12 Nemndleders kompetanse. Avvisning og heving
12.1 Innledning
På samme måte som i domstolene vil det i barne- og sosialnemndene være behov for – og også hensiktsmessig – å avgjøre en rekke spørsmål utenfor forhandlingsmøtene. Slike avgjørelser vil normalt måtte fattes av nemndleder alene. Avgjørelsene vil for det første være det som etter tradisjonell terminologi betegnes som prosessledende avgjørelser. Tvistemålsutvalget introduserer betegnelsen ”saksstyrende” avgjørelser i stedet for dette begrepet, og Fylkesnemndsutvalget bruker i det følgende denne nye betegnelsen.
En rekke avgjørelser av denne typen er nødvendige eller aktuelle i barne- og sosialnemnda. Som eksempler kan nevnes:
utsetting av saken
pålegg om at feil i begjæring om tiltak rettes
beramming og eventuell omberamming av forhandlingsmøte
advokatoppnevning for privat part
oppnevning av talsperson for barnet
trekning av nemndmedlemmer
avgjørelse av sakens behandlingsmåte, herunder sammensetning av nemnda og hvorvidt det skal holdes saksforberedende møter og forhandlingsmøte
bevisavskjæring eller krav om eventuell klargjøring fra parten om formålet med et bestemt bevis og beslutninger omkring bevisførselens form
innhenting av ytterligere bevis og pålegg om dette
avgjørelse av spørsmål om dokumentinnsyn og plikt til å gi tilgang til bevis
I tillegg til spørsmål som hører inn under kategorien saksstyrende avgjørelser, kan det oppstå spørsmål om å avvise eller heve saken. Det kan være flere grunner til at avvisning helt eller delvis må skje:
Saken ligger utenfor barne- og sosialnemndas myndighetsområde, enten stedlig eller saklig.
Forslaget omfatter privat part som ikke kan tilståes partsstatus, eller partsbildet er uriktig eller ufullstendig.
Forslaget utspringer av krav fra den private part og er i strid med de sperrefrister som gjelder for retten til ny barne- og sosialnemndbehandling, jf kapittel 19 Endringssaker.
Et felles kjennetegn for situasjoner der avvisning skal eller kan skje er at en formell forutsetning for videre saksbehandling ikke er oppfylt. Heving , på den annen side, er den form man velger for å avslutte en sak eller en del av en sak uten realitetsavgjørelse, for eksempel når saksanlegget frafalles.
Det mangler i dag regler om saksstyrende avgjørelser i fylkesnemnda. I praksis anvendes tvistemålsloven § 166 langt på vei analogisk. I følge denne bestemmelsen kan rettsformannen når en rett med flere medlemmer ikke er samlet til møte ”treffe avgjørelser som ikke etter sin art hører til hovedforhandlingen eller pådømmelsen, når ikke annet er bestemt ved lov.”
12.2 Fylkesnemndsutvalgets vurderinger
Fylkesnemndsutvalget finner at det bør gis lovregler om saksstyrende avgjørelser, avvisning og heving for barne- og sosialnemndene. Selv om det er grunn til å tro at de fleste problemstillingene i praksis løses på en god og hensiktsmessig måte, vil det være naturlig å innta slike bestemmelser i en samlet lov om saksbehandlingen i barne- og sosialnemndene. Fylkesnemndsutvalget finner at det bør gis bestemmelser om kompetansen til å treffe saksstyrende avgjørelser, pålegg om retting av feil i begjæring om tiltak, og avgjørelser om avvisning og heving. Hvilke saksstyrende avgjørelser som skal og kan fattes, foruten pålegg om retting av feil i begjæring om tiltak, vil følge direkte eller forutsetningsvis av andre regler i Fylkesnemndsutvalgets lovutkast. Bestemmelsen om retting av feil vil utgjøre et eget ledd i bestemmelsen om begjæring om tiltak og tilsvar.
Fylkesnemndsutvalget finner det hensiktsmessig å ta utgangspunkt i de regler som er foreslått for domstolene i Utkast til ny tvistelov. Tvistelovutkastet § 19-2 annet ledd er motstykket til tvistemålsloven § 166:
”(2) Avgjørelser om saksbehandlingen under saksforberedelsen treffes av forberedende dommer. Er forberedende dommer avskåret fra raskt å treffe avgjørelsen, kan den treffes av domstolens leder eller en annen dommer som domstollederen utpeker. Forberedende dommer i saker for Høyesterett kan henvise avgjørelsen til Høyesteretts ankeutvalg.”
I hovedtrekk medfører ikke tvistelovutkastets regel noen endring fra gjeldende rett. På ett punkt er det imidlertid en endring: Etter gjeldende rett er avskjæring av bevis en prosessledende avgjørelse som etter sin art ikke hører under saksforberedelsen, og dermed ikke kan fattes av saksforberedende dommer alene. Dette er lagt til grunn i Rt 1999 side 120.
