbritannia (Klagesak nr 35394/97). Men allerede i Niemietz mot Tyskland (Klagesak nr 13710/88) fastslo EMD at vernet også gjelder utenfor det private hjem. Men hvor langt og i hvilke tilfeller dette gjelder, er mer uklart. En sentral avgjørelse i denne sammenheng er P.G. og J.H. mot Storbritannia (Klagesak nr 44787/98) som slår fast at vernet gjelder selv om personene befinner seg i det offentlige rom, dersom personene har innrettet seg på privat samkvem. Motsvarende vil vernet avta ettersom personen opptrer i det offentlige rom på en måte som må forventes å kunne observeres av andre.
Så lenge politiet begrenser sin virksomhet til det offentlige rom, og innsamlingen av informasjonen er rettet mot allmennheten, skal det mye til for å føre forholdet inn under EMK art 8. Men er informasjonsinnsamlingen rettet mot en bestemt person eller bestemte personer vil det kunne utgjøre en krenkelse, særlig når innsamlingen foregår over tid. I så fall vil vernet avhenge av hvor massiv politiets undersøkelser er. Detaljkartlegging over tid vil normalt være vernet, se kommisjonsrapporten i Tsavachidis mot Hellas (Klagesak nr 28802/95) avsnitt 48.
Av konvensjonspraksis ser det ut som lytting og avlytting av samtaler personer har med hverandre i fortrolighet, lettere faller inn under vernet i art 8 enn iakttakelse. Et utslag av et slikt synspunkt kan også utledes av at vern av ”korrespondanse” er gitt et selvstendig vern i konvensjonsteksten.
Det ser ut som EMD legger vekt på om politiet bruker tekniske hjelpemidler. Bruk av tekniske hjelpemidler kan være nødvendig for å få ut opplysninger fra den private sfære slik som ved telefonavlytting eller romavlytting. Men også når politiet opererer i den offentlige sfære, kan det at politiet anvender tekniske hjelpemidler for å se eller høre, være et moment som taler for at det foreligger en krenkelse.
Domstolen vektlegger også personens eget forhold. Særlig i Lüdi mot Sveits (Klagesak nr 12433/86) avsnitt 40, la EMD vekt på at den som ble utsatt for inngrepet, var involvert i kriminell virksomhet og at han derfor ”was running the risk” for å bli utsatt for undersøkelser fra politiet.
Metoder som griper inn i den fysiske integritetvil ofte være et inngrep etter EMK art 8 (1). Det er liten tvil om at ransaking og andre former for undersøkelser av det private hjem vil falle inn under vernet, se Camenzind mot Sveits (Klagesak nr 21353/93) avsnitt 32-35. I noen grad vil også ransaking og andre undersøkelser av bil, hytte, hotellrom og arbeidsplass kunne falle inn under vernet, se Niemietz mot Tyskland (Klagesak nr 13710/88) avsnitt 30 og kommisjonsavgjørelsen X mot Belgia (Klagesak nr 5488/72). Også ransaking og visitasjon av person må antas å være en så vidt inngripende fremgangsmåte at det nyter vern etter EMK art 8, se tilsvarende konklusjon i Ot prp nr 79 (1998-99) side 9.
4.3.5.3 Vilkårene etter EMK art 8 (2) for å gripe inn i den vernede sfære
4.3.5.3.1 Relevant formål
For å kunne gjøre inngrep i vernede interesser etter art 8 (1), må formålet med inngrepet falle inn under et av de formål som er oppramset i EMK art 8 (2). Relevante formål er blant annet ”the interests of national security” og ”the prevention of disorder or crime”. Det kan derfor ikke være tvil om at politiets inngrep for å hindre kriminalitet oppfyller formålskravet. Også overvåkingspolitiets arbeid for å ivareta rikets sikkerhet, er relevant.
I utgangspunktet skulle derfor relevanskriteriet være oppfylt når politiet setter inn metoder i forebyggende øyemed. Imidlertid kan det reises spørsmål om EMD går lengre i å overprøve det formålet utøvende myndighet har oppgitt, enn norske domstoler har gjort. Hovedtendensen er nok at domstolen i liten grad går inn og prøver den angitt formålsangivelse, se for eksempel Leander mot Sverige (Klagesak nr 9248/81) avsnitt 49. Domstolen har imidlertid i enkelte tilfeller likevel overprøvd statens formålsangivelse. Utvalget har ikke grunn til å tro at denne prøvingen går lengre enn den overprøving norske domstoler foretar. Imidlertid vil graden av sannsynlighet for misbruk av relevansvilkåret kunne tilsi en sterkere prøving av forholdsmessigheten.
