17 Avtalebaserte løsninger

17.1 Innledning

Alternativ tvisteløsning har både i og utenfor rettssystemet fått økt fokus og større plass den senere tid. Det blir i stadig større grad sett som viktig for partene å komme frem til en minnelig løsning, fremfor å få en avgjørelse ved dom eller vedtak. Ved en minnelig løsning kan partene selv påvirke resultatet, og de vil derved ha et bedre utgangspunkt for å godta – og oppfylle eller etterleve – det resultat de har blitt enige om. I tillegg vil en minnelig løsning som en hovedregel være ressurssparende både økonomisk og tidsmessig, og ikke minst på den personlige siden.

Slik Fylkesnemndsutvalget ser det har mekling og alternativ tvisteløsning sin klare begrensing i barnevernsaker for barne- og sosialnemnda. Mekling har som en forutsetning en viss likevekt mellom partene, og at de fritt kan forhandle seg frem til en løsning. Slik er det ikke i sakene for barne- og sosialnemnda, hvor sakene er unndratt partenes frie rådighet. Målet for vedtak er å finne den løsning som er til beste for barnet, en løsning som ofte står i motstrid med foreldrenes ønsker og mål. Fylkesnemndsutvalget mener likevel det er viktig at prosessen i barne- og sosialnemnda legges til rette for at partene gis mulighet for å arbeide seg frem til en omforent løsning.

For å sette spørsmålet i perspektiv redegjøres det kort for temaet mekling og for noe av den utvikling som har skjedd innen rettssystemet den senere tid.

Fordelene for partene ved en minnelig løsning har ført til at lovgiver i økende grad har rettet fokus på bruk av mekling. Det vises til tvistemålslovens regler om mekling i forliksråd forut for saksanlegg, og reglene i ekteskapsloven § 26 og barneloven § 56 annet ledd om tvungen mekling i saker etter barneloven før saken bringes inn for retten. Det vises videre til tvistemålsloven § 99 og § 99a, hvor sistnevnte bestemmelse har gitt hjemmel for rettsmekling som prøveordning. Tvistemålsutvalget har i NOU 2001: 32 Rett på sak kapittel 7 foreslått rettsmekling som en permanent ordning, og generelt fremhevet viktigheten av alternativ tvisteløsning. I Ot prp nr 51 (2004-2005) om lov om mekling og rettergang i sivile saker (tvisteloven) støtter departementet i all hovedsak de vurderinger som er gjort av Tvistemålsutvalget, og viderefører – med enkelte endringer – de forslag til lovregler som utvalget har foreslått. Departementet har tatt med mekling i navnet på tvistelovutkastet, hvilket ytterligere fremhever aktualiteten av denne typen alternativ tvisteløsning.

Mekling er en konfliktløsningsform der en nøytral tredjeperson assisterer i forhandlinger mellom partene, og hvor løsning av tvistespørsmålene beror på en enighet dem imellom. Mekling kan skje på flere måter, og mekleren kan ha en svært aktiv eller mindre aktiv rolle. En fellesnevner for de fleste typer mekling er at mekleren hjelper partene å skape en konstruktiv dialog og søker å hjelpe dem å identifisere konflikttemaene og de underliggende interesser, hvilket kan lette arbeidet med å finne en løsning.

Mekling trenger ikke utelukkende ha fokus på fremforhandling av løsninger. Mekling kan være en effektiv og god måte å få presisert og nyansert partenes synspunkter, slik at man eliminerer skinnuenighet og får identifisert de reelle tvistespørsmålene. Videre kan partene bli enige om enkelte sider av faktum eller jussen, slik at man får klarlagt og avgrenset hvilke forhold det bør være bevisførsel omkring. Mekling vil også kunne bidra til å bedre forholdet og kommunikasjonen mellom partene. I noen tilfeller vil det at en part føler at han eller hun er blitt hørt og har fått komme med sine synspunkter i et forum vedkommende føler seg trygg i, være en vesentlig faktor for å minske konfliktnivået.