Tvistemålsutvalget uttaler i NOU 2001: 32 bind A punkt 16.7 at saksforberedende dommer ikke skal være avskåret fra å treffe avgjørelser om bevisavskjæring etter tvistelovutkastet § 19-2 annet ledd:
”Skal en beskjæring ut fra en proporsjonalitetsbetraktning fullt ut nå sitt formål, må avgjørelsen kunne treffes i tilknytning til at bevistilbudet er fremsatt og ikke først under hovedforhandlingen. På dette stadium av saken må avgjørelse om avskjæring kunne treffes av forberedende dommer, jf den alminnelige regel om forberedende dommers kompetanse i § 21-2. Det forberedende dommer da avgjør, er at bevistilbudet skal nektes. I praksis vil dette oftest medføre at beviset ikke vil bli ført, men normalt kan partene reise spørsmålet på nytt for den dømmende rett, jf § 21-10.
I denne forbindelse er det grunn til å peke på det mer alminnelige hensyn at det er viktig at det så langt mulig skjer en avklaring av tvister om bevisføringen under saksforberedelsen. Generelt er tyngdepunktet i sakene i noen grad skjøvet over fra hovedforhandlingen til saksforberedelsen, spesielt gjennom den aktive saksforberedelse som retten skal drive for å oppnå avklaring og konsentrasjon.
At spørsmålet om å nekte bevistilbudet ikke er reist under saksforberedelsen, vil som hovedregel ikke medføre at beviset ikke kan nektes ført under hovedforhandlingen. Men situasjonen kan ligge annerledes an. Proporsjonalitetsvurderingen, jf § 24-8, kan f.eks. meget vel tenkes å falle ulikt ut om innsigelsen først reises under hovedforhandlingen og ikke allerede i forbindelse med at bevistilbudet fremsettes.”
Fylkesnemndsutvalget finner at det vil være hensiktsmessig å gi en bestemmelse etter modell av tvistelovutkastet § 19-2 annet ledd. Dette innebærer at nemndleder vil kunne treffe alle avgjørelser om saksbehandlingen alene når nemnda ikke er samlet til forhandlingsmøte.
At nemndleder skal ha kompetanse til å avvise eller heve en sak, vil følge av at han eller hun har kompetanse til å treffe avgjørelser om ” saksbehandlingen under saksforberedelsen”. I tvistelovutkastet § 19-2 tredje ledd, i leddet etter bestemmelsen om saksforberedende dommers kompetanse, er det sagt at en forberedende dommer i ankesaker ikke kan avvise eller heve anken. Av dette må det følge motsetningsvis at saksforberedende dommere i andre tilfeller kan treffe slike avgjørelser alene under saksforberedelsen, og dét med hjemmel i § 19-2 annet ledd. På bakgrunn av dette ville det være tilstrekkelig å gi en bestemmelse for barne- og sosialnemnda etter modell av tvistelovutkastet § 19-2 annet ledd. For klarhets skyld finner Fylkesnemndsutvalget det likevel hensiktsmessig at det uttrykkelig fremgår av bestemmelsen at nemndleder har kompetanse til alene å treffe avgjørelser om avvisning og heving. I hvilke situasjoner en sak skal avvises eller heves vil følge av andre regler, for eksempel reglene om saklig myndighetsområde og regler om partsstatus.
Avgjørelser om saksbehandlingen i et forvaltningsorgan vil som hovedregel ikke være enkeltvedtak etter forvaltningsloven § 2 bokstav b, selv om de i og for seg gjelder rettigheter eller plikter for parter. De kan således treffes formløst, og det gjelder ikke krav om begrunnelse. Dette har kommet klart til uttrykk i forarbeidene til forvaltningsloven, jf blant annet Ot prp nr 3 (1976-1977) sidene 55 og 69. Det har videre kommet til uttrykk forutsetningsvis i lovteksten, ved at det gjelder særskilte regler om klage over visse slike avgjørelser, jf §§ 14, 15, 21 og 36, da man ikke har ansett klagereglene for enkeltvedtak i § 28 direkte anvendelige for slike avgjørelser, jf Eckhoff og Smith, Forvaltningsrett 7. utgave 2003 side 231. Barne- og sosialnemndas saksstyrende avgjørelser vil således kunne sammenliknes med de såkalte beslutninger i domstolsprosessen.
Avvisningsvedtak vil imidlertid være enkeltvedtak. Dette er uttrykkelig sagt i forvaltningsloven § 2 tredje ledd. Slike vedtak skal være skriftlige, jf forvaltningslovens § 23, og de skal begrunnes, jf §§ 24 og 25.
Tvangsvedtak i nemnda overprøves ved at de bringes inn for domstolene som kan prøve alle sider av saken, både rettsanvendelsen, saksbehandlingen og skjønnsutøvelsen. Det er dermed verken nødvendig eller hensiktsmessig å operere med et system for særskilt overprøving av saksstyrende avgjørelser i barne- og sosialnemnda. Dersom partene ønsker å angripe slike avgjørelser, må dette tas opp i forbindelse med krav om rettslig prøving av barne- og sosialnemndas vedtak, som et angrep på saksbehandlingen i nemnda.