4.3.5.3.2 Lovskravet
Inngrep i den private sfære etter EMK art 8 krever videre at inngrepet må skje ”in accordordance with the law”. Selv om både legalitetsprinsippet i norsk rett og lovprinsippet i EMK er utslag av det samme rettsstatsprinsipp, er det likevel betydelige forskjeller. Mens det internrettslige legalitetsprinsipp som den store hovedregel krever at inngrepet er forankret i formell lov, er dette ikke noe absolutt krav etter EMK. Formuleringen ”in accordordance with the law” omfatter, i samsvar med den engelske common law tradisjonen, også hjemler som har sitt fundament i sedvane, rettspraksis og endog administrativ praksis. Dette ble slått fast så tidlig som i Sunday Times mot Storbritannia (Klagesak nr 6538/74) avsnitt 47:
”The Court observes that the word "law" in the expression "prescribed by law" covers not only statute but also unwritten law. Accordingly, the Court does not attach importance here to the fact that contempt of court is a creature of the common law and not of legislation. It would clearly be contrary to the intention of the drafters of the Convention to hold that a restriction imposed by virtue of the common law is not "prescribed by law" on the sole ground that it is not enunciated in legislation: this would deprive a common-law State which is Party to the Convention of the protection of Article 10 (2) (art. 10-2) and strike at the very roots of that State's legal system.”
Det sentrale er således ikke regelens demokratiske legitimitet, men om den er fast etablert, tilgjengelig og tilstrekkelig presis. De uttaler i Sunday Times saken (avsnitt 49):
”Firstly, the law must be adequately accessible: the citizen must be able to have an indication that is adequate in the circumstances of the legal rules applicable to a given case. Secondly, a norm cannot be regarded as a "law" unless it is formulated with sufficient precision to enable the citizen to regulate his conduct: he must be able – if need be with appropriate advice – to foresee, to a degree that is reasonable in the circumstances, the consequences which a given action may entail. Those consequences need not be foreseeable with absolute certainty: experience shows this to be unattainable. Again, whilst certainty is highly desirable, it may bring in its train excessive rigidity and the law must be able to keep pace with changing circumstances. Accordingly, many laws are inevitably couched in terms which, to a greater or lesser extent, are vague and whose interpretation and application are questions of practice.”
Selv om Sunday Times saken direkte gjaldt lovskravet i EMK art 10, er lovskravet i EMK art 8 (2) tillagt samme betydning, se Silver m/fl mot Storbritannia (Klagesak nr 5947/72, 6205/73, 7052/75, 7061/75, 7107/75, 7113/75 og 7136/75).
At også andre kompetansegrunnlag enn formell lov kan hjemle inngrep i konvensjonsrettigheter, må som nevnt sees på bakgrunn av Storbritannias common law-system. Men som følge av at norsk rettstradisjon bygger på et formelt legalitetsprinsipp, vil muligens kravet til lov bli tolket noe strengere i norsk rett, se Harris/O‘Boyle/Warbrick 1995 side 17 og 286. I forhold til Sverige som også bygger på et formelt lovskrav, har EMD godtatt instrukser og lignende som relevante kilder for dannelse av en ”law”, se Leander mot Sverige (Klagesak nr 9248/81) avsnitt 51.
EMD vil ikke godta ”den alminnelige handlefrihet” som hjemmel for inngrep i beskyttede rettigheter. I Malone mot Storbritannia (Klagesak nr 8691/79) uttalte EMD at selv om metoden ikke uttrykkelig var forbudt, måtte det kreves annet hjemmelsgrunnlag for at engelske politiet kunne kreve innsyn i postverkets og televerkets kunderegistre.