Rettsmekling er en meklingsform innenfor rammen av rettssystemet der en dommer eller en annen person mekler mellom partene. Etter prøveordningen med rettsmekling og tvistelovutkastet skal en dommer som har opptrådt som mekler som alt overveiende hovedregel ikke pådømme saken dersom partene ikke kommer til enighet og saken går til hovedforhandling.

Det klare skillet mellom mekler- og dommerfunksjonen gjør at rettsmekler får en langt friere rolle enn en meklende dommer. Han kan i større utstrekning gå inn i saken og eksempelvis peke på løsningsforslag og på styrker og svakheter i partenes argumentasjon, samt gi råd til partene, eksempelvis ved å ha separate møter med hver enkelt part. Tvistelovutkastet tydeliggjør skillet mellom rettsmekling og den tradisjonelle § 99-meklingen ved å gi uttrykkelige regler om hva som er tillatt for henholdsvis meklende dommer og rettsmekler. Se § 8-2 første ledd sammenholdt med § 8-5 tredje ledd i tvistelovutkastet.

I tillegg til å kunne være en god metode i et konfliktløsningsperspektiv, vil mekling ofte være kostnadsbesparende. Dersom resultatet i saken blir forlik på alle punkter, innebærer dette normalt en besparelse. Også når partene bare blir enige om enkeltpunkter eller ikke på noe punkt, kan kostnadene bli redusert, da prosessen ofte har bidratt til forenkling og opprydding i saken, slik at vitneførsel, øvrig bevisførsel og argumentasjon i retten kan gjøres mindre omfattende.

17.2 Mekling i saker etter barneloven

En minnelig løsning er særlig viktig å tilstrebe mellom parter som fortsatt skal ha et samarbeid i fremtiden, og dette har nå kommet klart til uttrykk ved de nye regler i barneloven som trådte i kraft 1. april 2004. Disse reglene bygger i stor grad på erfaringene fra prosjektet ”Konflikt og forsoning” i Indre Follo tingrett, et prosjekt også andre tingretter har prøvd ut. Hovedtanken bak prosjektet er at den tradisjonelle måten å løse disse sakene på øker konfliktnivået mellom partene. Saksforberedelsen med flere prosesskrift og en hovedforhandling hvor partene fokuserer på konflikten, på fortid, og i stor grad den andre parts negative sider, samt mobiliserer forsvar mot anklager rettet mot dem selv, oppleves krenkende og sårende, og samarbeidsklimaet blir dårlig. Konfliktsituasjonen vil videre vanskeliggjøre at foreldrene får nødvendig innsikt i egen situasjon og sakens realiteter. Barna saken gjelder preges av konflikten, og det er stor risiko for at barna tar skade. Modellen ”Konflikt og forsoning” har som hovedformål å unngå at partene skal gå videre med opplevelse av krenkelse. Fokus i prosessen er derfor rettet på løsning, barnet, foreldreskap, samarbeid og mestring.

Prosessen vil i mange tilfeller kunne lede frem til en enighet mellom partene om å prøve ut en foreløpig ordning i en avtalt periode, for eksempel et par måneder. Ved utløpet av prøveperioden holdes et møte, og utfallet av dette kan enten bli nok en periode med en midlertidig løsning, en avtale om en mer permanent ordning eller at saken går til hovedforhandling. Etter Follo-modellen blir det vanligvis tilbudt inntil tre saksforberedende møter mellom partene, og disse blir holdt over et tidsrom på inntil et halvt år før man om nødvendig går til hovedforhandling. Det har vist seg at det sjelden er nødvendig med hovedforhandling, da partene svært ofte kommer til enighet. Svært få av de barnefordelingsakene som har vært behandlet i Follo-prosjektet tas opp igjen. Andelen ligger på ca 5 %. Dette peker i retning av at Follo-metoden ikke bare leder frem til et forlik vedrørende de aktuelle tvistespørsmålene mellom partene, men også virker forsonende. For en nærmere fremstilling vises det til Knut Rønbeck, ”Fra konflikt til forsoning – barnefordeling i et rettsbasert forsøksprosjekt” (2004) i Tidsskrift for norsk psykologiforening (nr 41 2004) side 275 til 281.