En avgjørelse om avvisning vil imidlertid kunne være gjenstand for krav om rettslig prøving ved domstolene etter reglene i tvistemålsloven kapittel 33, jf Rt 1996 s 1597. Det uttales følgende i dommen:
”Det avgjørende er at avvisningsvedtaket i praksis innebærer at man ikke kommer frem til noe realitetsvedtak i fylkesnemnda om hvorvidt omsorgsovertakelsen skal oppheves etter barnevernloven § 4-21. Et slikt realitetsvedtak er en forutsetning for at den som har søksmålsadgang, rettslig kan få prøvet spørsmålet om barnet fortsatt skal være under barnevernets omsorg, jf tomånedersfristen i sosialtjenesteloven § 9- 10 tredje ledd. Når dette er lovens ordning, må retten også kunne prøve avvisningsvedtaket”.
Et praktisk eksempel på et avvisningsvedtak som det vil kunne være et klart behov for rettslig prøving av, er dersom en person har blitt avvist som part i en sak for barne- og sosialnemnda.
Barne- og sosialnemnda bør på visse vilkår kunne omgjøre sine saksstyrende avgjørelser underveis i saken, før vedtak er fattet. En slik regel gjelder for domstolenes prosessledende kjennelser og beslutninger, jf tvml §§ 164 tredje ledd og 165 tredje ledd første punktum. Vilkåret er at ingen ervervet rett er til hinder. Utkast til ny tvistelov har en regel om omgjøring i § 19-10:
”(1) Beslutninger og saksstyrende kjennelser kan omgjøres av den rett som har avsagt dem hvis hensynet til lovens formål tilsier det, og omgjøring ikke er uforholdsmessig tyngende for en part som har innrettet seg etter avgjørelsen. Avgjørelser under saksforberedelsen er ikke bindende ved hovedforhandlingen eller annet rettsmøte hvor saken avgjøres.
(2) En kjennelse avsagt av ankeinstans i spørsmål som gjelder saksbehandlingen ved underordnet domstol, er ikke bindende ved senere avgjørelser om samme spørsmål i rettsmiddelinstansen.
(3) En avgjørelse av overordnet domstol kan bare fravikes hvis det foreligger vesentlig nye opplysninger.
(4) Retten kan foreta omgjøring av eget tiltak eller etter begjæring fra en part. Retten behandler bare en begjæring om omgjøring hvis den finner grunn til det. Avgjørelse om ikke å foreta omgjøring treffes ved beslutning også om den første avgjørelsen er en kjennelse.”
Fylkesnemndsutvalget finner at det bør gis en bestemmelse for barne- og sosialnemndene etter modell av § 19-10 første ledd, men med visse tilpasninger.
Tvistemålsutvalget uttaler følgende om § 19-10 første ledd:
”(1) første punktum viderefører gjeldende rett i tvistemålsloven §164 tredje ledd og §165 tredje ledd, slik bestemmelsene er anvendt i rettspraksis. (...…)
Saksstyrende kjennelser har samme betydning som prosessledende kjennelser etter tvistemålsloven. I stedet for tvistemålslovens begrensning av omgjøringskompetansen ved hjelp av kriteriet « ervervet rett », fremheves lovens formål formulert i §1-1 som retningslinje for skjønnet. Omgjøring må for det første være begrunnet ut fra hensynet til forsvarlig og rettferdig behandling som er nedfelt i §1-1 (1), eller hensynet til f.eks. rask og kostnadseffektiv behandling etter (2). Begrensningen ligger i at omgjøring ikke må være uforholdsmessig tyngende for en part som har innrettet seg etter avgjørelsen. Dette er en avveiningsregel som antas å svare til innholdet av kriteriet « ervervet rett » etter rettspraksis.
Rettspraksis og teori knyttet til tvistemålslovens omgjøringsadgang ved ulike typer avgjørelser vil fortsatt ha betydning etter lovutkastet. For en nærmere kasuistikk vises til Hov I side 318-319, Schei side 531-533 og Skoghøy side 741-744.”
Fylkesnemndsutvalget slutter seg til Tvistemålsutvalgets uttalelser og finner at disse synspunktene langt på vei også må gjelde for Fylkesnemndsutvalgets regel. Fylkesnemndsutvalget finner imidlertid at formålskriteriet bør være eneste vilkår for omgjøring, da barnets beste bør være det styrende og avgjørende hensyn i avgjørelsen av hvorvidt omgjøring skal skje.
Bestemmelsene i § 19-10 annet og tredje ledd passer ikke for barne- og sosialnemndene, da de gjelder forholdet til ankeinstansen. Fylkesnemndsutvalget anser det heller ikke hensiktsmessig eller nødvendig å ha en bestemmelse tilsvarende § 19-10 fjerde ledd.