Selv om lovskravet i EMK art 8 (2) ikke krever formell lov, har det i konvensjonspraksis vist seg at andre hjemler enn formell lov vanskelig vil oppfylle de øvrige deler av konvensjonens hjemmelskrav. Det gjenspeiles for så vidt i at de sentrale dommer som har utviklet vilkåret, gjelder saker der engelske rettsregler ikke er godtatt, se for eksempel Sunday Times mot Storbritannia (Klagesak nr 6538/74), Malone mot Storbritannia (Klagesak nr 8691/79) og Khan mot Storbritannia (Klagesak nr 35394/97). Dette har ført til at England har fått et detaljert lovverk om politimetoder, se kapittel 8. Samme utvikling kan spores i andre land.
Ifølge EMD er det ikke tilstrekkelig at det eksisterer en rettsregel. Det kreves også at den regel som hjemler inngrepet, må være offentliggjort. Det må således sees bort fra interne instrukser som er hemmeligholdt, for eksempel for å holde politiets fremgangsmåte skjult. I saken Malone mot Storbritannia (Klagesak nr 8691/79) kunne domstolen således ikke legge vekt på interne retningslinjer for bruken av romavlytting, ettersom disse ikke var tilgjengelig for klageren. Tilsvarende følger av Leander mot Sverige (Klagesak nr 9248/81) avsnitt 51 som gjaldt overvåking. I norsk rett finnes det fremdeles hemmelige instrukser om bruk av politimetoder. I den grad de er ment å utgjøre hjemmelgrunnlag for inngrep i privatlivet, vil det kunne komme i strid med lovskravet i EMK art 8 (2).
Derimot vil det i noen grad være adgang til å innskrenke hjemmelens rammer i interne hemmelige rundskriv. Så lenge lovgivningen er tilstrekkelig klart formulert, slik at borgeren kan finne ut om han er i en posisjon som kan gi grunnlag for inngrep i privatlivet, vil vilkåret være oppfylt, se Malone mot Storbritannia (Klagesak nr 8691/79) avsnitt 67:
”In particular, the requirement of foreseeability cannot mean that an individual should be enabled to foresee when the authorities are likely to intercept his communications so that he can adapt his conduct accordingly. Nevertheless, the law must be sufficiently clear in its terms to give citizens an adequate indication as to the circumstances in which and the conditions on which public authorities are empowered to resort to this secret and potentially dangerous interference with the right to respect for private life and correspondence.”
I det materielle lovskrav ligger det også et krav til at hjemmelen må være noen lunde presist formulert slik at innholdet lar seg utlede på adekvat måte. I saken Malone mot Storbritannia (Klagesak nr 8691/79) som gjaldt kommunikasjonskontroll, tok EMD utgangspunkt i at telefonavlytting etter tillatelse fra innenriksministeren hadde et lovlig grunnlag i fast praksis. I tillegg ble det krevd at:
”... the essential elements of the power to intercept communications were laid down with reasonable precision in accessible legal rules that sufficiently indicate the scope and manner of the exercise of the discretion conferred on the relevant authorities ...”
Lovskravet er således ikke til hinder for at hjemmelen overlater en viss skjønnsutøvelse til forvaltningen. I så fall må loven som et minstemål angi hvilket formål inngrepet kan forfølge, se Olsson mot Sverige (Klagesak nr 10465/83) avsnitt 61:
”A law which confers a discretion is not in itself inconsistent with the requirement of foresee ability, provided that the scope of the discretion and the manner of its exercise are indicated with sufficient clarity, having regard to the legitimate aim of the measure in question, to give the individual adequate protection against arbitrary interference ...”
Utover kravet om formålsangivelse vil det nærmere materielle innhold i lovskravet bero på en mer sammensatt vurdering. Inngrepets art vil være et moment. I den grad inngrepet er betydelig, vil det tilsi et strengere krav. Kruslin mot Frankrike (Klagesak nr 11801/85) avsnitt 33 uttales:
”Tapping and other forms of interception of telephone conversations represent a serious interference with private life and correspondence and must accordingly be based on a law that is particularly precise. It is essential to have clear, detailed rules on the subject, especially as the technology available for use is continually becoming more sophisticated.”