Hovedessensen i Follo-modellen er nå lovfestet i barneloven. Det vises til barneloven § 59 som gir dommeren i disse sakene en særskilt plikt til å vurdere om det er mulig å oppnå forlik mellom partene, og legge forholdene til rette for det. Lovens § 61 gir retten flere virkemidler i denne prosessen, blant annet muligheten til å trekke en sakkyndig sentralt inn i meklingsprosessen.

17.3 Saker etter barnevernloven

Også i saker etter barnevernloven skal de involverte parter som hovedregel fortsatt ha kontakt og samarbeid etter at vedtak er fattet. Prosessen frem til endelig vedtak er også i barnevernsakene med på å øke konfliktnivået, og å gi foreldrene en opplevelse av krenkelse. Det er derfor sterke hensyn som kan tale for at forholdene legges til rette for mekling og forsøk på å komme frem til en minnelig ordning.

Barnevernsakene skiller seg imidlertid på flere områder fra de fleste sivile tvister som behandles i domstolene, og også fra sakene etter barneloven. Dette begrenser mulighetene for mekling mellom partene.

For det første er barnevernsakene unndratt partenes frie rådighet, og det er etter dagens ordning ikke mulig å inngå rettsforlik, jf Rt 1991 side 1167. Dersom det antas at barn lever i en situasjon med alvorlig omsorgssvikt, vil det dessuten i liten grad være mulighet til forhandlinger med foreldrene med henblikk på valg av løsning. Barne- og sosialnemndas avgjørelser skal ha fokus på barnets situasjon og rette seg etter det som er barnets beste. Videre vil det oftest være av vesentlig betydning at barnets situasjon får en snarlig avklaring. Når en barnevernsak har nådd barne- og sosialnemnda, synes derfor mekling i tradisjonell forstand som et fremmed konsept.

Fylkesnemndsutvalget foreslår ut fra dette at det i barnevernsakene ikke innføres en ordning med mekling i tradisjonell forstand, men at det åpnes opp for en ordning med samtaler – en samtaleprosess – med henblikk på å komme frem til avtalebaserte løsninger.

Det er et faktum at det i en del av sakene som fremmes for barne- og sosialnemnda foreligger samtykke fra foreldrene til kommunens forslag om omsorgsovertakelse. Samtykke kan foreligge når saken sendes til barne- og sosialnemnda, eller det kan bli gitt under saksforberedelsen eller i forhandlingsmøtet. Likeledes faller en del av sakene bort før forhandlingsmøtet. Dette vitner om at det allerede er en del saker hvor partene kommer frem til enighet. Fylkesnemndsutvalget mener at det er grunn til å anta at enighet kan oppnås i flere saker dersom forholdene legges til rette for en konstruktiv dialog i forbindelse med saksforberedelsen, hvor de involverte mer uttrykkelig enn i dag får anledning til å se på saken med avtalebasert løsning som en mulighet.

Det er lite tvilsomt at et vedtak som bygger på enighet mellom partene, og en gjensidig forståelse av at vedtaket er til barnets beste, vil være en stor gevinst for barna også i sakene som behandles etter barnevernloven. Enighet kan bidra til stabilitet og forutsigbarhet for barnet, ved at sakene ikke stadig bringes inn for domsstol og barne- og sosialnemnd for nye prøvinger. Enighet kan bidra til å skape et godt samarbeidsklima, blant annet mellom foreldre og fosterforeldre. Dette er viktig for å forebygge at barnet settes i lojalitetskonflikter.

En prosess hvor partene gis mulighet for å finne en minnelig løsning vil kunne minske biologiske foreldres opplevelse av krenkelse. Fokus kan i større grad rettes mot fremtid og hva som er best for barnet, i motsetning til forhandlingsmøtet, hvor fokus er på fortid og alle forhold og situasjoner hvor foreldrene ikke strakk til. En enighet mellom foreldrene og barneverntjenesten vil, i tillegg til å kunne virke forsonende, også i vesentlig grad kunne forenkle den videre prosessen i barne- og sosialnemnda, noe som vil være ressursbesparende ikke bare økonomisk, men også menneskelig sett.