Ved avgjørelsen av hvor presis hjemmelsgrunnlaget må være, vil EMD legge vekt på hvilke prosessuelle garantier loven oppstiller, se sitatet ovenfor fra Olsson mot Sverige. Formålet vil også spille inn. I den grad det er tvingende nødvendig av hensyn til for eksempel rikets sikkerhet å holde deler av inngrepet eller fremgangsmåten ved inngrepet skjult, har EMD gitt den enkelte stat et større spillerom, se Leander mot Sverige (Klagesak nr 9248/81) avsnitt 51.
Et annet aspekt av lovskravet er fragmentering av rettsregelen. Det har en side både til kravet til klarhet og kravet om tilgjengelighet. Hvor dannelsen av rettsreglen må utledes av mange forskjellig rettskilder, vil dette kunne underminere forutberegneligheten eller tilgjengeligheten. Dette var tilfelle i saken Kruslin mot Frankrike (Klagesak nr 11801/85). Selv om telefonavlytting ble ansett å ha hjemmel i fransk rett, måtte hjemmelen utledes av en rekke ulike kilder:
”It has to be noted, however, that only some of these safeguards are expressly provided for in Articles 81, 151 and 152 of the Code of Criminal Procedure. Others have been laid down piecemeal in judgments given over the years, the great majority of them after the interception complained of by Mr Kruslin (June 1982). Some have not yet been expressly laid down in the case-law at all, at least according to the information gathered by the Court; the Government appear to infer them either from general enactments or principles or else from an analogical interpretation of legislative provisions, or court decisions – concerning investigative measures different from telephone tapping, notably searches and seizure of property. Although plausible in itself, such "extrapolation" does not provide sufficient legal certainty in the present context.” (Avsnitt 34.)
Når domstolen la til grunn at bestemmelsen var for fragmentarisk, ble det også vektlagt at telefonavlytting var et inngripende tiltak, og at hjemmelen som ble utledet i liten grad medførte prosessuelle garantier for den inngrepet var rettet mot. Likevel viser avgjørelsen at hjemmelsgrunnlaget inngrepet utledes fra, må være reelt tilgjengelig.
4.3.5.3.3 Nødvendig i et demokratisk samfunn
For Stortingets lovgiverkompetanse er det kun kravet til ”nødvendighet i et demokratisk samfunn” som setter skranker for å gi politiet fullmakter til å anvende politimetoder som griper inn i de vernede interesser i artikkel 8 (1). I dette vilkåret ligger et krav til ”forholdsmessighet”. Det må være forholdsmessighet mellom mål og midler; ”between the means employd and the aims achieved”. Borgernes forventning om å kunne leve sine liv uten at staten blander seg inn i deres private sfære, må veies mot samfunnets behov for å kunne ta i bruk krenkende metoder for å sikre statens sikkerhet og bekjempe kriminalitet. Det kreves ikke at inngrepet skal anses uunnværlig. Det er på den annen side ikke tilstrekkelig at tiltaket er ”ønskelig” eller ”nyttig”. Balansepunktet ligger et sted i mellom, se Olsson mot Sverige (Klagesak nr 10465/83) avsnitt 67. Hvor den nærmere grensen skal trekkes, vil bero på en konkret vurdering. Det er likevel mulig å trekke opp noen generelle utgangspunkter for vurderingen.
Skjønnsmarginen eller ”the margin of appreciation” er et vesentlig trekk ved EMD’s tolkning av konvensjonen. Det innebærer at EMD tillegger den enkelte stat en viss grad av skjønn ved utpensling av konvensjonens innhold. Skjønnsmarginen har betydning ved enhver tolkning av konvensjonen, men det er ved forholdsmessighetsvurderingen at læren har størst betydning. Statenes skjønnsmargin gjør at den enkelte stat i noen grad selv vil kunne vurdere hva som er en nødvendig metode i det aktuelle land. Likevel må det trekkes en grense. Graden av skjønnsfrihet varierer betydelig i forhold til det konkrete tilfelle, se Harris/O‘Boyle/Warbrick 1995 side 14.
I den grad en politimetode utgjør et ledd i beskyttelsen av rikets sikkerhet eller beskyttelse mot ytre farer, vil skjønnsmarginen være vid, se Leander mot Sverige (Klagesak nr 9248/81) avsnitt 59 og Klass m/fl mot Tyskland (Klagesak nr 5029/71) avsnitt 48. Men også innenfor kriminalitetsbekjempelsens område generelt har domstolen vist stor tilbakeholdenhet med å overprøve statenes vurdering av hva som er nødvendig i et demokratisk samfunn. Som de uttaler i Silver m/fl mot Storbritannia (Klagesak nr 5947/72, 6205/73, 7052/75, 7061/75, 7107/75, 7113/75 og 7136/75) avsnitt 97 vil:
”... the Contracting States enjoy a certain but not unlimited margin of appreciation in the matter of the imposition of restrictions, but it is for the Court to give the final ruling on whether they are compatible with the Convention ...”
For selv de mest inngripende metodene som for eksempel telefonavlytting og romavlytting, har EMD for en stor grad bare overprøvd om hjemmelen i tilstrekkelig grad oppstiller rettssikkerhetsgarantier. I Klass m/fl mot Tyskland (Klagesak nr 5029/71) avsnitt 50 heter det:
”The Court must be satisfied that, whatever system of surveillance is adopted, there exist adequate and effective guarantees against abuse. This assessment has only a relative character: it depends on all the circumstances of the case, such as the nature, scope and duration of the possible measures, the grounds required for ordering such measures, the authorities competent to permit, carry out and supervise such measures, and the kind of remedy provided by the national law.”
Etter utvalgets oppfatning viser EMD’s praksis at det neppe vil være i strid med EMK art 8 (2) å innføre de metoder utvalget skal vurdere. Romavlytting ble i prinsippet godtatt i Malone mot Storbritannia (Klagesak nr 8691/79), og telefonavlytting har også ved flere anledninger blitt akseptert som politimetode.
Domstolen vil likevel prøve om hjemmelen er for vidt utformet, både om bestemmelsen som sådan er for vid, og om en i forbindelse med en konkret bruk har gått utenfor det som er nødvendig i et demokratisk samfunn. Utgangspunkt for denne vurderingen må tas i inngrepet metoden medfører. Metoder som romavlytting og kommunikasjonskontroll vil lettere være uforholdsmessig enn alminnelig spaning. Sentralt i denne vurderingen står også hvilke rettssikkerhetsgarantier bestemmelsen oppstiller. Det gjelder krav til saksbehandling og kravet til hvem som fatter beslutningen, se Lüdi mot Sveits (Klagesak nr 12433/86). Et annet moment er om inngrepet utelukkende rammer personer som med god grunn kan mistenkes for foreberedelse eller begått kriminalitet, se Teixeira de Castro mot Portugal (Klagesak nr 25829/98). Sentralt vil det også være hvilket kriminalitetskrav bestemmelsen oppstiller og hvor alvorlig den konkrete planlagte handling eventuelt begåtte kriminelle handling er. Med den tilbakeholdenhet domstolen har vist med å overprøve statenes vurdering, vil det etter utvalgets oppfatning likevel tilligge statene en betydelig frihet på dette området.
4.4 Særlig om EMK art 6
Også EMK art 6 er av betydning for utvalgets arbeid. Bestemmelsen gir alle som er straffesiktet et krav på rettferdig rettergang. Selv om bruken av bevisene i utgangspunktet faller utenfor utvalgets mandat, vil bevisføring ha så vidt stor betydning for vurderingen av hvilke metoder som skal tillates, at utvalget av den grunn vil gå noe inn på EMK art 6. Bevisavskjæring vil kunne ha en viktig preventiv effekt. Dersom politiet ikke kan påregne at beviset kan føres under rettergang, vil noe av poenget med metodebruken være borte. Utvalget ser det også som viktig å fremheve at EMK art 8 og art 6 har vært sitt anvendelsesområde.
Ifølge EMK art 6 er statene forpliktet til å gi enhver som er straffesiktet en rettferdig rettergang (fair trial). EMK art 6 setter således ikke begrensninger for politiets adgang til å innhente informasjon, men regulerer om og hvorledes et bevis som er innhentet kan anvendes under rettergang, se for eksempel Windisch mot Østerrike (Klagesak nr 12489/86) avsnitt 30 og Edwards mot Storbritannia (Klagesak nr 13071/87). Har politiet for eksempel gjennomført ulovlig telefonavlytting, vil den mistenktes krav på respekt for sin korrespondanse være krenket ved selve avlyttingen, men det er et annet spørsmål om bruk av beviset vil frata siktede en rettferdig rettergang.