Spesielt i saker som gjelder plassering utenfor hjemmet er det normalt ikke mulighet for mellomløsninger. Imidlertid kan man tenke seg tilfeller der barnevernet, grunnet manglende samarbeid fra foreldrenes side, ikke har lykkes med å få iverksatt hjelpetiltak, og hvor situasjonen derfor er blitt så vidt uholdbar for barnet at barnevernet reiser sak om omsorgsovertakelse. Dersom barne- og sosialnemnda initierer en samtaleprosess mellom barnevernet og de private parter, kan denne mindre konfliktorienterte fremgangsmåten gi foreldrene bedre innsikt i og forståelse for situasjonen, og dermed kanskje muliggjøre hjelpetiltak som et alternativ til omsorgsovertakelsen i en prøveperiode. På denne bakgrunn kan det være at barnevernet finner å endre sitt forslag til tiltak. Dersom hjelpetiltakene ikke fungerer, kan barnevernet når som helst reise ny sak om omsorgsovertakelse for barne- og sosialnemnda, men da har foreldrene i alle fall fått sjansen til å gjøre noe med situasjonen, og konfliktnivået er kanskje lavere enn det ellers ville vært. Det er imidlertid viktig at slike midlertidige ordninger ikke kommer i konflikt med hensynet til barnets beste. Dette tilsier at slike ordninger bare er aktuelle hvor de synes forsvarlige, og hvor barnevernet sikres mulighet for – og forplikter seg til – jevnlig oppfølging av barnet og foreldrene. Videre vil det normalt måtte fastsettes klare og ikke for lange tidsrammer for den midlertidige ordningens maksimale varighet. Det er i denne sammenheng viktig å fremholde at man ikke kan avtale bort barnevernets ansvar for å gripe inn dersom hjelpetiltakene ikke i tilstrekkelig grad sikrer barnets oppvekstbetingelser.

Tilsvarende synspunkter vil kunne gjøre seg gjeldende for førstegangsvedtak om tvangstiltak overfor ungdom med atferdsproblemer etter barnevernloven § 4-24. Også i slike situasjoner kan kanskje en samtaleprosess mellom partene i barne- og sosialnemndas regi bidra til at den aktuelle ungdommen får innsikt i egen situasjon og dermed ønsker å endre sin atferd, alternativt sier seg innforstått med nødvendigheten av plassering. At saken står for barne- og sosialnemnda vil bidra til å understreke alvoret i situasjonen for den aktuelle ungdommen.

I situasjoner hvor det er mistanke om alvorlig omsorgssvikt er det svært viktig at avgjørelse fattes raskt. Det er, og bør fortsatt være, korte tidsfrister for behandling av de fleste av sakene for barne- og sosialnemnda. Det kan derfor reises som en innvending mot en samtaleprosess at den vil forsinke avgjørelse i saken. Det foreligger imidlertid klare indikasjoner på at dette ikke skjer. Som ledd i en evaluering av prøveordningen med rettsmekling, ble prosessfullmektiger og meklere spurt om hvilken betydning meklingen hadde hatt for den totale tidsbruken i saken. Undersøkelsen er datert 15. mars 2001 og er inntatt i NOU 2001: 32 Rett på sak. På dette tidspunktet var ti domstoler med i prøveordningen med rettsmekling.

Et stort flertall mente at rettsmeklingen bidro til kortere saksbehandlingstid i de saker der utfallet ble forlik på alle eller noen punkter. I tillegg mente omkring halvparten at rettsmeklingen ikke medførte økt saksbehandlingstid i sakene hvor det ikke ble forlik på noe punkt. Dette viser at rettsmekling normalt ikke bidro til økt saksbehandlingstid i domstolene.

Saksbehandlingstiden i fylkesnemndene i 2003 var 65 dager fra saken kom inn til forhandlingsmøtet ble avsluttet. Det bør innenfor en slik tidsramme være fullt mulig å gjennomføre en samtale med sikte på avklaring av mulighet for avtalebasert løsning, og også fireukersfristen som etter Fylkesnemndsutvalgets forslag skal gjelde for visse sakstyper vil gi rom for dette. Slike saksforberedende møter med samtaleprosess vil skje ved nemndleder alene, eventuelt med bistand fra en sakkyndig. De bør derfor være relativt lett å få berammet. Det vil dermed ikke bli et forsinkende skritt, men et skritt som foretas i ventetiden frem mot ordinært forhandlingsmøte, og som vil kunne bidra til å ”rydde” og forenkle saken. Kanskje vil partene kunne enes om enkelte sider av faktum og få skåret til sakens tema, slik at de eksempelvis frafaller vitner.

Det er grunn til å tro at samtaler med henblikk på avtalebaserte løsninger i barnevernsaker vil kunne være kostnadsbesparende. Dersom partene har kommet til enighet som følge av en samtaleprosess, vil den videre behandling av saken i barne- og sosialnemnda kunne skje i svært forenklede former, jf. punkt 17.6 nedenfor. Det er videre grunn til å tro at kun en liten andel av vedtakene i disse sakene vil bli brakt inn for domstolene til rettslig prøving, og også at antallet endringssaker vil bli redusert. Selv i saker der partene kun kommer til enighet om enkeltpunkter eller ikke i det hele tatt, kan prosessen være kostnadsbesparende, da saken derigjennom kan ryddes og forenkles, kommunikasjonen forbedres og konfliktnivået reduseres.

17.4 I hvilke barnevernsaker vil en samtaleprosess kunne være aktuell?

Det er vanskelig å gi noen spesifikke og utførlige regler om hvilke saker etter barnevernloven som kan egne seg for en samtaleprosess, og det foreslås derfor ikke noen absolutte regler om dette. Det må imidlertid trekkes opp noen retningslinjer for hvilke kriterier som skal ha betydning for om samtaler med henblikk på avtalebaserte løsninger skal forsøkes.

Partenes standpunkt til å forsøke en samtaleprosess vil være viktig og som en hovedregel avgjørende. Imidlertid kan det tenkes unntak, og dette skyldes flere forhold. I noen situasjoner der konflikten er sterk, kan det være vanskelig for partene – kanskje særlig den private part – å foreta en rasjonell vurdering av om en minnelig løsning vil være å foretrekke. Styrken i konfliktsituasjonen kan ta fokuset bort fra behovet for fremtidig samhandling, og fra de menneskelige kostnadene ved vedvarende konflikt – og også minske innsikten i svakhetene ved egen sak.

I andre situasjoner kan partene frykte at en positiv holdning vil gi barne- og sosialnemnda og de øvrige parter inntrykk av at de mener å ha en dårlig sak, og at et slikt inntrykk vil svekke deres forhandlingsposisjon. Videre kan manglende kjennskap til konfliktløsningsformen bidra til skepsis. Partene kan være redde for at prosessen vil påtvinge dem løsninger, uten den beskyttelse en vanlig barne- og sosialnemndprosess gir.

Partene må raskt etter at saken har kommet inn for barne- og sosialnemnda gis anledning til å uttale seg om hvorvidt de ønsker samtaler med henblikk på en avtalebasert løsning. Ett alternativ er at de private parters standpunkt innhentes i tilsvaret, og at kommunen i begjæringen eller innen tilsvarsfristen gir sin uttalelse. I saker der nemndleder finner det hensiktsmessig å forsøke en samtaleprosess, og hvor partene uttaler seg negativt til dette, kan nemndleder innkalle til et saksforberedende møte hvor partene blir gitt informasjon om hvordan samtaleprosessen fungerer. Dersom partene opprettholder sitt negative syn på en samtaleprosess, vil det normalt være hensiktsløst å forsøke dette.