Hvilken virkning kompetanseoverskridelse skal få for bevisføring, behandles forskjellig i de ulike europeiske stater. Noen land lar hensynet til å få en materielt riktig avgjørelse være bærende. I så fall blir bevisets materielle sannhetsverdi avgjørende for spørsmålet om beviset skal avskjæres. Dette er utgangspunktet i engelsk rett. Andre lands prosessordninger legger større vekt på hvordan beviset ble innhentet. Bevis kan da avskjæres av hensynet til andre berettigede interesser enn hensynet til den tiltalte, for eksempel hensynet til å opprettholde en høy standard i rettsordningen.
I norsk rett gjelder prinsippet om fri bevisføring, og tradisjonelt har spørsmålet om avskjæring av bevis på grunn måten de er ervervet på, vært viet liten oppmerksomhet. Med mindre det forelå krenkelse av lovforbud, kunne beviset føres, og det var opp til den dømmende rett i bevisvurderingen å hensynta måten beviset var ervervet på. I senere praksis kan spores et mer restriktivt syn på ulovlig ervervede bevis. I Rt 1999 side 1269 Fengselsbetjentdommen oppsummerte Høyesterett rettstilstanden slik:
”Ved vurderingen av om et ulovlig ervervet bevis skal tillates ført, må det blant annet legges vekt på om føring av beviset vil representere en gjentakelse eller fortsettelse av det rettsbrudd som ble begått ved ervervet av beviset. I tilfeller hvor føring av beviset vil representere en gjentakelse eller fortsettelse av rettsbruddet, må beviset normalt nektes ført. I andre tilfeller må spørsmålet bero på en interesseavveining. Ved denne avveiningen må det blant annet legges vekt på grovheten av den krenkelse som ble begått ved ervervet av beviset, om den som satt med beviset pliktet å forklare seg eller utlevere dette, hvor alvorlig eller viktig saken er, og bevisverdien av beviset, se f.eks. Rt 1991 side 616 og Rt 1997 side 795.”
EMD’s holdning til ulovlig ervervede bevis kommer tydelig frem i saken Barberà, Messegué and Jabardo mot Spania (Klagesak nr 10590/83) avsnitt 68 uttalte EMD:
”As a general rule, it is for the national courts, and in particular the court of first instance to assess the evidence before them as well as the relevance of the evidence which the accused seeks to adduce. ... The court must, however, determine – and in this it agrees with the Commission, whether the proceedings considered as a whole, including the way in which prosecution and defence evidence was taken, were fair as required by Article 6 para. 1.”
Det kan også vises til Schenk mot Sveits (Klagesak nr 10862/84), Khan mot Storbritannia (Klagesak nr 35394/97) og Teixeira de Castro mot Portugal (Klagesak nr 25829).
Samlet synes EMD praksis å vektlegge om måten beviset er fremskaffet på skaper tvil om bevisets kvalitet. Domstolen har imidlertid også avskåret bevis dersom beviset er innhentet i strid med prosessuelle og materielle garantier. Når bevis må avskjæres på grunn av måten det er innsamlet, beror på en meget sammensatt vurdering utvalget ikke kan forfølge i sin fulle bredde. Sentralt er om beviset er det hovedsakelige og bærekraftige bevis i tiltaltes disfavør.
Sentralt er også hvor grov krenkelsen av garantiene er. Dersom beviset er ervervet i strid med EMK art 3, vil føring av beviset meget lett krenke EMK art 6. Bevis som er fremkalt ved hjelp av ulovlig frihetsberøvelse etter EMK art 5, vil nok også kunne føre til krenkelse av EMK art 6. For eksempel der hvor den siktede blir holdt i varetekt ut over lengstetiden i domstolskjennelsen. Ved krenkelse av EMK art 8 har EMD ikke i samme grad avskåret beviset. Men dersom politiet ved innhentingen samtidig har krenket prosessuelle rettigheter som inngår i vernet etter EMK art 6, vil bevis fort bli avskåret. Det vil særlig gjelde krenkelse av mistenktes taushetsrett. Spørsmålet om retten til å forholde seg taus oppstår særlig når politiet får frem opplysninger ved å samtale med en mistenkt uten å gi seg til kjenne som politi.