Kriterier som bør tillegges vekt ved avgjørelsen av om samtaler med henblikk på avtalebaserte løsninger skal skje, er mulighetene for å oppnå enighet eller forenkling av saken, muligheten for å dempe konfliktnivået mellom partene, og om tidligere forsøk på å oppnå minnelige løsninger eller andre forhold gjør en slik konfliktløsningsprosess betenkelig eller uhensiktsmessig.

Saker som særlig kan være aktuelle for avtalebaserte løsninger er etter Fylkesnemndsutvalgets mening saker om oppheving av vedtak om omsorgsovertakelse, jf § 4-21, tilbakehold av ungdom i institusjon, jf § 4-24 annet ledd annet punktum, forbud mot flytting, jf § 4-8 annet ledd første punktum, og saker om samvær, jf § 4-19.

Saker om tilbakeføring av omsorgen etter § 4-21 hvor det er tale om ungdommer som motsetter seg å være i omsorgstiltaket, vil kunne være spesielt godt egnet for en samtaleprosess. Samtalene vil gi ungdommene informasjon om hvordan deres situasjon og behov blir vurdert av så vel barneverntjeneste som foreldre. De kan videre gis anledning til å prøve ut midlertidige ordninger.

Når det gjelder saker om samvær etter § 4-19, finner Fylkesnemndsutvalget det viktig å understreke at samværspørsmålet ikke skal være en salderingspost for å skape enighet om omsorgsovertakelse. Avgjørelser om samvær må, som alle andre avgjørelser i barne- og sosialnemnda, baseres på hva som er til barnets beste. Imidlertid kan det i noen saker være at samvær har vært nektet eller sterkt begrenset fordi foreldrene under samværene er så vidt konfliktorienterte at samværene utgjør en betydelig belastning for barnet. Dersom foreldrene gjennom en samtaleprosess blir mer i stand til å akseptere barnets tilhørighet og trivsel i fosterhjemmet, kan dette gi rom for å dempe samværsbegrensningene noe.

I saker som gjelder omsorgsovertakelse, jf § 4-12, og førstegangsplassering av ungdom i institusjon, jf § 4-24 annet ledd første punktum, vil det være mindre rom for forhandlinger, jf ovenfor. Men i noen av disse sakene vil de private parter være innstilt på å samtykke. I andre vil det være grunnlag for å rydde og forenkle saken, eventuelt – som tidligere skissert – for å prøve ut løsninger over en kortere periode. Hvis så er tilfelle, er det av betydning at dette blir avklart under saksforberedelsen.

Fylkesnemndsutvalget foreslår at barne- og sosialnemnda så raskt som mulig etter at saken har kommet inn avklarer de forhold som er nevnt i kapittel 11 Saksforberedelsen punkt 11.3, og også avklarer og tar stilling til om det er aktuelt med samtaler med henblikk på avtalebaserte løsninger i saken. Dette kan skje ved løpende kontakt med partene, i saksforberedende telefonmøter, eller ved å innkalle til saksforberedende møte. Dersom det er aktuelt med en samtaleprosess, innkalles det til saksforberedende møte, og det gis mulighet for å oppnevne sakkyndig til å bistå i samtalene, slik barneloven gir anvisning på.

I saker hvor rask avgjørelse ikke er helt sentralt, bør det være anledning til å holde flere saksforberedende møter. Det kan være særlig aktuelt i saker som gjelder oppheving av vedtak om omsorgsovertakelse for ungdommer som motsetter seg å være i omsorgstiltaket.

17.5 Hvilke prinsipper bør gjelde for samtaleprosessen?

Dersom det skal gjelde regler som inviterer til samtaleprosess i barnevernsaker for barne- og sosialnemnda, er det viktig at det foretas et klart og bevisst valg med hensyn til hvilke regler som skal gjelde for denne prosessen. Dersom man velger en rettsmeklingsform for samtaleprosessen, vil dette gi større rom for involvering fra nemndleders side, og dermed åpne for mer inngående meklingsaktivitet. En slik løsning får imidlertid konsekvenser for den videre behandling av sakene, da nemndleder vil bli inhabil dersom han har gitt uttrykk for synspunkter som viser at han har tatt stilling til sakens realitet eller har mottatt opplysninger fra den ene part som ikke er blitt gjort kjent for alle parter.

Fylkesnemndsutvalget vil ikke foreslå at det innføres en samtaleprosess etter en rettsmeklingsmodell for barne- og sosialnemndene. Introduksjon av mer formaliserte alternative tvisteløsningsmekanismer er til dels upløyd mark for barne- og sosialnemndene, og det er av den grunn et poeng å velge en moderat form. Om erfaringene viser behov for større grad av involvering fra nemndleders side enn det som kan tillates innenfor grensen av inhabilitetsreglene, får dette eventuelt komme til etter hvert, og skreddersys saker for barne- og sosialnemndene på grunnlag av de erfaringer man der har gjort.

Fylkesnemndsutvalget foreslår i stedet at det åpnes for en samtaleprosess etter modell av barneloven, der nemndleder kan knytte til seg en sakkyndig. Den sakkyndiges kompetanse vedrørende barns utvikling og behov, og konfliktløsning, vil være svært viktig i prosessen mot en avtalebasert løsning. Etter barnelovens modell vil den sakkyndige være den som i størst grad gir råd og også uttrykk for meninger. Det er også den sakkyndige som eventuelt vil ha særmøter med partene under prosessen. Nemndlederen vil få en mer nøytral rolle.

Etter barnelovens meklingsmodell dekkes kostnader ved de oppnevnte sakkyndige av staten, jf barneloven § 61, og de sakkyndige godtgjøres etter reglene i Lov av 21. juni 1916 om vitners og sakkyndiges godtgjørelse. Fylkesnemndsutvalget finner det riktig å foreslå en tilsvarende regel for sakkyndige som bistår i samtaleprosess i barne- og sosialnemnda. Det er barne- og sosialnemnda som beslutter at en samtaleprosess skal skje, og samtaleprosessen vil kunne tre i stedet for vanlig nemndbehandling av saken.

17.6 Avgjørelsesformen dersom partene blir enige

Barne- og sosialnemnda er ingen domstol, og rettsforlik er derfor ikke aktuelt. Det er etter fast rettspraksis heller ikke mulig å inngå rettsforlik i disse sakene for retten, jf punkt 17.3 ovenfor. Fylkesnemndsutvalget har ikke grunnlag for å gå inn i spørsmålet om det skal gjøres endringer i forhold til gjeldende rett på dette området.

Dersom partene gjennom samtaler kommer til enighet, bør saken kunne avgjøres på en forenklet måte. Barne- og sosialnemnda vil ved sitt vedtak ha ansvar for å vurdere om avtalen er i tråd med loven og til barnets beste. Nemndleder og eventuell sakkyndig som deltar i samtalene, vil også ha en selvstendig plikt til å avbryte prosessen dersom resultatet vil være i strid med lovens vilkår, ikke vil være til beste for barnet, eller dersom den private part er i en tilstand som viser at vedkommende ikke har full oversikt over hva et samtykke innebærer. Nemndleder vil gjennom saksfremlegg og tilsvar, samt informasjon fra saksforberedende møte, få en god oversikt over saken. Det vil etter utvalgets mening da være tilstrekkelig at nemndleder alene treffer vedtaket på bakgrunn av den informasjon som allerede er gitt i saken og uten at det holdes forhandlingsmøte. Gjennom samtaleprosessen er også kontradiksjonen ivaretatt.

Et alternativ til at det treffes realitetsvedtak, er at saken trekkes og det avsies vedtak om heving. Dette er en enklere fremgangsmåte, og kunne fra et ressursbruksperspektiv være å foretrekke. Dette ville også kunne være en naturlig ordning om man trekker parallellen til fremgangsmåten der det inngås forlik for domstolene. På den annen side går man da glipp av den kvalitetssikring som ligger i nemndas vedtak, og den økte notoritet om løsningen vedtaket innebærer. Begge deler må anses vesentlige. Sist, men ikke minst, er vedtak en forutsetning for at partenes avtale skal ha tvangskraft. I motsetning til rettsforlik har ikke en avtale mellom partene i barne- og sosialnemnda slike virkninger. Utvalget mener derfor at det normalt bør velges den løsning at det ved enighet treffes vedtak basert på felles forslag.

Slik Fylkesnemndsutvalget tenker seg dette, blir det derfor ikke behov for særregler om avgjørelse når partene blir enige om forslag til tiltak, utover at nemndleder kan avgjøre saken alene, og at dette kan skje uten at det holdes forhandlingsmøte, jf lovutkastet § 16 annet ledd bokstav b.

17.7 Habilitet der partene ikke blir enige

Dersom partene ikke blir enige, vil saken følge de vanlige saksbehandlingsreglene. Spørsmålet er om nemndleder og eventuelt sakkyndig som har deltatt i samtalene skal delta i den videre behandling. Det er den samme problemstilling som oppstår i saker etter barneloven hvor det forsøkes mekling, men hvor saken går til hovedforhandling. For en vurdering av spørsmålet i tilknytning til barneloven vises det til Ot prp nr 29 (2002-2003) side 43, punkt 6.3.3 Dommerens rolle. Det ble der konkludert med at dommerens habilitet vurderes i forhold til de alminnelige skjønnsmessige reglene i domstolloven § 108. Fylkesnemndsutvalget legger til grunn at dette også må bli løsningen for nemndleder som har deltatt i samtaler mellom partene under saksforberedelsen. Det samme bør gjelde for en sakkyndig som har bistått under samtaleprosessen.

I prosjektet Konflikt og forsoning har man erfart at dommeren sjelden blir inhabilisert, og det er grunn til å tro at det samme vil være tilfellet for nemndlederne. I veiledningen til de nye reglene i barneloven, Veileder Q-15/2004, side 23, uttaler Barne- og familiedepartementet:

”Etter rettspraksis og juridisk teori skal det en del til for at dommeren inhabiliseres gjennom handlinger knyttet til meklingsarbeid mv. En noe mer aktiv og målrettet rolle for dommeren i forhold til framdrift og avtaleløsninger skaper imidlertid økt behov for å være seg bevisst nøytralitet og balansert tilnærming. Dommeren bør ha et reflektert forhold til både faktisk og partsopplevd habilitet og nøytralitet.”

Dette vil etter utvalgets mening også kunne være rettesnoren for nemndlederne.

En sakkyndig som er oppnevnt til å bistå partene i en prøveperiode der en midlertidig ordning prøves ut, vil være inhabil til å delta som nemndmedlem. Det samme vil gjelde for andre saker med samme parter. Den sakkyndiges mandat er – og må være – klart avgrenset. Vedkommendes hjelperrolle ved den midlertidige ordningen medfører at det vil være uheldig – og fremstå som urettferdig overfor den private part – dersom den sakkyndige senere får rolle som nemndmedlem.

Den sakkyndige som har bistått partene i prøveperioden skal etter Fylkesnemndutvalgets forslag som hovedregel heller ikke oppnevnes som sakkyndig. Det kan imidlertid gjøres unntak der samtlige parter ønsker vedkommende som oppnevnt sakkyndig, og den sakkyndige og nemndleder finner dette ubetenkelig, jf Utkast til lov om barne- og sosialnemndene § 14 sjette ledd annet punktum.

Den sakkyndige kan bli innkalt som vanlig vitne for å forklare seg om hva som rent faktisk har funnet sted i prøveperioden. Han eller hun skal da ikke gi vurderinger av det som er funnet sted. Det erkjennes at grensen mellom forklaringer omkring faktiske forhold og vurderinger i noen tilfeller kan være uklar og vanskelig. Imidlertid kan det i noen saker være behov for at den sakkyndige – som nøytral tredjepart – gir sin versjon av hva som rent faktisk har funnet sted i prøveperioden, og dette må det være adgang til.